REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®

Medidas assecurat?s no processo penal brasileiro

Sumário: Introdução; 1. Finalidade das medidas cautelares em geral; 2. Atributos das ações cautelares; 3. Requisitos das ações cautelares em geral;4. Origem histórica das cautelares; 5. Desenvolvimento histórico das medidas assecuratórias no brasil; 6. Medidas cautelares penais emordenamentos jurídicos estrangeiros; 6.1. Portugal; 6.2. Itália; 6.3. Argentina; 7. Reparação do dano ex delicto; 8. Medidas assecuratórias oucautelares penais; 9. Restituição, ressarcimento e reparação; 10. O seqüestro; 10.1. Definição de seqüestro; 10.2. Oportunidade para interposição;10.3. Requisitos para a concessão da medida; 10.3.1. Definição de indícios e indícios veementes; 10.3.2. Definição de bens imóveis e móveis; 10.4.Competência para decretar a medida; 10.5. Legitimidade; 10.6. Procedimento de realização da medida; 10.7. Recurso cabível; 10.8. Embargos; 10.9.Levantamento; 10.10. Depósito e leilão dos bens seqüestrados; 11. Hipoteca legal; 11.1. Definição e espécies de hipoteca; 11.2. Oportunidade parainterposição da medida; 11.3. Requisitos; 11.4. Competência para autorizar a medida; 11.5. Legitimidade; 11.6. Finalidade da medida; 11.7.Procedimento para a especialização da hipoteca legal; 11.8. Levantamento e cancelamento da medida; 11.9. Caução para evitar a hipoteca legal;11.10. Recurso cabível; 11.11. Especialização contra terceiro responsável civil; 12. Arresto; 12.1. Definição de arresto e a imprecisão da redação docódigo de processo penal; 12.2. Elementos comuns e diferenças entre arresto e seqüestro; 12.3. Oportunidade e requisitos; 12.4. Depósito eadministração dos bens arrestados; 12.5. Arresto (seqüestro) prévio; 12.6. Arresto (seqüestro) definitivo; 12.7. Levantamento; 12.8. Bens fungíveis;12.9. Rendas; 12.10. Recurso cabível; Conclusões; Apêndice; A. Artigos 125 a 144 do código de processo penal; B. Jurisprudências medidasassecuratórias.

Resumo: Este trabalho visa esplanar de forma simples e didática, tema que freqüentemente é desconhecido e desprezado pela maioria dosadvogados, as medidas cautelares no nosso ordenamento processual penal, e que por muitas vezes pode ser crucial a efetiva validade da prestaçãojurisdicional. A contendo, vamos delinear alguns pontos que entendemos ser pertinente ao assunto.

Introdução

O presente trabalho monográfico tem como finalidade principal, tratar das medidas assecuratórias ou cautelares, contempladas pelo atual Código deProcesso Penal brasileiro.

Na primeira parte do trabalho, trataremos das regras gerais da cautelares, das suas finalidades, e o que diferenciará as cautelares penais dascautelares de previstas no Código de Processo Civil. Em seguida descreveremos as origens histórica destas medidas, o seu desenvolvimento noBrasil, e estudaremos um pouco o direito comparado.

Após isto, passaremos à falar sobre as medidas propriamente previstas no CPP, procurando abordar da forma mais precisa possível, o seqüestro, aespecialização da hipoteca legal, e o arresto, que apesar de também ser chamado de seqüestro, dispõe de medidas diversas daquele.

Trabalhar com este tema nos deu grande prazer, visto que, poucos são os estudiosos brasileiros que se dedicam a estudá-lo de maneira maisaprofundada. Esperamos, por esta razão, dentre outras, ter trazido alguma contribuição para o seu estudo.

Desenvolvimento

1. Finalidade das Medidas Cautelares em geral

Nem sempre a prestação jurisdicional definitiva é imediata, isto se explica pelo acúmulo de processos que abarrotam os juízos, e também, pelopróprio desenrolar dos processos, que nem sempre podem ser definidos rapidamente.

Por esta razão, o legislador tem que buscar medidas que se não trazem o resultado de pronto da demanda, pelo menos podem garantir até o finaldesta, que a parte lesada possa receber a prestação jurisdicional na sua plenitude, pois, senão, caso fosse impossível se acautelar um direito, arealização da justiça seria como nos dizeres de Calamandrei, “um remédio longamente elaborado para um doente já morto”.[1]

Disso, podemos entender que as medidas cautelares têm como escopo principal, proteger de forma provisória os direitos do lesionado, até que oEstado possa conceder em definitivo aquilo a que ele tem direito.

2. Atributos das ações cautelares

As medidas cautelares como sua própria nomenclatura diz, tem a função de garantir algo, que posteriormente será efetivado, isto é, elas buscamassegurar a execução das medidas definitivas, possuindo um caráter instrumental. Como são instrumentais, as medidas cautelares são tambémacessórias, vez que não têm a possibilidade de sobreviver, sem a existência de uma ação principal de conhecimento ou executória. Por fim, as açõescautelares têm como característica a sua provisoriedade, pois não são propostas com fins definitivos, e estão impossibilitadas de efetivar o direitomaterial. Por este motivo, não há como se falar em coisa julgada material no processo cautelar, já que a cautela pode ser revogada a qualquermomento.

3. Requisitos das ações cautelares em geral

Além das condições para proposição de quaisquer ações, que são a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir,as medidas cautelares exigem mais dois requisitos que se não estiverem presentes tornam a medida inviável, são eles o fumus boni iuris e opericulum in mora.

O fumus boni iuris, que significa “fumaça do bom direito”, está relacionado à plausividade do direito substancial invocado por quem pretende aproteção deste, ou seja, aquele que pretende a obtenção da medida cautelar tem que demonstrar que efetivamente possui direitos para a suaconcessão.

Já o periculum in mora, ou “perigo da demora”, é a demonstração de que o direito pretendido sofre sérios riscos de sofrer lesão próxima, isto é, orequerente tem que demostrar que se a medida não for concedida o mais breve possível, o direito que ele busca irá perecer.

Em poucas palavras, estes requisitos são imprescindíveis para a proposição de qualquer medida acautelatória.4. Origem histórica das Cautelares

Estudiosos da modernidade imputam ao Direito Romano a origem de institutos, que podemos dizer, que seriam embriões do que hoje entendemoscomo medidas cautelares.

As medidas que existam àquela época, apesar de não terem isoladas em um procedimento absolutamente cautelar, procuravam tutelar os direitossubstanciais.

Dos vários institutos que no Direito Romano funcionavam de forma acautelatória, três gostaríamos de destacar: o nexum, a cautio damini infecti, e amissio in possessionem.

O nexum surge na Lei das XII Tábuas, e tem como escopo garantir o pagamento de mútuo de dinheiro. Consistia numa obrigação contraída emvirtude da qual, o devedor insolvente ficava temporariamente a serviço do credor até extinguir sua obrigação, ou lhe oferecia bens a serempenhorados[2]. Deve-se ficar bem claro, que o nexum não se confundia com a escravidão.

A cautio damini infecti (caução de dano temido) era a medida que o pretor determinava uma caução para garantia do requerente. Caso a caução nãose efetivasse, ele determinava a posse de quais bens do requerido este teria direito.

Por fim, a missio in possessionem (entrada na posse) era uma medida de finalidade preventiva, na qual pretor ordenava a entrega da coisa objeto dolitígio a um dos litigantes ou a um curador.

Para encerrarmos a respeito da origem histórica das cautelares, citamos o instituto do apud sequestrem, como aquele que deu origem ao atualseqüestro. A medida consistia em se entregar nas mãos de um terceiro, o chamado sequestrer, um bem, com o fim de que este fosse conservado edepois devolvido ao vencedor demanda, evitando-se assim, que a coisa ficasse nas mãos de um dos um dos litigantes, podendo este deixar a coisase deteriorar.

Este depósito poderia se dar de duas formas, voluntariamente (por acordo das partes) ou necessariamente (por determinação judicial). 5. Desenvolvimento histórico das medidas assecuratórias no Brasil

Visualiza-se a presença das medidas assecuratórias no ordenamento jurídico brasileiro, bem no início de sua colonização à época das OrdenaçõesAfonsinas, que assim dispunham a respeito da proibição dos arrestos realizados por autoridade própria: “Parando mentes a prol do rregnoestabelecemos que nehum hom ouse a penhorar outro senom aquel que poder prouar que he seu devedor ou fiador. E aquel as fezer seja peado emquinhentos soldos e correga o dano ao que recebeo.”[3] Mas apesar das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas fazerem menção expressa àsmedidas de cunho acautelatório, nenhuma delas conseguiu separar com nitidez o seqüestro do arresto.

Basicamente, o seqüestro dos bens do réu eram requeridos para garantir o cumprimento das penas e indenizações, quando este tinha que seausentar da comarca do juízo da causa, e também, nos casos considerados de gravidade.

Após a independência do Brasil, a primeira legislação genuinamente brasileira, a falar a respeito da indenização ex delicto foi o Código Criminal de1830. Esta codificação no seu artigo 21, prescreveu que a indenização supracitada, somente deveria ocorrer após o trânsito em julgado da sentençapenal condenatória. As únicas exceções, a esta regra, isto é, a proposição da ação de reparação do dano antes do trânsito em julgado da ação penal,seriam quando o réu estivesse ausente; se após a decisão de pronúncia ele falecesse; ou quando a ação indenizatória era interposta no juízo cíveldiretamente, sem se aguarda a decisão no processo criminal.

O Código de Processo Criminal de 1832, também, fez referências à reparação do dano ex delicto. Podemos citar a título de exemplificação, o artigo234, in verbis: “Art. 234. Nos casos do artigo antecedente poderão propor-se contra o ausente as ações cíveis, que competirem, para haver-se aindemnisação do damno, que houver causado como o delicto”.[4]

Ocorre que na reforma do Código de Processo Criminal de 1841, ambos dispositivos foram revogados, e a competência para a interposição da açãoex delicto passou a ser exclusiva do juízo cível.

Como se pode perceber, até aquele momento histórico não havia em nossos diplomas legais, qualquer menção às medidas cautelares do arresto eseqüestro.

Com advento da Constituição de 1891, a regulamentação das medidas acautelatórias se tornou mais difícil, pois a referida Carta, repassou aosEstados a competência para legislarem em matéria processual penal e civil.

Na Constituição de 1934, a competência legislativa então transferida aos Estados, voltou a se centralizar na União. Em 1935 foi apresentado oProjeto do Código de Processo Penal da República, o qual fez previsão das medidas assecuratórias e utilizou de maneira precisa as expressõesarresto e seqüestro. Ocorre entretanto, que o referido Projeto não vingou.

O Diploma Constitucional de 1937 manteve a competência legislativa processual centralizada na União, e as Leis n.º 3240/41 e n.º 3415/41, traçaramas primeiras coordenadas da figura do seqüestro no Brasil.

Em 03 de outubro de 1941 é promulgado o Decreto Lei n.º 3689 (o atual Código de Processo Penal), que entrou em vigor em 10 de janeiro de 1942.

Apenas a critério de explicação, o atual Código utilizou o termo “seqüestro” para se referir ao seqüestro propriamente dito e ao arresto, com isto,queremos demonstrar a inferioridade terminológica desta Lei, em relação ao Projeto de 1935, que os definiu de forma precisa e utilizou no seu textoos dois termos.

6. Medidas cautelares penais em ordenamentos jurídicos estrangeiros

6.1. Portugal

O Código de Processo Penal português de 1987, faz previsão expressa de duas medidas cautelares de natureza patrimonial. A primeira é a cauçãoeconômica (art. 227) e a outra é o arresto preventivo.

O que existe em comum entre as duas figuras, é que ambas só podem ser concedidas pela autoridade judicial, mediante requerimento do MinistérioPúblico ou do lesado, independentemente da fase procedimental e processual em que se encontram, isto é, antes e após o início da ação penal.Além disso, ambas servem de preparação para a interposição de uma possível ação de reparação ex delicto.

A caução econômica poderá ser proposta em relação a qualquer crime, e tem como finalidade garantir o ressarcimento do dano causado por este,devendo ser comprovado para sua concessão, o periculum in mora. Subsidiariamente o arresto preventivo, será utilizado quando a cauçãoeconômica for imposta, mas não cumprida, extinguindo-se logo que esta for efetivada.

6.2. Itália

Na legislação processual italiana, duas também, assim como na portuguesa, são as medidas cautelares penais existentes, são elas o seqüestroconservativo, e a outra, o seqüestro preventivo.

O seqüestro conservativo tem como fim vincular os bens móveis e imóveis do réu ao juízo, garantindo-se, assim, a futura indenização civil decorrenteda sentença penal condenatória. Já o seqüestro preventivo, visa a apreensão de bens relacionados ao crime, mas que não são passíveis de confisco,toda vez que estes possam ser utilizados para agravar as conseqüências do crime ou diminuir a dificuldade do cometimento de outros.

6.3. Argentina

Na nossa vizinha Argentina, a Lei 23984 y modificatórias, estabeleceu em seus artigos 518 e 519 duas medidas cautelares penais, o embargo e aInhibición.

Embargo na definição apresentada por Eloisa Mendes Damasceno[5], em dissertação defendida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, é“uma medida judicial cautelar de coerção real dirigida contra os bens do imputado ou de terceiro civilmente responsável, visando impedir a livredisponibilidade ou a afetação com supostos gravames do patrimônio destes. Se previne com ela, o estado de insolvência que faria ilusória, em casode condenação, a efetivação da responsabilidade patrimonial compreendida nas penas pecuniárias, nas custas processuais e na reintegraçãopatrimonial do danificado (restituição do objeto do delito e a indenização ou reparação do dano material ou moral causado)”.

Aproveitando o referido estudo da mesma autora, também extraímos de seu trabalho a definição de Inhibición, que “é uma medida precautória deexceção, substitutiva do embargo e somente por carência, insuficiência ou desconhecimento de bens do devedor para embargar, pode ser decretada.Pode ser decretada tanto contra o imputado como contra o terceiro civilmente demandado”.[6]

Em comum entre elas, podemos dizer que ambas devem ser decretadas de ofício, desde que os requisitos para sua decretação estejam presentes.

7. Reparação do dano ex delicto

Assim como em qualquer ato ilícito, o ilícito penal pode gerar ou causar seqüelas que deverão ser reparadas por quem o comete, principalmente,quando se pode definir precisamente quem são as vítimas do crime. Esta reparação a que estamos nos referindo, é conhecida por reparação civil dodano ex delicto.

Quando nos deparamos com o caso concreto, várias são as formas que aquele que é vítima de um crime pode ser indenizado. A primeira delas, é arestituição à vítima do produto direto do crime, ou seja, sendo o agente encontrado com o produto furtado, por exemplo, este é imediatamentedevolvido ao seu proprietário ou possuidor.

Não havendo mais a possibilidade do produto direito do delito ser restituído à vítima, pode-se localizar outros bens ou produtos indiretos que foramadquiridos pelo autor do delito, como proveito ou fruto da atividade criminosa praticada por este, e que servirão para ressarcir à vítima pelos prejuízosdecorrentes do fato delituoso.

E é sobre exatamente a estes últimos bens a que fizemos referência, que recairão as Medidas Assecuratórias previstas nos artigos 125 a 144 doCódigo de Processo Penal. Isto não quer dizer, entretanto, que estas medidas não poderão recair sobre outros bens do patrimônio do réu estranhosao fato criminoso, um exemplo disto, seria a medida da especialização da hipoteca legal, que poderá atingir quaisquer bens imóveis deste.[7]

8. Medidas Assecuratórias ou Cautelares Penais

Com a finalidade de proteger os direitos da vítima de um delito, o Código de Processo Penal, faz previsão de medidas acautelatórias para asseguraro dano que lhe foi causado. Estas medidas que podem ser interpostas até mesmo antes do início da ação penal, durante o inquérito policial, são oseqüestro, o arresto (chamado equivocadamente também de seqüestro), e a hipoteca legal dos bens do indiciado ou responsável civil. O CPP asnomeou como processos incidentais e a competência para presidi-los será do juiz competente para julgar o processo criminal. Porém, não existequalquer restrição de que estas medidas sejam requeridas durante o curso da ação civil para reparação do dano, não podendo se falar nesse casoem “litispendência”.

Outro fato que deve ficar bem claro, é que as medidas assecuratórias não se confundem com a busca e apreensão, dizemos isto, porque esta noprocesso civil é medida cautelar específica, e no processo penal atua como meio de produção de prova.[8]

A busca e apreensão na esfera penal servirá para os seguintes fins : a) para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; b) paraapreender instrumentos utilizados na falsificação ou contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; c) apreender correspondências abertas ou não,destinadas ao réu ou em seu poder, quando exista suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo pode ser útil à elucidação do fato; d) apreenderarmas, munições e instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) para descobrir objetos necessários à prova deinfração ou à defesa do réu; f) e por fim, para colher qualquer elemento necessários para formar a convicção do juiz.[9]

9. Restituição, Ressarcimento e Reparação

A ação civil visa três situações diversas, que são a restituição, o ressarcimento e a reparação. A restituição é o ressarcimento na sua formaespecífica, isto é, a devolução da coisa objeto do crime (delitos patrimoniais) ao lesado. Se não for possível a devolução da coisa objeto do delito,restará à vítima pleitear o seu ressarcimento, ou seja, o seu pagamento em espécie (dinheiro). Ocorre que existem infrações que não há como oofendido ser ressarcido, temos como exemplo, o homicídio. Nestas situações o que resta à família da vítima é requerer a reparação dos danosmateriais e morais que esta sofreu.[10]

10. O seqüestro

10.1. Definição de seqüestro

Vicente Grecco Filho[11], define o seqüestro como a “medida assecuratória, fundada no interesse público e antecipativa do perdimento de benscomo efeito da condenação, no caso de bens produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prática do fato criminoso. Por ter por fundamento ointeresse público, qual seja o de que a atividade criminosa não tenha vantagem econômica, o seqüestro pode, inclusive, ser decretado de ofício”.

Desta definição, podemos verificar que o seqüestro é uma medida acautelatória, utilizada no interesse do ofendido e do Estado, e tem comofinalidade antecipar os efeitos da condenação criminal, assegurando que os bens pertencentes ao acusado que resultaram da prática criminosa,sirvam para reparar o dano sofrido pela vítima e pelo Estado.

Tourinho Filho, tecendo comentários a respeito do artigo 125 do Código de Processo Penal, que estabelece a finalidade do seqüestro, afirma queeste dispositivo legal emprega o termo de forma imprópria. Para ele, baseando-se na doutrina de Tornaghi, o artigo se refere a um misto deseqüestro e arresto, pois, o primeiro, consiste na apreensão da coisa cuja propriedade há controvérsia, isto é, recai sobre um determinado bem. Já oarresto tem como fim, a retenção de quaisquer bens pertencentes ao acusado, evitando-se, assim, que ele se esquive de ressarcir o dano,desfazendo-se de seu patrimônio. Das duas definições, podemos perceber que o primeiro não recai sobre quaisquer bens; mas o segundo, sim. Maisdetalhes sobre estas medidas, vide item 12.2.

Para explicar este conteúdo híbrido do artigo 125, assim se expressou: “‘Todavia, como o art. 125 diz: caberá o seqüestro dos bens imóveisadquiridos pelo indiciado com os proventos da infra­ção, ainda que já tenham sido transferidos a terceiros’, razão assiste a Tornaghi ao vislumbrar alium misto de seqüestro e arresto. Embora não se trate, a rigor, de coisa sobre cuja propriedade haja controvérsia, e só assim seria seqüestro, poroutro lado, não podem ser seqüestrados quaisquer bens do indiciado; apenas aqueles imóveis adquiridos por ele com os proventos da infração”.[12]

10.2. Oportunidade para interposição

De acordo com o artigo 127 do Código de Processo Penal, o seqüestro pode ser concedido antes de iniciada a ação penal, ou seja, durante a fase deinquérito, bem como após o seu início. A razão de ser possível a sua proposição antes de começada a ação, se deve ao risco de que durante oprocedimento investigativo, o investigado se desfaça de seus bens tornando difícil a reparação do dano.

10.3. Requisitos para a concessão da medida

Os artigos 125, 126 e 127 do Código de Processo Penal, estabelecem que o seqüestro poderá ser decretado se existirem indícios veementes daorigem ilícita dos bens imóveis ou móveis do indiciado ou acusado, mesmo que estes tenham sido transferidos a terceiros.

Consideramos necessário, explicar individualmente cada um dos elementos exigidos pela lei para a determinação da medida do seqüestro.

10.3.1. Definição de Indícios e Indícios veementes

Indício é um fato cuja a existência é certa, e que leva aquele que o analisa a um outro fato ou circunstância que não era conhecido. Indíciosveementes são aqueles que geram gravíssimas suspeitas contra o acusado, indicando uma quase certeza em relação a ele.[13]

O que tem que ficar bem claro, também, é que os conceitos de indício e presunção possuem significados diversos. Esta é um processo intelectualque leva aquele que investiga um fato a uma conclusão. Aquele é simplesmente um fato que se liga a outros. Ex.: a maioridade é indício dematuridade, de capacidade. Presume-se a capacidade do maior. O indício é a maioridade, e a presunção a capacidade.

10.3.2. Definição de Bens Imóveis e Móveis

Os dispositivos do CPP supracitados, também dispõem que o seqüestro poderá recair sobre bens imóveis e móveis (semoventes) que resultaramcomo proventos da infração.

Bens imóveis são aqueles que não podem ser transportados sem alteração em sua substância. Bens móveis são os que podem ser transportados deum lugar para outro sem alteração em sua substância. Os semoventes são os animais que possuem meios próprios de se locomoverem, e sãoequiparados aos bens móveis.

10.4. Competência para decretar a medida

Somente o juiz penal é que possui competência para determinar o seqüestro. Mas para saber qual o juiz penal o competente, deve-se observaralgumas regras. A primeira é a de que se os autos do inquérito já foram distribuídos, a competência será o juiz da ação. Se os autos da peçainvestigativa ainda não foram distribuídos, a competência será do juiz penal da comarca. Existindo mais de um juiz criminal na comarca, acompetência será definida por sorteio realizado no Cartório do Distribuidor.[14]

Uma observação a ser feita, é que havendo determinação da medida antes da distribuição do inquérito policial, o juiz que a concedeu, será oprevento para conhecer da ação penal.

10.5. Legitimidade

Possuem legitimidade e podem requerer o seqüestro:

a) o Ministério Público, mesmo em fase de inquérito, obedecidas as regras de competência;

b) a autoridade policial, mediante representação para o juiz;

c) o ofendido no delito; se for incapaz, seus representantes legais; se estiver morto, seus herdeiros;

d) o juiz pode decretar a medida de ofício, independentemente de provocação de qualquer das partes anteriormente citadas.

10.6. Procedimento de realização da medida

Como o Código de Processo Penal não prevê um procedimento próprio para a efetivação do seqüestro, mutatis mutandis, a doutrina e jurisprudênciavêm entendendo que o seu procedimento deverá ser o mesmo previsto no Código de Processo Civil, para a realização da penhora.

Acolhendo o pedido do ministério público, ou a representação da autoridade policial, ou o requerimento da vítima, ou mesmo, decidindo de ofício, ojuiz mandará autuar em autos próprios apartados o procedimento do seqüestro.

Expedido o mandado de seqüestro, deverá constar neste a autoridade que o ordenou, a localização do(s) bem(s), o motivo e os fins da diligência, eestar assinado pelo escrivão e pelo juiz.

Entregue a ordem judicial ao oficial de justiça, este deverá se dirigir ao local onde se encontra o bem, e dar ciência a seu proprietário ou possuidor.Caso não seja encontrado este, o oficial deverá lavrar o auto de penhora (art. 665 do CPC).

Juntado o mandado cumprido dentro das formalidades legais, a autoridade judicial ordenará a inscrição do seqüestro no Cartório de Registro deImóveis, de acordo com a forma estabelecida no artigo 239 da Lei de Registros Públicos (n.º 6.015/73).

Aplicar-se-á ao seqüestro de bens móveis todas as disposições pertinentes aos de imóveis, exceto a sua inscrição no Cartório de Registro deImóveis, por motivos óbvios.

Uma última observação, eqüivalerá ao seqüestro o indeferimento do pedido de restituição de coisas apreendidas, se o fundamento da negativa dedevolução for a possibilidade de vir a ser decretado o perdimento na sentença condenatória.

10.7. Recurso cabível

Grecco Filho[15], entende que a decisão que determina o seqüestro ou indefere o seu pedido, não é passível de recurso, pois ela não está arroladano rol do artigo 581 do CPP (recurso em sentido estrito), e também, não é definitiva e nem tem força de definitiva, o que permitiria a interposição deuma apelação (art. 593, II do CPP). Na sua visão, a legalidade desta decisão somente poderia ser questionada via mandado de segurança.

Data vênia, a posição do ilustre doutrinador, vislumbramos a coisa de forma diversa, vez que entendemos ser a decisão que nega ou concede oseqüestro, definitiva ou com força de definitiva. Afirmamos isto, porque não haveria outra medida recursal cabível para esta decisão, além do que, sefor concedida, perdurará até o término da ação penal; e se for negada, o requerente verá seus direitos desprotegidos até uma eventual decisão finalda ação penal.[16]

10.8. Embargos

Realizada a diligência do seqüestro, podem ser opostos embargos, meios de defesa que, no particular, a lei processual penal confere: a) a terceirosenhor e possuidor; b) ao indiciado ou réu; c) ao terceiro de boa-fé.

Nos artigos 129 e 130 do Código de Processo Penal, verificamos a imprecisão terminológica com que o legislador dispôs sobre o assunto. Em setratando de medida cautelar, não há que falar-se em embargos, mas, sim, em contestação, a não ser que o seqüestro se faça sobre bens de terceiroabsolutamente estranho ao delito. Assim, se o seqüestro recair sobre um imóvel de propriedade de pessoa absolutamente estranha à infração penal,poderá ela opor embargos de terceiro, nos termos do art. 1.046 do CPC, podendo ser contestados no prazo de 10 dias, consoante a regra do art.1.053 do mesmo diploma. Se o seqüestro foi requerido pelo ofendido, a este cabe contestá-lo. Se ordenado pelo Juiz, de ofício, ou medianterepresentação da Autoridade Policial, pensamos, ainda, caber ao ofendido, como parte interessada, fazê-lo. Se requerido pelo Ministério Público, acontestação ficará a seu cargo. Mesmo nas demais hipóteses, como custos legis, deverá o órgão do Ministério Públi­co ser ouvido.

Vimos que três pessoas podem opor “embargos” ao seqüestro. Uma delas é o terceiro senhor e possuidor. Quando o art. 129 do CPP fala emterceiro, sem receio de contestação, afirmamos que a referência é feita ao terceiro senhor e possuidor do imóvel objeto do seqüestro. Trata-se depessoa completamente estranha ao delito. Assim, por exemplo, se, por equívoco ou má informação, seqüestrou-se um imóvel não adquirido doindiciado ou réu, ou, se o foi, a aquisição ocorreu muito antes do crime que se lhe imputa, o seu proprietário e possuidor poderá opor embargos.

A mulher do acusado ou indiciado poderá interpor embargos de terceiro, para proteger a sua meação (art. 1046 do CPC).

Os embargos de terceiro senhor e possuidor, a que se refere o art. 129 do CPP, oferecem uma particularidade: devem ser julgados logo, não seaplicando a regra do art. 130. Para as demais formas de embargos, existe esta exigência, afim de se evitar decisões conflitantes entre a açãoprincipal e a medida cautelar.

Pode, também, o indiciado ou réu opor embargos. Aqui, entendemos não se tratar de embargos, mas, de contestação, nos termos do art. 802 doCPC. Nesta contestação, o indiciado ou réu poderá, apenas, quanto ao mérito, alegar não ter sido o imóvel adquirido com os proventos do crime.

Finalmente, também poderá opor “embargos” o terceiro de boa-fé. Ainda aqui entendemos tratar-se de contestação. Não basta apenas a boa-fé; épreciso que o bem lhe tenha sido transferido a título one­roso. Satisfeita essa condição, deverá provar, na contestação (CPC, art. 802), a suainsciência quanto à proveniência ilícita do imóvel, isto é, seu total desconhecimento de que o pretenso culpado o adqui­rira com os proventos dainfração e, por isso mesmo, certo da licitude da aquisição.

Apresentados os embargos, o que poderá dar-se a qualquer tempo, nos termos do art. 1.048 do CPC, ou a contestação, no prazo de 5 dias, segundo

o estatuído no art. 802, a decisão sobre tal incidente cautelar somente será proferida depois de haver transitado em julgado eventual sentença penalcondenatória. É a regra inserta no art. 130 do CPP. Contudo, em se tratando de embargos de terceiro senhor e possuidor, embora possam seropostos a qualquer tempo, consoante a regra do art. 1.048 do CPC, se o forem logo em seguida ao ato constritivo da propriedade, é até aconselhávelque o Juiz penal os solucione de pronto, a menos haja questão de alta indagação, quando, então, as partes deverão ser remetidas às vias ordinárias.

Conforme expresso acima, será do juiz penal a competência para julgar qualquer das formas de embargos previstas contra à medida assecuratóriado seqüestro.[17]

Entendem alguns doutrinadores, apoiados em parte da jurisprudência pátria, que como não há efeito suspensivo nos embargos, tem-se admitido ocabimento de mandado de segurança para suspender a medida. O que se deve ficar bem claro, entretanto, é que a concessão deste em lugar dosembargos, somente será admissível quando o impetrante comprovar de forma inquestionável e prima facie a origem dos bens seqüestrados, demaneira a justificar a transferência da medida para o juízo cível.[18]

Da decisão que acolhe ou nega os embargos, o recurso cabível será a apelação.10.9. Levantamento

O seqüestro, por ser uma medida acautelatória, pode ser revogado ou substituído a qualquer tempo nas hipóteses previstas pelo artigo 131 doCódigo de Processo Penal.

Em primeiro lugar, ele pode ser levantado se ação penal não for intentada no prazo de 60 dias, contado da data de sua efetivação (e não dainscrição). Isto porque se deve concluir que não se obteve prova suficiente do crime ou indícios da autoria. Transcorrido tal prazo, o seqüestro podeser revogado ainda que, nessa data, já se tenha inicia­do o processo penal. Há, porém, decisões no sentido de que, havendo justo motivo para ade­mora na propositura da ação penal, não se deve proceder ao levantamento. Tem-se entendido, de outro lado, que o levantamento por seqüestroantes da ação penal, não impede a renovação da medida a partir do momento em que esta se iniciar.[19]

Ocorre também o levantamento se o terceiro, a quem foram transferidos os bens, prestar caução suficiente para poder aplicar-se o disposto no art.92, II, “b”, 2ª, parte (que substituiu o art. 74 da lei anterior), que se refere a qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com aprática do fato criminoso. Como a caução não é prevista no Código de Pro­cesso Penal, deve ser aplicado o artigo 827 do CPC, que se refere ao“depósito em dinheiro, pa­péis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança”.

Em última hipótese, prevê a lei o levantamento se for julgada extinta a punibilidade ou ab­solvido o réu, por sentença transitada em julgado. Não hámais nessa hipótese, razão para a medida assecuratória.

Por ser uma decisão definitiva a que autoriza o levantamento, estará ela sujeita à apelação.10.10. Depósito e Leilão dos bens seqüestrados

O depósito e a administração dos bens seqüestrados é regulado de acordo com as regras do Código de Processo Civil (arts. 148 a 150), que serãoaplicadas subsidiariamente no processo penal.

Transitada em julgado a sentença penal condenatória, sem ter sido a medida de seqüestro sobre os bens levantada, o juiz que determinou a medidaserá o competente para ordenar a avaliação dos bens e a venda destes em leilão público. O dinheiro obtido servirá para indenizar à vítima, o terceirode boa-fé, por ventura lesado, e para pagar as despesas existentes no processo[20]; o restante, se houver, será recolhido ao tesouro nacional. Nãoexistindo licitante, o bem será adjudicado à vítima.

11. Hipoteca Legal

11.1. Definição e Espécies de Hipoteca

Hipoteca legal é o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente,o pagamento da dívida. [21]

Três são as espécies de hipoteca: a convencional, a judicial ou a legal. A primeira, decorre do contrato celebrado entre o credor e o devedor daobrigação. A segunda, advém de uma sentença judicial. A terceira, a legal, é a que nos interessa, pois sobre ela que se refere o Código de ProcessoPenal. A hipoteca legal é aquela instituída pela lei, como medida cautelar, favorável a certas pessoas, com o fim de garantir determinadas obrigações(vide art. 827, VI do Código Civil Brasileiro).

Ainda, a respeito da hipoteca legal, a que se falar sobre a crítica de Camara Leal, à redação do artigo 134 do Código de Processo Penal, quando dizque o ofendido poderá requerer a hipoteca legal. Não é a hipoteca que a vítima poderá requerer, mas sim, a sua especialização[22], pois a hipoteca édecorrente da lei, e dá direitos ao agredido, a partir da data do cometimento do crime.

11.2. Oportunidade para interposição da medida

A especialização da hipoteca legal poderá ser requerida em qualquer fase do processo. Cabe ressaltar o uso impreciso do termo indiciado naredação do artigo 134 do CPP.

Mirabete[23] alerta, entretanto, que alguns tribunais do país vêm entendo que a especialização da hipoteca poderia ocorrer antes do início da açãopenal, posicionamento este, que data vênia, discordamos, pois a redação do artigo supracitado, é bem clara em dizer que a especialização dahipoteca poderá ser requerida em qualquer fase do processo.

11.3. Requisitos

Dois são os requisitos necessários para a especialização da hipoteca legal:

a) a prova inequívoca da materialidade do fato delituoso;

b) indícios suficientes de autoria.11.4. Competência para autorizar a medida

Se a especialização da hipoteca legal for requerida no juízo cível, obviamente será este o competente para decidi-la. Como estamos falando sobreuma medida assecuratória penal, a competência neste caso, será da autoridade judiciária que estiver presidindo a ação penal.

11.5. Legitimidade

O pedido de especialização da hipoteca legal pode ser formulado pelo ofendido (art. 134 do CPP), pela parte (art. 135 do CPP), pelo representantelegal da vítima ou seus herdeiros (art. 842, I e 827, VI do CCB) e pelo Ministério Público, quando o ofendido for pobre e a ele requeira, ou se houverinteresse da fazenda pública (municipal, estadual ou federal).

11.6. Finalidade da medida

A especialização da hipoteca legal possui duas finalidades básicas, a primeira, é a de satisfazer o dano ex delicto; e a segunda, pagar as penaspecuniárias se aplicadas, e também, as despesas processuais. Deve-se ficar bem claro, que a primeira finalidade tem prioridade em relação àsegunda, isto é, indeniza-se a vítima primeiro, e o que sobrar o Estado recolhe, conforme o disposto no artigo 140 do CPP.

11.7. Procedimento para a especialização da hipoteca legal

O procedimento para especialização da hipoteca legal está expresso no art. 135, caput e seus parágrafos.

No pedido de especialização da hipoteca, a parte deverá estimar o valor da responsabilidade civil, designar e estimar o imóvel ou imóveis que terãode ficar especialmente hipotecados. Recebido o requerimento, o juiz mandará proceder o arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação doimóvel.

A petição deverá ser instruída com as provas ou indicar as provas em que se funda a estimativa da responsabilidade, com a relação dos imóveis queo responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos que comprovam o domínio.

O acusado deverá ser citado, e deverão ser intimados todos aqueles que tiverem qualquer relação com os bens, como por exemplo, a esposadaquele, para que ela possa proteger a parte que lhe compete no patrimônio.

O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis será realizada por perito nomeado pelo juiz, onde não existir avaliador oficial,sendo a este facultada a consulta dos autos do processo.[24]

Encerrada esta etapa, o juiz ouvirá as parte no prazo comum de dois dias, que correrá em cartório, e poderá corrigir o arbitramento do valor daresponsabilidade, se lhe parecer haver excesso ou ser deficiente.

O valor da responsabilidade será definitivamente liquidado após a condenação, não existindo qualquer impedimento de ser requerido novoarbitramento, se qualquer das partes discordar do arbitramento realizado anteriormente à sentença condenatória.

Transitada em julgado a sentença condenatória, e não havendo discordância a respeito do arbitramento, os autos deverão ser remetidos ao juízocível, onde deverão ser executados.

Deve-se observar, que independentemente dos bens do responsável serem suficientes para garantir o valor arbitrado para o dano, o juiz deveráconceder a medida, mesmo que a especialização da hipoteca garanta apenas o valor parcial da indenização.

Por fim, cabe salientar, que inscrição da hipoteca legal é indispensável a fim de valer contra terceiros.[25]11.8. Levantamento e Cancelamento da medida

A hipoteca legal será levantada ou cancelada, se o réu for absolvido por sentença transitada em julgado ou estiver extinta a sua punibilidade.11.9. Caução para evitar a hipoteca legal

O Código de Processo Penal, no § 6º do artigo 135, permite que a hipoteca legal seja impedida através de caução, prestada pelo réu. A cauçãopoderá ser realizada em dinheiro ou títulos da dívida pública, a serem cotados na bolsa, no dia em que for procedida.

A grande discussão a respeito da caução, gira em torno desta ser mera faculdade do juiz ou direito subjetivo do réu.

Os que entendem da última forma, argumentam que se estiverem presentes todos os requisitos legais para se evitar a medida, não poderá o juiz,negá-la ao requerente.[26] Entendemos ser este posicionamento o mais acertado, pelos motivos esposados.

Os defensores da primeira posição, afirmam que o dispositivo é bem claro ao expressar “o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição dahipoteca legal”.[27] Tratando-se a decisão, de liberalidade do juiz.

11.10. Recurso cabível

Da decisão que mandou inscrever, ou não, a especialização da hipoteca legal, cabe recurso de apelação. Apenas as partes legitimadas poderãorecorrer da decisão, não podendo terceiro prejudicado o fazê-lo.

11.11. Especialização contra terceiro responsável civil

A especialização da hipoteca legal e o arresto que veremos, a seguir, poderão ser requeridos no juízo cível contra terceiro responsável, pelosmesmos legitimados da medida na esfera penal. Tal procedimento servirá como preparatório ou incidental para o processo de conhecimentocondenatório, vez que o terceiro responsável, não é parte no processo penal.

12. Arresto

12.1. Definição de arresto e a imprecisão da redação do Código de Processo PenalArresto é a retenção de qualquer bem do acusado, com a finalidade de assegurar o ressarcimento do dano, evitando-se desta feita, a dissipação dopatrimônio deste. [28]

A terminologia empregada pelo CPP, no artigo 137, vêm há muitos anos sendo criticada pela grande maioria da doutrina brasileira. Dizemos isto, emrazão da imprecisão técnica com que é utilizado o termo “seqüestro” neste dispositivo. Na verdade, o correto seria o emprego do termo “arresto” aoinvés de “seqüestro”, por causa da finalidade a que se presta a medida, que pelas suas definições são bem distintas. No tópico 12.2. diferenciaremosmelhor ambos institutos.

Serão arrestáveis todos os bens pertencentes ao acusado suscetíveis de penhora. O rol dos bens não penhoráveis poderá ser encontrado no artigo649 do Código de Processo Civil.[29]

12.2. Elementos comuns e diferenças entre Arresto e Seqüestro

Entre seqüestro e o arresto existem elementos co­muns e elementos diferenciais. São elementos comuns ao arresto e ao seqüestro: a) o intuito desegurança econômica, quando qualquer fato (dos previstos na lei) permite crer-se na ofensa a direitos; b) o caráter de medida cautelar, como adetenção pes­soal, os protestos, a caução, a venda judicial de objetos comerciais que te­nham sido embargados, depositados ou penhorados, se defácil deterioração etc. Um desvia o perigo do desaparecimento da coisa — é o seqüestro; outro consiste em embargo ou impedimento, até que odevedor solva a dívida. Um supõe a questão sobre a coisa (direito real; posse); outro, a obrigação.

Os elementos diferenciais estão na cautela, que diz respeito à utilidade final da relação de direito (no arresto) enquanto concerne ao próprio objeto(no seqüestro). O seqüestro supõe a litigiosidade da coisa, enquanto no arresto existe certeza sobre a titularidade dominial do objeto. Por fim, nãoexiste arresto de pessoa, enquanto se admite o seqüestro pessoal, como na posse provisória de filhos.[30]

12.3. Oportunidade e Requisitos

O arresto poderá será interposto em qualquer fase do processo, pois, como veremos no item 12.5., pode servir de preparação para a especializaçãoda hipoteca legal.

Dois requisitos deverão ser satisfeitos para poder se interpor o arresto: a) a prova da materialidade do delito; b) a existência de indícios suficientes deautoria.

12.4. Depósito e administração dos bens arrestados

Os bens arrestados (seqüestrados) serão entregues a terceiro estranho à lide, que ficará responsável pelo depósito e administração dos objetos,segundo as regras processuais civis (art. 139 do CPP).

12.5. Arresto (seqüestro) prévio

A lei possibilita um arresto prévio, cautelar, diante da possibilidade de haver demora no processo de especialização e inscrição da hipoteca legal.Assim, quaisquer bens imóveis do réu podem ser seqüestrados, para posteriormente ser objeto do pedido de inscrição da hipoteca le­gal, não seconfundindo com o seqüestro previsto no art. 125. O arresto provisório é revogado, se no prazo de quinze dias, não for promovido o pedido deinscrição da hi­poteca legal.

Note-se que esta medida, aplicar-se-á, apenas a bens imóveis, vez que é preparatória para a especialização da hipoteca legal. 12.6. Arresto (seqüestro) definitivo

Antes de mais nada, cabe-nos alertar sobre o erro tipográfico na última palavra do caput do artigo 137: trata-se de “imóveis” e não de “móveis”, poissó os primeiros podem ser hipotecados, salvo as exceções legais. Além disso, a lei trata não verdadeiramente de “seqüestro” (art. 822 do CPC), masde “arresto” (art. 813 do CPC). Só podem ser objeto desse tipo de seqüestro os bens que sejam suscetíveis de penhora.

Além disso, é necessário que não haja bens imóveis ou sejam eles insuficientes para garantir a responsabilidade do acusado ou de seu responsável,para que os bens móveis possam ser arrestados.

12.7. Levantamento

O arresto será levantado ou cancelado, quando a sentença penal for absolutória ou houver sido julgada extinta a punibilidade. Cancelada a medidanestes dois casos, os bens deverão ser devolvidos ao acusado.

12.8. Bens Fungíveis

Se os bens móveis arrestados, nos termos do art. 137, forem fungíveis e facilmente deterioráveis, estes deverão ser avaliados e levados à leilãopúblico, devendo ser o dinheiro apurado, depositado ou entregue a terceiro idôneo, que assinará termo de responsabilidade (art. 137, § 1º c/c art.120, § 5º do CPP).

São fungíveis os bens móveis que podem ser substituídos por ou­tros do mesmo gênero, qualidade e quantidade.12.9. Rendas

Se os bens móveis arrestados gerarem rendas, caberá ao juiz arbitrar uma importância proveniente destes rendimentos, a ser entregue à vítima paraa sua manutenção e a de sua família.

12.10. Recurso cabível

O recurso cabível contra a decisão que concede ou não o arresto, será a apelação, como nas demais medidas assecuratórias.

Conclusões

Do presente trabalho, chegamos as seguintes conclusões:

I. As medidas cautelares têm como escopo principal, proteger de forma provisória os direitos do lesionado, até que o Estado possa conceder emdefinitivo aquilo a que ele tem direito.

II. Além das condições para proposição de quaisquer ações, as medidas cautelares exigem mais dois requisitos que se não estiverem presentes,tornam a medida inviável, são eles o fumus boni iuris e o periculum in mora.

III. As medidas assecuratórias incidirão sobre os bens proveito ou fruto da atividade criminosa praticada por este, e servirão para ressarcir à vítimapelos prejuízos decorrentes do fato delituoso.

IV. Três são as medidas assecuratórias previstas pelo Código de Processo Penal, o seqüestro, o arresto (chamado equivocadamente também deseqüestro), e a hipoteca legal dos bens do indiciado ou responsável civil.

V. Seqüestro é a medida assecuratória, fundada no interesse público e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenação, no caso dedestes serem produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prática do fato criminoso.

VI. O seqüestro pode ser concedido antes de iniciada a ação penal, isto é, durante a fase de inquérito policial.

VII. O seqüestro poderá ser decretado se existirem indícios veementes da origem ilícita dos bens imóveis ou móveis do indiciado ou acusado, mesmoque estes tenham sido transferidos a terceiros.

VIII. Somente o juiz penal é que possui competência para determinar o seqüestro, a especialização da hipoteca legal, e o arresto.

IX. Podem requerer o seqüestro: o Ministério Público; a autoridade policial; o ofendido no delito; e o juiz de ofício.

X. A decisão que nega ou concede o seqüestro, poderá ser atacada via apelação, por ser definitiva ou ter força de definitiva.

XI. Os embargos podem ser opostos na medida de seqüestro, quando requeridos, pelo: a) terceiro senhor e possuidor; b) indiciado ou réu; c) terceirode boa-fé.

XII. O seqüestro, poderá ser revogado ou substituído a qualquer tempo, nas hipóteses previstas pelo artigo 131 do Código de Processo Penal.

XIII. Hipoteca legal é o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor,precipuamente, o pagamento da dívida.

XIV. A hipoteca a que se refere o CPP é a legal, ou seja, a expressa na lei.

XV. A especialização da hipoteca legal e o arresto poderão ser requeridos em qualquer fase do processo.

XVI. Para requerer a hipoteca legal, será preciso ser a prova inequívoca da materialidade do fato delituoso; e haver, indícios suficientes de autoria.

XVII. O pedido de especialização da hipoteca legal pode ser formulado pelo ofendido, pela parte, pelo representante legal da vítima ou seusherdeiros, e pelo Ministério Público, quando o ofendido for pobre e a ele requeira, ou se houver interesse da fazenda pública (municipal, estadual oufederal).

XVIII. A hipoteca legal será levantada ou cancelada, se o réu for absolvido por sentença transitada em julgado ou estiver extinta a sua punibilidade.

XIX. Da decisão que mandou inscrever, ou não, a especialização da hipoteca legal, ou concedeu o arresto, cabe recurso de apelação.

XX. Arresto é a retenção de qualquer bem do acusado, com a finalidade de assegurar o ressarcimento do dano, evitando-se desta feita, a dissipaçãodo patrimônio deste.

XXI. O arresto prévio, poderá ser concedido, diante da possibilidade de haver demora no processo de especialização e inscrição da hipoteca legal.

XXII. O arresto definitivo poderá ser concedido, quando não existirem bens imóveis ou eles sejam insuficientes para garantir a responsabilidade doacusado ou de seu responsável.

XXIII. O arresto será levantado ou cancelado, quando a sentença penal for absolutória ou houver sido julgada extinta a punibilidade.

Apêndice

A. Artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal

“Capítulo VI

Das Medidas Assecuratórias

Art. 125. Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos aterceiro.

Art. 126. Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar oseqüestro, em qual­quer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.

Art. 128. Realizado o seqüestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.

Art. 129. O seqüestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.

Art. 130. O seqüestro poderá ainda ser embargado:

I – pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração;

II – pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.Art. 131. O seqüestro será levantado:

I – se a ação penal não for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;

II – se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, doCódigo Penal;

III – se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transi­tada em julgado.

Art. 132. Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada noCapítulo XI do Título VII deste Livro.

Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dosbens em leilão público.

Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Art. 134. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza dainfração e indícios suficientes da autoria.

Art. 135. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvelou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliaçãodo imóvel ou imóveis.

§ 1ºA petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveisque o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.

§ 2º O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis desig­nados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houveravaliador judicial, sen­do-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo.

§ 3ºO juiz, ouvidas as partes no prazo de 2 (dois) dias, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se lheparecer excessivo ou deficiente.

§ 4ºO juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis neces­sários à garantia da responsabilidade.

§ 5º O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condena­ção, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer daspartes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória.

§ 6ºSe o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pú­blica, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar demandar proceder à inscrição da hipoteca legal.

Art. 136. O seqüestro do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processode inscrição da hipoteca legal.

Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insufi­ciente, poderão ser seqüestrados bens móveis suscetíveis depenhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos móveis.

§ 1º Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5ºdo art. 120.

§ 2º Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família.

Art. 138. O processo de especialização da hipoteca legal e do seqüestro correrão em auto apartado.

Art. 139. O depósito e a administração dos bens seqüestrados ficarão sujeitos ao regime do processo civil.

Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estasa reparação do dano ao ofendido.

Art. 141. O seqüestro será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade.

Art. 142. Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se oofendido for pobre e o requerer.

Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou seqüestro remetidos ao juiz do cível (art. 63).

Art. 144. Os interessados ou, nos casos do art. 142, o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, as medidasprevistas nos arts. 134, 136 e 137.”

B. Jurisprudências Medidas Assecuratórias

PROVA - Busca e apreensão - Natureza jurídica - Medida assecuratória e não meio de prova - Sentença condenatória baseada na ilegal busca eapreensão - Revisional deferida para absolver o réu (TACrimSP). RT 725/575

MANDADO DE SEGURANÇA - Ato judicial - Determinação de seqüestro de bens como medida assecuratória ou de seu cancelamento -Descabimento - Decisão impugnável através de apelação por ser de natureza definitiva - Inteligência do art. 593, II, do CPP (TACrimSP). RT 708/314

MEDIDA ASSECURATÓRIA - Seqüestro de bem imóvel adquirido com proventos de infração - Decretação por juiz incompetente - Falta depropositura da ação penal no prazo legal - Ilegalidade que pode ser aferida via "mandamus", mesmo que não tenha havido embargos oportunos -"Writ" conhecido - Gravame judicial revogado - Inteligência dos arts. 125, 130, I, 131, I, 581 e 593, II, do CPP (TARS). RT 677/396

MEDIDA ASSECURATÓRIA - Seqüestro de bem imóvel adquirido com proventos de infração - Embargos de terceiro objetivando o levantamento -Aquisição a título oneroso efetivada e registrada no cartório competente em data anterior à do requerimento e deferimento da cautelar - Boa-fé doadquirente - Pedido deferido - Aplicação dos arts. 125, 129 e 130, II, do CPP (TJSP). RT 652/269

MEDIDA ASSECURATÓRIA - Hipoteca legal - Seqüestro prévio - Possibilidade de incidir sobre quaisquer bens do acusado - Providência cautelarque não se confunde com o seqüestro de bens adquiridos com os proventos da infração, previsto no art. 125 do CPP - Inteligência do art. 136 domesmo Código (TACrimSP). RT 636/297

MEDIDA ASSECURATÓRIA - Seqüestro - Levantamento determinado por não proposta ação penal no prazo legal - Decisão de que cabe recursoespecífico, não

interposto - Trânsito em julgado operado - Inexistência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança - "Writ" não conhecido –Inteligência do art. 131, I, c/c os arts. 125 e 127, do CPP (TACrimSP). RT 634/292

MEDIDA ASSECURATÓRIA - Seqüestro - Bens adquiridos com proventos de crime - Apelação interposta da sentença que o decreta - Meio inidôneo– Despacho interlocutório simples não equivalente a decisão final - Cabimento de embargos de terceiro - Aplicação do art. 129 do CPP (TJPR). RT615/315

MEDIDA ASSECURATÓRIA - Seqüestro de bens imóveis - Decisão definitiva da qual cabe recurso específico - Apelação não interposta - Trânsitoem julgado - Mandado de segurança concedido em 2.ª instância - Inadmissibilidade – Recurso extraordinário provido para cassar o "mandamus" -Aplicação da Súmula 268 do STF (STF). RT 610/443

MEDIDA ASSECURATÓRIA - Hipoteca legal - Deferimento do pedido para assegurar a reparação do dano causado pelo delito - Acusado queresponde por homicídio cometido contra o pai da requerente - Certeza quanto à existência do crime e sua autoria - Apelação provida - Voto vencido -Inteligência dos arts. 134 a 138 do CPP (TJSP). RT 604/330

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Notas:

[1] DAMASCENO, Eloisa de Souza Arruda Mendes. As Medidas Cautelares Reais no Processo Penal Brasileiro. Dissertação de Mestrado. São Paulo: PUC, 1994, p. 13-14.

[2] CARLETTI, Amilcare. Dicionário de Latim Forense. 4ª ed. São Paulo : Leud, 1992, 149.[3] DAMASCENO, Eloisa de Souza Arruda Mendes.. Op. cit., p. 21.

[4] PIERANGELLI, José Henrique. Processo Penal : Evolução Histórica e Fontes legislativas. 1ª ed. Bauru-SP : Jalovi, 1983, p. 235, vide tambémartigo 338 do mesmo diploma legal.

[5] DAMASCENO, Eloisa de Souza Arruda Mendes.. Op. cit., p. 34.

[6] DAMASCENO, Eloisa de Souza Arruda Mendes Idem, mesma página.

[7] Na reparação do dano também se inclui a remuneração do advogado do ofendido. Pois, ‘não fora o dano resultante do crime e o ofendido nãoteria que despender os honorários do advogado para defesa de seus direitos. Parece justo que essas despesas sejam computadas no valor daindenização. Aliás, é corrente na jurisprudência responsabilizar o vencido nas ações por atos ilícitos pela despesa de honorários de advogado”.AQUINO, José Carlos G. Xavier de. NALINI, José Renato. Manual de Processo Penal. 1ª ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 140.

[8] AQUINO, José Carlos G. Xavier de. NALINI, José Renato. Op. cit., p. 134.

[9] AQUINO, José Carlos G. Xavier de. NALINI, José Renato. Op. cit., p. 137.

[10] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 3. 20ª ed., rev. amp. e mod.. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 27.

[11] GRECCO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 3ª ed. atual., São Paulo : 1995, p. 163.

[12] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 28.

[13] Insuficiência de simples presunção — TJSP: “É insuficiente a simples presunção de que os bens do acusado sejam produ­to do crime seleatribuído para a decretação do seqüestro, uma vez que o CPP, em seu art. 126, é claro ao exigir indí­cios veementes a respeito da relação entre ocrime e a aquisição dos bens seqüestrados” (RT 594/333).”, MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado : referênciasdoutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial : atualizado até julho de 1995. 5ª ed. São Paulo : Atlas, 1997, p. 213.

Competência — TACRSP: “As medidas assecuratórias, disciplinadas no art. 125 ss. do CPP, são incidentes da própria ação penal, da competência,pois, do juízo que a preside” (RT 535/319), MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 212.

[15] GRECCO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 165.

[16] No mesmo sentido que o nosso, DAMASCENO, Eloisa de Souza Arruda Mendes.. Op. cit., p.59.

[17] “Competência — TACRSP: É da competência do Juízo criminal e não da Justiça Cível o conhecimento dos embargos de ter­ceiro provocada porseqüestro criminal” (JTACRESP 57/151), MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 215.

[18] “Mandado de segurança — TARS: Ilegal é o seqüestro de bens adquiridos pelo agente com a prática de infração penal decretada por juizincompetente ou que se prolonga no tempo por mais de sessenta dias sem que a ação penal tenha sido intentada. O mandado de segurança é aação cabível à atenção da aludida ilegalidade, mesmo na hipótese em que o interessado não tenha oportunamente embargado o seqüestro” (RT677/396), MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 216.

[19] “Levantamento determinado — TACRSP: Decorridos 60 dias da efetivação do seqüestro, medida coercitiva de natureza pa­trimonial, e nãoproposta a ação penal respectiva, impõe-se o levantamento do mesmo, pois a presunção é de inexistir, até então, prova suficiente do crime e deindícios suficientes de autoria” (RT 569/359). Inadmissibilidade de levantamento — TJSC: Seqüestro. Matéria criminal. Decretação como medidapreparatória. Levanta­mento ordenado pelo Juiz, por não ter sido proposta a ação penal no prazo de 60 dias (art. 131, inc. I, CPP). Impossibi­lidade,visto que referida decisão foi proferida após a instauração da ação principal, tomando-se, portanto, permanente a medida (assecuratória), cujasolução dependerá da sentença criminal transita em julgado. Outrossim, mesmo em se tratando de seqüestro preparatório (art. 131, I, CPP), haveriaa possibilidade de renovação da medida após o inicio do procedimento criminal (5TF, in RTJ 78/147; TACrimSP, RT 526/396). Recurso conhecido eprovido para manter o seqüestro antes deferido” (JCAT 75/628), MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 216-217.

[20] Interessante são os comentários de GRECCO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 163-164, sobre a questão do leilão, vejamos: “É certo que o parágrafoúnico do art. 133 acima transcrito contém uma imprecisão, mas de menor monta. Não é certo, como sua literali­dade expressa, que sempre, dodinheiro apurado, seja recolhido ao Te­souro o que não couber ao lesado ou ao terceiro de boa-fé. Se há terceiro de boa-fé, o bem não vai a leilão,porque não teria cabimento a alienação se o terceiro tem direito sobre o bem em virtude da qualidade de estar em boa-fé. O terceiro, com osembargos procedentes que deve ter interposto (art. 130, II), preservará o bem a seu favor sem que seja levado a leilão. Em situações especiaisaplica-se o dispositivo, ou seja, faz-se o leilão e parte se entrega ao terceiro de boa-fé ou ao lesado e parte se recolhe aos cofres da União, como porexemplo no caso de parte ideal ser do terceiro de boa-fé ou do lesado e fração ideal ser pro­veito da infração. O mesmo pode acontecer se oofendido, concomitan­temente ao seqüestro, promoveu arresto ou especialização de hipoteca legal sobre o mesmo bem, caso em que o valor daindenização que lhe é devida terá preferência sobre o perdimento. E o que acontece no caso de a res furtiva ser irrecuperável e existir um outro bem,adquirido com a venda do produto do furto. Este outro bem pode ter sido seqüestrado porque é proveito da infração, mas há que se resguardar odireito do ofendido. Este não tem direito ao próprio bem, mas tem direito ao va­lor em dinheiro correspondente a ele, no momento em que for leiloado.Observe-se, contudo, que o ofendido precisa usar de uma das outras duas medidas assecuratórias a seu favor. Inexiste incompatibilidade en­tre oseqüestro (de interesse público) e o arresto ou a especialização da hipoteca legal (de interesse do ofendido). O art. 133 resolve a dupla in­cidência”.

[21] GOMES, Orlando. Direitos Reais. Forense : Rio de Janeiro, p. 493, n. 298 apud CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 3ª ed. ver. atual.,São Paulo : Saraiva, 1999, p. 339.

[22] “A especialização consiste na individualização dos bens submetidos à hipoteca e na fixação do valor da dívida garantida”, DAMASCENO, Eloisade Souza Arruda Mendes. Op. cit., p. 91.

[23] “Hipoteca durante o inquérito policial — TJSP: Não há necessidade, para hipoteca legal sobre bens do autor do delito, que a denúncia tenha sidooferecida e recebida. O art. 134 do CPP refere-se a indiciado, exigindo para a efetivação da me­dida unicamente a certeza da infração e indíciossuficientes de autoria” (RT 588/292), MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 220.

[24] Em razão do incidente não envolver a liberdade do acusado, não haverá nulidade se a avaliação dos imóveis for realizada por apenas um perito.(vide Súmula n.º 361 do STF).

[25] Art. 828 do Código Civil: “As hipotecas legais, de qualquer natureza, não valerão em caso algum contra terceiros, não estando inscritas ouespecializadas”.

[26] AQUINO, José Carlos G. Xavier de. NALINI, José Renato. Op. cit., p. 139.

[27] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 41.

[28] CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 337.

[29] Art. 649 do CPC: “ São absolutamente impenhoráveis:

I. os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II. as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante um mês;

III. o anel nupcial e os retratos de família;

IV. os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestaçãoalimentícia;

V. os equipamentos dos militares;

VI. os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

VII. as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes deliberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família;

VIII. os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas;

IX. o seguro de vida;

X. o imóvel rural, até um módulo, desde que seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário.

[30] AQUINO, José Carlos G. Xavier de. NALINI, José Renato. Op. cit., p.139-140.