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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
FERNANDA CARDOSO
A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
NO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Biguaçu
2008
FERNANDA CARDOSO
A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
NO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor Claudio Andrei Cathcart.
Biguaçu
2008
FERNANDA CARDOSO
A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES NO
PROCEDIMENTO ARBITRAL
Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração:
Arbitragem – Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996.
Biguaçu, 25 de novembro de 2008.
Professor Claudio Andrei Cathcart
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Professor MSc. Alceu de Oliveira Pinto Júnior
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Professora Maria Letícia Iconomos Baixo
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Dedico esta monografia ao meu papai João Joaquim
Cardoso, a minha mamãe Mariza Ruth Vicente
Cardoso, a meu namorado, noivo e companheiro
Leandro de Souza Francisco e ao Geninho.
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus, em primeiro lugar, por me conceder saúde, força e
perseverança para realizar este trabalho.
Aos meus pais João Joaquim Cardoso e Mariza Ruth Vicente Cardoso, pela
vida, carinho, amor, apoio e incentivo que me deram e o fazem com muita dedicação
até os dias atuais.
Ao meu namorado, noivo e companheiro de todas as horas, Leandro de
Souza Francisco, o qual sempre soube compreender minha ausência e apoiar-me
nas fraquezas, e desesperos.
Aos meus familiares, amigos particulares e do trabalho que sempre me
apoiaram.
A todos aqueles e aquelas que fizeram parte da minha história de vida.
À Universidade do Vale do Itajaí por proporcionar o curso e todos os
profissionais que nos auxiliam diariamente, pelas discussões propostas, pelo
incentivo, pelo carinho e por diversas aprendizagens.
Ao meu paciente orientador Claudio Andrei Cathcart, que com muitos
“puxões de orelha” me ajudou ao decorrer destes dois semestres tão corridos.
Enfim, agradeço a todos que direta ou indiretamente contribuíram para essa
pesquisa.
Uma nova verdade científica não triunfa em razão do
convencimento de seus opositores e de seu
vislumbre da luz, mas sim porque esses oponentes
morrerão um dia e uma nova geração, familiarizada
com a verdade, os substituirá.
Max Planck
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 25 de novembro de 2008.
Fernanda Cardoso
RESUMO
A presente monografia discorre sobre a arbitragem como forma de resolução de
conflitos em âmbito brasileiro e a possibilidade de concessão de medidas cautelares
no juízo arbitral. Apresenta um breve histórico da arbitragem pelo mundo e no Brasil.
Relata as principais formas de resolução de conflitos; e a natureza jurídica da
arbitragem bem como as vantagens e desvantagens da mesma. Descreve sobre a
tutela cautelar, assim como as demais espécies de tutelas jurisdicionais, e dá maior
ênfase as tutelas de urgência, diferenciando as tutelas cautelares das tutelas
antecipatórias, e explicitando os requisitos e características da tutela cautelar.
Apresenta sobre a possibilidade de concessão de medidas cautelares no
procedimento arbitral, sobre o cabimento das tutelas de urgência e se presente na
Lei da Arbitragem – 9.307, de 23 de setembro de 1996. Abrange a competência no
processo cautelar e do arbitro para sua concessão no juízo arbitral e os limites do
mesmo diante da sua efetivação. Finaliza afirmando que, há sim a possibilidade de
concessão de medidas cautelares através dos árbitros ainda no juízo arbitral, não
podendo este, porém executá-las o que será função do Estado-Juiz.
Palavra-chave: Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. Arbitragem. Árbitro. Medidas
cautelares. Tutelas de urgência.
ABSTRACT
This paper is about the arbitration as a means of conflict resolution at the Brazilian
and the possibility of granting interim measures in arbitration court. Presents a brief
history of arbitration in the world and Brazil. Reporting the main forms of conflict
resolution, and the legal nature of arbitration as well as the advantages and
disadvantages of it. Describes on the precautionary protection, along with other
species of guardianship courts, and gives greater emphasis the guardianship of
urgency, differentiating the guardianship precautionary anticipation of guardianship,
and explaining the requirements and characteristics of the supervision order.
Displays on the possibility of granting interim measures in arbitration, the place of
guardianship of urgency and is present in the Arbitration Law - 9307, to Sept. 23,
1996. It covers the competence in the process of injunction and referee for their
arbitration award in court and face the same limits of its effectiveness. Finally saying
that, yes there is the possibility of precautionary measures through the referees still
in the arbitration court, may not, however execute them what will be a function of the
Judge.
Keywords: Law 9307 of September 23, 1996. Arbitration. Referee. Precautionary
measures. Guardianship of urgency.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................... 02
1 A ARBITRAGEM COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE
CONFLITOS ..............................................................................
04
1.1 BREVE HISTÓRICO DA ARBITRAGEM NO MUNDO ......................... 04
1.2 BREVE HISTÓRICO DA ARBITRAGEM NO BRASIL ......................... 08
1.3 FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ..................................... 13
1.4 NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM .......................................... 17
1.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ARBITRAGEM ....................... 21
2 DA TUTELA CAUTELAR ....................................................... 24
2.1 DAS ESPÉCIES DE TUTELAS JURISDICIONAIS .............................. 24
2.2 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA ........................................................... 29
2.3 DA TUTELA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA
(DIFERENÇAS) ..........................................................................................
32
2.4 DOS REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR ...................................... 35
2.5 DAS CARACTERÍSTICAS DA TUTELA CAUTELAR .......................... 38
2.5.1 Acessoriedade ................................................................................. 39
2.5.2 Autonomia ........................................................................................ 40
2.5.3 Fungibilidade ................................................................................... 41
2.5.4 Instrumentalidade ............................................................................ 41
2.5.5 Provisoriedade ................................................................................. 42
2.5.6 Revogabilidade ................................................................................ 42
3 A TUTELA CAUTELAR NO PROCEDIMENTO ARBITRAL . 44
3.1 O CABIMENTO DE TUTELAS DE URGÊNCIA NO
PROCEDIMENTO ARBITRAL À LUZ DA LEI 9307/96 ..............................
44
3.2 A COMPETÊNCIA NO PROCESSO CAUTELAR E A
COMPETÊNCIA DO ÁRBITRO NA CONCESSÃO DE MEDIDAS
CAUTELARES EM SEDE DO JUÍZO ARBITRAL ......................................
48
3.2.1 Competência do processo cautelar ............................................... 49
3.2.2 Competência do árbitro .................................................................. 50
3.3 OS LIMITES DO JUÍZO ARBITRAL DIANTE A EFETIVAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM SEDE DO JUÍZO
ARBITRAL ..................................................................................................
53
CONCLUSÃO ............................................................................ 59
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................. 61
ANEXO — Lei da arbitragem — Lei nº 9.307 de 23/09/1996 . 66
2
INTRODUÇÃO
A presente monografia trata sobre “A Possibilidade de concessão de
medidas cautelares no procedimento arbitral”.
O objeto desta pesquisa é a análise doutrinária acerca da possibilidade de
concessão de medidas cautelares, no que se refere ao procedimento arbitral.
Assim delimita-se o tema da monografia com a possibilidade ou não da
concessão de medidas cautelares no âmbito do tribunal arbitral.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa, será utilizado o método
dedutivo sugerido por Luiz Cesar Pasold, segundo o qual deve-se “estabelecer uma
formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar
a formulação geral [...]”. 1 Assim, nas diversas fases da pesquisa, foram utilizadas as
Técnicas da Pesquisa Bibliográfica, mantendo-se as idéias dos textos através da
citação direta e indireta.
O estudo será estruturado em três capítulos: A Arbitragem como forma de
resolução de conflitos; Da Tutela cautelar; e A Tutela cautelar no procedimento
arbitral.
O primeiro capítulo apresenta um estudo sobre a arbitragem em sua
generalidade, assim serão apresentadas breves noções históricas mundial e
brasileira a respeito desta, as demais formas de resolução de conflitos, a natureza
jurídica da arbitragem, e ainda suas vantagens e desvantagens.
O estudo do primeiro capítulo é essencial para o entendimento posterior da
arbitragem, uma vez que sua conceituação é imprescindível para o entendimento
acerca da mesma.
No segundo capítulo, procurar-se-á explicitar as diversas tutelas
jurisdicionais onde o enfoque maior será a tutela cautelar, contextualizando-as
conceitualmente, além de demonstrar seus desdobramentos. Na continuação deste
capítulo, abordar-se as espécies de tutela de urgência, diferenciando suas duas
principais divisões, e ainda trazendo as características e os requisitos da tutela
cautelar.
1 PASOLD, Luiz Cesar. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 104.
3
No último capítulo, tentar-se-á demonstrar qual o posicionamento dos
doutrinadores pátrios a respeito da aplicação das medidas cautelares no
procedimento arbitral.
Verificar-se-á as hipóteses de concessão ou não das medidas cautelares no
procedimento arbitral.
Para o encerramento da presente monografia tem-se a conclusão, quando
serão apresentados os pontos de consideração final, seguidos da estimulação à
continuidade dos estudos e das reflexões acerca da possibilidade da concessão de
tutelas nos procedimentos arbitrais.
4
1 A ARBITRAGEM COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Abordar-se-á neste capítulo a origem da arbitragem através de breves
históricos, enfocando a sua evolução histórica mundial e também sua evolução no
âmbito nacional.
Englobando e enfocando particularmente as demais formas de resolução de
conflitos permitidas e encontradas no Brasil.
Ressalta-se que haverá ainda a abrangência da natureza jurídica e sobre as
definições do instituto arbitragem, bem como suas vantagens e desvantagens sobre
o juízo estatal.
1.1 BREVE HISTÓRICO DA ARBITRAGEM NO MUNDO
Inegavelmente o Poder Judiciário Estatal em âmbito mundial vem sofrendo
uma grande crise, tal fato vem obrigando de certa forma os operadores do direito a
repensar as formas de resolução de conflitos, trazendo assim agilização processual
e dinamizando a justiça. 2
É, portanto nesta concepção que se pode visualizar o posicionamento de
Ada Pelegrini Grinover; Antônio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel
Dinamarco, quando estes levam em conta a insatisfação gerada pelo sistema
jurídico atual, ressaltando que: “[...] tudo toma tempo e o tempo é inimigo da
efetividade da função pacificadora. A permanência de situações indefinidas constitui,
[...] fator de angústia e infelicidade pessoal.”, estes ainda complementam: “o ideal
seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Mas como isso
não é possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa de
enfraquecimento do sistema.” 3
2 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. São Paulo: Editora Saraiva, 1998. p. VII. 3 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 26.
5
Dentre estas formas de resolução, pode-se destacar a arbitragem que é um
meio mais célere, econômico, confidencial e acima de tudo com menos formalidades
a se cumprir, esta por sua vez será o alvo principal da presente pesquisa.
Sobre a historicidade da arbitragem, hodiernamente pode-se afirmar que, de
forma pacífica os doutrinadores concordam sobre sua origem milenar, sendo este,
contudo um instituto encontrado em todo o contexto mundial, dentre estes cabe citar
alguns como: Rozane da Rosa Cachapuz 4, José Cretella Neto 5, Paulo Furtado e
Uadi Lammêgo Bulos 6, entre outros.
A autora Rozane da Rosa Cachapuz salienta sobre a origem que “a
Arbitragem, instituto milenar que tem suas raízes históricas nas mais remotas eras,
encontrando-se, inclusive, manifesta na Bíblia sagrada, vem se aperfeiçoando até os
nossos dias”. 7 Seu posicionamento é seguido por José Cretella Neto onde este
afirma que a Bíblia sagrada indica traços característicos do juízo arbitral, sejam eles:
“a) a livre escolha do árbitro, pelas partes; e b) o tipo de árbitro, que deve ser da
mesma fé (religião, classe, casta) ou que adote os mesmos princípios das partes”. 8
O que se observa é que desde os primórdios da humanidade busca-se
infindáveis formas para resolução de conflitos, dentre as possibilidades conhecidas
encontramos a presença da arbitragem, tendo esta por sua vez as raízes históricas
no Direito Romano, conforme afirmação de José Braz da Silveira. 9
Do mesmo modo evidencia-se ainda a evolução do instituto da arbitragem
segundo Joel Dias Figueira Júnior em sua passagem sobre o assunto:
É com esse espírito de investigação que podemos constatar que o instituto jurídico da arbitragem ou arbitramento é, por certo, um dos mais antigos de que se tem notícia na história do Direito e,
4 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. São Paulo: Editora de Direito, 2000. 5 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. 6 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 20-24. 7 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 7. 8 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. p. 7. 9 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. Florianópolis: Editora Obra Jurídica, 2001. p. 17.
6
especificamente, acerca da jurisdição ou justiça privada, noticiado na Babilônia de 3.000 anos a.C., na Grécia antiga e em Roma.10
Contudo nesse panorama, cabe expor o posicionamento de José Cretella
Neto que acrescenta sobre a Grécia Antiga, onde este sugere que era muito comum
a utilização da arbitragem, citando ainda que “[...] a mais antiga arbitragem teria
ocorrido entre Messenia e Esparta, em 740 a.C.”, segundo o mesmo Homero no seu
poema Ilíada menciona ainda sobre a arbitragem. Após aparecem as polis, ou
Cidades-Estados, onde os árbitros decidem os litígios de modo breve, e mais
flexível, sendo sua função dividida em duas fases conciliação e não havendo êxito,
julgamento e sentença. 11
Dentro de tal concepção vale apresentar o dito por Rozane da Rosa
Cachapuz, quando essa após afirmar que os litígios entre grupos humanos desde a
mais remota antiguidade eram resolvidos por árbitros, exprime ainda que as
doutrinas costumam afirmar:
[...] nas contendas entre as primitivas tribos existiram procedimentos pacíficos tais como a Mediação e a Arbitragem. No Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, a Mediação já era empregada, como nos casos entre Cidades-Estados da Babilônia, cerca de 3.000 a.C. Ainda no Oriente antigo, menciona-se o caso dos Hebreus, que, na Câmara composta de três árbitros, a Beth-Din, resolviam todas as pendências de direito privado pela via arbitral. 12
José Braz da Silveira afirma que no período ao qual denominamos de Idade
Média, a Arbitragem foi muito aplicada. 13
Do mesmo modo Carlos Alberto Carmona cita o que para ele foram as cinco
principais causas para o desenvolvimento da Arbitragem durante a Idade Média:
- Ausência de leis ou sua excessiva dureza e incivilidade; - Falta de garantias jurisdicionais; - Grande variedade de ordenamentos; - Fraqueza dos Estados;
10 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 16. 11 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. p. 6. 12 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 27. 13 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 18.
7
- E por fim conflitos entre Estado e Igreja. 14
A então desembargadora e agora ministra Fátima Nancy Andrighi, afirma
que no ano de 445 a.C. surgiu o primeiro tratado que ocorreu entre Atenas e
Esparta, onde determinava em seu conteúdo que porventura se houvesse algum
litígio este seria resolvido por meio da arbitragem, com acordo a respeito de
procedimento e regras aplicáveis, assim esta salienta: “Era, iniludivelmente, cláusula
compromissária expressa”. 15
Diversos países possuem instituídas legislações próprias sobre a questão
da arbitragem atualmente ou ainda incluíram tal matéria dentro de seus Códigos de
Processo Civil, dentre estes Figueira Júnior cita:
Ibero América (Código de Processo Civil Modelo) Argentina (Código de Processo Civil) Uruguai (Código de Processo Civil) Paraguai (Código de Processo Civil) Venezuela (Lei da Arbitragem Comercial) México (Código de Procedimento Civil) México (Lei da Arbitragem Comercial) Portugal (Código de Processo Civil) Espanha (Lei da Arbitragem) França (Código de Processo Civil) Itália (Código de Processo Civil) Bélgica (Código de Processo Civil) Alemanha (Código de Processo Civil) Inglaterra (Lei da Arbitragem) Lei-Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional (UNCITRAL) sobre a Arbitragem Comercial Internacional 16
Assevera Joel Dias Figueira Júnior que com o passar dos anos o instituto da
arbitragem começou a ser mais aceito e discutido, retornando ao nosso contexto
jurídico com muito prestígio por parte dos tratados internacionais, e principalmente
nas questões de comércio internacional, como se pode evidenciar na listagem dos
14 CARMONA, Carlos Alberto. apud CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. São Paulo: Editora de Direito, 2000. p. 29. 15 ANDRIGHI, Fátima Nancy. A arbitragem: solução alternativa de conflitos. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/609/4/Arbitragem_Solu%C3%A7%C3%A3o_Alternativa.pdf>. Acessado em: 02 out. 2008. 16 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. São Paulo: LTr Editora,1999. p. 08.
8
códigos e leis anteriormente citados. A arbitragem foi difundida em todos os
continentes e nações, inclusive ressurgindo no Brasil. 17
E, portanto foi essa constante evolução da arbitragem, responsável por
reflexos diretos e diários no universo jurídico, que permeará a exposição do histórico
no Brasil que se segue.
1.2 BREVE HISTÓRICO DA ARBITRAGEM NO BRASIL
É preciso ainda levar em conta a evolução da arbitragem no contexto
nacional brasileiro, eis que esta será o foco da pesquisa.
Figueira Junior menciona, que segundo seu entendimento a arbitragem não
adquiriu foro de prestígio no cenário nacional com o advento da Lei 9.307, de 23 de
setembro de 1996, muito embora a arbitragem seja um instituto utilizado desde o
direito medieval, antes mesmo até que Portugal fosse elevado à condição de Reino,
ressaltou ainda sobre sua permanência em diversas obras datadas dessa época,
inclusive destaca que melhorias foram sendo incluídas quando este instituto passou
a ser regulado pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, inclusive esta
última sendo aplicada ao Brasil mesmo após nossa independência. 18
Em âmbito nacional com previsão integrante do nosso ordenamento jurídico
e não mais do ordenamento adotado de Portugal, cabe falar de arbitragem a partir
do ano de 1824 com a Constituição do Império, onde esta em seu artigo 160 tratava
especificamente da faculdade às partes de escolher os árbitros nos conflitos cíveis
não cabendo recurso as suas sentenças se assim convencionassem as partes, isto
é o que nos afirma Silveira. 19
Esta previsão legal pode ser encontrada no site oficial da Secretaria de
Justiça e da Defesa da Cidadania – Governo do Estado de São Paulo, visto que este
disponibiliza a versão digital de parte da Constituição Imperial de 1824, seu texto
legal discorre: 17 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. p. 29-31. 18 ______. Arbitragem: Legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. 19 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 18.
9
Artigo 160 – Nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear Juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes. Artigo 161 – Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum. (grifo meu) 20
Fica claro, portanto que tais previsões impunham a tentativa de
reconciliação entre as partes como um requisito para iniciar-se todo e qualquer
processo, bem como facultava a estas em caso de desejo mútuo que estes
nomeassem Juízes árbitros para dirimir seus conflitos nas causas cíveis e também
nas penais civilmente intentadas, sendo que inclusive se fosse convencionado entre
as partes da sua sentença não caberia recurso.
Seguindo a perspectiva cronológica da arbitragem no Brasil cabe ressaltar a
afirmação de José Braz da Silveira, quando este informa que: “já as leis de 1831 e
1837, [...] frisavam a obrigatoriedade da instituição do juízo arbitral para as
demandas que envolvessem seguro e locação [...]”. 21
Em 1850 com a Lei 556 de 25 de junho de 1850 – o nosso ainda vigente
Código Comercial, ficou estabelecido em seu artigo 294 que “todas as questões
sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou
companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.”
Significando, portanto que não importando a condição em que se encontrasse a
sociedade deveriam os sócios daquela dirimir seus litígios através da arbitragem. 22
Assevera Rozane da Rosa Cachapuz que o regulamento 737 do ano de
1850 “conhecido como o primeiro diploma processual brasileiro codificado”, previa
em seu artigo 411 que o juízo arbitral seria obrigatório quando se tratassem de
causas comerciais. 23
20 BRASIL. Constituição Imperial de 1824. Portal do Governo de São Paulo. Disponível em: <http://www.justica.sp.gov.br/downmed/historicolegis.doc>. Acessado em: 02 out. 2008. 21 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 19. 22 BRASIL. Lei nº. 556, de 25 de junho de 1850 – Dispõe sobre o Código Comercial. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum: acadêmico de direito. 3. ed. São Paulo: Editora Rideel, 2006. (Coleção de leis Rideel), p. 547 revogada. 23 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 31.
10
José Carlos de Magalhães e Luiz Olavo Baptista informam que a Lei nº
1.350, de 14/09/1866 revogou os dispositivos legais supracitados, o que segundo os
mesmos isto fora feito sem oposição alguma na época. 24
Do mesmo modo afirma José Cretella Neto que a arbitragem nos assuntos
comerciais era obrigatória pela disposição contida no Código Comercial de 1850,
contudo ressalta ainda que:
[...] esta forma foi abolida em 1866. O Decreto nº 3.900, de 1867 novamente regulamentou a arbitragem comercial, sendo importante ressaltar que o art. 9º do referido decreto estipulava que uma cláusula arbitral sobre litígios futuros somente tinha valor de promessa. 25
Depara-se então com o advento da Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916 –
Código Civil de 1916 (que veio a entrar em vigor em 1º de janeiro de 1917), onde
este dispunha dentre os seus artigos 1.037 à 1.048 sobre a arbitragem, dos quais
cabe destacar com maior ênfase os seguintes:
Artigo 1.037 - As pessoa capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais, ou extrajudiciais. Artigo 1.041 - Os árbitros são juízes de fato e de direito, não sendo sujeito o seu julgamento a alçada, ou recurso, exceto se o contrário convencionarem as partes. 26
Para que se possa compreender melhor esses artigos, cabe aqui uma
explicação sobre estes, quanto ao primeiro trata-se da explicação de que a qualquer
momento as partes desde que capazes, poderão contratar um árbitro para resolver-
lhes as pendências; e o segundo mereceu menção neste trabalho eis que
equiparava a jurisdição arbitral à jurisdição estatal.
24 BAPTISTA, Luiz Olavo; MAGALHÃES, José Carlos. apud CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. São Paulo: Editora de Direito, 2000. p. 31 25 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. p. 22. 26 BRASIL. Lei nº. 3.071, de 01 de janeiro de 1916 – Dispõe sobre o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L3071.htm>. Acessado em: 02 out. 2008. Revogada.
11
Embora tenha tido curtíssima validade a Constituição Federal de 1934 –
Constituição de Getúlio Vargas, segundo José Cretella Neto, referia-se à arbitragem
comercial no texto do seu artigo 5º, XIX, ‘c’. 27
Em se tratando de arbitragem e sua previsão no plano processual, após a
unificação dos códigos estaduais em apenas um nacional, informa Rozane da Rosa
Cachapuz que:
[...] os nossos códigos unitários de Processo Civil, de 1939 e 1973, adotaram a Arbitragem em sua modalidade facultativa de “Juízo Arbitral”, pelo qual as partes podiam submeter seu litígio a árbitro(s), mediante compromisso que o instituía, observados determinados requisitos. 28
Segundo Welber Barral, o Brasil que já havia inicialmente no ano de 1923,
ratificado o Protocolo de Genebra (este promovido regionalmente pela América
Latina, devido a desconfiança gerada quanto a Convenção de Nova Iorque); ratificou
também no ano de 1975 a Convenção do Panamá, que por sua vez assegura a
obrigatoriedade dos princípios nas arbitragens internacionais cujos litígios envolvam
partes brasileiras. 29
Carlos Alberto Carmona relata que no ano de 1981, o governo federal
percebe o atraso de nossa legislação, em relação aos demais países, dentre eles
inclusive os países sul-americanos, e que por este motivo no mesmo ano elaborou-
se o primeiro anteprojeto de lei sobre a arbitragem, este por sua vez publicado no
Diário Oficial da União de 27.5.81, tal anteprojeto deixava a desejar quanto a sua
precisão técnica sendo remetido ao Ministério da Justiça em Brasília para ser
preenchidas algumas lacunas, porém este acabou esquecido e simplesmente foi
abandonado. 30
Para Welber Barral outro avanço ocorrido no sentido da utilização da
arbitragem foi quando no ano de 1985 a UNCITRAL – Comissão das Nações Unidas
27 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. p. 23. 28 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. 29 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: OAB-SC Editora, 2000. p. 98. 30 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. p. 18.
12
para o Direito – divulgou uma lei-modelo, para que esta pudesse servir de molde
legislativo, assim promovendo uma uniformização da matéria. 31
No entanto o segundo anteprojeto elaborado já no ano de 1986 e publicado
no Diário Oficial da União de 27.2.97, Rozane da Rosa Cachapuz informa que o
mesmo fora arquivado eis que embora mais elaborado que o primeiro; o mesmo
ainda continha alguns “defeitos técnicos” e desajustes dentre os quais parece
necessário enfatizar o amparado no artigo primeiro que erroneamente utilizava-se a
palavra “arbitramento (meio de integrar um elemento faltante em um contrato)” no
local onde se deveria empregar “arbitragem (meio de solucionar controvérsias)”. 32
Observa-se através das palavras de Carlos Alberto Carmona sobre o dito
último anteprojeto oferecido sobre a arbitragem, elaborado no ano de 1988 através
da portaria 298-A de 20.6.88; que este tinha o intuito de não alterar por demais o
Código de Processo Civil vigente naquele momento, assim sendo abrangia apenas
10 artigos daquele Estatuto, tentou-se no citado anteprojeto disciplinar sobre: a
cláusula compromissória impondo que essa deveria conter o objeto do litígio o que
não seria possível eis que esse é eventual e futuro; sobre o laudo arbitral informando
que deste caberia apelação, acabando assim com a agilidade e simplificação do
procedimento arbitral; e ainda tentou-se estabelecer que o árbitro fosse
obrigatoriamente bacharel em direito. Acerca de tantas falhas técnicas acabou
novamente este anteprojeto sendo levado ao arquivamento. 33
Assim o que demonstra Rozane da Rosa Cachapuz, é que ao final do ano
de 1991 lançou-se a Operação Arbiter com o intuito de se fazer discutir o instituto a
tanto abandonado, a iniciativa se deu pelo Instituto Liberal de Pernambuco e a seu
convite foi de pronto apoiada pela Associação Comercial de São Paulo e promovida
pela Associação dos Advogados de Empresas de Pernambuco. Em novembro de
1991 iniciaram-se os trabalhos para a execução do anteprojeto de lei que por sua
vez depois de debatido e aprovado por Selma M. F. Lemes; Carlos Alberto
Carmona; Pedro Batista Martins e com sugestões de Ada Pellegrini Grinover, isto
ocorrido já em dezembro. Sua versão final foi apresentada e discutida em Curitiba,
no Seminário Nacional sobre Arbitragem Comercial realizado em 27 de abril de 31 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 98. 32 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 33. 33 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96. p. 20.
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1992. E assim surgiu a atual Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996 – Lei da
Arbitragem, também chamada de Lei Marco Maciel. 34
A então aprovada Lei 9.307/96 resgatou o instituto da arbitragem, que até o
momento de sua feitura era tão pouco utilizado e ainda a restringiu para somente
versar sobre os direitos disponíveis, que para Rozane da Rosa Cachapuz é “[...]
área em que prevalece a autonomia da vontade, isto é: liberdade contratual, quando
as partes contratantes estabelecem obrigações recíprocas de não litigar
judicialmente [...]” 35, este advento ainda modificou a nomenclatura de “juízo arbitral”
para utilizar-se tão e simplesmente o nome pelo qual atualmente é conhecido e até o
presente momento utilizado no decorrer deste trabalho acadêmico que é
“arbitragem”.
A Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 – sendo esta o atual Código Civil faz
menção ao instituto da arbitragem em seus artigos 851 a 853, convalidando a lei
supracitada, estes artigos por sua vez tratam sobre a possibilidade da utilização no
direito brasileiro da arbitragem, englobando também quanto a validade da inserção
da cláusula compromissória detalhando inclusive como isto será feito inclusive nos
contratos de adesão, e sua previsão em contrato diversos como forma para
solucionar litígios.
1.3 FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Antes de expor as formas de resolução de conflitos proposta nesse subitem,
cabe inicialmente aqui, conceituar a palavra conflito na língua portuguesa, e assim
oportunizar um melhor entendimento no que constituem essas ditas formas de
resolução, para tanto se utilizou primeiramente das palavras de Francisco da Silveira
Bueno, que define conflito como:
34 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 34-35. 35 ______. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 46.
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Conflito, s.m. Discussão injuriosa; luta; briga; pleito; conjuntura; colisão; (Psican.) oposição vivida pelo indivíduo entre seus impulsos e as interdições sociais; — de jurisdição: (Jur.) declaração de dois juízes ou tribunais sobre competência ou incompetência para conhecer da mesma causa ajuizada na jurisdição de um deles. 36
Pedro Orlando neste mesmo panorama esclarece o entendimento que se
aplica especificamente na área do direito quando se fala em conflito, aprimorando,
portanto o supracitado:
Conflito – É o embate dos que estão lutando. É a altercação entre duas ou mais pessoas, acompanhada de palavras injuriosas, ameaças e de luta. É desordem, tumulto, barulho. É conjuntura, momento crítico, luta, oposição. É pendência. É, também, o processo especial para resolver sobre a competência ou incompetência de autoridades judiciárias ou administrativas [...]. 37
No entanto o direito utiliza-se também de outras nomenclaturas para
descrever o fato conflituoso, das quais pode-se citar entre elas “Lide”, a qual Arno
Melo Schlichting a descreve como sendo:
A situação que ocorre toda vez que alguém se sente despojado do seu “direito”, sente o seu direito ferido por outrem e pretende ver-se novamente investido do mesmo e é impedido, caracteriza uma situação jurídica conhecida como Lide. [...] Todo “direito” violado ou ameaçado, não restabelecido espontaneamente, caracteriza-se como uma lide e enseja um Direito Subjetivo, que respalda o direito de uso da respectiva ação judicial, através do devido processo legal, remédios estabelecidos pela sociedade e instrumentos que visam o restabelecimento ou a garantia desse direito violado ou ameaçado. 38
Francesco Carnelutti conceitua ainda Lide como sendo “o conflito de
interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do
outro”. 39
36 BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário escolar da língua portuguesa. 11. ed. Rio de Janeiro: FAE, 1986. p. 287. 37 ORLANDO, Pedro. Novíssimo dicionário jurídico brasileiro. São Paulo: Editora LEP S.A., 1959. v. 1. p. 158. 38 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta – objetiva – atual. Florianópolis: Editora Visual Books, 2002. v. 1. p. 17. 39 CARNELUTTI, Francesco. apud SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta – objetiva – atual. Florianópolis: Editora Visual Books, 2002. v. 1. p. 17.
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Ainda no aspecto de nomenclaturas observadas para especificar um fato
delituoso pode-se citar as palavras: “controvérsia” para Carlos Alberto Carmona;
“questões” para Welber Barral, eis que esse acredita não só na solução de litígios,
mas sim também em uma mera declaração de direitos 40; “litígios” que para José
Cretella Neto engloba bem as significações necessárias, sejam essas: confrontação,
contenda, debate, desavença, desinteligência, discórdia, disputa, pendência, litígio
para este é somente quando uma das partes faz uma reclamação formal contra a
outra, e a segunda resiste a pretensão da primeira 41; estas informações são
corroboradas ainda por Rozane da Rosa Cachapuz 42, Paulo Furtado e Uadi
Lammêgo Bulos 43; cabe ressaltar ainda que o próprio legislador na edição da lei
utiliza a nomenclatura litígios para caracterizar o fato.
Levando-se em conta as formas de resolução de conflitos, pode-se citar
segundo o entendimento de Sergio Pinto Martins os seguintes meios:
• Autodefesa – [...] as próprias partes procedem à defesa de seus interesses. O conflito só é solucionado quando uma parte cede à imposição da outra [...] No entanto, não se admite o exercício arbitrário das próprias razões para a solução dos conflitos entre as partes envolvidas [...]. • Autocomposição – [...] é a forma de solução dos conflitos [...] realizada pelas próprias partes. Elas mesmas chegam à solução de suas controvérsias sem a intervenção de um terceiro [...] Pode-se dividir a autocomposição em unilateral e bilateral. A unilateral é caracterizada pela renúncia de uma das partes a sua pretensão. A bilateral ocorre quando cada uma das partes faz concessões recíprocas, ao que se denomina de transação. • Heterocomposição – [...] quando a solução dos conflitos [...] é determinada por um terceiro. Exemplos de heterocomposição são a mediação, a arbitragem e a tutela ou jurisdição. - Mediação – vem do latim mediare, com o sentido de mediar, dividir ou meio de intervir. A mediação ocorre quando um terceiro, chamado pelas partes, vem a solucionar o conflito, propondo a solução às partes [...]. - Arbitragem – é uma forma de solução de conflitos, feita por um terceiro estranho a relação das partes ou por um órgão, que é escolhido por elas, impondo a solução do litígio. É uma forma voluntária de terminar o conflito, o que importa em dizer que não é obrigatória.
40 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 16. 41 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. p. 01. 42 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. 43 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada.
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- Jurisdição ou tutela – é a forma de solucionar conflitos por meio da interveniência do Estado, gerando o processo judicial. O Estado diz o direito no caso concreto submetido ao judiciário, impondo às partes a solução do litígio. 44
Corroboram ainda com este entendimento doutrinadores como: Antonio
Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, onde
estes chamam os tipos “mediação e arbitragem” como: “meios de solução de conflito
não-jurisdicionais” ou ainda como “meios alternativos de pacificação social”. 45
Entretanto cabe ressaltar que José Cretella Neto destaca como meio mais
utilizado para resolver um litígio a jurisdição, isto é o juízo estatal, o qual este vem a
chamar de “resolução jurídica” ou ainda “resolução pelas vias do Direito”,
desprezando ao todo qualquer tipo de solução primitiva como o uso exclusivo da
força o que configuraria o que se chama de “vias de fato”. 46
Porém, cabe aqui utilizando as palavras de Osvaldo Ferreira de Melo,
conceituar arbitragem de uma forma mais direta e objetiva conforme segue:
Arbitragem – processo utilizado na esfera decisória, para dirimir uma questão entre pessoas físicas ou jurídicas, tendo a sentença arbitral eficácia plena, independentemente de homologação por órgão do poder judiciário. 47
Para Rozane da Rosa Cachapuz, é importante ressaltar que a Arbitragem é
um meio de resolução mais simples e objetivo, onde os julgadores terão de ser
imparciais e normalmente são escolhidos técnicos especializados na área do
conflito; isto confere as partes um julgamento rápido e seguro. 48
José Braz da Silveira corrobora com o entendimento acima exposto quando
este relata em sua obra que:
44 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense. 27. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007. p. 49-70. 45 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. p. 25. 46 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. p. 02. 47 MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de política jurídica. Florianópolis: OAB-SC Editora, 2000. p. 11. 48 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 22.
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A solução de conflitos por meio de um árbitro, escolhido pelas partes conflitantes e portanto da confiança delas, pode a princípio parecer estranha, mas ao se conhecer a sistemática da arbitragem, conclui-se ser tão simples que chega a surpreender. Esse árbitro assume, junto às partes, o compromisso de decidir a questão com base na lei que rege a matéria objeto do litígio. 49
Há ainda no mesmo sentido o posicionamento de Paulo Furtado e Uadi
Lammêgo Bulos quando estes afirmam ser características da arbitragem:
a) conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos; b) indicação de um terceiro, alheio à contenda; c) solução do conflito vinculante para os interessados, desde que estes se submetam voluntariamente à decisão do terceiro, com o que a decisão se torna obrigatória em virtude da vontade dos contedores, que aceitam expressamente a solução dada ao conflito pelo árbitro nomeado. De logo, excluímos do conceito de arbitragem aquela intervenção de um terceiro que se destina apenas a integrar ou completar uma situação jurídica. Há que se ter em conta que esta intervenção visa dirimir, sob as formalidades da lei e do contrato, conflitos entre as partes. [...] 50
Pode-se perceber com as afirmações dos autores acima citados que a
arbitragem quando adotada como meio de resolução de conflitos torna-se uma
forma simples, e, portanto mais prática, além de ter a segurança de escolha em um
árbitro da confiança das partes.
1.4 NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM
A Constituição da República Federativa do Brasil do ano de 1988 traz em
seu texto a previsão legal do artigo 5º, XXXV; o qual menciona sobre as leis que: “a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 51
49 SILVEIRA, José Braz da. Arbitragem: nas locações de imóveis urbanos. p. 13-14. 50 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 23. 51 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil 1988. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum: acadêmico de direito. 3. ed. São Paulo: Editora Rideel, 2006. (Coleção de leis Rideel). p. 44.
18
Neste sentido, alguns autores devido a esta inafastabilidade do controle
jurisdicional, garantida pelo artigo supracitado, acabam por concluir pela
inconstitucionalidade da convenção arbitral, eis que essa afasta a possibilidade de
recurso ao Judiciário propriamente dito, dentre estes cita-se José Antonio Toffoli que
argumenta:
Temos que nenhuma lei pode auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário. E mais, sequer na regulamentação da Constituição de 1967, escrita a baioneta, foi imposta uma norma que se auto-intitulasse equiparada a uma decisão judicial, como ocorre nos [...] arts. 18 e 31 da presente proposição [Lei nº 9.307/96]. 52
Corrobora com esse entendimento Carlos Alberto Etcheverry, afirmando que
a permissão de uma cláusula compromissória nos contratos de adesão é o
equivalente a retirar da apreciação do Poder Judiciário grande quantidade de
demandas. 53
Entretanto para Welber Barral tais argumentos não alcançam o escopo do
princípio constitucional, que para ele é condizente com a arbitragem, visto que o
afastamento por eles incitado não ocorre na hipótese do juízo arbitral; “em primeiro
lugar, porque a ilegalidade praticada pelo árbitro possibilita apelo ao Judiciário. A
própria Lei nº 9.307 prevê casos em que a sentença arbitral pode ser declarada nula
[...]” e “em segundo lugar, a constitucionalidade do juízo arbitral deriva do fato de
que somente os litígios de caráter patrimonial disponível serão submetidos à sua
jurisdição (artigo 1º)”. Até porque o próprio afirma que não seria possível renunciar
ao direito constitucional à jurisdição estatal, mas sim o que é possível e feito nesses
casos é a renuncia a tutela jurisdicional pública sobre a propriedade privada que
passa por um litígio, “afirmar o contrário seria inferir a inconstitucionalidade da
transação, que se reveste do mesmo caráter de disponibilidade”. 54
Assim não se pode concluir por inconstitucionalidade quando as partes de
livre vontade se dispõem a resolver seus conflitos por meio diferente ao da jurisdição
estatal, não havendo, portanto nenhuma violação.
52 TOFFOLI, José Antonio. apud BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: OAB-SC Editora, 2000. p. 45-46. 53 ETCHEVERRY, Carlos Alberto. apud BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: OAB-SC Editora, 2000. p. 46. 54 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 46
19
Tal discussão sobre a inafastabilidade leva ao questionamento sobre a
natureza jurídica da arbitragem, discutindo-se então qual das principais correntes
adversas, a arbitragem segue. Alguns doutrinadores a defendem como sendo
Contratualista – Teoria Privatista, enquanto os demais entendem como sendo
Jurisdicional – Teoria Publicista e ainda possuem aqueles que acreditam numa
Teoria Mista. 55
Depara-se então com os diversos posicionamentos doutrinários onde o
filósofo Claude du Pasquier, esclarece que “determinar a natureza jurídica de uma
instituição, regra ou relação existente entre duas pessoas é determinar-lhe o lugar
no sistema do Direito”. 56
Cabe ainda salientar que para José Cretella Neto “estabelecer a natureza
jurídica da arbitragem é, portanto, não apenas mero exercício conceitual, mas passo
importante da compreensão do fenômeno e dos efeitos que provoca no mundo do
Direito”. 57
Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos, citam três correntes diversas, que
discorrem sobre a natureza jurídica da arbitragem, sejam elas:
Uma primeira corrente (publicista), atribuía à arbitragem natureza jurisdicional, baseando-se em que os árbitros são designados pelas partes, mas é da lei que deriva o poder de julgar. A corrente jurisdicionalista, à qual se filiavam também aqueles que se referiam a exercício privado de funções públicas, chegava a ver nos árbitros verdadeiros e próprios juízes; no compromisso, uma ampliação da jurisdição [...] Outra corrente, chamada de contratualista pura, chegava inclusive a catalogar a arbitragem entre os casos em que o arbítrio do terceiro é elemento de determinação da vontade privada (manifesta indeterminadamente no compromisso), e a considerar o laudo como obrigatório, em virtude do princípio da obrigatoriedade dos contratos [...] Uma terceira corrente se opunha à jurisdicionalista, objetando que esta não levava em conta o laudo sem homologação, que não é sentença, vez que lhe falta não só a eficácia executiva, como também, e sobretudo, a obrigatoriedade. Opunha-se ainda à corrente privatista, porque esta não distinguia entre a intensidade e a natureza da função desempenhada pelos árbitros, já que, se fora de dúvida que o poder destes seria menos pleno que o dos juízes ordinários, como subordinada que estava a eficácia do laudo a uma
55 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense. 56 PASQUIER, Claude du. apud CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. p. 13. 57 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. p. 13.
20
homologação, em troca, a natureza da função seria sempre a mesma [...]. 58
Welber Barral assevera que: “o debate sobre sua natureza jurídica se
prolonga desde fins do século passado, e deverá persistir, a depender do autor que
a abordar, e sobretudo dos interesses políticos que o moverem.”, este por sua vez
considera estas correntes dizendo-lhes irreconciliáveis, sendo elas: “os
denominados contratualistas vêem no instituto uma obrigação criada por contrato,
circunscrevendo-se sua natureza às conseqüências derivadas dos pactos em geral”.
De outro lado: “os jurisdicionalistas persistem em afirmar a natureza jurisdicional da
arbitragem, sustentando sua equivalência com a função do juiz estatal.” E por fim a
mais recente que é nomeada de Teoria Mista onde: “esta categorização se baseia
no fato de que a constituição da arbitragem, a partir da cláusula compromissória [...]
tem caráter contratual, enquanto o processo arbitral está imbuído de natureza
jurisdicional [...]”. Ainda Welber Barral faz questão de citar em sua obra como sendo
seguidores da Teoria Contratualista ou Privatista: Serpa Lopes e Écrits Motulsky; da
Teoria Jurisdicional ou Publicista: Pedro A. Batista Martins, Carlos Alberto Carmona,
José Carlos Barbosa Moreira e Adolfo Rivas e da Teoria Mista: José Carlos
Magalhães e Selma Lemes. 59
Já Sergio Pinto Martins diria que a arbitragem tem natureza jurídica mista,
tendo em vista que envolve o contrato e a jurisdição, e ainda as partes contratam um
terceiro para lhes dizer a qual das partes cabe o direito. A sua primeira fase seria a
contratual com a cláusula compromissória, e a segunda fase seria a jurisdicional
onde o árbitro decidirá o direito aplicável na lide. 60
Em vista do percebido ao longo da obra de Welber Barral atribui-se a
natureza jurisdicional ao instituto arbitragem, pois, tal lei atribuiu ao juízo arbitral
equivalência de decisão ao juízo comum, e ainda sendo esse juízo escolhido pelas
partes.
Alguns artigos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996 tornam explícitos
esse caráter jurisdicional ou publicista, como:
58 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 15-16. 59 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 56-60. 60 MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense. p. 62.
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Artigo 17 – Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Artigo 18 – O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Artigo 31 – A sentença arbitral produz, entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.61
Os artigos supracitados, respectivamente, equiparam os árbitros a
funcionários públicos (nos casos de crime, onde se utilizará para os efeitos da
legislação penal); desvinculam a sentença arbitral a recurso ou homologação da
justiça comum; e garantem a decisão arbitral os mesmos efeitos das sentenças
proferidas pela justiça comum.
Realizada a explanação sobre a natureza jurídica do instituto arbitragem,
informar-se-á a seguir as vantagens e desvantagens do mesmo.
1.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ARBITRAGEM
A arbitragem como todo e qualquer instituto tem seus pros e contras, assim
sendo de acordo com o posicionamento de alguns doutrinadores, serão abordados
algumas vantagens e desvantagens da mesma.
Segundo o entendimento de Joel Dias Figueira Júnior as vantagens obtidas
com o instituto da arbitragem seria que ela:
[...] alcança com facilidade, segurança, tecnicidade, rapidez, sigilo, e economia, os objetivos perseguidos pelos contratantes que, no plano nacional ou internacional, fizeram a opção pela jurisdição privada, através de cláusula expressa, para dirimirem os litígios decorrentes do mesmo contrato. 62
61 BRASIL. Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996 – Dispõe sobre a arbitragem. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum: acadêmico de direito. 3. ed. São Paulo: Editora Rideel, 2006. (Coleção de leis Rideel). p. 997 e 998. 62 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. p. 30.
22
Cabe aqui incluir uma tabela comparativa entre a Arbitragem e o Juízo
estatal sugerida por Roberto Faustino da Silva:
Judiciário Arbitragem • Partes não escolhem o Juiz; • Partes escolhem árbitro(s); • Juiz tem foro; • Árbitro não tem foro; • Publicidade; • Confidencialidade; • Formalidades; — • Recorribilidade da decisão; • Irrecorribilidade da decisão; • Analisa qualquer matéria ou espécie de direito;
• Analisa direitos patrimoniais disponíveis;
• Juiz tem poder de imperium; • Árbitro não tem poder de imperium; • Juiz tem carreira e é dito natural. • Missão do árbitro é efêmera.
Tabela 01. 63
Carlos Alberto Carmona afirma que segundo a nova lei as partes possuem a
liberdade de escolher o direito aplicável a solução de seu conflito, portanto estes
poderiam escolher que a decisão fosse feita por equidade, com base nos princípios
do direito, nos usos e costumes ou ainda nas regras internacionais, isso resume-se
em “autonomia da vontade das partes”. 64
Trata-se ainda de benefícios ocasionados na arbitragem segundo Welber
Barral, a competência com o qual o árbitro desempenhará a tarefa, ou seja, “[...] o
dever do árbitro de proceder de forma competente significa que o árbitro deve
proceder com habilidade, com técnica adequada, com conhecimento e sabedoria
proporcionais à boa execução da tarefa que lhe foi outorgada.” Há ainda na
arbitragem uma qualidade fundamental ao árbitro que é a discrição, isto ocorre, pois
muitas vezes é de interesse das partes a não divulgação do procedimento, assim
necessitando de sigilo que por sua vez trata-se de uma obrigação maior. Ainda
Welber Barral inclui na listagem de promessas da arbitragem: “[...] celeridade,
especialização na matéria, confiança das partes [...].” 65
63 SILVA, Roberto Faustino da. Curso de mediação e arbitragem. Florianópolis: Centro Catarinense de Resolução de Conflitos – CCRC, 2008. p. 98. 64 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96. p. 27. 65 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 28-50.
23
Para Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos são qualidades / vantagens do
juízo arbitral: a agilização dos feitos, as partes poderem escolher os árbitros, a
neutralidade do árbitro. 66
Para Roberto Faustino da Silva podia-se citar como razões para a não
utilização da arbitragem no Brasil anteriormente a edição da lei 9.307/96, e portanto
como desvantagens de tal instituto:
• Exigência de homologação de sentença arbitral; • Ineficiência da cláusula compromissória; • Duplo exequatur da sentença estrangeira; • Ausência de cultura arbitral. 67
Tais alegações de desvantagens não são mais cabíveis haja vista que a Lei
9.307/96 “corrigiu” alguns dos itens supracitados, faltando, portanto ao povo
brasileiro apenas dar maior credibilidade a tal instituto.
Com tais afirmações verifica-se que a arbitragem atinge completamente a
diferenciação buscada entre essa e a jurisdição pública, que em poucas palavras
pode-se dizer que é a busca da maior agilidade processual.
Como se pôde perceber, as definições necessárias para o entendimento do
que é o instituto arbitragem foram discutidas desde sua origem proporcionando
assim o entendimento acerca do tema abordado, sendo que no próximo capítulo
tratar-se-á sobre as tutelas de urgência, em específico a tutela cautelar, para um
melhor entendimento acerca do tema.
66 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 11-12. 67 SILVA, Roberto Faustino da. Curso de mediação e arbitragem. p. 97.
24
2 DA TUTELA CAUTELAR
A presente monografia tem por objeto de pesquisa a possibilidade da
concessão de medidas cautelares no procedimento arbitral, é para tanto que cabe
neste segundo capítulo abordar sobre as tutelas.
Assim sendo observar-se-ão algumas das mais utilizadas espécies de
tutela, ressalta-se dentre estas: - Tutela de Urgência; - Tutela Antecipada; - Tutela
Cautelar; - Tutela de Emergência.
No entanto a maior ênfase se dará no âmbito da tutela cautelar.
2.1 DAS ESPÉCIES DE TUTELAS JURISDICIONAIS
Através das afirmações de Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso,
considera-se o surgimento da tutela jurisdicional, a partir do momento em que o
Estado se organizou e adquiriu o poder de decisão, passando a sujeitar assim os
cidadãos ao cumprimento dessas decisões, o mesmo ainda a define como:
[...] a composição obtida pela intervenção dos órgãos jurisdicionais, substituindo a vontade das partes na decisão do litígio, através de uma sentença de mérito que aplique o direito material previsto na norma genérica de conduta ao caso concreto. 68
Realiza-se tutela jurisdicional para Gian Antonio Micheli, quando se aplica
remédios que o ordenamento jurídico põe a disposição do titular de um direito, bem
como de um interesse legítimo; “esses remédios importam efeitos de diverso gênero,
todos, sem embargo, destinados a garantir ao titular a reafirmação da norma que lhe
assegura a posição de preeminência que é reconhecida pela mesma norma”. 69
68 BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 22. 69 MICHELI, Gian Antonio. apud MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim. Tutela cautelar: teoria geral e poder geral de cautela. Curitiba: Juruá Editora, 1996. p. 59.
25
Apreciando-se novamente as palavras de Carlos Eduardo Ferraz de Mattos
Barroso, este analisa etimologicamente a expressão “jurisdição”, significando essa
“dizer o direito”, o que ocorre a partir do momento em que o Estado chama pra si a
responsabilidade de solucionar lides, sendo essa jurisdição tida como um “poder-
dever” do Estado, essa jurisdição segue alguns princípios básicos como:
inevitabilidade, indeclinabilidade, investidura, indelegabilidade, inércia, aderência e a
unicidade. Esclarece ainda as finalidades desta atividade jurisdicional do Estado,
que são:
a) composição de litígios, através da aplicação e especialização das normas gerais de conduta (direito) ao caso concreto (escopo jurídico); b) a pacificação social (escopo social); c) a realização da justiça (escopo político). 70
Não é possível, porém iniciarem-se as explicações sobre o assunto sem
deixar claro que não se deve como afirma Humberto Theodoro Júnior fazer
confusões entre medida de urgência, liminar e a própria medida cautelar, então o
mesmo ainda assevera que no exame das tutelas diferenciadas há de se apreciar a
noção jurídica de liminar para depois adentrar no tema. 71
Paulo Afonso Garrido de Paula distingue de forma clara e sucinta a
divergência entre as expressões como se pode notar em:
Medida cautelar e liminar: As expressões indicam coisas diversas, porquanto a primeira diz respeito à natureza da providência e a segunda ao momento processual de sua concessão. Não podem, a rigor, ser utilizadas como expressões sinônimas, o que não raras vezes leva a graves confusões. Medida cautelar nesse dispositivo tem significado restrito, levando sempre a idéia de prevenção derivada no justo receio de ineficácia do provimento buscado no processo principal (cautelar genuína), enquanto o vocábulo liminar indica que a providência reclamada poderá ser obtida em um momento antecedente àquele em que naturalmente poderia ocorrer, ou seja, a sentença. 72
70 BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p. 23. 71 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. v. II, p. 735. 72 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 2243.
26
Qualificados e, portanto diferenciados os termos acima, passa-se a
distinguir as espécies de tutela jurisdicionais existentes, o que é evidenciado
claramente no diagrama proposto por Reis Friede:
Figura 01 73
Corrobora com a classificação acima exposta o Ministro Luiz Fux, que
também as entende como espécies de tutelas jurisdicionais, e ainda informa-as com
suas explicações pertinentes:
• Tutela Jurisdicional Cognitiva ou de Conhecimento – [...] através da cognição, aplica a lei ao caso concreto, impondo a sua vontade, exteriorizada no ato final com a coerção e autoridade [...]; • Tutela Jurisdicional Executiva – [...] caracteriza-se precipuamente pela prática de atos que visem a satisfazer e realizar no mundo
73 Figura 01 – Este diagrama pode ser encontrado em: FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998. p. 06.
27
prático o direito do sujeito ativo da relação processual executiva, que é o exeqüente [...]; • Tutela Jurisdicional Cautelar – [...] consiste num provimento servil às demais manifestações judiciais, capaz de resguardar as condições de fato e de direito para que a justiça seja prestada com efetividade [...]. 74
Portanto, evidencia-se com as palavras do Ministro Luiz Fux, que a tutela
cognitiva visa à resposta judicial acerca de quem efetivamente tem o direito,
enquanto a tutela executiva não mais pleiteia a definição do direito e sim a
“satisfação prática” do interessado possuidor do direito, e ainda a tutela cautelar
que vem pra assegurar e/ou resguardar as condições para que a satisfação seja
prestada com a efetividade devida. 75
Por sua vez Humberto Theodoro Júnior, utiliza-se de uma subdivisão
codificada pelo direito processual civil brasileiro, no qual segundo este seriam as
medidas cautelares classificadas como:
I – Poder geral de cautela – medidas inominadas. II – Medidas específicas – medidas nominadas, subdivididas em: a) medidas sobre bens; b) medidas sobre provas; c) medidas sobre pessoas; d) medidas conservativas e outras não cautelares, e apenas submetidas ao procedimento cautelar. 76
Expõe-se ainda através de um diagrama idealizado pelo mesmo autor
Humberto Theodoro Júnior as cautelares nominadas previstas no Código de
Processo Civil e seus respectivos artigos:
74 FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécies. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/766/1/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf>. Acessado em: 29 out. 2008. 75 FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécies. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/766/1/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf>. Acessado em: 29 out. 2008. 76 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. II, p. 544.
28
Figura 02 77
Observar-se-á os requisitos e as características das medidas cautelares
posteriormente, portanto, não se fazem necessário no momento maiores
informações; dá-se então continuidade efetiva ao trabalho.
77 Figura 02 – Este diagrama pode ser encontrado em: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. v. II, p. 545.
29
2.2 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
Para Humberto Theodoro Júnior a nova postura do direito processual tem
passado a criticar principalmente a dificuldade do meio tradicional para gerar as vias
ordinárias a execução forçada que se faz necessária à satisfação efetiva do titular do
direito subjetivo violado, assim os tempos modernos têm concebido as tutelas
diferenciadas, “criando-se, mesmo, uma nova e ampla categoria a par dos moldes
clássicos das tutelas de conhecimento e de execução, que veio a ser a denominada
tutela diferenciada de urgência”; mais tarde a tutela diferenciada tomou novo rumo e
as medidas cautelares e os títulos executivos tornaram-se insuficientes, para tanto
“Criou-se, de tal maneira, o que se passou a chamar de tutela de urgência, como
gênero dentro do qual se abrigaram a tutela cautelar e a tutela de antecipação”. 78
Arruda Alvim corrobora com essa nova postura adotada no Brasil e reafirma
que as tutelas diferenciadas surgem pelo que segue:
Há nos últimos tempos, no Brasil de uma forma especial, uma tendência acentuada de, por intermédio da lei – na medida em que a lei pode realmente constituir-se numa variável em favor da celeridade do processo, especialmente com vistas à satisfação do autor -, engendrarem-se institutos com esta finalidade de precipitar no tempo a satisfação da pretensão. A decisão proferida dentro de um sistema, mais célere, em que se prescinda de audiência, sem lesão às partes, corresponde à ambição generalizada de uma justiça mais célere. A demora dos processos é um mal universal. [...] 79
Na opinião de Ovídio A. Baptista da Silva a expansão das formas de tutela
de urgência tem sido verificadas no Brasil após a promulgação do Código de
Processo Civil vigente neste ano de 2008, e este corresponde mais intensamente ao
crescimento das formas de tutelas de urgência satisfativas. 80
78 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2008. p. 31. 79 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p. 359-360. 80 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência). Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2000. v. 3. p. 22.
30
No entendimento de Paulo Afonso Garrido de Paula a tutela de urgência
constitui um dos principais objetivos fundamentais do processo cautelar, que é “a
prevenção de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação”; essas
prevenções são, a essência da tutela de urgência tendo essa tempestividade
assumido valor maior do que o representado pela segurança das razões
determinantes da sua necessidade. Ainda para Paulo Afonso Garrido de Paula é
necessário apenas a “plausibilidade” do pedido, identificada pela verossimilhança,
probabilidade ou possibilidade; não sendo necessário comprovar exaustivamente a
existência do direito pretendido, todavia tomar-se-á certos cuidados para evitar a
utilização infundada da cautela. 81
Corrobora com tal entendimento o autor Humberto Theodoro Júnior
informando que:
A tônica comum da tutela de urgência é enfrentar o perigo da demora do processo (periculum in mora), criando expedientes capazes de impedir que um dano irremediável, ou de difícil reparação, ocorra ao processo ou ao direito material da parte antes do provimento jurisdicional definitivo. 82
Segundo Denise Schmitt Siqueira Garcia as tutelas de urgência foram
“importadas” das idéias desenvolvidas na Europa, principalmente na Itália, tendo
trazido o entendimento da necessidade de efetividade as tutelas, assim essa lembra
que as “tutelas de urgência são veiculadas por decisões provisórias, de cognição
sumária, pois enquanto na tutela definitiva se busca juízo de certeza [...]”, para a
concessão da proteção jurídica solicitada esta informa que é utilizada a
verossimilhança ainda possuindo como requisito básico a existência do periculum in
mora. A partir disso, ela informa que no Brasil já se encontra presente como
espécies de tutelas de urgência: - a tutela cautelar, - a tutela especifica, - a tutela
antecipada, etc. 83
81 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. p. 2218. 82 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 32. 83 GARCIA, Denise Schmitt Siqueira. Fungibilidade da tutela cautelar com a tutela antecipada. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/impressao.asp?id=1539>. Acessado em: 29 out. 2008.
31
José Roberto dos Santos Bedaque organiza as medidas de urgência
dividindo-as em duas espécies: “conservativa e antecipatória”; onde ambas tem
“função idêntica no sistema, qual seja, a de harmonizar dois valores muitas vezes
contrapostos: segurança jurídica e efetividade da jurisdição”; o que as difere é o
resultado prático a que cada uma se propõe a elucidar: - na tutela de urgência
antecipatória se identifica ainda que parcialmente com a satisfação espontânea do
direito, podendo sua eficácia ser perpetuada no tempo caso sua demanda for
acolhida; enquanto - na tutela de urgência conservativa o resultado não se confunde
com a satisfação, mas somente com sua garantia, e sua duração é limitada, assim
que a situação fática é criada sua concessão é necessariamente desfeita. 84
Os doutrinadores claramente pacificam o entendimento sobre a tutela de
urgência, vai-se além do rol já citado acima incluindo Reis Friede que afirma sobre a
urgência, que a “presença de fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação (periculum in mora)” é pressuposto para autorizar a medida. 85
Cabe ressaltar que Humberto Theodoro Júnior divide dentro do gênero de
tutela emergencial duas classes as quais sejam: - tutela de urgência cautelar que é
aquela meramente conservativa, pois ocupa-se em manter os elementos do
processo em condições úteis para a prestação jurisdicional e; - a tutela satisfativa
urgente que se volta a para a resolução imediata do problema embora seja esta
ainda provisória. 86
Identifica-se então essa pacificação de entendimentos, porém as
nomenclaturas é que diversificam, mas pode-se tranquilamente afirmar que: o
gênero tutela de urgência se divide em duas espécies principais que são: a tutela
cautelar (conservativa) e a tutela antecipada (satisfativa).
Finalizada as explicações sobre as tutelas de urgência propõe-se o
aprofundamento do estudo sobre as diferenças entre a tutela cautelar e a tutela
antecipada.
84 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 793. 85 FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998. p. 85. 86 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 32-33.
32
2.3 DA TUTELA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA (DIFERENÇAS)
Evidenciou-se anteriormente que as tutelas cautelares e tutela antecipada,
são tipos distintos de tutelas de emergência é por este motivo que cabe então
conceituá-las de modo a diferenciá-las.
Corrobora com este pensamento Luiz Guilherme Marinoni quando este
afirma ser de suma importância fazer a distinção entre tutela cautelar e tutela
antecipada, este ainda afirma que:
A doutrina que não consegue perceber a distinção entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar não apenas finge desconhecer a realidade normativa brasileira, que trata especificamente da tutela antecipatória no art. 273 do CPC, como também submete-se, de forma inexplicável, aos conceitos elaborados pela doutrina italiana mais antiga, que, justamente porque vivia sob a égide de uma outra realidade normativa, marcada sobretudo pelo princípio da nulla executio sine titulo, era compelida a atribuir natureza cautelar a toda e qualquer tutela que fosse concedida antes do término do processo de conhecimento. 87
O mesmo vale no entendimento de Reis Friede quando este registra em sua
obra que:
[...] em um país cujos processualistas ainda não compreendem, na sua inteireza, os aspectos da dependência do processo cautelar associado a sua conseqüente autonomia, seria um exagero esperar, por parte dos mesmos, um entendimento mais consentâneo sobre a natureza jurídica intrínseca da tutela cautelar vis-à-vis com a questão concernente a antecipação da tutela, de caráter cognitivo. 88
Ainda sim se encontram diversos doutrinadores com sua compreensão
formada e difundida, os quais apresentam-se no que segue.
Ressalta-se o dito por Humberto Theodoro Júnior ao informar que, ocorrida
a introdução da figura de antecipação de tutela ao nosso ordenamento processual
civil, este teve o cuidado de ressaltar a diversidade entre a tradicional tutela cautelar
87 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 211-212. 88 FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar. p. 28-29.
33
e a tutela antecipatória, muito embora este interprete que ambas se preocupem com
o mesmo problema de eliminação do perigo de dano enquanto se aguarda a solução
definitiva do litígio. 89
O mesmo Humberto Teodoro Júnior afirma em outra obra que fatidicamente
não podemos aceitar a orientação daqueles que preconizam a inserção numa só
figura e regime de tutela de urgência, tanto as medidas cautelares quanto as
medidas antecipatórias. Pretender-se-ia unificá-las pelo motivo de que ambas se
fundam no perigo do dano e no fumuns boni iuris. Porém ele reintegra que se o
regime legal é diverso, seja no procedimento ou nos requisitos, a ele não parece
razoável que se negue a diferença técnica e prática entre as duas espécies de
tutelas. 90
Decerto que é perceptível a tentativa de não se deixar negar as essenciais
diferenças entre a tutela cautelar e a antecipatória, é para tanto que leva-se em
conta o dito por Adroaldo Furtado Fabrício:
Ao passo que a função cautelar se exaure na asseguração do resultado prático de outro pedido, sem solucionar sequer provisoriamente as questões pertinentes ao mérito deste, a antecipação de tutela supõe necessariamente uma tal solução, no sentido de tomada de posição do juiz, ainda que sem compromisso definitivo, relativamente à postulação do autor no que se costuma denominar ‘processo principal’ (no caso, o único existente). 91
Entretanto ambas as tutelas fazem parte de um mesmo gênero o qual seja
as tutelas de urgência, cabendo, portanto, conceituar as tutelas cautelares e tutelas
antecipadas, assim esclarecendo qual o enfoque, destinação e utilização de ambas
no direito processual.
Na tentativa de satisfazer tais conceitos iniciou-se utilizando as palavras de
José Roberto dos Santos Bedaque o qual manifestamente liga o termo tutela
antecipada à provisoriedade, onde o mesmo salienta que o artigo 273 do Código de
89 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento.Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. v. I, p. 414. 90 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. II, p. 739. 91 FABRÍCIO, Aldroaldo Furtado. apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. v. II, p. 742.
34
Processo Civil não autoriza a antecipação definitiva e irreversível, mas sim propõe
uma modalidade de tutela eminentemente provisória e, portanto passível de
revogação a qualquer tempo da ação, sendo sua eficácia condicionada ao
provimento final. 92
Para Enrico Tullio Liebman a atividade cautelar preocupa-se com a
segurança e com a garantia do eficaz desenvolvimento e também com o resultado
das atividades de cognição (conhecimento) e de execução, focando assim chegar a
atingir o propósito geral da jurisdição. 93
Segundo o entendimento de Denise Schmitt Siqueira Garcia a uma
diferença elementar entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, para o qual na
tutela cautelar há uma garantia do direito, do bem, da pessoa ou da prova; enquanto
na tutela antecipada há verdadeiramente a antecipação de um dos pedidos feito pelo
autor da ação, de modo que esta define que:
A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá pelo adiantamento dos efeitos, no todo em parte, do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal. Não é dotado de caráter satisfativo. 94
Pode-se citar, no entanto o modo como Araken de Assis resume o
pensamento dos autores citados anteriormente: “a cautela não é satisfativa e a
antecipação o é”. (grifo meu) 95
Definições postas e distinções entre ambas satisfeitas passam-se então a
demonstrar quais os requisitos para a concessão da tutela cautelar. 92 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 790. 93 LIEBMAN, Enrico Tullio. apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2008. p. 24. 94 GARCIA, Denise Schmitt Siqueira. Fungibilidade da tutela cautelar com a tutela antecipada. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/impressao.asp?id=1539>. Acessado em: 29 out. 2008. 95 ASSIS, Araken de. apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. v. II, p. 739.
35
2.4 DOS REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR
Analisar-se-á inicialmente os requisitos gerais para a proposição de uma
ação, e ainda os específicos que são necessários para a possível concessão de um
pedido de tutela cautelar.
Desta forma leva-se a efeito o que Maria Stella Villela Souto Lopes
Rodrigues informa quando essa diz que a cautelar exige dois requisitos essenciais
ou específicos que são: o periculum in mora e o fumus boni iuris, que segundo sua
“tradução” seria: o perigo da demora na prestação jurisdicional e a fumaça pela
aparência do bom direito. Além destes cabe ressaltar que como qualquer outro
processo é necessário cumprir os pressupostos extrínsecos para cumprir as
condições da ação os quais sejam:
a) legitimidade da parte, que, além de capaz, deve ser a titular do direito processual, do direito de agir. Deve estar, pela lei, legitimada a agir da forma como faz; b) interesse de agir – é preciso que seja um interesse sério na atuação da vontade, na intervenção do Estado; c) possibilidade jurídica da pretensão – é preciso que, pela lei, seja possível atender-se à pretensão cautelar, formulada contra a parte contrária. 96
Informação esta que é corroborada por Paulo Afonso Garrido de Paula
quando relata que tal espécie de medida é subordinada às condições genéricas da
ação, ao qual as identifica como sendo: “possibilidade jurídica, legitimidade das
partes e o interesse processual”, assim este explica cada um reservadamente como:
Pedido cautelar juridicamente possível é aquele que não encontra vedação legal. A rigor todo e qualquer pedido de tutela preventiva pode ser formulado [...] A legitimidade das partes para a ação cautelar atende aos mesmos requisitos para a ação principal, de modo que ordinariamente os sujeitos da lide cautelar posta em juízo devem ser os mesmos
96 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. v. 2. p. 14-15.
36
partícipes da relação jurídica de direito material controvertida que arrima ou arrimará a ação principal. Também aqueles legitimados extraordinariamente a defender, em nome próprio, interesse alheio poderão valer-se da ação cautelar como substitutos processuais, estando na mesma situação os autonomamente legitimados a promover as ações coletivas, fundadas em direitos coletivos e difusos. O interesse processual na obtenção da tutela cautelar reside, genericamente e em primeiro lugar, na necessidade de obtenção do provimento jurisdicional. Provimento cautelar necessário é aquele que se afigura como imprescindível à prevenção do dano. Mas também se manifesta esta condição da ação na adequação do processo ao tipo de tutela pretendida pelo autor, de sorte que a medida pretendida pelo autor seja compatível com os traços distintivos do processo cautelar. 97
Como dito anteriormente há ainda os requisitos específicos para a
concessão da tutela cautelar, assim sendo Humberto Theodoro Júnior invoca duas
condições como requisitos específicos da medida cautelar, sejam elas:
a) um interesse na solução eficaz de uma lide (conceito que é superior ao tradicional: o da “plausabilidade do direito material”); e b) o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, em razão do periculum in mora, enquanto se aguarda a solução definitiva da lide. 98
Reis Friede corrobora com tal entendimento o que em suas palavras é
requisito para a concessão de tutela cautelar:
[...] a existência de redobrada urgência (partindo da premissa que o pressuposto básico da medida cautelar, caracterizada através do periculum in mora, já se confunde com a idéia da própria urgência) [...] 99
De fato essa concepção é seguida por Paulo Afonso Garrido de Paula que
também acredita que devido as condições especiais da ação esta para ser
admissível precisará subordinar-se a requisitos peculiares os quais lhe darão forma,
diferenciando-lhe dos demais processos, e assim afirma que:
97 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. p. 2220. 98 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 99. 99 FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar. p. 257.
37
Embora acessório, o processo cautelar genuíno exige que o interesse processual, compreendido também como adequação do processo à tutela pretendida, seja marcado pela presença dos elementos fumus boni iuris e periculum in mora, estando o primeiro resumido na plausabilidade do direito invocado e o segundo no receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 100
Segundo Arruda Alvim deve-se ponderar que o objetivo das medidas
cautelares é o de obstar a ocorrência de um dano, e distinguir esse dano é
pressuposto para definir essa medida, os danos a que se refere tem as suas
diversas formas previstas nos artigos 798 e 813 a 889 do Código de Processo Civil,
ao que este ainda afirma:
O que nos parece é que o dano a ser obstado através de medida cautelar, não-satisfativa, é aquele normalmente provocado por uma parte, em detrimento da outra, desequilibrando uma relação que, precedentemente, se baseava numa igualdade, de que havia a legítima e defensável expectativa de subsistir assim durante a duração do processo. O dano a que se referem as medidas cautelares genericamente referidas no art. 798, e, no que diz respeito às medidas cautelares em espécie devidamente especificadas nos arts. 813 a 889, decorre normalmente de comportamento ilícito da outra parte ou de uma situação por esta criada, engendrando, gerando, com isso, uma situação de desigualdade e quebrando a precedente situação de estabilidade e igualdade, existentes no plano empírico ou prático, em cuja situação de estabilidade se esperava fosse desenrolar-se o processo. Conecta-se, este tipo de dano, geralmente, a uma conduta, em si mesma ilícita, cujos efeitos devem ser coarctados pela medida cautelar. Mais comumente, a medida cautelar é usada pelo autor, em decorrência de conduta ilícita do réu, a qual se constitui na causa petendi da medida cautelar, ou seja, nessa conduta, configura-se o periculum in mora e, se vier a ter efeitos, configurar-se-á o dano, insuscetível de ser reparado desde logo. Refeita ou restaurada a situação das partes que veio a ser equilibrada através da concessão da cautelar, ipso facto, esse dano desaparece. 101
Pelo que se pode observar em resumo os requisitos necessários para a
concessão de uma tutela cautelar, além dos genéricos já conhecidos que sejam:
possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e o interesse de agir, ainda
100 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. p. 2220-2221. 101 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. v. 2. p. 392-393.
38
necessitam-se dos requisitos específicos: fumus boni iuris e periculum in mora. Ao
passo que esclarecido este ponto, passar-se-á as características da mesma tutela.
2.5 DAS CARACTERÍSTICAS DA TUTELA CAUTELAR
Para que se possa melhor entender a tutela cautelar tratar-se-á neste as
suas características especificas, que lhe individualizam das demais espécies de
tutela.
Segundo Humberto Theodoro Júnior sua caracterização evidencia-se por
que:
Trata-se de processo contencioso, como o de cognição e o de execução, pois seu pressuposto é também a lide. Mas, em vez de preocupar-se com a tutela do direito (composição da lide) – função principal da jurisdição -, o processo cautelar exerce função auxiliar e subsidiária, servindo à tutela do processo, onde será protegido o direito. A atividade jurisdicional cautelar dirigi-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e ao profícuo resultado das atividades de cognição e de execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição. 102
Para Victor Alberto Azi Bomfim Marins os doutrinadores costumam indicar
como características do processo acautelatório: “a autonomia, a sumariedade, a
provisoriedade, a instrumentalidade, a fungibilidade, a unitariedade, a
revogabilidade e a acessoriedade” (grifo meu). 103
No mesmo entendimento, porém com ênfase somente nos que lhe parece
ser os principais, apresenta-se Denise Schimitt Siqueira Garcia a qual leva em
consideração as lições de Chiovenda, Calamandrei e Carnelutti para exteriorizar as
102 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 24. 103 MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim. Tutela cautelar: teoria geral e poder geral de cautela. Curitiba: Juruá Editora, 1996. p. 165.
39
características da tutela cautelar, podendo-se dizer que são: “a instrumentalidade,
a provisoriedade, a revogabilidade e a autonomia” (grifo meu). 104
Ao passo que Paulo Afonso Garrido de Paula corrobora com estes citando
que o traço principal é a instrumentalidade, seguido pela acessoriedade,
provisoriedade (ou cariedade), fungibilidade (ou mutabilidade), e ainda pela
autonomia (ou identidade própria). Este afirma que na falta de qualquer um desses
requisitos pode ser considerado como um processo cautelar impróprio (grifo meu). 105
Levando em conta as principais características encontradas que são citadas
dentre diversos autores, para melhor compreender-se, serão estas explicadas uma a
uma.
2.5.1 Acessoriedade
Inicialmente informaremos sofre a característica da acessoriedade que no
entendimento de Paulo Afonso Garrido de Paula:
A acessoriedade indica sua subordinação ao processo principal, sendo deste sempre dependente. É um instrumento que visa a tutela do processo [...]. O processo cautelar genuíno, portanto, é sempre um processo acessório, dependente do processo principal. 106
Seu entendimento é seguido por Ovídio A. Baptista da Silva quando este
informa que:
104 GARCIA, Denise Schmitt Siqueira. Fungibilidade da tutela cautelar com a tutela antecipada. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/impressao.asp?id=1539>. Acessado em: 29 out. 2008. 105 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. p. 2219. 106 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. p. 2219.
40
O Código de Processo Civil estabeleceu, como regra absoluta, o princípio de que todo procedimento cautelar não poderá sobreviver sem que haja um “processo principal” de que ele necessariamente seja acessório e dependente, embora goze de autonomia, sob o ponto de vista procedimental. 107
Ao que cita esta dita autonomia procedimental leva a uma nova
característica que será abrangida então no que se segue.
2.5.2 Autonomia
Na perspectiva da característica autonomia (ou ainda identidade própria),
cita-se o dito por Humberto Theodoro Júnior:
[...] é inegável a autonomia técnica do processo cautelar. Essa autonomia decorre dos fins próprios perseguidos pelo processo cautelar que são realizados independentemente da procedência ou não do processo principal. 108
Corrobora ainda com tal entendimento Enrico Tullio Liebman quando esse
diz que: “não obstante, a ação cautelar é autônoma e pode ser acolhida ou rejeitada,
conforme seja em si mesma procedente ou improcedente”. 109
Outra característica que merece apreciação é a fungibilidade, é para tanto
que o faz-se em seguida.
107 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência). v. 3. p. 121. 108 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 55. 109 LIEBMAN, Enrico Tullio. apud MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim. Tutela cautelar: teoria geral e poder geral de cautela. Curitiba: Juruá Editora, 1996. p. 166.
41
2.5.3 Fungibilidade
Sobre a fungibilidade das medidas cautelar Ovídio A. Baptista da Silva
assevera que:
[...] segundo o princípio conhecido como o de fungibilidade das medidas cautelares, conceder alguma medida liminar (ou mesmo em sentença final) diversa daquela expressamente postulada pelo autor, na petição inicial. [...] O juiz, [...] não deverá rejeitar a ação cautelar, e sim adequar o pedido à necessidade alegada pelo autor [...] 110.
Victor Alberto Azi Bomfim Marins resume a fungibilidade das medidas
cautelar em: “a possibilidade de modificação ou substituição de uma por outra”. 111
Seguindo nos moldes das cautelares e suas características, informa-se
agora sobre a instrumentalidade.
2.5.4 Instrumentalidade
Para Humberto Theodoro Júnior a instrumentalidade é a mais importante
característica do processo cautelar o que significa dizer que:
[...] a medida cautelar não tem um fim em si mesma, mas sim em relação a uma providencia definitiva que há de sobrevir e cujos efeitos antecipa, para que assim possa evitar-se o dano que derivaria da demora na prolação da futura sentença de mérito.
Segundo Paulo Afonso Garrido de Paula a instrumentalidade:
Reside na sua identificação como meio de preservação do objeto mediato da ação principal. A utilidade do provimento jurisdicional buscado no processo principal encontrar-se-ia ameaçada pelo réu
110 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência). v. 3. p. 147. 111 MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim. Tutela cautelar: teoria geral e poder geral de cautela. p. 174.
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que, em razão de seu comportamento omissivo ou ativo, poderia comprometer o resultado prático do pretendido no processo principal. 112
Passar-se-á agora a questão da característica das cautelares de
provisoriedade.
2.5.5 Provisoriedade
Outro limite característico da tutela cautelar dito por Maria Stella Villela
Souto Lopes Rodrigues é a provisoriedade sobre o qual ela afirma: “é traço
característico da cautelar o de ser medida provisória [...]”. 113
Entendimento este corroborado por Paulo Afonso Garrido de Paula o qual
ainda informa que precariedade é outra nomenclatura que pode ser dada a
característica da provisoriedade, esta por sua vez:
[...] consiste na eficácia temporal limitada do provimento jurisdicional pretendido no processo cautelar. [...] indica sua vigência restrita de sua força declaratória ou coativa, porquanto subordinada ao resultado do processo principal. 114
Assim finalizar-se-á com a característica da revogabilidade a seguir.
2.5.6 Revogabilidade
Finalizando as características da tutela cautelar tem-se a revogabilidade
sobre o qual Ovídio A. Baptista da Silva considera:
112 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. p. 2219. 113 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 2. 114 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. apud MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil: interpretado. p. 2219.
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[...] as medidas cautelares revogáveis ou modificáveis “a qualquer tempo”, porém em decisões suficientemente fundamentadas, o que já representa um limite bem expressivo à modificabilidade que a lei pode sugerir que seja absoluta [...]. 115
Lopes da Costa ensinava ainda que as medidas cautelares “são concedidas
em atenção a uma situação passageira, formada por circunstâncias que podem
modificar-se de repente, exigindo uma nova apreciação”. 116
Além do que Humberto Theodoro Júnior assevera que “a sentença proferida
em processo cautelar não faz coisa julgada material, que é a eficácia que torna
imutável e indiscutível a sentença de mérito não mais sujeito recurso [...]” 117
A discussão aqui proposta finaliza-se com as explicações em torno das
características das tutelas cautelares, no entanto caberá ao próximo tratar
especificamente das tutelas no procedimento arbitral.
115 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência). v. 3. p. 170. 116 COSTA, Lopes da. apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 54. 117 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 54.
44
3 A TUTELA CAUTELAR NO PROCEDIMENTO ARBITRAL
O terceiro e último capítulo da presente monografia, visa discutir a
possibilidade ou não da concessão de tutelas cautelares no procedimento arbitral.
Ressalta-se que os estudos referentes à arbitragem, e também sobre os
diversos tipos de tutelas foram feitos nos dois capítulos anteriores, para assim dar
embasamento teórico ao presente capítulo.
Este capítulo enfoca o tema central da pesquisa proposta neste trabalho de
conclusão de curso, o qual seja verificar a possibilidade ou não da concessão de
tutela cautelar no juízo arbitral, para tanto se observará o cabimento das tutelas de
urgência quando da lei 9.307/96, a competência no processo cautelar e do árbitro
para conceder tal medida, e os limites para efetivação do cumprimento desta no
âmbito do tribunal arbitral.
3.1 O CABIMENTO DE TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCEDIMENTO ARBITRAL
À LUZ DA LEI 9307/96
Faz-se necessária uma pesquisa a fim de verificar a existência de alguma
previsão dentro de Lei que conclua ou não o cabimento de tutelas no procedimento
arbitral. Nesta pesquisa busca-se a possibilidade de concessão de tutela no
procedimento arbitral e para tanto ressalta-se a previsão legal da própria Lei da
Arbitragem 9.307/96 cujo texto do seu artigo 22 menciona:
Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. § 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. § 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal
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arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem. § 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral. § 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa. § 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas. (grifo meu) 118
Irineu Strenger posiciona-se informando seu entendimento quanto ao § 4º
do artigo supracitado da Lei da Arbitragem, cuja idéia defendida é:
A despeito do princípio de autonomia do processo arbitral, a intervenção do juiz estatal é às vezes necessária não somente na fase inicial da instituição da arbitragem como no curso da mesma, para o fim de adotar certas medidas cautelares ou coercitivas. Uma limitação significativa de que sofre a arbitragem concerne à ausência de poderes coercitivos do árbitro e, em conseqüência, sua incapacidade de fazer executar a medida ordenada para uma parte recalcitrante. Assim, as partes que julgavam a justiça arbitral, como solução alternativa da justiça estatal, descobrem a necessidade de recorrer à ajuda desta última [...]. 119
Em seus comentários Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos informam que
“como o juiz de direito comum, tem o árbitro o poder de instrução, conquanto
limitada sua autoridade quando se trate de adotar medidas coercitivas ou
cautelares”. 120
Para Carlos Alberto Carmona cabe ressaltar que a instrução processual
será livremente disciplinada sempre respeitando o artigo supracitado, assim este
afirma que:
As medidas coercitivas que o árbitro decretar serão cumpridas com a ajuda do Poder Judiciário, sejam elas cautelares, instrutórias ou antecipatórias. Quanto às medidas cautelares (pense-se no arresto ou no seqüestro), cumpre ao árbitro decidir sobre sua pertinência e,
118 BRASIL. Lei nº. 9.307 de 23 de setembro de 1996 – Dispõe sobre a arbitragem. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum: acadêmico de direito. p. 997-998. 119 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTr Editora, 1998. p. 130. 120 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 91.
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se vier a concedê-las, requererá – para sua execução – a força da Justiça estatal. 121
Neste mesmo entendimento vem Beat Walter Rechsteiner quando este
afirma que na maioria dos países um tribunal arbitral não é autorizado a decretar
medidas coercitivas, porém este afirma que “conforme o procedimento arbitral
aplicável e de acordo com a vontade das partes, um tribunal arbitral poderá também
decretar medidas cautelares”. 122
Dentro de tal concepção afirma Humberto Theodoro Júnior que:
A lei não confere ao árbitro ou ao tribunal poder de tomar medidas coercitivas ou medidas cautelares em caráter preparatório ou incidental. Quando tais providências se fizerem necessárias, o órgão arbitral terá de solicitá-las ao órgão judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa (art. 22, § 4º). Essas medidas, porém, não podem nascer de deliberações ex officio do árbitro. Cabe à parte requerê-las e, sendo julgadas cabíveis e necessárias [...]. 123
Há na obra de Joel Dias Figueira Júnior diversos enfoques sobre o
procedimento arbitral e sobre a possibilidade de concessão de medidas / tutelas em
seu processo, sendo que o mesmo enfatiza que:
[...] as partes ou os árbitros podem definir o procedimento que será imprimido ao processo respectivo (dependerá apenas da convenção arbitral), haverá sempre uma perfeita sintonia entre a tutela pretendida e o instrumento oferecido, o qual, via de regra, prima pelo princípio da oralidade e, por conseguinte, atende aos seus outros subprincípios, tais como a imediatidade, concentração, simplicidade, informalidade e economia. Em nenhuma hipótese, nem mesmo se contratualmente autorizado pelas partes, os árbitros poderão ser investidos de jurisdição executiva stricto sensu ou efetivar qualquer medida coercitiva, funções estas realizáveis somente pelo Estado-juiz. 124
121 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96. p. 18 122 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova lei 9.307, de 23.09.1996: teoria e prática. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 120. 123 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 125. 124 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. p. 36-42.
47
Rozane da Rosa Cachapuz lembra que durante o procedimento arbitral
poderão ocorrer incidentes processuais os quais podem exigir do árbitro uma pronta
intervenção, tendo este que prolatar decisões não terminativas no juízo arbitral, ela
ainda lembra que:
Além das tutelas de urgência e das medidas coercitivas que poderão ser tomadas durante a instrução do processo de conhecimento na jurisdição privada, outras questões poderão surgir no curso procedimental, as quais não poderão ser postergadas para verificação final, quando da sentença arbitral. 125
De acordo com a então desembargadora e agora ministra Fátima Nancy
Andrighi o procedimento adotado pela Lei da Flórida que segue a seguinte diretriz:
Medidas cautelares ou provisionais: o tribunal arbitral poderá tomas as medidas cautelares que considerar convenientes, podendo exigir garantias como a fiança; às partes, contudo, é facultado solicitar tais medidas perante os órgãos judiciais, prescindindo, para tanto, de autorização do tribunal arbitral e sem que tal procedimento acarrete ou implique renúncia à cláusula compromissória, exceto se pactuado em contrário. 126
Neste mesmo sentido seguem elencados outros sistemas nacionais e seus
posicionamentos sobre o mesmo aspecto discutido, que segundo Irineu Strenger,
podem ser divididos em três grandes categorias, as quais são:
1. Certos sistemas excluem o poder do árbitro de ordenar tais medidas, como é o caso brasileiro, reservando exclusivamente aos juízes estatais essas prerrogativas. Encontramos também idênticos exemplos no direito italiano, austríaco, alemão, líbio e no francês no que concerne a medidas cautelares stricto sensu. 2. Outros sistemas conferem expressamente essa competência ao árbitro, aceitando que seja exercida por este último. É o caso do direito francês, com exceção das medidas cautelares stricto sensu, na recente lei suíça, no direito belga e inglês[...]. Com alguma freqüência, a competência do árbitro é reconhecida em matéria de medidas cautelares destinadas à administração das provas, como é o caso, exemplificativamente, da Arábia Saudita, dos Países-Baixos e da Suécia.
125 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 166. 126 ANDRIGHI, Fátima Nancy. A arbitragem: solução alternativa de conflitos. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/609/4/Arbitragem_Solu%C3%A7%C3%A3o_Alternativa.pdf>. Acessado em: 02 out. 2008.
48
3. Alguns sistemas nacionais permitem às partes dar competência ao árbitro na matéria, seja na convenção de arbitragem, seja no momento do litígio. Tal é o caso em certos países da common law. 127
Previsão legal na legislação brasileira e posicionamento doutrinário acerca
desta previsão exposta, além de apresentadas as formas como são tratados esses
impasses nos demais países, passa-se agora a competência das medidas
cautelares, bem como a competência do árbitro na concessão das mesmas em sede
do juízo arbitral.
3.2 A COMPETÊNCIA NO PROCESSO CAUTELAR E A COMPETÊNCIA DO
ÁRBITRO NA CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES EM SEDE DO JUÍZO
ARBITRAL
Partindo da idéia de competência utilizaram-se as palavras de Francisco da
Silveira Bueno para conceituá-la como sendo:
Competência [...] Faculdade legal de um funcionário ou tribunal para apreciar e julgar certos pleitos ou questões; qualidade de quem é capaz de apreciar e resolver certo assunto; idoneidade; aptidão; luta; emulação; rivalidade. 128
Tal conceito traz de forma ampla os diversos significados de competência,
de fato faz-se necessário ainda conceituar competência de uma forma mais
específica, leva-se em conta para tal especificidade, a maneira com que Pedro
Orlando conceitua-lhe:
Competência – É a faculdade legal, que um funcionário ou um
tribunal tem, de apreciar ou julgar um pleito ou questão [...].
2 – É a medida da jurisdição na atividade dos órgãos do Poder
Judiciário.
127 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. p. 131. 128 BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário escolar da língua portuguesa. p. 280.
49
3 – É a qualidade ou faculdade de quem é capaz de apreciar e
resolver qualquer assunto ou negócio [...]. Segundo a concepção
estritamente judiciária, é o direito atribuído a um juiz ou tribunal de
tomar conhecimento ou decidir uma questão forense.
4 - É o poder que a lei confere ou outorga a um juiz ou tribunal, a fim
de tomar conhecimento de algum negócio em juízo e resolvê-lo ou
decidi-lo de acordo com o direito [...].
5 – É uma limitação da jurisdição, e esta pode ser relativa ao lugar,
às pessoas, às causas, as cousas sobre que se exercem, ou a
outros juízes e tribunais [...] 129
Demonstrada a significação da palavra competência, cabe agora analisá-la
no âmbito do processo cautelar, bem como a competência do árbitro na concessão
das medidas cautelares na sede do juízo arbitral, é para tanto que se contextualiza
estas em separado.
3.2.1 Competência do processo cautelar
Trata sobre a competência no processo cautelar Humberto Theodoro Júnior
o qual se refere de modo latu sensu como sendo as cautelares pertencentes à
classe dos procedimentos acessórios e, portanto, cita o artigo 800 do Código de
Processo Civil o qual diz que “as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da
causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação
principal”. Quando da competência em casos de urgência, esse lembra que ao criar
norma tão rígida o legislador frustrou muitos casos pelo motivo de urgência, ao
menos a primeira vista. E ainda informa sobre sua competência quando cautelar em
grau recursal, cuja previsão se encontra no parágrafo único do citado artigo, por se
tratar de exceção. 130 e 131
129 ORLANDO, Pedro. Novíssimo dicionário jurídico brasileiro. p. 138-139. 130 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p.116-120.
50
De fato para Maria Stella Villela Souto Lopes Rodrigues a cautelar segue
um rito, que o Código de Processo Civil estabelece, devendo a ação ser proposta
diante do juízo do feito principal, quando incidental ou ainda diante daquele
competente para julgar a causa principal, quando preparatória. Ou ainda poderá ser
requerida no juízo ad quem, se houve recurso do juízo ad quo. A petição deverá
obedecer aos requisitos do artigo 801 do Código de Processo Civil. 132 e 133
Segundo Ovídio A. Baptista da Silva “as regras sobre competência para o
processo cautelar, estabelecidas pelo Código, referem-se exclusivamente às
cautelares incidentes e preparatórias.” 134
Partindo da idéia de competência enfocar-se-á adiante a competência do
juízo arbitral.
3.2.2 Competência do árbitro
A partir da Lei da Arbitragem – 9.307/96 ressalta-se o artigo 13 em seu
parágrafo 6º sobre o assunto competência, artigo este que informa:
131 BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Institui o Código de Processo Civil. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum: acadêmico de direito. 3. ed. São Paulo: Editora Rideel, 2006. (Coleção de leis Rideel). p. 377. 132 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. p. 21. 133 Artigo 801 do Código de Processo Civil - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Institui o Código de Processo Civil. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum: acadêmico de direito. p. 377-378. 134 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência). p. 132.
51
Artigo 13 – Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. § 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei. § 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. § 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso. § 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros. § 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. § 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias. 135 (grifo meu)
Ainda na referida lei, pode-se ressaltar também o artigo 20 no mesmo tema:
Artigo 20 – A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem. § 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa. § 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei. 136
Quando do primeiro artigo citado, o de número 13 em seu parágrafo 6º,
segundo Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos, aqueles requisitos citados são
135 BRASIL. Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996 – Dispõe sobre a arbitragem. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum: acadêmico de direito. p. 997. 136 ______. Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996 – Dispõe sobre a arbitragem. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade mecum: acadêmico de direito. p. 997.
52
indispensáveis e determinantes para o desenvolvimento da arbitragem, além do
mais, “configuram, na realidade, garantias para o juiz arbitral desenvolver o seu
trabalho em bases sólidas. Tais garantias logram a índole funcional, pois visam
assegurar a produção firme e coerente da sentença arbitral”. 137
Considerando-se o acima exposto, acrescenta-se o posicionamento de
Carlos Alberto Carmona quando este trata do referido artigo, as chama de “as
qualidades do árbitro”, dentre estas qualidades cabe-se ressaltar a ‘competência’
sobre o qual este afirma:
Quer a lei que o árbitro seja competente, isto é, que tenha conhecimentos que o habilitem a dirimir a controvérsia que lhe será submetida. Espera-se que o julgador escolhido pelas partes seja um especialista no assunto e que tenha razoável experiência na matéria. Não raro estabelecem as partes, quando delegam a indicação de árbitros a órgãos institucionais, que o julgador deverá ter um mínimo de tantos anos de experiência em tal ou qual atividade, ou que deverá ter participado de uma grande empresa de determinado ramo pelo menos durante tantos anos. Quer-se do árbitro — não se pode esquecer — decisão técnica, especializada, melhor do que aquela que seria de esperar de um juiz estatal! Tangendo a questão da competência vem também à baila o tema do conhecimento de línguas estrangeiras [...]. 138
Irineu Strenger é muito feliz ao afirmar que o parágrafo 6º do artigo 13 da
Lei de Arbitragem “é de caráter deontológico”, ao passo de que esta informação
exprime a idéia de imparcialidade, independência, discrição e em resumo deverá ser
um árbitro ético. 139
Cabe agora analisar o artigo 20 da Lei de Arbitragem e seus parágrafos, é o
que se faz através das palavras Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos, os quais
comentam que:
Fala o dispositivo também em competência. Em verdade, não se pode afirmar que aos árbitros ou aos tribunais arbitrais se aplicam as regras de competência impostas aos juízes de direito, em geral. Pode-se dizer, por exemplo, que o árbitro é funcionalmente, territorialmente ou em razão do valor da demanda incompetente? Óbvio que não. Contudo, porque tem o juízo arbitral objeto limitado,
137 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 68. 138 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96. p. 166. 139 STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. p. 100.
53
não pode ser constituído para processar e decidir demandas sobre direitos não disponíveis das partes, bem como sobre matéria penal e de família, ou seja, matéria a respeito da qual não é permitida a transação. Aí, sim, é possível falar em incompetência material. Neste caso, viável é a oposição da exceção de incompetência, ratione materiae, do árbitro ou do tribunal arbitral. Precisamente por isso é que o art. 20, § 1º, da legislação ora em análise, dispõe que, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal, “serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa”. 140
Segundo Humberto Theodoro Júnior compete as partes requerer as
medidas cautelares perante o juízo arbitral e, portanto, ele assevera que estas não
poderão nascer de ex officio do árbitro. Este ainda afirma que, o árbitro julgando-as
necessárias e cabíveis, dará deferimento a elas ainda no âmbito do juízo arbitral, o
que no entanto será feito é em seguida ser solicitada sua execução ao juízo
ordinário.141
Corrobora com seu entendimento Carlos Alberto Carmona ao passo que
este informa que:
Surgindo, então, a necessidade de adotar-se providência cautelar, o árbitro será instado pela parte interessada a manifestar-se sobre o cabimento da medida; julgando-a pertinente — e o contraditório, sempre necessário, poderá ser diferido por conta da urgência na concessão da medida —, oficiará ao juiz competente para que dê cumprimento às providências cautelares por ele, árbitro, deliberadas (desde que haja resistência da parte em face de quem tais medidas foram manejadas).
É diante destas exposições que se passa ao limite do árbitro perante a
efetivação do cumprimento da concessão de tais medidas no juízo arbitral.
140 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 83. 141 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 125-126.
54
3.3 OS LIMITES DO JUÍZO ARBITRAL DIANTE A EFETIVAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM SEDE DO JUÍZO ARBITRAL
Forma-se no sentido dos limites do juízo arbitral para efetivar as medidas
cautelares, uma dicotomia, pois há quem entenda como Paulo Furtado e Uadi
Lammego Bulos que afirmam:
Não pode o árbitro, ou tribunal, decretar medidas coercitivas, ou processar e julgar ações cautelares. [...] Não têm, ainda, o árbitro ou o tribunal competência para processar e julgar a ação cautelar, que porventura se faça necessária no curso do procedimento arbitral Toda a doutrina já realçou a circunstância de que os órgãos de jurisdição devem sempre contar com meio pronto e eficaz para assegurar o status quo das pessoas, coisas ou provas, enquanto não entregue a prestação jurisdicional, sob pena de transformar-se esta em providência inócua. Daí a necessidade de prevenção. E esta se faz através da ação cautelar. No procedimento arbitral, podem também estar presentes, além do fumus boni iuris, o periculum in mora, autorizadores da prestação cautelar. Mas, em havendo necessidade da propositura da ação cautelar, é ao juiz de direito, perante a Justiça Comum, que se haverá de pedir a providência de assegurar a prova, ou bens, ou, ainda, para obstacularizar a ameaça de dano, iminente ou irreparável, ao interesse tutelado no processo principal [...]. 142
Já para Pedro A. Batista Martins e José Maria Rossani Garcez não faria
sentido os árbitros terem o poder de proferir uma sentença produtora dos mesmos
efeitos de uma sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, gerando título
executivo judicial quando condenatória sem que este pudesse determinar as
providências assecuratórias da eficácia desses julgados, é para tanto que afirmam:
Por isso, há que se entender que os árbitros, posto que algo insuficiente a lei quanto à explicitação desse aspecto, dispõem do poder cautelar necessário à garantia da eficácia das suas decisões. Falta-lhes, isto sim, o poder de efetivar essas decisões pela força. [...] a lei lhes negou o poder de efetivação forçada das medidas coercitivas (assim já se extrai do § 2º do art. 22) [...].143
142 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. p. 97. 143 MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani. Reflexões sobre arbitragem. São Paulo: LTr Editora, 2002. p. 280.
55
Beat Walter Rechsteiner afirma que:
Conforme o procedimento arbitral aplicável e de acordo com a vontade das partes, um tribunal arbitral poderá também decretar medidas cautelares. Se as partes, porém, não se submeterem voluntariamente à decisão do tribunal, este poderá requerer a colaboração do juiz estatal competente, o qual, então, aplicará o seu próprio direito. Cumpre salientar, no entanto, que, antes da instituição do tribunal arbitral, tão-somente o juiz estatal será competente para decretar medidas cautelares [...]. A doutrina dominante sustenta que a competência do tribunal arbitral para decretar medidas cautelares em relação aos tribunais estatais não é exclusiva; mas apenas concorrente [...]. 144
De acordo com João Roberto da Silva “ao árbitro [...] foram outorgados
poderes para apreciar e julgar todas as questões relativas à causa. Logo, cabe ao
mesmo juízo de valor (discricionário), o seu convencimento da necessidade de se
deferir a medida e da relevância na adoção da mesma”. 145
Para um melhor entendimento cita-se Cristiane Maria Henrichs de Souza
Coutinho quando esta enfatiza que: “[...] a Lei de arbitragem atual não contém
dispositivo legal que proíba o árbitro de conceder liminares, ao contrário, confere-lhe
poderes equiparados àqueles dos juízes e atribui as duas decisões os mesmos
efeitos daquela proferida pelo juiz togado”. 146
Humberto Theodoro Júnior informa que: “o juízo de oportunidade e
conveniência da medida é exclusivo do árbitro” e ainda:
Originariamente, a competência sobre o incidente é do árbitro ou do órgão arbitral. Uma vez, entretanto, que a este falta o imperium necessário à atividade executiva, é ao juiz togado que a lei confere o poder de providenciar a implementação das medidas coercitivas, mesmo quando dentro do juízo arbitral. 147
144 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova lei 9.307, de 23.09.1996: teoria e prática. 2. ed. p. 120-121. 145 SILVA, João Roberto da. Arbitragem: aspectos gerais da lei 9307/96. São Paulo: Editora JH Mizuno, 2004. p. 75. 146 COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Arbitragem e a lei 9307/96. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. p. 90. 147 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 126.
56
Percebe-se, portanto que a grande maioria dos doutrinadores segue a tese
de que há sim a possibilidade da concessão da medida cautelar no juízo arbitral, e
que o árbitro por sua vez é que deverá concedê-la sim, haja vista que é o
conhecedor da contenda e saberá como agir perante o problema encontrado assim
decidindo sobre o melhor modo de dirimir a matéria do litígio, por ser até então
conhecedor de toda a causa, limitando-se, porém a concedê-la e não executar,
sendo esta parte então adstrita ao Poder Judiciário, sendo este responsável por dar
efetividade à medida ora concedida.
Sobre o posicionamento doutrinário adotado no Brasil hodiernamente
declara Beath Walter Rechsteiner:
No Brasil, atualmente, significativa parte da doutrina afirma ter o tribunal arbitral competência para decretar medidas cautelares, embora o texto da Lei 9.307, de 23.09.1996, não seja tão claro assim. Acreditamos que a interpretação extensiva da Lei mereça aplauso porque segue tendências mais atuais em relação à arbitragem. Entretanto, cumpre lembrar aqui alguns princípios básicos a serem levados em consideração. Um pedido específico de pelo menos uma das partes é requisito indispensável para a decretação de uma medida cautelar por um tribunal arbitral. Este deve se situar dentro do objeto da lide entre as partes. 148
Para Rozane da Rosa Cachapuz fica claro a intervenção do Poder Judiciário
na Arbitragem tendo em vista que o árbitro e o tribunal arbitral não estão autorizados
a decretar medidas coercitivas e não somente sua competência está em conhecer
as lides suscetíveis a Arbitragem, no mais ainda afirma que: “os atos de coerção são
reservados ao Estado, o que vem impedir que um Tribunal Arbitral proceda com
plena independência perante a Justiça Estatal”. 149
Humberto Theodoro Júnior afirma que caberá: “[...] ao juiz togado velar por
que não ocorra ofensa à ordem pública ou aos bons costumes, sem penetrar
propriamente no mérito da decisão do árbitro”; diante de tal afirmação cabe ainda
ressaltar que:
148 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova lei 9.307, de 23.09.1996: teoria e prática. p. 122-123. 149 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 170.
57
O juiz da execução das medidas preventivas, por sua vez, decidirá sobre impugnações eventualmente formuladas durante a diligencia que lhe for delegada, inclusive a respeito da sua legitimidade. É claro que o magistrado oficial não será um simples autômato diante da diligência e poderá recusar-lhe execução se entendê-la ilegal. 150
Sua idéia é corroborada por Joel Dias Figueira Júnior, quando este informa
que em nenhuma hipótese o árbitro poderá ser investido de jurisdição executiva
stricto sensu ou mesmo efetivar alguma medida coercitiva, afinal tais funções são
realizáveis apenas pelo Estado-juiz, nem mesmo se fosse o árbitro autorizado
através de contrato pelas partes. 151
O entendimento de Alexandre Freitas Câmara é de que: “cabe ao árbitro
conceder a medida cautelar, devendo ser solicitada ao juízo competente, tão-
somente, a atuação da mesma, já que o árbitro não pode usar a força para fazer
cumprir suas decisões”. 152
Tal entendimento é corroborado por Rozane da Rosa Cachapuz quando
esta afirma que o árbitro ou o tribunal decidirão a respeito da necessidade e/ou
conveniência da medida pleiteada, e deste modo decidindo pela rejeição ou
acolhimento da tutela de urgência. Desta decisão não caberá impugnação ou
recurso ao Estado-juiz por ser o juízo arbitral soberano. 153
O que informa Joel Dias Figueira Júnior é que “[...] a efetivação das tutelas
de urgência acautelatórias, antecipatórias, inibitórias ou coercitivas, deferidas pelos
árbitros ou tribunais arbitrais, são exclusivas da jurisdição estatal [...]”. 154
Conclui Pedro A. Batista Martins e José Maria Rossani Garcez é que:
[...] aos árbitros, ou árbitro, falta apenas competência para a efetivação da medida coercitiva, quando ela depender do uso da força. [...] Diga-se o mesmo quanto às medidas cautelares. [...] o
150 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar: com análise das reformas do CPC, até a lei nº 11.441, de 04-01-2007. p. 126. 151 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. p. 42. 152 CÂMARA, Alexandre Freitas. apud CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 175. 153 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. p. 174. 154 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Legislação nacional e estrangeira e o monopólio jurisdicional. p. 27.
58
árbitro decreta essas providências cautelares e poderá buscar, no juízo comum, a efetivação delas, havendo necessidade. 155
Levando-se em conta a não abrangente contextualização da lei, e os
posicionamentos doutrinários acerca desta aparente omissão, entende-se que aos
árbitros foram outorgados poderes para apreciar e conceder as medidas cautelares
cabíveis ao caso em concreto, isto ocorre haja vista o seu conhecimento dos fatos
ocorridos para a geração de tal conflito entre as partes, não cabendo a este, porém
executar tais medidas haja vista esta ser uma função exclusiva do Poder Judiciário
estatal.
155 MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani. Reflexões sobre arbitragem. p. 279.
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CONCLUSÃO
A presente monografia não tem a pretensão de esgotar totalmente o
assunto abordado e sim apresentar contribuições acerca deste.
Analisaram-se cientificamente as questões voltadas a arbitragem, e, por
conseguinte a Lei 9.307 de 23/09/1996 que dispõe sobre a mesma e sobre as
tutelas de urgência em maior ênfase a cautelar, e a possibilidade de sua concessão
no juízo arbitral, sendo o estudo realizado com base nas legislações pertinentes e
também nas obras de diversos doutrinadores, traçando sempre que possível uma
conclusão lógica e demonstrando a particularidade a cerca de cada um dos temas
abordados.
Observa-se que o posicionamento doutrinário segue a mesma linha de
raciocínio, contendo por vezes idéias repetidas, e pouquíssima contradição.
Destarte, a problemática da possibilidade de concessão ou não de tutelas
no procedimento arbitral provem da não textualização legal, ou melhor, da
incompleta textualização legal. Em virtude disso, surge a dúvida da validade da
concessão.
Abordou-se nesta monografia as questões normativas e doutrinárias acerca
do procedimento e das concessões das medidas cautelares no juízo arbitral,
proporcionando então ao leitor informações capazes de instruí-lo sobre a arbitragem,
suas vantagens e também as desvantagens, e ainda sobre as possibilidades
encontradas dentro do seu âmbito.
No primeiro capítulo, tratou-se dos aspectos gerais da Arbitragem como veio
de resolução de conflitos, trazendo sua trajetória histórica milenar no mundo e
principalmente no Brasil, onde demonstrou-se as fases percorridas desde os
anteprojetos de lei até a aprovação da Lei 9.307 de 23/09/1996, explicitou-se as
demais formas de resolução de conflitos como: mediação, tutela jurisdicional,
autotutela, etc., informando ainda sobre o instituto da arbitragem, sua natureza
jurídica e as vantagens e desvantagens em sua utilização.
Enquanto que no segundo capítulo, abordou-se sobre a tutela cautelar,
informando também sobre as diversas tutelas jurisdicionais suscitáveis no Brasil,
conjuntamente fora observado os motivos pelos quais estas deverão ser requeridas,
60
trazendo a discussão as formas de tutelas de urgência, diferenciando as suas
principais divisões sejam elas as tutelas cautelar e a antecipatória, sendo a cautelar
o maior enfoque do presente estudo deu-se ênfase ainda aos seus requisitos e
principais características.
Explanou-se no terceiro e último capítulo, sobre a possibilidade de
concessão de medidas cautelares no procedimento arbitral, para tanto utilizou-se de
diversos doutrinadores, os quais formam uma dicotomia sobre o referido assunto,
alguns defendem que possa sim, ser concedida a medida cautelar no procedimento
arbitral, porém uma minoria acredita que não haja tal possibilidade, abordou-se
sobre o cabimento delas a luz da lei; a competência no processo cautelar e do
árbitro na concessão de medidas cautelares em sede do juízo arbitral, trazendo
assim a conclusão da pesquisa quando se informa sobre os limites do arbitro diante
da efetivação do cumprimento da medida cautelar em sede do juízo arbitral.
A hipótese levantada nesta pesquisa é parcialmente confirmada, através do
estudo realizado.
Verificou-se que ao árbitro é atribuída a possibilidade de concessão de
medidas cautelares no procedimento arbitral, sendo o árbitro impedido apenas de
executá-las por ser as medidas coercitivas função privativa do Juízo estatal.
Com base nas análises efetuadas através de pesquisa bibliográfica durante
a construção desta monografia, considera-se possível a concessão pelo árbitro de
medidas cautelares dentro do procedimento arbitral, esta possibilidade ocorre por
este investido de sua função ser conhecedor de todos os fatos e assim ter a
capacidade de analisar a eventual necessidade de tal medida, a este, porém é
vedado por lei a execução de tal medida, sendo que a mesma somente poderá ser
executada pelo juiz estatal.
Por fim, a presente pesquisa é apenas o primeiro passo, já que esta deverá
ser utilizada em novos projetos. No entanto, este começo serve para que
acadêmicos e operadores do direito se interessem pelo tema, com intuito de terem
conhecimento sobre a possibilidade de concessão de tutela cautelar no
procedimento arbitral.
61
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ANEXO — Lei da arbitragem — Lei nº 9.307 de 23/09/1996
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LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.
Dispõe sobre a arbitragem.
Capítulo I
Disposições Gerais
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Capítulo II
Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.
Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.
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Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
69
II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;
III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;
IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.
Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;
II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e
III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.
Capítulo III
Dos Árbitros
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.
§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.
70
§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.
§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros.
§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.
Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.
§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.
§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:
a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou
b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.
Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.
Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.
Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.
§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.
§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
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Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Capítulo IV
Do Procedimento Arbitral
Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.
Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.
Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.
§ 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.
§ 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.
§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.
Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.
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§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.
§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.
§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.
§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.
§ 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.
Capítulo V
Da Sentença Arbitral
Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.
Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.
§ 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.
§ 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado.
Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.
Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.
Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;
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III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.
Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver.
Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.
Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.
Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:
I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;
II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem não podia ser árbitro;
III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e
VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.
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Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.
§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.
§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:
I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;
II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.
§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.
Capítulo VI
Do Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras
Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.
Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.
Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.
Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil.
Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:
I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;
II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.
Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:
I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;
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II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;
III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;
V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;
VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.
Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:
I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;
II - a decisão ofende a ordem pública nacional.
Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.
Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.
Capítulo VII
Disposições Finais
Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de Processo Civil passam a ter a seguinte redação:
"Art. 267.........................................................................
VII - pela convenção de arbitragem;"
"Art. 301.........................................................................
IX - convenção de arbitragem;"
"Art. 584...........................................................................
III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;"
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Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redação:
"Art. 520...........................................................................
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem."
Art. 43. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.
Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário.
Brasília, 23 de setembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República.
Fernando Henrique Cardoso
Nelson A. Jobim