Um exercício de leitura do Regime Jurídico da Mediação Penal

Rui do Carmo Procurador da República Director-adjunto do Centro de Estudos Judiciários No nosso processo penal, que tem como matriz o princípio da legalidade, segundo o qual o Ministério Público está obrigado a deduzir acusação relativamente aos crimes de que tenha conseguido obter indícios suficientes, têm vindo a ampliar-se os espaços de resolução consensual do conflito provocado pela prática de um crime, tanto pelo alargamento do seu âmbito material como pela previsão de novas formas de a alcançar. A mediação penal é, nesse caminho, o mais recente instrumento legal colocado ao serviço da justiça restaurativa. Com ela, no seu âmbito de aplicação, a resolução do conflito penal passa a ter como centro a relação entre o ofendido e o arguido, num “olhar para o crime não numa perspectiva de passado mas pensando essencialmente no futuro”1, cabendo ao Estado assegurar as condições para a sua realização, definir as regras a observar, garantir que não são violados direitos fundamentais e actuar quando se suscita a questão do (in)cumprimento dos acordos celebrados. 1. As fontes próximas do regime de mediação penal instituído pela Lei nº 21/2007, de 12 de Junho A mediação penal foi instituída em Portugal pela Lei nº 21/2007, de 12 de Junho, “em execução do artigo 10º da Decisão Quadro nº 2001/200/JAI, do Conselho, de 15 de Março, relativa ao estatuto da vítima em processo penal”.

1 Cláudia Santos, em “A Mediação penal, a justiça restaurativa e o sistema criminal – algumas reflexões suscitadas pelo anteprojecto que introduz a mediação penal “de adultos” em Portugal”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal ano 16, nº1, Janeiro-Março 2006, p. 93.

O referido artigo 10º da Decisão Quadro nº 2001/200/JAI determinou que os Estados-Membros deveriam aprovar, até 22 de Março de 20062, a legislação necessária à implementação de um regime de mediação em processo penal - aqui definida como “a tentativa de encontrar, antes ou durante o processo penal, uma solução negociada entre a vítima e o autor da infracção, mediada por uma pessoa competente”3 -, nos seguintes termos: “1.Cada Estado-Membro esforça-se por promover a mediação nos processos penais relativos a infracções que considere adequadas para este tipo de medida. 2. Cada Estado-Membro assegura que possam ser tidos em conta quaisquer acordos entre a vítima e o autor da infracção, obtidos através da mediação em processos penal.” Em 15 de Setembro de 1999, o Comité de Ministros do Conselho da Europa havia já aprovado a Recomendação nº R(99)19, sobre a mediação em matéria penal – nesta definida como “o processo que permite à vítima e ao delinquente a participação activa, mediante o seu livre consentimento, na solução das dificuldades resultantes do delito, com a ajuda de um terceiro independente (mediador)” -, recomendando aos Estados Membros um conjunto de princípios que visam contribuir para que a justiça penal tenha “resultados mais construtivos e menos repressivos”. Protagoniza-se um papel mais activo da vítima e do autor do crime no processo penal, reconhece-se o interesse legítimo da vítima em fazer ouvir a sua voz tanto no que respeita às consequência sofridas como na definição da reparação a que tem direito, assim como a comunicar directamente com o agressor e a dele receber essa reparação, oferece-se a possibilidade ao arguido de reconhecer a infracção cometida como factor facilitador da sua reinserção e defende-se o envolvimento da comunidade neste processo. As linhas essenciais desta Recomendação podem sintetizar-se em sete pontos:

1. A mediação em matéria penal deve ser possível em todas as fases do processo penal;

2. A decisão de enviar um caso penal para os serviços de mediação, bem como a avaliação do resultado do processo de mediação, deverão ser da competência exclusiva das autoridades judiciárias;

2 Prazo estabelecido no artigo 17º, que Portugal ultrapassou. 3 Alínea e) do artigo 1º.

3. Só haverá lugar a mediação se os intervenientes derem livre consentimento, podendo revogá-lo a todo o momento no decurso do processo;

4. O ponto de partida deverá ser o reconhecimento pelos intervenientes dos principais factos que definem o conflito;

5. O conteúdo das sessões de mediação é confidencial e não pode ser posteriormente utilizado, salvo com o acordo dos intervenientes, não podendo a participação na mediação ser considerada prova de admissão da culpabilidade em posterior processo judiciário4;

6. Os arquivamentos resultantes dos acordos de mediação deverão ter o mesmo estatuto das decisões judiciárias e deverão impedir o procedimento penal pelos mesmos factos, no respeito pelo princípio do ne bis in idem;

7. Quando não for obtido acordo no processo de mediação, a decisão sobre o prosseguimento do processo deve ser tomada sem demora.5

Embora tomando em conta estas linhas orientadoras, os contornos do regime legal da mediação penal adoptado entre nós e o seu concreto âmbito de aplicação acabaram por ser definidos pelo Acordo Político-Parlamentar para a Reforma da Justiça celebrado entre o PS e o PSD, em 8 de Setembro de 2006, em cujo texto se lê: “1. A mediação penal será aplicável aos crimes contra bens jurídicos individuais, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, com salvaguarda da recusa da vítima. 2. Sem prejuízo do número anterior, a mediação penal deve ser aplicável a todos os crimes particulares, bem como aos crimes semi-públicos que o justifiquem em razão da sua natureza. 3. Ficam excluídos da mediação penal os crimes contra a liberdade ou a autodeterminação sexual, os crimes contra menores de dezasseis anos, os crimes de corrupção, peculato e tráfico de influência. 4. A mediação penal será incluída no quadro dos serviços de mediação prestados nos julgados de paz”.6 4 Contudo, o mediador deve dar conhecimento às autoridades competentes e/ou às pessoas visadas das informações respeitantes à iminência duma infracção grave de que tenha conhecimento no decurso da mediação. 5 Quanto a outras fontes de direito internacional, cf André Lamas Leite, A Mediação Penal de Adultos. Um Nono “Paradigma” de Justiça? Análise Crítica da Lei nº 21/2007, de 13 de Junho, Coimbra Editora, 2008, pp 29-33. 6 Cf. Julgar n1, Janeiro-Abril 2007, p. 196.

2. A Lei nº 21/2007, de 12 de Junho Como já foi referido, a mediação penal foi instituída em Portugal pela Lei nº 21/2007, de 12 de Junho, “em execução do artigo 10º da Decisão Quadro nº 2001/200/JAI, do Conselho, de 15 de Março, relativa ao estatuto da vítima em processo penal”. Percorramos, então, o regime legal nela instituído, tendo em consideração: (1) o momento processual e âmbito de aplicação da mediação penal; (2) os pressupostos da remessa do processo para mediação; (3) o processo de mediação e a celebração (ou não) de acordo; (4) o não cumprimento do acordo de mediação e a renovação da queixa; (5) os casos de não aplicabilidade da mediação. 2.1. Momento processual e âmbito de aplicação da mediação penal No que respeita ao momento processual de aplicação da mediação penal, abrange apenas os processos que se encontram ainda na fase de inquérito. O legislador português optou por não prever a mediação penal nas fases posteriores do processo, seja na fase de instrução, seja na fase de julgamento7. No que respeita ao seu âmbito material de aplicação, abrange os processos por crimes cujo procedimento criminal depende de acusação particular e os crimes contra as pessoas e contra o património cujo

7 A Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro, que “Estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas (...)”, a cujo crime não é aplicável a mediação penal por ser de natureza pública (artigo 152º C.Penal), prevê a realização de um encontro restaurativo durante a suspensão provisória do processo ou durante o cumprimento da pena, que descreve como sendo “um encontro entre o agente do crime e a vítima, obtido o consentimento expresso de ambos, com vista a restaurar a paz social, tendo em conta os legítimos interesses da vítima, garantidas que estejam as condições de segurança necessárias e a presença de um mediador penal credenciado para o efeito” (artigo 39º da Lei nº 112/2009). O Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei nº 115/2009, de 12 de Outubro, prevê, no âmbito dos programas específicos destinadas a reclusos, que estes “pode[m] participar, com o seu consentimento, em programas de justiça restaurativa, nomeadamente através de sessões de mediação com o ofendido” (nº 4 do artigo 47º). A Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei nº 166/99, de 14 de Setembro), que se aplica aos jovens com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos que tenham praticado factos qualificados pela lei penal como crime, prevê, no artigo 42º, que: “1. Para realização das finalidades do processo (…) a autoridade judiciária pode determinar a cooperação de entidades públicas ou privadas de mediação; 2. A mediação tem lugar por iniciativa da autoridade judiciária, do menor, seus pais, representante legal, pessoa que tenha a sua guarda de facto ou defensor”. Em concreto, a lei prevê o recurso aos serviços de mediação para a elaboração e execução do plano de conduta que fundamenta a suspensão do processo (nº3 do artigo 84º) e para a obtenção de consenso quanto a medida tutelar educativa a aplicar ao menor em audiência preliminar (al. b) do nº3 do artigo 104º).

procedimento criminal dependa de queixa, desde que a pena aplicável ao tipo legal de crime não seja superior a cinco anos de prisão8 9e o ofendido não seja menor de 16 anos. Ficam, portanto, fora do âmbito de aplicação da mediação penal os crimes de natureza pública e os crimes cujo ofendido for menor de 16 anos, excluindo ainda a lei todos os processos por crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual10 11, e ainda os casos a que seja aplicável as formas de processo sumário ou sumaríssimo.12 Ou seja, a mediação penal, relativamente aos tipos legais de crime previstos no Código Penal, é aplicável, desde que o ofendido não seja menor de 16 anos13, nos processos de inquérito em que se investigam os seguintes crimes contra as pessoas e contra o património:

CRIMES CONTRA AS PESSOAS CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO Ofenda à integridade física simples

(artigo 143º) Furto (artigo 203º)

Ofensa à integridade física por negligência (artigo 148º)

Abuso de confiança (artigo 205º nº1)

Ameaça (artigo 153º) Furto de uso de veículo (artigo 208º) Coacção, quando tem lugar entre

cônjuges, ascendentes e descendentes, adoptantes e adoptados, ou entre pessoas, de outro ou do mesmo sexo, que vivam

em situação análoga à dos cônjuges (artigo 154º mºs 1 e 4)

Apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada (artigo 209º)

Intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários (artigo 156º)

Dano (artigo 212º)

Difamação e Injúria (artigos 180º a 183º) Usurpação de coisa imóvel (artigo 215º) Ofensa à memória de pessoa falecida

(artigo 185º) Alteração de marcos (artigo 216º)

Ofensa a organismo, serviço ou pessoa Burla (artigo 217º) 8 No que respeita aos crimes de natureza particular, aplica-se a todos, pois nenhum dos existentes no nosso ordenamento jurídico-penal é punível com pena de prisão superior a 5 anos. 9 Não se aplica à situação prevista no nº 3 do artigo 16º do CPP. Cf nota 16. 10 Que integram, no Código Penal, o Título dos Crimes Contra as Pessoas. No sentido de que as “dificuldades do sistema penal na protecção das expectativas e necessidades da vítima de crimes sexuais desaconselham vivamente que se impossibilite de forma liminar a solução de tais conflitos através da mediação”, ver Cláudia Santos, ob cit , p.p 97-99. 11 A lei exclui ainda, de forma expressa mas desnecessariamente, uma vez que se trata de crimes de natureza pública, do âmbito de aplicação da mediação penal, os processos por crime de peculato, corrupção ou tráfico de pessoas,. Tal excepção constava, como se viu já, do citado Acordo Político-Parlamentar para a Reforma da Justiça Celebrado entre o PS e o PSD. 12 Artigo 2º da Lei nº 31/2007, de 12 de Junho, a que respeitarão todas as outras referências sem menção do diploma. 13 O ofendido pode ser, contudo, uma pessoa colectiva.

colectiva (artigo 187º) Violação de domicílio ou perturbação da

vida privada (artigo 190º) Burla relativa a seguros

(artigo 219º nº1) Introdução em lugar vedado ao público

(artigo 191º) Burla para obtenção de alimentos, bebidas ou serviços (artigo 220º)

Devassa da vida privada (artigo 192º) Burla informática e nas comunicações (artigo 221º nºs 1 e 2)

Violação da correspondência ou de telecomunicações (artigo 190º)

Violação de segredo (artigo 195º) Aproveitamento indevido de segredo

(artigo 196º)

Gravações e fotografias ilícitas (artigo 199º)

A Lei nº 38/2009, de 20 de Julho, que “[d]efne os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2009-2011”14, determina que o Ministério Público deve remeter para mediação penal os processos que respeitem a estes crimes, verificados os respectivos pressupostos legais, especialmente quando: o arguido tiver idade inferior a 21 anos; não tiver antecedentes criminais; tiver confessado os factos; ou se o dano tiver sido reparado ou o arguido tiver demonstrado vontade de o reparar (nº2 do artigo 16º). Pode acontecer, e acontece com frequência, que no mesmo inquérito estejam a ser investigados diversos crimes, ou porque “o mesmo agente [cometeu] vários crimes cujo conhecimento seja de tribunais com sede na mesma comarca”15, ou por aplicação das regras de conexão previstas no artigo 24º. nº1 do Código de Processo Penal. Nestes casos, pode haver lugar à separação de processos se: a) coexistirem crimes a que é aplicável a mediação penal e crimes a que tal modo de resolução do conflito penal não é aplicável; ou b) havendo uma pluralidade de arguidos e/ou de ofendidos, a mediação possa ter lugar apenas relativamente a algum ou alguns deles Concretizando: - se no mesmo inquérito se investigarem um crime de furto e um crime de extorsão praticados pelo mesmo arguido, em que são diferentes os ofendidos, pode haver lugar à separação de processos no caso de, por iniciativa do Ministério Público ou a requerimento do

14 Em cumprimento da Lei nº 17/2006, de 23 de Maio (Lei Quadro da Política Criminal). 15 Cf. artigo 25º CPP.

arguido e do ofendido, se dever iniciar o processo de mediação relativamente ao crime de furto16; - num inquérito em que se investiga um crime de ofensa à integridade física simples praticado em co-autoria por dois arguidos, haverá lugar à separação de processos se a iniciativa da mediação respeitar apenas a um deles, assim como no caso em que, investigando-se um crime de furto e um crime de dano praticados pelo mesmo arguido, haja lugar a mediação apenas, por exemplo, com a intervenção do ofendido do crime de dano.17 Realce-se, a este propósito, que um dos esclarecimentos que o mediador penal tem de prestar aos participantes na mediação é que “o resultado do procedimento de mediação não exclui a responsabilidade em que os sujeitos processuais podem incorrer por outros factos ou a outro título, designadamente responsabilidade criminal ou contra-ordenacional”18 Questão diferente é quando o agente pratica uma só infracção criminal da qual resultam vários ofendidos. Como defende Cláudia Santos19, se os ofendidos não estiverem de acordo quanto ao recurso à mediação ou um deles não aceitar o seu resultado, a imposição da mediação seria “manifestamente abusiva para o ofendido que não se sentiu minimamente reintegrado nas suas expectativas (…) e que, para além disso, se veria privado da via judicial”. 2.2. Pressupostos da remessa do processo para mediação A remessa do processo para mediação pode ser da iniciativa do Ministério Público ou resultar da iniciativa conjunta do ofendido e do arguido.

16 Posição diferente parece ser defendida por João Conde Correia quando afirma que, “no caso de pluralidade de crimes, será também difícil aplicar o regime da mediação penal, porque a moldura penal abstracta prevista para os crimes em causa ultrapassará, normalmente, o limite máximo de cinco anos, previsto no artº 2º, nº3, al.a)” (“O papel do Ministério Público no regime legal da mediação penal”, Revista do Ministério Público nº 112, Out-Dez 2007, p.68, nota 24). Contudo, o preceito legal referido reporta-se a “tipo legal de crime [que] preveja pena de prisão superior a 5 anos” e não à pena do eventual concurso de crimes, pelo que discordamos deste entendimento. 17 A separação de processos motivada pelo recurso à mediação relativamente a parte dos factos em investigação tem suporte legal nas alíneas a) e b) do nº1 do artigo 30º do Código de Processo Penal, na medida em que corresponde a um interesse atendível do arguido e a manutenção da conexão pode representar grave risco para o interesse do ofendido. 18 Alínea g) do artigo 16º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal, aprovado pela Portaria nº 68-C/2008, de 22 de Janeiro. 19 Ob cit p. 103.

Para que o Ministério Público possa remeter o processo para mediação terá de respeitar os seguintes pressupostos: a) ter recolhido indícios da prática do crime pelo arguido; b) entender ser a mediação viável, no que se inclui “um juízo de prognose favorável quanto à reparação do dano causado pelo crime” 20; e c) que assim se responderá adequadamente às exigências de prevenção que no caso se fazem sentir21. Fica, pois, prejudicado o recurso à mediação se, confrontados com essa via de resolução do conflito penal, arguido ou ofendido manifestem expressamente a sua indisponibilidade para a elas aderirem22. Duas questões se podem suscitar pela mera enunciação dos pressupostos da remessa pelo Ministério Público do processo para mediação: o que deve entender-se por terem sido “recolhidos indícios de se ter verificado crime”; e que exigências de prevenção se devem considerar para este efeito. Lê-se no nº1 do artigo 3º da Lei nº 21/2007 que é condição da designação de um mediador pelo Ministério Público terem “sido recolhidos indícios de se ter verificado crime e de que o arguido foi o seu agente”. O que pode ocorrer “em qualquer momento do inquérito”. Recuando à Proposta de Lei colocada a debate público em 21 de Fevereiro de 200623 (que sofreu profundas alterações após a celebração do já referido Acordo Político-Parlamentar para a Reforma da Justiça), o âmbito de aplicação da mediação penal não se restringia aos crimes semipúblicos e particulares, prevendo-se, contudo, um regime para estes distinto do que seria aplicável aos crimes de natureza pública. Concretamente, previa-se: para os crimes públicos, que “[e]ncerrado o inquérito (...) o Ministério Público, se tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente (...) p[udesse] remeter o processo para mediação (...)” (nº1 do artigo 2º); e para os “crimes cujo procedimento depende de queixa” que, “recebida a queixa (...) o Ministério Público remete[sse] o processo para mediação” (nº1 do artigo 6º). A versão final da lei restringiu o seu âmbito de aplicação aos crimes cujo procedimento criminal depende de queixa ou de acusação particular, mas não manteve a previsão de remessa imediata do processo para mediação mesmo antes da realização de qualquer diligência investigatória nem adoptou a formulação anteriormente 20 André Lamas Leite, ob cit, p. 50, 21 Cfr. nº1 dos artigos 3º e 4º. 22 “[P]ensa-se que se deve consultar primeiro o ofendido, não devendo o arguido ser questionado sobre a vontade de participar na mediação antes de o ofendido dar quanto a ela o seu aval” (Cláudia Santos, ob cit , p. 107. 23 Consultável em www.solicitador.net/documentos/mediacao_pre_judicial.pdf (acesso em 3/01/2011).

utilizada para os crimes públicos – terem sido “recolhidos indícios suficientes”. Exige, quando a iniciativa de remessa dos autos para mediação é do Ministério Público, que este conclua haver, como condição primeira, “indícios de se ter verificado crime e de que o arguido foi o seu agente”. O Código de Processo Penal considera a existência de indícios suficientes condição da submissão de alguém a julgamento, estando a sua avaliação subordinada à ideia de aplicação de uma pena e consubstanciando um juízo normativo antecipado, que respeita aos factos e respeita ao direito. Há indícios suficientes quando dos elementos probatórios recolhidos no decurso do inquérito “resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”24. E para a conclusão sobre a existência ou não de indícios suficientes são convocados: os princípios e a disciplina legal da prova (pois só a prova regularmente constituída, a prova válida, os pode fundamentar) e o enquadramento jurídico-penal dos factos. A exigência da existência de indícios suficientes como condição de submissão de alguém a julgamento encontra o seu fundamento no preceito constitucional que considera que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”25, na medida em que deduzir acusação sem aquele nível de convicção fundamentada em provas recolhidas seria já violá-lo26. Ora, para o envio do processo para mediação pelo Ministério Público deverá haver uma menor exigência quanto à avaliação dos elementos probatórios recolhidos no inquérito? Parece que se terá de responder negativamente a esta questão, pois sendo a mediação uma forma de alcançar a resolução do conflito penal, tal pressupõe, ao menos quando é impulsionada pelo titular do exercício da acção penal (o Ministério Público), a convicção de que os factos foram praticados, de que foi o arguido quem os praticou e de que são criminalmente puníveis. Ou seja, o momento de remessa do inquérito para mediação terá de ser aquele em que o Ministério Público tenha já recolhido os elementos probatórios necessários para concluir pela indiciação da responsabilidade criminal do arguido. Assim parece

24 Nº2 do artigo 283º CPP. 25 Nº2 do artigo 32º CRP. 26 Cf. Rui do Carmo, “Algumas notas sobre o encerramento do inquérito”, in Que Futuro para o Direito Processual Penal? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, Coimbra Editora, 2009, 99. 104-109.

entender também André Lamas Leite, ao concluir que “bem andou o legislador ao exigir que se tenham recolhido indícios da prática de crime e de que o arguido terá sido o seu agente, ao menos com o grau de convicção necessária para se formular uma eventual acusação, pois, de outro modo, bem podia acontecer que a mediação fosse entendida como uma forma de continuar as investigações ou de recolher alguns dados”27 28, ou, acrescentamos nós, de coagir o arguido a aceitar a sua responsabilidade insuficientemente indiciada. No que respeita à segunda questão acima enunciada - às exigências de prevenção -, estas são as que se visam alcançar com a pena e que o Código Penal exprime no nº1 do artigo 40º da seguinte forma: “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Ou seja, o Ministério Público deve enviar o inquérito para mediação quando entender que a reparação resultante do cumprimento do acordo de mediação “constitui ( e só na medida em que constitua) um contributo (e, nesse caso, valiosíssimo) para a realização das finalidades tradicionais, preventivas do direito penal. Por mais que a reparação tenha efeitos de satisfação moral ou material da vítima, são as exigências ligadas ao restabelecimento da confiança e da paz jurídicas abaladas pelo crime e de reabilitação do autor do crime que devem ser satisfeitas, sob pena de se dever afastar o recurso à mediação”29 30. Contudo, se o ofendido e o arguido31 requererem conjuntamente a mediação, em qualquer momento do decurso da investigação criminal, o Ministério Público não pode recusar a designação de mediador por entender que se mostra inviável a mediação ou porque esta não responderá adequadamente às exigências de prevenção. Pode, no entanto, e deve, se a investigação estiver concluída e for seu entendimento que não se indiciam suficientemente os factos ou a 27 Ob cit p. 72. 28 No mesmo sentido, João Conde Correia, ob cit, p. 68, nota 25. 29 Anabela Miranda Rodrigues, “A propósito da introdução do regime de mediação no processo penal”, Revista do Ministério Público nº 105, Jan-Mar 2006, pag. 131. 30 “Ao devolver o conflito aos particulares, o Estado permite que estes encontrem soluções consensuais que contribuirão fortemente para a pacificação e restauração da paz social. (...) Por seu lado, o delinquente é levado a compreender a dimensão e natureza dos danos e a corresponsabilizar-se pela solução” – Carlota Pizarro de Almeida, “A Mediação perante os objectivos do direito penal”, in A introdução da mediação vítima-agressor no ordenamento jurídico português, Almedina, 2005, p. 41. Cláudia Santos refere “três grandes pilares” que deverão orientar os objectivos da mediação: “reintegração das necessidades da vítima, reintegeração das necessidades do agente, reintegração das necessidades da comunidade”.(“A mediação penal, a justiça restaurativa e o sistema criminal – algumas reflexões suscitadas pelo anteprojecto que introduz a mediação penal “de adultos” em Portugal” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, nº1, Janeiro-Março de 2006, p.94). 31 Tem, pois, de existir arguido constituído, o que pressupõe haver fundada suspeita de ter praticado um crime (cf. nº1 do artigo 58º do Código de Processo Penal, em particular a alínea a.).

responsabilidade do autor, ou que existe qualquer causa extintiva da responsabilidade criminal, proferir despacho de arquivamento do inquérito, cuja sindicância poderá ser requerida nos termos gerais pelo ofendido/assistente: seja através do requerimento de abertura da instrução32, precludindo a possibilidade de recurso à mediação; seja suscitando a intervenção do imediato superior hierárquico do magistrado do Ministério Público que proferiu o despacho de arquivamento, o qual pode determinar a reabertura do inquérito33, determinando ou que os autos prossigam para a realização de novas diligências de prova ou que seja deduzida acusação ou, ainda, que seja designado mediador (neste último caso, se concluir pela existência de indícios suficientes da prática de crime a que seja aplicável o processo de mediação). Assim como pode indeferir o requerimento formulado conjuntamente por ofendido e arguido por entender que o crime em investigação não integra o elenco de ilícitos penais que admitem o recurso à mediação. Podendo ainda sobrestar na decisão se não for clara, no momento da investigação em que é formulado o requerimento, a qualificação jurídico-penal dos factos e, portanto, se ao crime em questão tem aplicabilidade a mediação penal, exigindo-se novas diligências de inquérito para o concluir com segurança. E no caso dos crimes de natureza particular, a nomeação de mediador depende da prévia constituição do ofendido como assistente? A lei não o explicita, a nosso ver por desnecessidade, uma vez que, estando a mediação penal inserida na fase de inquérito do processo penal, deve seguir-se a regra sobre os pressupostos da legitimidade do Ministério Público para impulsionar o inquérito criminal nos casos em que estão em causa factos susceptíveis de integrar a prática de crime de natureza particular. Nestes crimes é necessário que o ofendido se queixe, se constitua assistente e deduza acusação particular34. O assistente é obrigatoriamente representado por advogado35, competindo-lhe intervir no inquérito “oferecendo provas e requerendo as diligências que se afigurem necessárias”, deduzindo acusação e interpondo recurso das decisões que o afectem36.

32 Artigo 287º nº1 b) CPP. 33 Artigo 278º CPP. 34 Nºa 1 do artigo 50º CPP. 35 Nº1 do artigo 70º CPP. 36 Artº 69º CPP.

Quando da apresentação de queixa, o denunciante deve declarar que deseja constituir-se assistente, cabendo à entidade a quem for apresentada o dever de o advertir da obrigatoriedade de constituição como assistente e dos procedimentos a adoptar37, devendo o respectivo requerimento ser apresentado no prazo de 10 dias38. Não se constituindo o denunciante como assistente – porque não o requereu, porque não cumpriu as formalidades legais de que tal depende, porque não foi admitido pelo juiz -, carece o Ministério Público de legitimidade para prosseguir com o inquérito.39 Como já foi referido, o inquérito pode ser enviado para mediação por decisão do Ministério Público ou por iniciativa conjunta do ofendido e do arguido. Nesta segunda situação, a designação de mediador pelo Ministério Público depende apenas de, em face do crime denunciado, ser legalmente admissível a mediação penal e não da verificação dos requisitos acima enunciados, à excepção da constituição como assistente nos crimes cujo procedimento criminal depende de acusação particular, por este ser um pressuposto de legitimidade para o prosseguimento do inquérito. A lei é inequívoca ao afirmar que a remessa dos autos para mediação ocorrerá independentemente da verificação dos requisitos previstos para a remessa dos autos por iniciativa do Ministério Público40. Ou seja, a decisão conjunta de ofendido e arguido significa a aceitação dos factos essenciais em questão, da mediação como forma de resolução do conflito e também a expectativa de que assim se obterá a reparação do ofendido, não havendo, contudo, lugar a qualquer prévia avaliação pelo Ministério Público da satisfação, com a mediação, das exigências de prevenção. 37 Nº4 do artigo 246º CPP. 38 Nº2 do artigo 68º CPP. 39 André Lamas Leite, na obra já referida, baseando-se na circunstância de a Lei nº 21/2007 “não se refer[ir] nunca a assistente, mas sim a ofendido”, e apesar de afirmar que a questão não está resolvida na lei, advoga que se devem “distinguir, para efeitos de preenchimento das condições de prossecução processual, as hipóteses em que o MP julga adequado o recurso à mediação daquelas em que tal não sucede e em que, por isso, esta categoria de crimes segue o regime traçado no CPP” (cfr. pag.59). Parece-nos argumento insuficiente, uma vez que, como já foi referido, a mediação penal foi inserida no inquérito, não havendo, na lei da mediação, qualquer alteração da disciplina fixada no Código de Processo Penal quanto à denúncia e à legitimidade do MP para a prossecução do processo. Para além de que, como acaba por reconhecer o autor, a sua posição transporta “uma dificuldade suplementar” no caso de não ser alcançado acordo de mediação, que é a de não estarem preenchidos os requisitos de promoção dos crimes particulares. “Dificuldade suplementar” que deve ser lançada a crédito da posição que acima defendemos. A que acresce esta outra: para que exista mediação tem de existir arguido constituído, e não se vê como possa haver legitimidade, sem a constituição do ofendido como assistente, para constituir o denunciado como arguido. 40 Nº2 do artigo 3º.

Ao enviar o inquérito para mediação41, o Ministério Público designa um mediador42 através de sistema informático próprio, que assegurará a designação sequencial dos mediadores penais, a quem enviará ”a informação que considere essencial sobre o arguido e o ofendido e uma descrição sumária do objecto do processo”, notificando estes da remessa dos autos43. Pode, contudo, o processo vir a ser transferido para outro mediador “quando razões excepcionais o justifiquem, nomeadamente em função da inserção comunitária ou ambiente cultural do arguido e ofendido”44. 2.3. O processo de mediação e a celebração (ou não) de acordo Recebido o inquérito pelo mediador, o primeiro passo a cumprir é o de “contacta[r] o arguido e o ofendido para obter os seus consentimentos livres e esclarecidos quanto à participação na mediação, informando-os dos seus direitos e deveres e da natureza, finalidade e regras aplicáveis ao processo de mediação, e verifica[r] se aqueles reúnem condições [de natureza psicológica e intelectual, bem como capacidade de se relacionarem] para participar no processo de mediação”45. Assinados os termos de consentimento, inicia-se o processo de mediação.

41 A Portaria nº 98-A/2008, de 22 de Janeiro, aprovou o modelo de notificação de envio do processo para mediação penal. 42 Quanto à habilitação para o exercício das funções de mediador penal e organização das respectivas listas, cf. artigos 11º e 12º da Lei nº 21/2007, de 12 de Junho, e Portaria nº 68-B/2008, de 22 de Janeiro. No preâmbulo desta Portaria lê-se: “Não adquirindo os mediadores inscritos nas listas a qualidade de agentes nem lhes sendo garantido o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado, a sua relação com o Estado resume-se à prestação ocasional de serviços especializados, pelo que o respectivo procedimento de selecção, devendo ser justo e rigoroso, não assume as características típicas da selecção de pessoal da Administração Pública”. Os direitos e deveres dos mediadores e os impedimentos estão definidos nos artigos 14º e 15º, respectivamente, do Regulamento do Sistema de Mediação Penal aprovado pela Portaria nº 68-C/2008, de 22 de Janeiro. 43 Cf. artigo 6º do Regulamento do Sistema de Mediação, aprovado pela Portaria nº 68-C/2008, de 22 de Janeiro. 44 Cf. nº 4 do artigo 3º da Lei e nº8 do artigo 6º do Regulamento do Sistema de Mediação. 45 Nº 5 do artigo 3º. Quanto à informação obrigatória a prestar pelo mediador aos sujeitos processuais, rege o artigo 16º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal aprovado pela Portaria nº 68-C/2008, de 22 de Janeiro.

O prazo estabelecido pela lei para a sua conclusão é de três meses, que podem ser prorrogáveis até ao máximo de mais dois meses, “desde que se verifique uma forte probabilidade de se alcançar um acordo”46. O arguido e o ofendido podem fazer-se acompanhar, no decurso do procedimento de mediação, de advogado ou de advogado estagiário47. A assistência de defensor é, contudo, obrigatória quando o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa ou menor de 21 anos, por aplicação da alínea c) do nº1 do artigo 64º do Código de Processo Penal48. Se, em regra, participam no processo de mediação o ofendido e o arguido49, casos há em que na mediação intervém o queixoso em lugar do ofendido e em que podem ser chamados a intervir outros interessados50. O exercício do direito de queixa pertence a pessoa diferente do ofendido quando este “for menor de 16 anos ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do direito de queixa”51, assim como quando “o ofendido morrer sem ter apresentado queixa nem ter renunciado a ela”52. Nestes casos, é o queixoso e não o ofendido quem participa no processo de mediação53. No processo crime podem não só existir lesados que não sejam titulares do exercício do direito de queixa, mas também responsáveis civis que não sejam arguidos, e que, por isso mesmo, seja essencial serem chamados ao processo tendo em vista a “boa resolução do conflito”. Um exemplo desta segunda situação – um crime de ofensas corporais por negligência decorrentes de um acidente de viação cuja responsabilidade civil está transferida para a seguradora. Caso não seja obtido acordo entre arguido e ofendido, prossegue o procedimento criminal. Contudo, a lei determina que o “teor das sessões

46 Nºs 1 e 2 do artigo 5º. 47 Artigo 8º da Lei e nº1 do artigo 7º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal. 48 Como bem refere André Lamas Leite, nos casos em que se suscita a questão da imputabilidade ou da imputabilidade diminuída do arguido, também referidos neste preceito do CPP, “o MP não deverá, pura e simplesmente, remeter o processo para mediação, atenta a necessidade de existência das normais condições bio-psíquicas para se encetar este mecanismo de RAL” (ob cit p. 133). 49 “As pessoas colectivas devem fazer-se representar por mandatário com poderes especiais para desistir, confessar e transigir” (nº3 do artigo 7º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal. 50 Cf. nºs 3 e 4 do artigo 4º. 51 Nº4 do artigo 113º do Código Penal. 52 Nº2 do artigo 113º do Código Penal. 53 Nºs 4 e 5 do artigo 2º.

de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em processo judicial”54. Se for obtido acordo, é o mesmo “reduzido a escrito, em documento assinado pelo arguido e pelo ofendido, e transmitido pelo mediador ao Ministério Público”, sendo que a sua assinatura “equivale a desistência da queixa por parte do ofendido e à não oposição por parte do arguido”55. Importa realçar uma diferença significativa quanto aos efeitos da desistência da queixa decorrente da celebração do acordo de mediação quando comparados com a regra do Código Penal. Neste, “a desistência da queixa relativamente a um dos comparticipantes no crime aproveita aos restantes, salvo oposição destes, no caso em que também estes não puderem ser perseguidos sem queixa”56. Por exemplo, num inquérito em que se investiga um crime de ofensa à integridade física simples praticado em co-autoria por dois arguidos, a desistência da queixa pelo ofendido relativamente a um dos arguidos tem como consequência, em regra, a extinção do procedimento criminal relativamente aos dois, mas o mesmo não acontece quando na mediação apenas participa um destes, caso em que a celebração do acordo de mediação equivale a desistência da queixa apenas quanto ao arguido que o subscreveu. Obtido o acordo, cabe ao Ministério Público verificar se, porventura, existem alguns indícios de que não foi livremente assinado por qualquer um dos seus subscritores57, e também se contém alguma cláusula proibida pelo nº2 do artigo 6º: sanção privativa da liberdade58, ofensa à dignidade do arguido ou dever cujo cumprimento se deva prolongar por mais de seis meses.59 No caso de o Ministério Público

54 Nº5 do artigo 4º. 55 Nºs 3 e 4 do artigo 5º. 56 Nº3 do artigo 116º. 57 Cfr. nº1 do artigo 6º. 58 Cf. João Conde Correia, ob cit, pgs 73/74, onde conclui que, aqui, o que está em causa “é, tão só, a proibição da imposição de medidas semelhantes a uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade”. 59 Como refere Carlota Pizarro de Almeida (ob cit p. 48), “limitar a mediação a um catálogo [de medidas de reconciliação que agente e vítima poderiam escolher] seria amputá-la de uma das suas mais preciosas e fecundas virtualidades: a busca e a construção da resposta adequada, do ponto de vista de ambas as partes. É nessa construção a dois que assenta a ponte que vai levar à apaziguação dos intervenientes e reforçar o cimento social, ultrapassando a ruptura produzida pelo crime. Mesmo a “proporcionalidade” deve ser aqui entendida de forma muito lata, pois serão as partes o melhor juiz da proporcionalidade. Uma das virtualidades positivas da mediação é precisamente proporcionar uma “troca” entre agente e vítima sobre a gravidade (subjectiva) dos factos”. Contudo, convém relembrar o que, em 1985, foi escrito por José de Faria Costa: “Desigualdades de posição social, de riqueza, são a regra do nosso quotidiano, podendo ser facilmente esgrimidas como

concluir que o acordo contém cláusula proibida, pode esta ser sanada ou eliminada no prazo de trinta dias60. Inexistindo ou sendo sanadas as cláusulas proibidas, o Ministério Público homologa a desistência da queixa61. Caso ofendido ou arguido revoguem o consentimento que haviam prestado para a mediação, não se obtenha acordo ou se este for considerado pelo Ministério Público ferido de ilegalidade62, prossegue o processo penal63. É esta a representação gráfica da tramitação acima exposta:

armas de um combate nem sempre leal” (Diversão (desjudicialização) e mediação: que rumos? Separata do Vol. LXI (1985) do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 67). E, mais recentemente, Cláudia Santos, a propósito do anteprojecto da lei, aconselhava que “se interditasse a assunção no acordo de deveres manifestamente desproporcionados face ao ilícito em causa e face à sanção que previsivelmente lhe seria aplicada (ob cit, p. 110). 59 Nºs 5 e 8 do artigo 5º. 60 Nº 8 do artigo 5º. 61 Nºs 5 e 8 do artigo 5º. 62 “O Ministério Público entende que são ilegais [as medidas acordadas], mas o ofendido e o arguido defendem a sua legalidade. Nos casos em que este conflito terminar com a dedução de uma acusação, parece que restará ao arguido a faculdade de requerer a abertura de instrução com vista à homologação do acordo e à consequente obtenção de um despacho de não pronúncia (artº 287º nº1, al.a) do CPP) – João Conde Correia, ob cit, p. 75. 63 De acordo com o artigo 10º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal, “[o] procedimento de mediação termina sempre que: a) Decorridos os prazos fixados [pela lei], não tenha sido obtido acordo entre o arguido e o ofendido; b) O arguido ou o ofendido comunique ao mediador penal a revogação do consentimento para a participação na mediação; c) O mediador verifique a impossibilidade de obtenção de um acordo; d) Seja assinado o acordo resultante da mediação”.

3 MESES 2 MESES

Prazo Regra

Forte

probabl.

acordo

Acordo

Não

acordo

Ministério

Público

MEDIAÇÃO

Prosseguimento do processo

Homologação = Desist. queixa

Devolução 30

dias

Não homologação

2.4. Não cumprimento do acordo de mediação e renovação da queixa

Nos termos do Código Penal, uma vez arquivado o inquérito por desistência da queixa extingue-se o procedimento criminal – logo, a queixa não pode ser renovada pelo ofendido.

Nas situações em que a desistência da queixa decorre da obtenção de um acordo de mediação, o ofendido pode, contudo, caso o acordo não seja cumprido, “renovar a queixa no prazo de um mês [após a data em que o deveria ter sido], sendo reaberto o inquérito”64. Assim como se mantém a não comunicabilidade dos efeitos da desistência da queixa: se houver mais do que um arguido e algum deles não cumprir o acordo, a renovação da queixa pode ser feita apenas quanto e este, mantendo-se o inquérito arquivado quanto aos restantes. Ao receber a renovação da queixa, o MP terá de averiguar se o acordo obtido na mediação e assinado pelo arguido e pelo ofendido foi ou não cumprido, para o que pode “recorrer aos serviços de reinserção social, a órgãos de polícia criminal e a outras entidades administrativas”65. Se concluir que o acordo foi cumprido, mantém o

64 Nºs 4 e 5 do artigo 5º. 65 Nº3 do artº 6º.

arquivamento do processo; se concluir pelo seu incumprimento, mesmo que parcial, reabre o inquérito. No primeiro caso, em que, tendo o ofendido renovado a queixa por incumprimento pelo arguido do acordo de mediação, o MP determina a manutenção do arquivamento do inquérito, tem aquele ao seu dispor os meios de reacção ao arquivamento do inquérito previstos no Código de Processo Penal: pode requerer a abertura da instrução ou reclamar hierarquicamente66. Contudo, importa relembrar que os autos podem ter sido enviados para mediação sem ter sido efectuada a investigação dos factos denunciados. Ou seja, se o envio do inquérito para mediação ocorreu por iniciativa do Ministério Público, este terá recolhido os elementos probatórios necessários para concluir pela indiciação da responsabilidade criminal do arguido, mas se foram o arguido e ofendido que o requereram, podem tê-lo feito numa fase prematura da investigação, em que a prova pode ser ainda muito incipiente, ou inexistir mesmo. E esta distinção tem relevância porque a instrução é a fase processual subsequente ao inquérito, dirigida pelo juiz de instrução criminal, que só tem lugar a requerimento do arguido (nos casos em que o Ministério Público deduziu acusação) ou do assistente (nos casos em que o inquérito foi arquivado) e visa “a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o processo”, decidindo-se no seu termo “submeter ou não a causa a julgamento”67. Portanto, não pode substituir-se ao inquérito, cuja direcção cabe ao Ministério Público, enquanto face investigatória, pois é este que “compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação”68. Portanto, se os autos tiverem sido enviados para mediação por iniciativa do Ministério Público, entendemos, pelo exposto, que o 66 Não podemos concordar com a posição defendida por André Lamas Leite (ob cit pgs 104-105), de que se trata de um caso de reabertura do inquérito enquadrável no artigo 279º CPP, pois este preceito respeita a coisa diferente – à reabertura do inquérito por terem surgido novos elementos de prova que invalidaram os fundamentos de anterior decisão de arquivamento do inquérito. De resto, parece-nos esta sua posição conflituante com o defendido a p. 97 da mesma obra, onde afirma que a “homologação da desistência da queixa” apenas opera quando se der o cumprimento integral do acordo, dado ser esse facto jurídico o único capaz de conduzir a um arquivamento dos autos de inquérito e a uma resolução definitiva do litígio. Se, pelo contrário, o acordo for cumprido, tal inadimplemento conduz a uma prossecução dos trâmites subsequentes do processo criminal como se este mecanismo de RAL não tivesse existido, no que nada mais é do que uma suspensão sob condição, enquadrável ainda na diversão com intervenção (intervenierende Diversion)”. 67 Cf. artigo 286º CPP. 68 Nº1 do artigo 262º CPP.

ofendido pode lançar mão, em alternativa, de uma daquelas duas formas de reagir ao arquivamento: pode constituir-se assistente e requerer a abertura da instrução no prazo de 20 dias a contar da notificação do arquivamento69; ou pode, no mesmo prazo, suscitar a intervenção do imediato superior hierárquico do magistrado do Ministério Público que proferiu o despacho de arquivamento, que pode “determinar que seja deduzida acusação ou que as investigações prossigam”70. E se o envio dos autos para mediação resultou de requerimento conjunto de ofendido e arguido num momento inicial do inquérito, em que a investigação se encontrava numa fase incipiente ou em que não tinham mesmo sido ainda desenvolvidas diligências probatórias, pode haver lugar à abertura de instrução? Pensamos que não pode ser negado ao ofendido que se constitua assistente esse meio de defesa dos seus direitos. Contudo, nos casos em que o juiz de instrução conclua que o acordo de mediação não foi cumprido, não pode proferir despacho de pronúncia não havendo nos autos indícios suficientes da responsabilidade criminal do arguido, mas não pode também proferir despacho de não pronúncia se a inexistência de indícios resultar da ausência ou da insuficiência do inquérito, proibido que está de valorar como prova o ocorrido nas sessões de mediação. A instrução é uma fase de comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar e não uma fase de investigação. A investigação sobre a ocorrência dos factos e sobre a responsabilidade dos seus autores é o objecto do inquérito. Pelo que, nesta situação, no caso de se concluir que o arguido não cumpriu as obrigações decorrentes do acordo de mediação, mas que os factos denunciados não foram investigados em razão do envio precoce dos autos para mediação, o que deverá (terá de) acontecer é a reabertura do inquérito. Pelo que, nestes casos, quando concluir pelo não cumprimento do acordo de mediação, o juiz de instrução criminal deve declará-lo e remeter os autos ao Ministério Público para que este prossiga a investigação em inquérito. No caso de, recebida a renovação da queixa, concluir pelo incumprimento do acordo de mediação, o Ministério Público ou reabre o inquérito prosseguindo a investigação (nos já referidos casos de envio precoce dos autos para mediação) ou deduz acusação71 72. Nesta última

69 Nº1 do artigo 287º CPP. 70 Cf. artigo 278º CPP. 71 O nº2 do artigo 7º determina que se suspendem os prazos de prescrição do procedimento criminal “desde a remessa do processo para mediação até à sua devolução pelo mediador ao Ministério Público ou, tendo resultado da mediação acordo, até à data fixada para o seu cumprimento”.

situação, pode ainda o arguido vir a reagir à posição tomada pelo Ministério Público, requerendo a aberta da instrução, pugnando por que o juiz de instrução se decida pela não pronúncia. 2.5. Casos de não aplicabilidade da mediação Como já foi referido, “a mediação em processo penal não pode ter lugar [nos casos em que] seja aplicável processo sumário ou sumaríssimo”73. Os processos sumário e sumaríssimo estão concebidos como formas céleres de resolução do conflito penal. O primeiro – o processo sumário – é aplicável a detidos em flagrante delito por crime punível, ou a quem deve no caso concreto ser aplicada, pena de prisão cujo limite máximo não seja superior a 5 anos74, tendo a audiência de julgamento início, em regra, no prazo máximo de 48 horas após a detenção, podendo ser adiada até ao limite de 15 dias nos casos em que tal seja justificado pela necessidade de o arguido preparar a defesa ou de realização de diligências de prova essenciais à descoberta da verdade75. O segundo – o processo sumaríssimo – é aplicável aos casos de crime punível com pena de prisão não superior a 5 anos de prisão ou só com pena de multa, em que o Ministério Público entenda que “deve ser concretamente aplicada pena ou medida de segurança não privativas da liberdade”, tendo de no seu requerimento acusatório indicar a sanção concreta que propõe seja aplicada ao arguido, podendo ainda quantificar a quantia monetária que este deva prestar a título indemnizatório76. Se o arguido não se opuser ao requerimento do Ministério Público, a pena e eventual indemnização são aplicadas por despacho do juiz sem que haja lugar a audiência de julgamento77.

72 João Conde Correia defende que, “à semelhança da falta de cumprimento das condições da suspensão da pena (artº 55º do CP), o Ministério Público poderá (…), também aqui, advertir o arguido incumpridor, exigir-lhe garantias do cumprimento dos deveres acordados, impor-lhe (de acordo com a vítima) novos deveres ou regras de conduta ou prorrogar o prazo previsto para o cumprimento do acordo” (ob cit p. 76). 73 Alínea e) do nº 3 do artigo 2º. 74 Cf. artigo 381º CPP. 75 Cf. artigo 387º CPP, na redacção da Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto.. 76 Cf. artigo 394º CPP. 77 Cf. artigo 397º CPP.

Do que ficou dito resulta uma diferença de regime entre estas duas formas processuais com significado para o tema que estamos a tratar: enquanto que o arguido não se pode opor à utilização do processo sumário quando se verifiquem os pressupostos legais da sua aplicação, pode não aceitar que a decisão seja proferida em processo sumaríssimo, bastando para isso que se oponha ao requerimento formulado pelo Ministério Público Ora, no caso do processo sumário, parecem ser exclusivamente razões de celeridade processual que terão determinado a opção do legislador pela não admissibilidade da mediação penal. Contudo, essas mesmas razões não impedem que, apesar de se verificarem os pressupostos de aplicação do processo sumário, possa haver lugar à suspensão provisória do processo78. Também a exclusão do recurso à mediação penal nos casos a que é aplicável processo sumaríssimo parece ter sido determinada por razões de celeridade processual, embora aqui se possa ensaiar a sua justificação na circunstância de ser, tal como a mediação, uma forma consensual de resolução do conflito penal. Mas, escondendo as suas significativas diferenças: nesta forma de processo há lugar à aplicação de uma pena ao arguido, enquanto que na mediação não; pode não poder haver lugar à fixação de indemnização a favor dos lesados, pois o tribunal só a pode fixar “quando particulares exigências de protecção da vítima o impuserem”79; e a decisão não decorre de um processo negocial entre arguido e ofendido. Ou seja, não se vislumbra qualquer razão substantiva justificativa destas duas excepções à aplicação da mediação penal. A razão terá sido a percepção de que a opção pela mediação poderia, nestes casos, prolongar por mais tempo a vida do processo. Contudo, isto poderá ser verdade apenas no que respeita ao conflito penal, mas não à resolução do litígio quanto às questões da reparação dos danos sofridos com o crime, 78 Artigo 384º CPP. A exclusão de aplicabilidade da mediação nestas situações contradiz o reforço, na revisão de 2007 do Código de Processo Penal, da ideia de que, excepto nos crimes cuja moldura penal não a admita, em nenhum caso se deve optar por uma solução de conflito se estiverem verificadas as condições de aplicação de uma solução de consenso (cf. Rui do Carmo, “A suspensão provisória do processo no Código de Processo Penal revisto – alterações e clarificações”, Revista do CEJ nº9 (especial), 1º semestre de 2008, p. 323). 78 Acompanho João Conde Correia quando afirma que “(...) não de compreende a exclusão da mediação nos casos de processo sumário e sumaríssimo (o que mistura razões de índole processual com razões de índole material e, no fundo, ao dar preferência por uma decisão célere em detrimento da solução mais benéfica para o arguido, poderá ser inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da legalidade na promoção e prossecução processual e da proporcionalidade) (...)” - ob cit, nota 21, p. 66. 79 Cf. artigos 394º nº2, b) e 82ºA CPP.

nomeadamente no caso do processo sumaríssimo, no qual o Ministério Público, no seu requerimento, pode indicar a quantia que o juiz deve fixar a título de reparação dos prejuízos sofridos pela vítima apenas, como já vimos, quando “particulares exigências de protecção” desta o imponham; mas também no caso de processo sumário a reparação do dano sofrido com o crime pode dar origem a um novo processo, de natureza cível: ou porque o ofendido/lesado opta por deduzir em separado, perante o tribunal civil, o pedido de indemnização80, ou porque o tribunal entende que “as questões suscitadas pelo pedido de indemnização civil inviabiliz[am] uma decisão rigorosa ou [são] susceptíveis de gerar incidentes que retardem intoleravelmente o processo penal”81. Ou seja, poderá ter de haver lugar a um novo processo, de natureza civil, para ressarcimento dos prejuízos sofridos. Importa, contudo, sublinhar que se arguido e ofendido, em crime que admite a mediação penal, a requererem antes do encerramento do inquérito, não vemos como pode o Ministério Público opor-se a esta pretensão por entender que ao caso poderá ser aplicável o processo sumaríssimo.82

80 Alínea h) do nº 1 do artigo 72º CPP, 81 Cf. nº3 do artigo 82º CPP. O que, atendendo à tramitação do processo sumário, não é invulgar. 82 Pelo exposto, não podemos, pois, concordar com André Lamas Leite quando afirma (ob cit, p. 66) que “[m]ais uma vez estamos perante uma menção redundante, visto que, pelos respectivos pressupostos (cf. Arts. 381º e 392º do CPP), muito dificilmente se configura como poderia a mediação ser compatível com o rápido processamento imprimido (no processo sumário) ou com o consenso já exigido (ao nível do processo sumaríssimo).”