PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL – EAD

MÓDULO PESSOAS

Data: 18.03.2015OFESSOR Professor: Daniel Moreti 1. Material pré-aula

a. Tema Obrigações Tributárias: Descumprimento e Impacto empresarial b. Noções Gerais

Via de regra, a responsabilidade pelo pagamento do débito tributário é da sociedade empresária, que deverá suportá-lo com seu próprio patrimônio. Isto porque, conforme estudado neste módulo, a constituição de pessoa jurídica para desenvolvimento de atividades empresarias, dentre outras funcionalidades, autoriza a separação do patrimônio desta Pessoa Jurídica e de seus sócios. Entretanto, em não havendo adimplemento dos débitos tributários pela pessoa jurídica, é comum que a Fazenda Pública responsabilize seus sócios pelo pagamento de referido débito. Isto porque, há disposição no Código Tributário Nacional conferindo a possibilidade de responsabilização pelo pagamento do débito tributário a terceira pessoa que esteja ligada ao fato gerador. Isto ocorre pelas figuras do contribuinte e dos responsáveis tributários, sendo que os primeiros são aqueles que possuem relação direta e pessoal com o evento que constitua o fato gerador, e os segundos aqueles que têm a obrigação tributária imposta por lei. Esta responsabilização pode ocorrer por sucessão, por responsabilidade de terceiro que esteja vinculado ao fato gerador, por determinadas pessoas ligadas ao administrador, como pais, tutores e curadores, administradores de bens de terceiros, inventariante, síndico e comissário, tabeliães, escrivães e outros serventuários de ofício, sócios de empresas em liquidação de sociedades pessoais,

mandatários, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado ou por infrações cometidas. Certo é que o artigo 134, VII do CTN, dispõe sobre a responsabilidade de sócios em caso de liquidação da sociedade de pessoas. Entretanto a realidade jurisprudencial acerca do tema não é neste sentido, sendo evidenciado pelos tribunais a responsabilização também na sociedade de capitais. O professor Hugo de Brito Machado, (2006, p. 176) assim discorre sobre a responsabilidade previsto pelo art. 134 do CTN:

A responsabilidade de terceiros, prevista no art. 134 do CTN, pressupõe duas condições: a primeira é que o contribuinte não possa cumprir sua obrigação, e a segunda é que o terceiro tenha participado do ato que configure o fato gerador do tributo, ou em relação a este se tenha indevidamente omitido. (...) É preciso que exista uma relação entre a obrigação tributária e o comportamento daquele a quem a lei atribui a responsabilidade.

Em que pese o CTN dispor expressamente sobre a existência de responsabilidade solidária, verifica-se, em verdade, que esta responsabilidade é subsidiária, isto é, o sócio só deve ser responsabilizado se a empresa não tiver como pagar o tributo, existindo, portanto, um benefício de ordem, que impossibilitaria a execução do sócio no caso da sociedade possuir patrimônio para honrar a dívida. Nesta linha de raciocínio, para que ocorra a incidência do art. 134, VII, CTN, e seja latente a responsabilidade solidária do sócio é imprescindível a prova de ato omissivo ou comissivo acerca do não pagamento do tributo, além de demonstrar a frustração da tentativa de localizar bens de propriedade da pessoa jurídica para garantir o crédito tributário em juízo. Certo é que o CTN delimita a responsabilidade de gerentes, diretores ou representantes de pessoas jurídicas, verificado atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, objetivando a lesão ao Fisco.

Todavia, a intenção do legislador foi criar uma circunstância de exceção para se configurar a responsabilidade do sócio, e não apontá-la como regra geral. Outrossim, conforme estudado, o direito

brasileiro distingue a pessoa jurídica da pessoa física, não havendo que as responsabilidades de ambas devem ser confundidas sob prejuízo de se desconsiderar um dos importantes pilares da ciência jurídica, que é a autonomia da pessoa jurídica como um ente próprio, que se destaca da pessoa de seus sócios. Isto porque procurou-se no instituto a fomentação da atividade econômica, e restringindo-a em excesso pode prejudicar o seu desenvolvimento, em virtude da criação da imposição de grave ônus aos sócios. Em estudo de Daniel Carnio Costa (2012, p. 177) aponta que:

Tratando-se de dívidas fiscais, segundo dispõe o CTN (arts. 134, VII e 135, inciso III), os sócios respondem solidariamente pelas dívidas da sociedade que tenham relação com suas atuações (ações ou omissões), no caso de liquidação da sociedade. Já o sócio-gerente que agir em infração à lei ou com abuso na representação da sociedade pode ser responsabilizado pela dívida assumida pela pessoa jurídica, independentemente da eventual limitação existente no ato constitutivo ou decorrente do tipo societário. Segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o sócio-gerente é responsável por substituição pelas dívidas fiscais da empresa, desde que o fato gerador dessas obrigações seja contemporâneo ao seu gerenciamento, pois age com violação à lei o sócio gerente que não recolhe os tributos devidos.

O professor Araken de Assis também já se pronunciou a respeito (2012, p. 226) do tema afirmando que não basta apenas o fator objetivo para a responsabilização do sócio, mas é preciso alegar e provar o abuso na representação e de poderes por parte do administrador e sócio. Uma vez constatada a dissolução irregular da sociedade, antes da inscrição do débito em Dívida Ativa, não se impede que o sócio administrador responsável seja incluído na CDA (Certidão de Dívida Ativa).

c. Legislação

O art. 121, estipula no seu inciso I a figura do contribuinte e no inciso II a figura do responsável tributário.

O artigo 124, CTN aponta a responsabilidade solidaria entre a pessoa jurídica e a pessoa que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, excluindo, inclusive, o benefício de ordem. Por sua vez, o art. 128 confirma a possibilidade de responsabilização de terceiro, vinculado ao fato gerador, pelo pagamento do débito tributário. Os artigos 134 e 135 do CTN apontam terceiros que podem ser responsabilizados pelos débitos tributários, de forma solidária em casos de impossibilidade de exigência no cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte ou pessoal por determinadas pessoas que praticam atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato ou estatuto social. No rol do art. 134, CTN estão: os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Por sua vez, o art. 135, CTN indica as seguintes pessoas: as pessoas citadas no art. 134, CTN; os mandatários, prepostos e empregados; os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

d. Divergência

Há divergência jurisprudencial acerca do prazo prescricional para o redirecionamento. Há quem defenda que o redirecionamento em face dos sócios para a responsabilidade pelo pagamento dos débitos tributários pode ser realizado nos cinco anos contados da citação da pessoa jurídica originariamente executada; e há quem se posicione fundamentadamente no princípio da actio nata, entende que a prescrição só pode ser reconhecida caso reste demonstrada a mora da Fazenda Pública em requerer o redirecionamento.

Também há divergência quanto a legitimidade dos sócios a serem incluídos no polo passivo da execução no caso de dissolução irregular da sociedade. Uma das correntes jurisprudenciais defende que os sócios responsáveis seriam aqueles que constavam do quadro social à época da ocorrência do fato gerador. A segunda corrente entende ser legitimado a figurar no polo passivo o sócio-gerente que figurava no quadro social à época da dissolução irregular. A última corrente estipula que o sócio gerente a ser incluído no polo passivo deve ter figurado no quadro social tanto à época do fato gerador, quanto na época da dissolução irregular.

e. Julgados/Informativos

O Superior Tribunal de Justiça assim se posicionava quanto a responsabilidade do sócio pelas obrigações tributárias:

TRIBUTARIO - EXECUÇÃO FISCAL - SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - SOCIO - RESPONSABILIDADE - PRESCRIÇÃO - ART. 174, CTN - LEI 6.830/80 (ART. 40). 1. A EXECUÇÃO FISCAL PODE INCIDIR CONTRA O DEVEDOR OU CONTRA O RESPONSAVEL TRIBUTARIO, NÃO SENDO NECESSARIO QUE O NOME DESTE CONSTE NA CERTIDÃO DE DIVIDA ATIVA. 2. OS BENS DOS SOCIOS ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, NÃO ENCONTRADOS BENS SOCIAIS E CESSADAS AS ATIVIDADES DA EMPRESA, PODEM SER OBJETO DE CONSTRIÇÃO JUDICIAL PARA GARANTIA DA DIVIDA FISCAL. 3. OS DEBITOS FISCAIS NÃO SÃO IMPRESCRITIVEIS, POREM O PRAZO PRESCRICIONAL NÃO FLUI DURANTE O CAMINHAMENTO PROCESSUAL, RECOMEÇANDO POR INTEIRO QUANDO CESSADO O JUSTO MOTIVO DA INTERMITENCIA. 4. INEXISTENCIA DE CONFLITO, NO CASO, ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ACORDÃO ABJURGADO E OS CONTIDOS NOS PRECEDENTES LANÇADOS COMO DISSIDENTES.

5. RECURSO NÃO CONHECIDO. (REsp 4.168-0/SP, da Primeira Turma, de relatoria do Ministro Milton Luiz Pereira, publicado no D.J em 9.5.1994, cuja íntegra pode ser consultada em: https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/documento/mediado/?num_registro=199000070767&dt_publicacao=09-05-1994&cod_tipo_documento)

O Informativo 353 do STJ também aponta a responsabilidade do sócio gerente quanto aos débitos tributários:

A divergência, na espécie, é no tocante à natureza da responsabilidade do sócio-gerente na hipótese de não-recolhimento de tributos. Esclareceu o Min. Relator que é pacífico, neste Superior Tribunal, o entendimento acerca da responsabilidade subjetiva daquele em relação aos débitos da sociedade. A responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade (art. 135, CTN). O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal. Isso posto, a Seção deu provimento aos embargos. Precedentes citados: REsp 908.995-PR, DJ 25/3/2008, e AgRg no REsp 961.846-RS, DJ 16/10/2007. EAG 494.887-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgados em 23/4/2008.

As Súmulas 430 e 435 do STJ também se dispõe sobre o tema:

Súmula 430: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. Súmula 435: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

O STJ aplicando a sistemática do recurso repetitivo, delimitou que é ônus do sócio a comprovação de que não agiu com excesso de poderes e por isso não é legitimado a responder pelo débito fiscal:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1.104.900 da Primeira Seção, de relatoria da Ministra Denise Arruda, publicado no D.J em 1.4.09. Íntegra disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=869294&sReg=200802743578&sData=20090401&formato=PDF).

O informativo de Jurisprudência 458 do STJ, aponta que a dissolução irregular da sociedade enseja a responsabilização do sócio gerente para responder pelo débito tributário.

f. Leitura sugerida

- ASSIS, Araken. Manual da Execução. 15ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012; - BARTINE. Caio. Prática Tributária. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013; - COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2013; - MARTINS, Ives Gandra da Silva. Responsabilidade Tributária, Conselho de administração que não praticou atos de gestão, Inaplicabilidade do art. 135 do CTN a hipótese, outras questões processuais. Artigo disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/21815/responsabilidade_tributaria_conselho_administracao.pdf?sequence=1; - SANTOS, Elisabete Teixeira Vido dos. Curso de Direito Empresarial. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013;

g. Leitura complementar

- COELHO, Fabio Ulhoa. A sociedade limitada no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003; - COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011; - COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978; - TOMAZETE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Vol. 1, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014; - VIDO, Elisabete. Prática Empresarial. 4 ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012;