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RELATÓRIO FINAL DO GRUPO DE TRABALHO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL 31

Anexo III – Minuta de Projeto de Lei

SECRETARIA-GERAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

MARCO REGULATÓRIO DAS OSCS

Proposta: Projeto de Lei sobre a relação de fomento e colaboração.


Projeto de Lei n.˚ de 2012

Dispõe sobre normas gerais para a relação de fomento e colaboração entre a Administração Pública Federal e as entidades privadas sem fins lucrativos, institui o Termo de Fomento e Colaboração, e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I Disposições gerais

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre a relação de fomento e colaboração com as entidades privadas sem fins lucrativos a serem observadas pela Administração Pública Federal Direta e Indireta quando envolver recursos oriundos do orçamento fiscal ou da seguridade social da União.

Comentário: Este Anteprojeto de Lei é apresentado para incidência em âmbito federal. No entanto, há demanda identificada para que este seja de âmbito nacional e esta ampliação pode ser realizada em razão da competência da União para estabelecer normas gerais de contratação, inclusive com aplicação para os Estados, Distrito Federal e Municípios (competência do art.22, XXVII da CF) e em razão de a competência para dispor sobre as transferências (direito financeiro) ser concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal (art. 24 da CF), por meio da qual a competência da União é limitada ao estabelecimento de normas gerais. A restrição feita ao orçamento fiscal ou da seguridade social da União se deu de modo a afastar as empresas públicas e sociedades de economia mista que, em geral, já possuem procedimentos mais simplificados para o relacionamento com as entidades privadas sem fins lucrativos (e.g Petrobrás).

§ 1º. Os preceitos dessa Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União na relação com as entidades privadas sem fins lucrativos.

Comentário: Os Poderes Legislativo e Judiciário também se relacionam com entidades privadas sem fins lucrativos (e.g. parcerias no sistema prisional).


§ 2º Faculta-se a aplicação dos dispositivos desta Lei, no que couber, às empresas em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social com direito a voto.

Comentário: É facultativa a adesão das empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico deste Anteprojeto de Lei.

Art. 2° Fica a Administração Pública autorizada a estabelecer vínculo jurídico de fomento e colaboração com entidades privadas sem fins lucrativos, constituídas na forma de associação ou fundação que, cumulativamente: Comentário: O objetivo deste Anteprojeto de lei é abarcar o relacionamento da Administração Pública com pessoas jurídicas de direito privado que não possuam finalidade lucrativa. Importante mencionar que a definição deste Anteprojeto de Lei está em consonância com as tendências internacionais, mais especificamente com os critérios indicados pela Divisão de Estatística das Nações Unidas, em conjunto com a Universidade Johns Hopkins nos EUA, o que permite que dados sejam comparáveis internacionalmente. Segundo os cinco critérios para caracterização das entidades, elas devem ser: (i) privadas, não integrantes do aparelho do Estado; (ii) sem fins lucrativos, ou seja, não distribuem eventuais excedentes operacionais entre sócios; (iii) institucionalizadas, isto é, com personalidade jurídica própria ou legalmente constituídas; (iv) auto administradas ou capazes de gerenciar suas próprias atividades; e (v) não-compulsórias, na medida em que podem ser constituídas livremente por qualquer grupo de pessoas, de forma não compulsória, sem nenhum impedimento ou constrangimento legal.

I – não distribuam nenhuma parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, aplicando eventuais excedentes financeiros integralmente no desenvolvimento de seus objetivos sociais, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;

Comentário: A previsão de não distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou de rendas está contida no art. 14, I do Código Tributário Nacional para caracterizar o que é finalidade não lucrativa ao tratar dos requisitos para gozo da imunidade de tributos sobre o patrimônio, a renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. Sobre a possibilidade de aplicação em fundos, patrimonial ou de reserva, cumpre esclarecer que são formas de auxiliar o alcance da sustentabilidade pelas OSCs, na medida em que se evita o gasto irracional. Uma vez que os excedentes guardados podem gerar rendimentos financeiros que auxiliarão na realização dos objetivos sociais da organização. Ressalte-se que essa previsão não está tratando da possibilidade de recursos públicos comporem o fundo de reserva ou o fundo patrimonial. Este inciso busca tão somente esclarecer que a constituição de fundos não desnatura o caráter “sem fins lucrativos” da entidade já que a sua utilização também se dará em prol dos objetivos sociais, porém, de forma mediata.

II – prevejam em seu estatuto, que em caso de extinção ou dissolução, o seu patrimônio será incorporado em outra entidade de fim igual ou semelhante, sendo vedada, nas fundações, a devolução de patrimônio aos instituidores e,


nas associações, a existência de associados titulares de quotas ou frações ideais do patrimônio;

Comentário: Este dispositivo busca evidenciar a necessidade de continuidade das ações desenvolvidas pelas entidades, ainda que essas sejam extintas ou dissolvidas. Trata-se de uma das poucas disposições deste Anteprojeto de lei que obriga eventual adequação estatutária pela entidade eis que a lógica assumida é a da não interferência ou exigência de mudanças na forma de organização e gestão das entidades. A parte final desse inciso visa vedar algumas das formas de transferências patrimoniais que são hoje autorizadas pela legislação no caso de extinção da entidade, o que descaracterizaria a aplicação do patrimônio no interesse público, por meio da continuação das atividades por outra entidade.

III – ter previsão no estatuto social de objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública;

Comentário: Trata-se de exigência que busca restringir o universo de entidades sem fins lucrativos para que somente aquelas que estatutariamente atuem nas áreas de relevância pública é que possam firmar o Termo de Fomento e Colaboração.

IV - possuam no mínimo 3 (três) anos de existência comprovados pela inscrição da entidade no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas; e

Comentário: Trata-se de exigência já contida na Portaria Interministerial nº 507/2011 em seu art.22, V.

V - possuam no mínimo 3 (três) anos de experiência na área do objeto do termo que se pretende celebrar.

Comentário: Trata-se de exigência já contida no Decreto nº 6.170/2007 (art.3º, VI) e na Portaria Interministerial nº 507/2011 em seu art.22, V. A forma de comprovação está contida no parágrafo 3º. desta mesma proposta de artigo.

§ 1º A obtenção de recursos pela entidade privada sem fins lucrativos, em decorrência da exploração econômica do patrimônio com a cessão de direitos, aplicações no mercado financeiro, aluguel ou venda de bens, da prestação de serviços ou de outras atividades, não descaracteriza sua finalidade não lucrativa, desde que integralmente aplicados na realização dos seus fins.

Comentário: Esse parágrafo tem por finalidade esclarecer que os programas de geração de renda não descaracterizam as entidades como sem fins lucrativos desde que esses recursos sejam aplicados na realização de seus objetivos sociais, tal qual dispõe a legislação tributária. Essa redação foi inspirada no Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública e Entes de Colaboração elaborado pela Comissão de Juristas constituída pela Portaria 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão.

§ 2º A remuneração dos profissionais da entidade privada sem fins lucrativos ou que a ela prestam serviços específicos não descaracteriza a sua finalidade não lucrativa.


Comentário: Esse parágrafo não está tratando da remuneração com recursos públicos. Busca tão somente esclarecer que a remuneração dos profissionais, dirigentes ou não, não configura divisão de lucros, logo, não descaracteriza a natureza “sem fins lucrativos” da entidade.

§ 3° Para fins de comprovação da experiência de que trata o inciso V, as entidades privadas sem fins lucrativos poderão apresentar instrumentos similares firmados com órgãos e entidades da Administração Pública, relatórios de atividades desenvolvidas, declarações de conselhos de políticas públicas, secretarias municipais ou estaduais responsáveis pelo acompanhamento da área objeto do ajuste que se pretenda celebrar, dentre outras.

Comentário: Trata-se de redação inspirada no art. 8, §5 da Portaria Interministerial 507/2011, na qual não consta a possibilidade de comprovação da experiência por meio da experiência profissional de profissionais vinculados à entidade.

Art. 3° Fica vedada a celebração de Termos de Fomento e Colaboração com as seguintes entidades:

Comentário: Ainda que possuam natureza jurídica de associação ou fundação, determinadas entidades não estão abarcadas por este Anteprojeto de Lei. O objetivo dos incisos abaixo indicados é deixar explícito quais são as entidades que estão fora do escopo de contratação.

I – os partidos políticos e suas entidades; Comentário: O Enunciado 142 do Conselho da Justiça Federal apresentado na III Jornada de Direito Civil (ocorrida em dezembro de 2004) assentou que os partidos políticos possuem natureza associativa, aplicando-se lhes o Código Civil. Ocorre que, de acordo com o art. 31 da Lei nº 9.096/1995 que regulamenta o art. 17, §3º da Constituição Federal a respeito do Fundo Partidário (Fundo Especial de Assistência aos Partidos Políticos), é vedado ao partido receber, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade de qualquer espécie, procedente de autoridade ou órgãos públicos, ressalvadas as dotações do Fundo Partidário. Desse modo, o atual modelo de financiamento dos partidos não se compatibiliza com a possibilidade de contratação tratada neste Anteprojeto de Lei e está sendo expressamente vedado.

II – os serviços sociais autônomos; Comentário: Os serviços sociais autônomos, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, são criados ou autorizados por lei e mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Diante dessas características, o Sistema S, que foi excluído do conceito utilizado pela FASFIL 2005, pesquisa realizada pelo IBGE, IPEA, GIFE e ABONG, também não estão compreendidos neste Anteprojeto de lei por não atenderem ao critério de “não compulsoriedade”, na medida em que não podem ser livremente constituídos por qualquer grupo de pessoas.

III – as entidades de benefício mútuo, que atendam exclusivamente a interesses restritos de seus associados e que não tenham entre suas finalidades as descritas no § 1º. do art. 6º;

Comentário: Os clubes voltados apenas para seus associados estão inseridos nessa categoria de entidades de interesses de círculo restrito, específico de pessoas. Não é o caso de associações


que, mesmo que atuem em prol de seus associados, trabalham na defesa ou construção de direitos, o que é considerado de interesse público. Exemplos concretos são as associações quilombolas, de gênero, de pessoas com deficiência, enfrentamento ao racismo, entre outras, que atendem a interesses de seus associados, mas podem assumir clara finalidade de interesse público.

IV – as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; e Comentário: A redação desse inciso já existe no art. 2º, VI, da Lei 9.790/99 (Lei das OSCIPs). V – as sociedades simples, empresárias e as empresas individuais de responsabilidade limitada. Comentário: Esses tipos jurídicos foram afastados do escopo dessa lei em razão da sua clara incompatibilidade com a definição de “sem fins lucrativos”.

Art. 4° O regime jurídico de que trata esta Lei tem como fundamentos a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil e a transparência na aplicação dos recursos públicos, devendo observar os seguintes princípios, além dos previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal:

Comentário: Os fundamentos da lei são seus pilares estruturais. A ideia desse artigo é definir que a relação será orientada por novos princípios, para além dos princípios já previstos para a Administração Pública.

I – a autonomia, livre funcionamento e independência da sociedade civil e dos movimentos sociais;

Comentário: O princípio da autonomia, livre funcionamento e independência busca orientar que deve ser garantida e preservada a liberdade das organizações da sociedade civil e dos movimentos sociais, o que inclui o direito, por exemplo, de questionamento das políticas governamentais no exercício do controle social, ainda que haja alguma relação da entidade com o governo, seja ela de financiamento ou não.

II – a promoção do desenvolvimento nacional e regional, inclusivo e sustentável;

Comentário: Dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil indicados no art. 3º da Constituição Federal, estão a garantia do desenvolvimento nacional (inciso II), a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III). O princípio do desenvolvimento nacional sustentável foi recentemente inserido no art. 3º da Lei 8.666/93 pela Lei nº 12.349/2010 e a explicitação dessas previsões neste inciso busca orientar a atuação do gestor para que seja privilegiado o fortalecimento e desenvolvimento nacional e combate às desigualdades regionais de modo inclusivo e sustentável.

III – a promoção e defesa dos direitos humanos; e

Comentário: Trata-se de importante princípio constitucional (art. 4º, II da CF) que norteia as ações a serem desenvolvidas no âmbito desta Lei.


IV – a proporcionalidade, razoabilidade, simplificação e celeridade de procedimentos nos mecanismos de controle dos Termos de Fomento e Colaboração.

Comentário: Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que não se confundem, são princípios constitucionais implícitos já conhecidos pela Administração Pública, ao passo que a celeridade de procedimentos está prevista expressamente no art.5º, LXXVIII da Constituição Federal. O objetivo deste inciso é indicar que a gestão e o controle dos termos celebrados com as entidades privadas sem fins lucrativos devem ser, aí considerados o dispêndio de tempo e de pessoal, proporcional aos riscos envolvidos, sendo também necessária a simplificação dos procedimentos para as entidades privadas sem fins lucrativos, especialmente nos casos em que envolva menor vulto de valores.

Art. 5° São diretrizes do regime jurídico de fomento e colaboração, dentre outras:

I – a promoção e o incentivo à organização da sociedade civil para a colaboração com o Poder Público na implementação de atividades e projetos de interesse público;

Comentário: Deve ser diretriz a promoção e o incentivo de organização da sociedade civil para a colaboração com o Poder Público, naquilo em que puder ser realizado pelas entidades privadas.

II - a seleção de projetos ou de entidades privadas sem fins lucrativos para a colaboração e o fomento por procedimento público prévio a celebração, com utilização de critérios objetivos e equiparação de oportunidades para as entidades, que privilegiem a melhor escolha para o interesse público;

Comentário: Esta redação busca criar regra de seleção diversa daquela constante na Lei 8.666/93 que é baseada na competição entre os interessados. Neste regime, de outro modo, cria-se um procedimento administrativo transparente para seleção das entidades ou das propostas por meio de um procedimento público de avaliação. O princípio da igualdade determina que existam critérios objetivos e pré-estabelecidos que garantam o tratamento igualitário entre os iguais e que obrigue a necessidade de apresentação de justificativa lógica para o eventual tratamento desigual.

III - controle social na avaliação e monitoramento dos resultados dos Termos de Fomento e Colaboração; e

Comentário: Este inciso está em consonância com a recém editada Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) que instituiu como diretrizes: (i) observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; (ii) divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; (iii) utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; (iv) fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; (v) desenvolvimento do controle social da administração pública.

IV – priorização do controle de resultados na prestação de contas.

Comentário: Essa diretriz tem por objetivo indicar que o foco do controle deve ser a


verificação do cumprimento do objeto e do alcance dos resultados (controle de fins), não obstante a necessidade da análise dos indicadores de despesas que garantam a veracidade da informação sobre como se atingiu o objeto (controle de meios). A Administração Pública deve, cada vez mais, padronizar os objetos e conhecer os valores envolvidos nos projetos que contrata, para que o controle possa ser mais efetivo e se volte aos resultados. Conforme disposto no Relatório do Grupo de Trabalho Interministerial instituído pela Portaria 392/2012, “o controle de resultados consiste em avaliação de desempenho baseada na comparação dos resultados obtidos com o previsto no Plano de Trabalho pactuado. Deve ser realizado por meio da verificação do atendimento das metas previstas, a partir dos indicadores determinados no próprio instrumento, combinada com a análise do cumprimento do objeto relatado pela convenente e verificado por meio das visitas in loco pelo concedente, quando houver. Considerações de Conselhos de Políticas Públicas que tenham monitorado a execução do objeto e pesquisas junto aos beneficiários do projeto podem integrar a análise de resultados a ser feita pelo concedente. Não se pode confundir o controle por resultados do ajuste com o controle de resultados da política pública na qual o convênio se insere. O escopo da política e respectiva legislação vigente justificam a pertinência da ação, das metas e dos indicadores escolhidos para controle do ajuste. Essa distinção é premissa para que o controle de resultados dos convênios, possa ser implementado, uma vez que a vigência do convênio tem prazo determinado enquanto a política pública, em regra, não. Importante realizar estudos com vistas ao estabelecimento de indicadores e custos pelos órgãos concedentes, o que tornará possível a avaliação e o controle da execução dos convênios também com base nos resultados”.

CAPÍTULO II Do Termo de Fomento e Colaboração

Art. 6º Fica instituído o Termo de Fomento e Colaboração, assim considerado o instrumento passível de ser celebrado entre a Administração Pública e as entidades privadas sem fins lucrativos, no qual deve as partes empreender esforços conjuntos para:

Comentário: Trata-se de regime jurídico diferenciado em função da pessoa (entidade privada sem fins lucrativos), combinado com o objeto de relevância social ou interesse público. O regime jurídico do Termo de Fomento e Colaboração é o que será aplicável para o repasse de recursos das entidades privadas sem fins lucrativos.

I - fomento à execução de projeto ou atividade de interesse público ou de relevância social de iniciativa da entidade privada sem fins lucrativos; e

Comentário: Trata-se de fomento a projeto ou atividade que são de proposição das entidades privadas sem fins lucrativos e que tenham caráter de relevância social ou interesse público. A despeito do Termo de Fomento e Colaboração ser o mesmo, importante diferenciar a autorização clara para dois tipos distintos de relação jurídica a ser estabelecida pelo Estado e as OSCs por meio desta lei – o fomento e a colaboração.

II - colaboração para execução de projeto ou atividade de interesse público ou de relevância social que contribua para o alcance de objetivos e metas governamentais seja de natureza continuada ou não, e ocorra em caráter complementar à atuação do Poder Público.

Comentário: Trata-se de hipótese onde a organização estará executando projeto ou atividade


que contribua para o alcance de objetivos e metas governamentais, atendendo a legislação vigente, ao PPA – Plano Plurianual e demais instrumentos de planejamento. O projeto ou a atividade poderá ser de natureza continuada ou de natureza eventual, o que poderá gerar critérios diferenciados no edital de chamamento público para a escolha. Esse inciso atende às atividades na área de saúde e assistência social, conforme prevê a Constituição Federal, que em seu art. 194, fala em um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade. Diz o art. 199. “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”. Vale ressaltar ainda o art. 204. da CF, que dispõe: “As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social”.

§1º São de relevância social ou de interesse público as atividades, ações e programas relativos especialmente a participação social; assistência social; saúde; educação; cultura, proteção e conservação do patrimônio histórico e artístico; incentivo ao voluntariado; segurança alimentar e nutricional; desporto e para desporto; desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; combate às desigualdades; preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos e assessoria jurídica gratuita; e estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos, entre outras que também poderão ser assim consideradas identificada a presença do interesse público.

Comentário: A redação desse parágrafo é inspirada no art. 3º da Lei das OSCIPs, porém, é exemplificativo.

§ 2º A colaboração e o fomento do Poder Público à atuação das entidades privadas sem fins lucrativos não configura descentralização administrativa e não implica a delegação de competências.

Art. 7º Aplicam-se os dispositivos desta Lei aos Termos de Fomento e Colaboração que envolver cessão de uso ou doação de bens, ainda que não haja repasses de recursos financeiros.

Parágrafo único. Na hipótese do caput não se aplicarão as regras sobre a prestação de contas e comprovação de resultados, que terá tratamento próprio, simplificado, devendo a entidade demonstrar que o bem cedido foi utilizado no objeto durante o tempo pactuado, por meio de relatório de atividades.


Comentário: Essa previsão tem por objetivo abarcar os projetos que são executados apenas a partir de doações ou cessão de uso de bens públicos, como é o caso de Telecentros e programas de inclusão digital realizados pelo Ministério das Comunicações.

Art. 8º. O Termo de Fomento e Colaboração não poderá ter como objeto:

I - a prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta;

Comentário: Tal objeto só pode ser realizado mediante contrato administrativo regido pela Lei 8.666/93 ou por Concessão Administrativa.

II – delegação das funções de regulação, fiscalização, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.

Comentário: Trata-se de previsão que deixa explícita a impossibilidade de o Termo de Fomento e Colaboração ter como objeto atividades indelegáveis do Estado.

Subseção I

Do Chamamento Público

Art. 9º. A celebração do Termo de Fomento e Colaboração será precedida de procedimento de chamamento público a ser realizado pelo órgão, visando à seleção de entidades ou projetos que melhor atendam aos critérios de seleção previamente definidos, por metodologia de comparação que verifique a adequabilidade aos termos do edital e o mérito do projeto.

Comentário: A previsão do chamamento público foi trazida ao ordenamento no âmbito da contratação de convênios e termos de parceria (alteração do art.4º do Decreto 6.170/2007 pelo Decreto 7568/2011), privilegiando a transparência e a isonomia na contratação e é mantida neste Anteprojeto de Lei. A metodologia de avaliação de propostas indica que a escolha das propostas neste regime se dará por meio de um procedimento administrativo público de avaliação.

Art. 10. Não será exigido o chamamento público quando:

I – a entidade for reconhecida como sendo a única capaz de assegurar a realização das atividades, metas e resultados previstos;

Comentário: O reconhecimento da singularidade de que trata esse inciso se dará conforme a previsão constante no parágrafo 1 abaixo indicado. Essa não exigência é necessária por razões de economicidade e celeridade para a Administração Pública.

II – se configurar caso de emergência ou calamidade pública, em situação que demande a realização ou manutenção do Termo de Fomento e Colaboração;

Comentário: Exceção já prevista no Decreto 7.592/11 e no art. 9, I da Portaria 507/2011.

III – se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança;


Comentário: Exceção já prevista no Decreto 7.592/11 e no art. 9, II da Portaria 507/2011.

IV – se tratar de transferências destinadas a serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS.

Comentário: Trata-se de previsão já existente no art. 16-A do Decreto nº 6.170/2007.

Parágrafo único. Na ocorrência das hipóteses previstas neste artigo, a Administração Pública deverá motivar e tornar pública a decisão de não realização do chamamento público.

Comentário: A motivação para não realização do chamamento público já se prestará a indicar se, por exemplo, a entidade for reconhecida como sendo a única capaz de assegurar a realização das atividades. A administração pública sempre poderá se valer de ferramentas para auxiliar em sua motivação como relatórios e pareceres de Conselhos de Políticas Públicas, ou mesmo de profissionais com experiência notória na área.

Subseção II

Da Fase Preparatória

Art. 11. Durante a fase preparatória do chamamento público, a Administração Pública definirá:

Comentário: A fase preparatória é importante para que a Administração Pública possa organizar internamente o processo de chamamento público, delimitando o objeto da forma mais assertiva possível, com a indicação de dados e análises que justificam o ato, para que a execução do termo possa atingir as metas e resultados almejados.

I - o objeto do fomento e colaboração que pretende realizar; II - a indicação do interesse público envolvido na realização do chamamento; III - o diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver; IV - a viabilidade, custos, benefícios, prazos de execução da ação. Parágrafo único. O administrador público deverá considerar a capacidade operacional do órgão público, presente ou futura, em instituir procedimentos de chamamento público, avaliar as propostas e planos de trabalho, fiscalizar a execução em tempo hábil e de modo eficaz, e apreciar as prestações de contas na forma e prazos determinados nesta Lei e regulamentos posteriores.

Comentário: Quanto mais o órgão público estiver preparado, melhor será a seleção, o monitoramento e avaliação, e a prestação de contas e comprovação de resultados. Se para cada servidor responsável houver o acompanhamento de no máximo 30 (trinta) ajustes, sua capacidade de controle e boa gestão, pari passu ao que a entidade desenvolver durante a execução, o processo de prestação de contas e comprovação de resultados será consequentemente mais célere e objetivo. Esse dado foi uma das conclusões do pacote de


medidas sobre o aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas de entidades sem fins lucrativos em convênios, contratos de repasse e termos de parceria, que o Grupo de Trabalho Interministerial instituído pela Portaria 392/2012 apresentou em julho de 2012.

Art. 12. A Administração Pública deverá, sempre que possível, realizar a padronização dos objetos dos instrumentos de fomento e colaboração que pretende celebrar em consonância com a legislação vigente, o orçamento anual e as diretrizes da política pública, buscando padronizar ações, métodos, custos e indicadores de resultados.

Comentário: Publicação do TCU de 2009 intitulada “Convênios e outros repasses” de 2009, da Secretaria-Geral de Controle Externo indica que as irregularidades e falhas mais frequentes estão justamente na fase de proposição dos convênios, a saber: i) Plano de Trabalho pouco detalhado; ii) metas insuficientemente descritas, quantitativa e qualitativamente; iii) Caracterização insuficiente da situação de carência dos recursos; iv) Projeto básico incompleto e/ou com informações insuficientes; v) ausência de projeto básico; vi) orçamento subestimado ou superestimado, entre outros. Determinar previamente os itens que serão analisados no processo de prestação de contas e comprovação de resultados, gera uniformização de entendimentos sobre determinados ajustes e minimiza riscos posteriores. Publicação disponível em http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2053252.PDF.

Subseção III

Do Edital de Chamamento Público

Art. 13. O edital de chamamento público deverá ser amplamente divulgado e definir, no mínimo, as seguintes informações:

I - objeto a ser executado;

II - limites de desembolso dos recursos financeiros, quando for o caso;

III - requisitos para elegibilidade;

IV - prazo, local, condições e forma de apresentação e julgamento das propostas, com a previsão dos prazos e condições de fase recursal;

V - designação da Comissão de Seleção;

VI - critérios para a pontuação e a seleção das propostas, incluindo a adequação dos custos;

VII - minuta do instrumento que será firmado. Comentário: Os elementos indicados nos incisos acima são bastante similares aos que já são exigidos no Concurso de Projetos para celebração de Termo de Parceria (art. 25 do Decreto 3.100/99) e no Chamamento Público para celebração de Convênio (art. 8º, §1º da Portaria 507/2011).

Parágrafo único. A definição do objeto e dos critérios de seleção deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que limitem a possibilidade de participação ou direcionem a escolha.

http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2053252.PDF


Art. 14. O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso do edital será de, no mínimo, quinze dias úteis.

Subseção IV

Do Procedimento de Iniciativa Popular

Art. 15. Fica instituído o Procedimento de Iniciativa Popular como instrumento por meio do qual as entidades privadas sem fins lucrativos, movimentos sociais e cidadãos podem apresentar propostas ao Poder Público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração do Termo de Fomento e Colaboração.

Comentário: O procedimento de iniciativa popular previsto neste capítulo não se confunde com a possibilidade de apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados por iniciativa popular prevista no art.14, III da Constituição Federal, regulamentado pelo art.13 da Lei nº 9.709/1998. Trata-se de um instrumento de participação social restrita ao âmbito do chamamento público para celebração de termos regidos por este Anteprojeto de Lei. Esse instrumento visa fortalecer a democracia, fomentando a participação dos cidadãos no processo de formulação das políticas públicas e tornando transparente e institucionalizado esse tipo de comunicação feita ao Poder Público. O fato de a realização do chamamento público e do próprio procedimento depender da conveniência e oportunidade da Administração Pública, não deixa de estimular a iniciativa das organizações para propor projetos, tendo em vista que a Administração Pública deverá fundamentar caso decida pela não realização do procedimento. As exigências indicadas nesses artigos buscam qualificar a iniciativa popular para que esta não se restrinja a mero ofício que não contenha elementos suficientes e necessários para o aprofundamento dos estudos para a formulação de um eventual chamamento público.

Art. 16. A proposta a ser encaminhada ao órgão da Administração Pública competente deverá atender aos seguintes requisitos:

I - a identificação do subscritor da proposta;

II - a indicação do interesse público envolvido;

III - o diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver, e quando possível, a indicação da viabilidade, custos, benefícios e prazos de execução da ação pretendida.

Comentário: A indicação de elementos objetivos como: identificação do subscritor da proposta, a indicação do interesse público presente, a apresentação do diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver auxiliam a análise do gestor público no que se refere à viabilidade de realização do chamamento público. A indicação da viabilidade, custos, benefícios e prazos de execução da ação, embora desejável, não é obrigatória porque a coleta de demandas da sociedade civil é instrumento importante de participação social e de democracia participativa e deve ser facilitada, principalmente porque o encaminhamento da proposta é mera sugestão e não vincula o órgão público.


Art. 17. Preenchidos os requisitos do art. 16 o órgão deverá tornar pública a proposta em seu sitio eletrônico e, verificada a conveniência e oportunidade para realização do procedimento de iniciativa popular, instaurará o procedimento para oitiva da sociedade sobre o tema.

Comentário: A criação do procedimento visa institucionalizar o canal de comunicação, permitindo que sejam recebidas diversas propostas sobre o tema, o que pode auxiliar na visibilidade da questão.

Parágrafo único. Os prazos e regras do procedimento de que trata este capítulo, observarão regulamento próprio, a ser aprovado até noventa dias após a promulgação desta Lei.

Art. 18. A realização do procedimento de iniciativa popular não implicará necessariamente na realização do chamamento público, que acontecerá de acordo com os interesses da administração.

§ 1º A realização do procedimento de iniciativa popular não dispensa a convocação por meio de chamamento público para celebração do Termo de Fomento e Colaboração.

§ 2º Será permitida a participação no chamamento público da entidade que tenha participado do procedimento de iniciativa popular.

Comentário: A entidade que participou do PIP não terá vantagens no chamamento público.

Subseção V

Da Comissão de Seleção

Art. 19. Será constituída Comissão de Seleção que, observando os princípios da impessoalidade e da não discriminação, analisará com base nos critérios de seleção previstos, a adequabilidade aos termos do edital e o mérito intrínseco do projeto.

Comentário: O processo de seleção previsto neste Anteprojeto de Lei não está baseado na competitividade entre os proponentes a partir de critério legal já definido (que é o que ocorre, por exemplo, na Lei de Licitações ao indicar os critérios de melhor preço, ou melhor técnica e preço. Tratando-se de Termo de Fomento e Colaboração, poderá a Administração Pública estabelecer critérios de seleção compatíveis com a sua política pública que não necessariamente precisam encontrar correspondência no critério de melhor preço e/ou técnica. Isso não significa que haverá um prejuízo para a Administração, eis que existem outros objetivos que devem ser igualmente tutelados pelo Estado que vão muito além do princípio da economicidade. Exemplo disso é a margem de preferência recentemente inserida na Lei 8.666/93 que permite a contratação de produtos nacionais que sejam até 25% mais caros dos que os produtos estrangeiros. Essa proteção à indústria nacional, é exemplo de que outros podem (e devem) ser os critérios de seleção para contratação pela Administração Pública.


§ 1º. A Comissão de Seleção de que trata o caput será composta por servidores públicos e poderá contar com a participação de especialistas com comprovado domínio do tema.

Comentário: A participação de especialistas em comissão de seleção é algo que já existe no âmbito do concurso de projetos para celebração de Termos de Parceria com OSCIPs. O art. 30 do Decreto 3.100/99 prevê que a comissão julgadora do concurso será composta por, no mínimo, um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do concurso e um membro do Conselho de Política Pública da área de competência, quando houver. A observância dos princípios da impessoalidade e não discriminação levam à necessidade de a análise ser realizada nos moldes “blind review”, como prevê o §2 do art. 30 deste mesmo decreto: “O órgão estatal deverá instruir a comissão julgadora sobre a pontuação pertinente a cada item da proposta ou projeto e zelará para que a identificação da organização proponente seja omitida”. Esse é um modelo inspirado na revisão fechada de artigos acadêmicos que é exigida pela Qualis/Capes, por meio da qual os pareceristas (referees) não conhecem a autoria dos textos que analisam.

§ 2º. No caso de seleção por Conselho de Política Pública, gestor de Fundo Público, o conselheiro que for membro da entidade proponente não poderá participar da decisão de colegiado para aprovação do projeto, devendo declarar-se impedido.

Comentário: Essa regra busca evitar conflitos de interesses e é inspirada nas regras de impedimento e suspeição dos juízes previstas nos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil. Exemplo clássico é o CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, cujos conselheiros escolhem os projetos que serão incentivados nos termos do art. 260 do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 20. Para verificação da regularidade jurídica, fiscal e trabalhista exigir-se-á no momento da celebração do termo, exclusivamente os seguintes documentos a serem entregues por meio da plataforma eletrônica:

I – cópia do estatuto social atualizado da entidade; II – relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com Cadastro Nacional de Pessoas Físicas (CPF); III – inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); IV – certidão de prova de regularidade relativa à Seguridade Social (INSS);

V – certidão de prova de regularidade relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS);

VI – certidão de prova de regularidade relativa à Dívida Ativa da União e Débitos e Tributos Federais;

VII – certidão de prova de regularidade relativa aos Débitos Trabalhistas;

VIII – relatório anual de atividades, com descrição dos trabalhos desenvolvidos que comprovem atuação;


IX – declaração de cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal, que se refere a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, assinada pelo representante legal da entidade privada.

Comentário: Uma das premissas desse projeto é abarcar todo o universo das entidades sem fins lucrativos, independentemente de eventual titulação existente, quais sejam Declaração de Utilidade Pública, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, Organização Social, entre outros. Entende-se que essa premissa está em consonância com o direito fundamental de liberdade de associação e da não interferência estatal em seu funcionamento (art.5º, XVII e XVIII da Constituição Federal). Os requisitos exigidos das OSCs permitem a verificação da sua regularidade, sem haver ingerência sobre a sua forma de organização.

Subseção VI

Dos Elementos Essenciais

Art. 21. São elementos essenciais do Termo de Fomento e Colaboração: I – descrição do objeto pactuado;

II – obrigações das partes;

III – valor e o cronograma de desembolso;

IV – designação da Comissão de Monitoramento e Avaliação, com indicação dos membros e respectivas atribuições;

V – forma da prestação de contas, de acordo com o nível de enquadramento do termo;

VI – vigência e hipóteses de prorrogação;

VII – definição, se for o caso, da destinação da titularidade dos bens e direitos remanescentes na data da conclusão ou extinção do termo que, em razão deste, forem adquiridos, produzidos, transformados ou construídos com recursos repassados pelo órgão público;

Comentário: Este inciso busca orientar para que o termo defina a titularidade dos bens e direitos remanescentes, inclusive os direitos autorais. O art. 41. da Portaria Interministerial 507/2011 prevê dispositivo semelhante: “Será obrigatória a estipulação do destino a ser dado aos bens remanescentes do convênio. § 1º Consideram-se bens remanescentes os equipamentos e materiais permanentes adquiridos com recursos do convênio necessários à consecução do objeto, mas que não se incorporam a este. § 2º Os bens remanescentes adquiridos com recursos transferidos poderão, a critério do Ministro de Estado supervisor ou autoridade equivalente ou do dirigente máximo da entidade da administração indireta, ser doados quando, após a consecução do objeto, forem necessários para assegurar a continuidade de programa


governamental, observado o disposto no respectivo termo e na legislação vigente”.

VIII - Plano de Trabalho com previsão dos recursos humanos e materiais necessários, metas e resultados a serem atingidos, respectivas etapas e prazos de execução, indicadores de resultados a serem utilizados, com critérios objetivos, para avaliação de desempenho bem como de conclusão;

IX – estimativa de aplicação financeira, estipulando a alocação das despesas que serão utilizadas pela entidade, com detalhamento do que deverá ser pago com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Fomento e Colaboração; e

X - regulamento próprio ou a adesão a regulamento de outrem contendo procedimentos para a aquisição de bens e contratação de serviços.

Art. 22. O cumprimento dos objetivos sociais ou missão institucional da entidade será considerado contrapartida para fins de demonstração do interesse mútuo na execução do ajuste, sendo facultado o aporte financeiro, de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não poderá ser critério de seleção, classificação ou pontuação, aporte financeiro, de bens ou serviços, eventualmente oferecido pela entidade. Comentário: Em que pese o atual tratamento legal dado ao tema da contrapartida para as organizações da sociedade civil não ser o da exigência obrigatória, nas LDOS de 2005, 2006, 2011, 2012 e 2013 essa exigência foi facultativa, nos anos de 2007, 2008 e 2009 foi obrigatória e no ano de 2010 não houve previsão expressa. Para as entidades de educação, saúde e assistência social, a exigência de contrapartida é vedada desde 2005. O impacto percentual das contrapartidas exigidas às entidades privadas sem fins lucrativos variou quando o ano era o de exigência obrigatória ou facultativa. Dados obtidos junto ao SICONV indicam que em 2008 e 2009 (quando a exigência era obrigatória) o valor percentual de contrapartida (financeira e de bens e serviços) foi de 1,63 % e 3,35%, enquanto que em 2010 e 2011 esse percentual caiu para 0,62% e 0,63%. A previsão do parágrafo único já é regra vigente no Decreto 3.100/99 que, ao regulamentar a Lei das OSCIPs (Lei 9.790/99), previu que o volume de contrapartida ou qualquer outro benefício oferecido pela OSCIP é inaceitável como critério de seleção, de desqualificação ou pontuação (art.28, III).

Art. 23. Fica permitida a execução conjunta por duas ou mais entidades, desde que:

I – seja autorizada pelo edital do chamamento público;

II – haja previsão no Plano de Trabalho; e

III – seja a proponente responsável pelo Termo e as demais entidades atendam às condições de regularidade jurídica e fiscal.

Comentário: Esse parágrafo busca deixar clara a possibilidade de atuação em rede que é algo relevante na lógica de atuação colaborativa das organizações da sociedade civil. No contexto do recorte dos R$ 100.000,00 para Estados e Municípios, a Portaria 507/2011 previu


que para fins de alcance do limite dos cem mil reais é permitido o consorciamento entre os órgãos e entidades da administração pública direta e indireta dos Estados, Distrito Federal e Municípios (art.10, § 1°, I). A importância da responsabilidade pela entidade proponente se dá porque ela é que será a responsável pelo termo, podendo por ação de regresso acionar as demais entidades que com ela executarem o Plano de Trabalho. Por meio dessa previsão é possível que o Termo de Fomento e Colaboração possa ter como objeto o apoio a pequenos projetos, permitindo que a entidade proponente faça a seleção de outras entidades para execução do Plano de Trabalho, desde que seja esse o objeto pactuado com o órgão da administração pública, mantendo-se a proponente como responsável e as organizações escolhidas atendam aos requisitos de regularidade fiscal e jurídica previstos na legislação. Como exemplo, a Secretaria de Política de Mulheres pode realizar um projeto a ser executado por uma entidade que vise o empoderamento de comunidades de mulheres com deficiência. O recurso pode ser transferido a proponente para posterior repasse a associações que trabalhem com promoção de direitos de gênero, para atividades a serem desenvolvidas por elas, como parte de estratégia pública voltada a essas cidadãs sujeitas a dupla vulnerabilidade.

Parágrafo único. A apresentação do Plano de Trabalho será de responsabilidade da proponente, não sendo exigível no Plano de Trabalho a relação das demais entidades parceiras, as quais deverão ser detalhadas na respectiva prestação de contas, observado o disposto no caput acima.

Art. 24. O Termo de Fomento e Colaboração poderá envolver valores diferentes, de acordo com os seguintes níveis:

I – Nível I, assim considerado quando de valor igual ou inferior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais); e

II – Nível II, assim considerado quando de valor superior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).

Comentário: A redação encontra-se em consonância com o resultado final do Grupo de Trabalho coordenado pela Casa Civil, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012, que tratou do tema do aperfeiçoamento das regras vigentes sobre prestação de contas. Esses dois níveis foram definidos de forma a criar regras diferenciadas para (i) designação de comissões de avaliação e de resultados, e de (ii) prestação de contas. Esses recortes justificam-se em razão da necessidade de se permitir o melhor gerenciamento pela Administração Pública dos instrumentos. O recorte no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) apoia-se não apenas na Lei nº 9.790/99 a qual previu que acima desse valor, a auditoria externa independente se torna obrigatória, mas também na constatação de que quase 80% dos convênios registrados no SICONV entre setembro de 2008 e junho e 2012 são inferiores a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), sendo que esse universo representa aproximadamente 21,5% do valor global de recursos repassados. O quadro a seguir resume esses dados:

Grupos < 600.000 e >= 600.000 Qtde de

Transferências Voluntárias

% da Qtde de Transferências

Voluntárias Valor Global % do Valor

Global

Valor Global menor do que 6.585 79,65% 1.337.355.886,02 21,42%


R$600.000,00

Valor Global maior ou igual a R$600.000,00 1.682 20,35% 4.906.005.228,79 78,58%

Parágrafo único. Os valores acima indicados poderão ser atualizados por ato do Poder Executivo Federal.

Comentário: A previsão de revisão dos valores é importante para que a Lei esteja em consonância com a realidade, porém, não é desejável a indicação em Lei sobre a periodicidade que tal atualização deve ser feita, podendo tal previsão constar em decreto, ou mesmo portaria.

Art. 25. É vedada a celebração de Termo de Fomento e Colaboração:

I – com entidades que tenham como dirigente agente político, no âmbito federal, dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário e do Ministério Público, bem como o seu respectivo cônjuge ou companheiro, parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; Comentário: Trata-se de vedação inspirada no Decreto 6.170/2007 (art.2, II). Por agente político entendem-se as autoridades previstas nos seguintes dispositivos constitucionais: Art. 102, I, c; 105, I, a; art. 108, I, a; 96, III e art. 125, § 1º c/c art. 25; e ainda, membros do Ministério Público, Magistrados e parlamentares em geral (Reclamação n.º 2.186-MC/DF. Min. Rel. Gilmar Ferreira Mendes, j. 03.10.2002, D.J 28.10.2002).

II – com entidades que tenham incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) descumprimento injustificado do objeto de ajustes com a administração pública;

c) desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos;

d) ocorrência de dano ao erário;

e) prática de outros atos ilícitos na execução de ajustes com a administração pública. Comentário: O rol de condutas indicado é o mesmo indicado no Decreto 6.170/2007, incluído pelo Decreto 7.568/11.

III – com entidades que tenham em seu quadro de dirigentes, pessoas físicas que tenham sido condenadas, pelos crimes:

a) contra a administração pública e o patrimônio público;

b) eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;


c) de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;

d) de racismo, discriminação, tortura e terrorismo;

e) de redução à condição análoga à de escravo.

Comentário: O rol de condutas indicado é apenas inspirado na Lei da Ficha Limpa, não tendo sido reproduzidas as mesmas hipóteses lá contidas.

§ 1° A vedação do inciso I não se aplica às entidades representativas dos Secretários ou de Secretarias de Estados ou de Municípios e as associações de entes federativos.

Comentário: Conforme disposto na Lei 12.465/2011 (LDO) já há previsão de repasse para associação de entes federativos, em especial CONASS (Conselho Nacional de Secretários de Saúde), CONASEMS (Conselho Nacional de Secretarias Municipais da Saúde) e CONSED (Conselho Nacional de Secretários de Educação).

§ 2° As vedações de celebração de Termo de Fomento e Colaboração previstas nos incisos II e III serão limitadas ao período máximo de até 8 (oito) anos, contados após o cumprimento da pena, desde que fixado em processo administrativo ou judicial, no qual tenham sido garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Comentário: Nos incisos II e III, é feita uma proposta de limitação temporal inspirada na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei da Ficha Limpa. Isso porque, os artigos 5º do Decreto 7.592/2011 e o 2º, V do Decreto 6.170/2007(com redação incluída pelo Decreto 7.568/2011) embora prevejam as mesmas hipóteses das alíneas do inciso II, não fazem qualquer limitação temporal, utilizando a expressão em suas relações anteriores com a União: “está vedada a transferência de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos que tenham, em suas relações anteriores com a União, incorrido em pelo menos uma das: (...)”. O período de 08 (oito) anos, além de ser superior ao prazo da Lei da Ficha Limpa, é também compatível com as regras hoje vigentes eis que a pena de maior prazo para que uma pessoa jurídica pode ficar proibida de contratar com o Poder Público é de 10 (dez) anos – art.12, I da Lei 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). A título de registro, a Lei da Ficha Limpa tem inspirado diversas previsões semelhantes para outros setores, como é o caso da replicação que tem ocorrido nos estados da federação para aplicar as regras aos órgãos da administração pública e dos outros Poderes: “até outubro do ano passado [2011], 22 cidades brasileiras, e seis Assembleias Legislativas tinham aprovado ou discutiam a aprovação de leis que, adotando os critérios da Lei Complementar 135/2010, proibiam o Poder Executivo de contratar para cargos de confiança pessoas condenadas pela Justiça”(Fonte: UOL, 07 de abril de 2012). Na Câmara dos Deputados, tramita o PL 3098/2012, apensado ao PL 3877/2004 que, ao tratar da ficha limpa para as ONGs, não prevê a ficha limpa para as organizações da sociedade civil, mas tão somente às pessoas físicas que dela façam parte (disponível em < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=533801>).

Art. 26. O processo de seleção, contratação, execução, controle, monitoramento e avaliação de que trata esta Lei deverá ser público e transparente, com apoio de plataforma eletrônica a ser disponibilizada pelo

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=533801


Poder Executivo que contenha interface própria voltada para a relação de fomento e colaboração com as entidades privadas sem fins lucrativos, de modo a permitir a ampla participação e o acompanhamento de todo o processo pelos interessados.

Comentário: A utilização de plataforma eletrônica está em consonância com a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011). Optou-se por deixar a definição da plataforma eletrônica para nível infralegal, porém, deseja-se que essa plataforma seja o SICONV. A previsão de sua utilização não se dá de modo exclusivo para acompanhamento de todas as fases do ajuste, pois há previsão de monitoramento in loco. De todo modo, deseja-se que inclusive essas sejam registradas eletronicamente na plataforma. Por fim, a criação de interface própria para as entidades privadas sem fins lucrativos é possível, tal como já acontece com a recente funcionalidade de “Termos de Parceria” que foi incluída no SICONV, sendo necessário tão somente fixar prazo para realização desse ajuste.

CAPÍTULO III Da Execução

Art. 27. Assinado o Termo de Fomento e Colaboração, o extrato deverá ser publicado no Diário Oficial da União no prazo de vinte dias.

§ 1° No mesmo prazo acima previsto, deverá a Administração Pública comunicar a celebração do Termo aos Conselhos de Direitos e Políticas Públicas relacionados à temática do objeto.

Comentário: Essa regra visa fortalecer a atuação dos Conselhos de Políticas Públicas, permitindo que esses tenham notícias da celebração do termo para que os trabalhos de supervisão e a avaliação das políticas públicas possam ser realizados simultaneamente à execução do projeto, ação ou programa. Trata-se de previsão também sugerida no relatório final do Grupo de Trabalho coordenado pela Casa Civil instituído pela Portaria Interministerial nº 392/2012.

§ 2° A entidade privada sem fins lucrativos deverá tornar pública a íntegra do Termo de Fomento e Colaboração em sua página da internet, quando houver, ou em sua sede.

Comentário: A Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) aplicável à União, Estados e Municípios prevê em seu art.2º que se aplicam as disposições daquela Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres. A exigência de disponibilização do termo na sede e no site da entidade (se houver) já existe no Decreto Federal que regulamentou a Lei de Acesso à Informação e se demonstra como uma medida de transparência ativa.

Art. 28. A entidade privada sem fins lucrativos deverá publicar regulamento próprio dos procedimentos a serem adotados para aquisição de bens e contratação de obras ou serviços ou aderir a regulamento de outrem em até trinta dias contatos da assinatura do Termo de Fomento e Colaboração.


Comentário: A previsão de elaboração de regulamento próprio já é uma experiência bem sucedida no âmbito da Lei das OSCIPs (art.14 da Lei 9.790/99) e a previsão de possibilidade de adesão de procedimentos já existentes visa facilitar a execução desta obrigação pelas entidades.

Parágrafo único. O regulamento de que trata o caput deverá adotar o sistema de cotação prévia de preços, sendo facultada a aquisição direta quando:

I - o valor a ser contratado for inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais), desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou compra, ou ainda para serviços e compras da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; Comentário: Redação da Portaria 507/2011 – art.57, §1º, I.

II - em razão da natureza singular do objeto, da urgência da contratação dos serviços ou da aquisição dos bens, ou ainda da localidade a ser executado, não houver pluralidade de opções;

Comentário: Este inciso busca reconhecer a dificuldade encontrada por organizações que realizam projetos com características peculiares que impedem a realização de cotação prévia satisfatória. É o caso, por exemplo, de projetos que são executados em locais com escassa infra-estrutura que, naturalmente, não possuem pluralidade de ofertas. Redação inspirada na previsão de desnecessidade de cotação prévia constante no art.57,§1º, II da Portaria 507/2011.

III – quando se tratar de profissional que seja prestador regular de serviços para a entidade, desde que previsto no Plano de Trabalho e que os valores não excedam o valor de mercado da região onde atuam.

Comentário: Essa previsão busca reconhecer que a estrutura de trabalho da maioria das organizações está baseada na lógica de projetos. Ou seja, a depender da realização de determinada ação, há dimensionamento das equipes de trabalho. Com isso, por exemplo, é comum que a organização demande mais trabalho do contador de sua confiança quando está envolvida em determinados projetos. Essa previsão de dispensa de cotação prévia busca permitir a utilização de mão de obra qualificada, experiente e de confiança da organização.

Parágrafo único. É permitida a contratação de serviços de terceiros quando houver previsão no Plano de Trabalho ou em razão de fato superveniente e imprevisível, devidamente justificado, aprovado pelo órgão público.

Comentário: Trata-se de previsão já existente no art. 60 da Portaria 507/2011.

Art. 29. As transferências financeiras para entidades privadas, decorrentes da celebração do Termo de Fomento e Colaboração, serão feitas em conta bancária específica não tarifada para a entidade privada sem fins lucrativos, por intermédio de instituição financeira controlada pela União ou outra instituição bancária, desde que autorizada pelo Poder Público.

Comentário: Trata-se de previsão inspirada na Portaria Interministerial nº 507/2011 e na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2012. A conta bancária específica não tarifada está prevista no já existente art.54,§4º da Portaria 507/2011.


§ 1º Toda movimentação de recursos no âmbito da relação de fomento e colaboração será realizada mediante transferência eletrônica sujeita à identificação do beneficiário final e à obrigatoriedade de depósito em sua conta bancária.

§ 2º Os pagamentos deverão ser realizados mediante crédito na conta bancária de titularidade dos fornecedores e prestadores de serviços.

§ 3º Excepcionalmente, caso o beneficiário do pagamento não possua conta bancária, ou ainda, em razão de autorização do órgão, pode ser dispensado o procedimento de que trata o parágrafo acima, devendo a organização identificar o destinatário da despesa, por meio do registro dos dados.

Comentário: Redação inspirada no art. 64 da Portaria 507/2011. Em 30/07/2012 entra em vigor no SICONV a funcionalidade conhecida como OBTV (Ordem Bancária de Transferência Voluntária) que será a ferramenta para este dispositivo. A regra hoje vigente da Portaria 507/2011 para os convênios é a de que “excepcionalmente, mediante mecanismo que permita a identificação pelo banco, poderá ser realizado uma única vez no decorrer da vigência do instrumento o pagamento a pessoa física que não possua conta bancária, observado o limite de R$ 800,00 (oitocentos reais) por fornecedor ou prestador de serviço” (art. 64,§ 4º). A autorização pode emanar do órgão público, não sendo necessária a autorização de ato da autoridade máxima por significar situação de burocracia excessiva.

Art. 30. Os recursos do Termo de Fomento e Colaboração, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização desses recursos verificar-se em prazos menores que um mês.

Comentário: Redação do art. 10, §4º do Decreto nº 6.170/2007.

Parágrafo único. As receitas financeiras auferidas na forma do caput serão obrigatoriamente computadas a crédito e deverão ser aplicadas exclusivamente no objeto do Termo de Fomento e Colaboração, devendo constar no relatório financeiro da prestação de contas.

Comentário: Trata-se de previsão contida no art. 10, §4º e 5º do Decreto nº 6.170/2007 e no art.116 da Lei 8.666/93 o qual prevê que em seus parágrafos 4º e 5º essas duas hipóteses: aplicação em caderneta de poupança e receitas computadas a crédito.

Art. 31. Poderá a entidade realizar remanejamento dos valores das rubricas acordadas em Plano de Trabalho no montante de até quinze por cento dispensada a comunicação prévia ao órgão público, desde que não altere o valor total da planilha de custos aprovada, seja o mesmo elemento de despesa e não afete a execução do objeto do termo.


Comentário: Trata-se de previsão inspirada no mecanismo que existe hoje no Ministério da Cultura. A Instrução Normativa 01/2010 daquele Ministério prevê em seu art. 55, §5º que “prescindirão da prévia autorização da SEFIC as alterações de valores de itens orçamentários do projeto, dentro do limite de 15% (quinze por cento) do valor do item, para mais ou para menos, para fins de remanejamento, desde que não altere o valor total da planilha de custos aprovada”.

Art. 32. A conta corrente específica para gerir os recursos públicos do Termo de Fomento e Colaboração é impenhorável, salvo para garantir o ressarcimento de recursos ao órgão público decorrente de irregularidades na execução do instrumento.

Comentário: Essa previsão busca evitar que eventuais constrições de bens da entidade em decorrência de dívidas com terceiros atinja os recursos públicos repassados em razão do Termo de Fomento e Colaboração. Para registro, vale ressaltar que já existe hoje regra no Código de Processo Civil no sentido de que são absolutamente impenhoráveis os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social (art. 649, IX).

Art. 33. Não havendo cláusula de reversibilidade dos bens e direitos que tenham sido adquiridos ou gerados com recursos do Termo de Fomento e Colaboração, serão automaticamente incorporados ao patrimônio da entidade após a aprovação da prestação de contas e comprovação de resultados do termo executado. Parágrafo único. Na hipótese da entidade alterar a sua finalidade não lucrativa, os bens e direitos que tenham sido a ela incorporados deverão ser transferidos a outra entidade sem fins lucrativos congênere, ou alternativamente, devolvidos ao órgão público responsável pelo Termo de Fomento e Colaboração.

Comentário: O Decreto 99.658/1990, com redação dada pelo Decreto 6.087/2007, prevê a incorporação de bens adquiridos com recursos de convênio firmados apenas com Estados, Território, Distrito Federal ou Municípios. Este dispositivo do Anteprojeto de Lei visa permitir (se previsto no edital e no termo) a incorporação ao patrimônio da entidade dos bens que forem adquiridos durante a execução do Termo de Fomento e Colaboração. Essa previsão é importante diante da realidade de que a devolução de certos bens à Administração Pública não lhe traz qualquer vantagem e, fazem falta para a entidade contratada. É o caso, por exemplo, das estruturas de cozinhas industriais montadas em projetos de capacitação e formação, mesmo da doação de computadores para realização de projetos de inclusão digital e dos Telecentros.

Art. 34. É permitido o pagamento, com recursos vinculados ao Termo de Fomento e Colaboração, de:


I - remuneração da equipe dimensionada no Plano de Trabalho, inclusive de pessoal próprio da entidade, podendo contemplar as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, fundo de garantia por tempo de serviço, férias, décimo terceiro, salário proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais, desde que tais valores:

a) correspondam às atividades previstas e aprovadas no Plano de Trabalho e ao objeto do ajuste;

b) correspondam à qualificação técnica necessária para a execução da função a ser desempenhada;

c) sejam compatíveis com o valor de mercado da região onde atua e não superior ao teto do Poder Executivo Federal;

d) sejam proporcionais ao tempo de trabalho efetivamente dedicado ao Termo de Fomento e Colaboração.

Comentário: Em razão de lacuna jurídica, o tema do pagamento de pessoal próprio da entidade tem causado insegurança jurídica tanto aos gestores, quanto às organizações da sociedade civil e, muitas vezes tem levado à precarização das relações de trabalho. A redação acima proposta busca deixar clara a possibilidade de pagamento de despesas com pessoal desde que cumpridos os critérios acima indicados. Importante notar que esses gastos não estão limitados aos 15% das taxas administrativas, eis que a realidade é que a maior parte dos gastos de um termo com uma entidade privada sem fins lucrativos é para pagamento de pessoas que efetivamente contribuem para a realização do objeto.

II - tributos incidentes sobre as atividades previstas no Plano de Trabalho aprovado, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram a entidade; e

Comentário: Trata-se de previsão semelhante à que já existe na Portaria nº 507/2011 em seu art.27 sobre a composição de Benefícios e Despesas Indiretas – BDI para composição do preço para a contratação de obras e serviços de engenharia. O art.27 possui o seguinte conteúdo:

“Art. 27. O preço para a contratação de obras e serviços de engenharia executados com recursos do orçamento da União será obtido a partir do custo acrescido da parcela de Benefícios e Despesas Indiretas - BDI. Parágrafo único. O BDI deverá evidenciar em sua composição, exclusivamente: I - taxa de rateio da administração central; II - percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado; III - taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento;IV - taxa de lucro; e V - taxa das despesas financeiras.Art. 28. O preço orçado será proposto pelo convenente com vistas à execução do objeto conveniado.” Assim, os tributos incidentes devem ser pagos na medida em que ocorrerem os fatos geradores correspondentes. Decorrem das atividades previstas no Plano Trabalho, cuja aposição pode ser feita com valor líquido e tributos a parte ou com valores brutos com cálculo dos tributos inclusos.


III - pagamento de diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação nos casos em que a execução do objeto do Termo de Fomento e Colaboração assim exija. IV - remuneração de serviços contábeis, de auditoria e de monitoramento e avaliação, como custos operacionais vinculados ao cumprimento do Termo, desde que tenham por objeto o plano de trabalho, o plano de execução financeira e a prestação de contas, em valor compatível com o valor de mercado; e V - pagamento de multas e encargos vinculados a atraso no cumprimento de obrigações previstas nos planos de trabalho e de execução financeira, em consequência do inadimplemento da Administração Pública em liberar, tempestivamente, as parcelas acordadas. § 1º. É vedado o pagamento a servidores públicos com os recursos vinculados ao Termo de Fomento e Colaboração, ainda que no exercício de função fiscalizatória, devendo tais despesas ser custeadas pela Administração Pública. § 2º O pagamento de remuneração da equipe dimensionada no Plano de Trabalho com recursos transferidos pela Administração Pública não gera vínculo trabalhista com o Poder Público.

§ 3º A inadimplência da entidade privada sem fins lucrativos em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do termo ou restringir a sua execução.

Comentário: A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho trouxe vulnerabilidade para a Administração Pública quanto à responsabilidade subsidiária em relação a possíveis débitos trabalhistas no caso de terceirização. A inclusão dos parágrafos 2º e 3º visa a blindar a Administração Pública nos casos dos Termos de Fomento e Colaboração. A redação do § 3º foi inspirada em previsão semelhante àquela que já existe na Lei 8.666/93, em seu art.71, § 1º, que teve a sua constitucionalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal em 2011 no julgamento da ADC 16.

Art. 35. Despesas administrativas previstas no Plano de Trabalho poderão ser efetuadas até o limite fixado pelo órgão público que não poderá ultrapassar quinze por cento do valor do objeto do Termo de Fomento e Colaboração.

Comentário: A previsão de pagamento de despesas administrativas já é autorizada pelo art. 52, parágrafo único, da Portaria Interministerial 507 de 2011. O parágrafo único busca indicar o que pode ser considerado como despesa administrativa.


Parágrafo único. As despesas administrativas incluem as despesas de internet, transporte, aluguel, telefone, luz e água, entre outras necessárias à execução, sempre proporcionais e correspondentes ao cumprimento do objeto do Termo.

Subseção I

Do Monitoramento e Avaliação

Art. 36. O órgão realizará, a seu critério, acompanhamento técnico e financeiro por meio de visitas in loco, reuniões técnicas ou outros mecanismos que permitam a realização efetiva do monitoramento e avaliação da relação de fomento e colaboração que se dará com base nos indicadores de resultados previstos no Termo.

Parágrafo único. Para a implementação do disposto no caput, o órgão poderá valer-se do apoio técnico de terceiros, delegar competência ou firmar parcerias com outros órgãos ou entidades que se situem próximos ao local de aplicação dos recursos.

Comentário: Plano Anual de Visitas (PAV) existe no âmbito da FINEP e pode ser uma boa fonte de inspiração para a regulamentação posterior da lei pois cria critérios claros para a execução. A possibilidade de delegar a competência de acompanhamento para órgãos ou entidades que se situem em locais próximos é previsão já existente na Portaria Interministerial 507/2011 (art. 67,III) e está calcada no princípio da descentralização da Administração Federal contida no Decreto Lei 200/1967. Igualmente a possibilidade de valer-se de apoio técnico de terceiros encontra-se no dispositivo citado da portaria, além de ter fundamento no art. 67 da Lei 8.666/93, sendo esse item do acompanhamento e fiscalização in loco um importante componente do pacote de propostas do Grupo de Trabalho Interministerial que esmiuçou o aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas.

Art. 37. Cada órgão deverá criar Comissão de Monitoramento e Avaliação que terá como atribuição precípua o acompanhamento da execução das etapas do Plano de Trabalho do Termo de Fomento e Colaboração e a prestação de contas e comprovação de resultados, sendo que:

I - nos casos de Termos de Fomento e Colaboração de nível I, ou nos casos em que houver apenas a cessão ou doação de bens, deverá haver uma ou mais Comissões de Monitoramento e Avaliação criada no âmbito do órgão da administração pública que sejam responsáveis por dois ou mais termos, podendo ser criada comissão específica, de acordo com a conveniência e oportunidade da administração pública;

II - nos casos de Termos de Fomento e Colaboração de nível II, deverá haver uma Comissão de Monitoramento e Avaliação específica para cada Termo.

Comentário: A criação de Comissão de Monitoramento e Avaliação por órgão ou por instrumento dependerá dos níveis em que estão enquadrados os termos, ou ainda de acordo


com a conveniência e oportunidade da administração pública. A criação de regras diferenciadas é importante em razão da capacidade de acompanhamento pelo órgão, pela concentração de maior número de projetos no nível I e pelo impacto dos termos de nível II.

§ 1º São também atribuições da Comissão:

I - formular propostas de aperfeiçoamento na execução e desenvolvimento do objeto do termo;

II - dirimir dúvidas referentes ao controle dos órgãos de fiscalização;

III - elaborar pareceres de avaliação de resultados que deverão ser publicados pela administração pública em plataforma eletrônica de que trata o art. 51 e integrarão a prestação de contas; e

IV – analisar Relatório de Visita Técnica in loco da Administração Pública, obrigatório quando se tratar da hipótese do art. 24, II.

§ 2º A entidade poderá, quando for o caso, aplicar pesquisa de satisfação junto aos beneficiários do projeto e utilizar os resultados como subsídio relevante para reorientar e ajustar as metas e atividades definidas, em especial no que se refere ao cumprimento dos compromissos e dos padrões de qualidade. Comentário: A previsão de consulta aos beneficiários é uma das ferramentas importantes para aferição da efetividade dos resultados alcançados. A experiência de comissão de beneficiários é exitosa no âmbito do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome no exercício do controle social do Bolsa Família.

§ 3º O Relatório de Gestão do órgão público que deve ser feito anualmente poderá priorizar em sua avaliação os principais resultados alcançados pelos Termos de Fomento e Colaboração.

Comentário: Importante a avaliação dos ajustes realizados com as organizações nos relatórios de gestão que já são anualmente elaborados pela administração pública para melhor planejamento das ações futuras.

§ 4º A Comissão de que trata o inciso II terá em sua composição a presença mínima de um servidor de área técnica e da área de controle interno.

Art. 38. O monitoramento da execução do objeto e o alcance das metas e resultados propostos no Termo de Fomento e Colaboração serão acompanhados e fiscalizados pelos seguintes órgãos: I - órgão da administração pública responsável pela celebração do termo; II - instância máxima da entidade privada sem fins lucrativos; III - Comissão de Monitoramento e Avaliação; IV - órgãos de controle interno da administração pública; V - Tribunal de Contas da União; VI - Ministério Público; e

ViniciusPJ


VII - Conselhos de Políticas Públicas. Parágrafo único. Os órgãos de controle em sua análise darão ênfase à verificação dos resultados alcançados e regularidade do Termo de Fomento e Colaboração, zelando pela não interferência na gestão privada da entidade.

Subseção II

Da Vigência e Prorrogação

Art. 39. O prazo de vigência dos Termos de Fomento e Colaboração será fixado de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em função das metas estabelecidas, podendo ser prorrogado quando ocorrer algum dos seguintes motivos:

I - alteração do Plano de Trabalho ou especificações, de comum acordo com a administração pública e a entidade;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do Plano de Trabalho;

III - impossibilidade de execução do Termo de Fomento e Colaboração por fato ou ato de terceiro reconhecido pela administração;

IV - omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do Plano de Trabalho.

§ 1º Toda prorrogação de prazo alteração de valor e de etapas de execução deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o Termo de Fomento e Colaboração. § 2º Considerar-se-á prorrogada a vigência do Termo de Fomento e Colaboração pelo mesmo período em que tiver ocorrido o atraso na liberação dos recursos pela administração pública para a entidade. § 3º No caso de atraso no repasse de recursos, a entidade poderá adiantar despesas com recursos próprios e ser ressarcida posteriormente, limitada ao percentual de quinze por cento do valor do objeto do ajuste. Comentário: Sabe-se que uma das prerrogativas da administração pública é a restrição à exceção de termo não cumprido, tendo em vista a necessidade de continuidade das atividades de interesse público. No caso do Termo de Fomento e Colaboração o eventual atraso no pagamento pela administração pública não pode impedir que a entidade dê continuidade à execução do projeto (adiantando recursos inclusive). A hipótese desse parágrafo tem por


intuito evitar que o atraso no repasse dos recursos pela administração gere a interrupção do objeto e cause eventuais prejuízos financeiros (e.g multas de aluguéis). A limitação de 15% é razoável na medida em que, ao mesmo tempo que permite a não cumulação de prejuízos para a entidade ou para a Administração Pública, não compromete as receitas futuras da Administração. O percentual equivale ao previsto para despesas administrativas. § 4º É autorizado o pagamento de despesas previstas no Plano de Trabalho após o término da vigência do instrumento e antes da prestação de contas, desde que o fato gerador da despesa tenha ocorrido durante o período de vigência do termo. Comentário: Trata-se de previsão que encontra correspondência no art. 52, inciso VI da Portaria Interministerial 507/11. § 5º A Administração Pública poderá excepcionalmente prorrogar o Termo de Fomento e Colaboração após o término da sua vigência caso não tenha havido o adimplemento total do objeto, ou caso haja excedentes financeiros disponíveis para a ampliação do objeto. Comentário: Trata-se de dispositivo semelhante ao já existente no art.13,§1º e §2º do Decreto 3.100/1999 que regulamenta a Lei das OSCIPs que prevê a possibilidade de prorrogação em 2 (duas) situações, a primeira visando a conclusão do objeto independente da existência de excedentes financeiros, pois imagina-se que quando do firmamento do Termo de Fomento e Colaboração os recursos financeiros seriam suficientes para o cumprimento do objeto. A interpretação mais adequada sobre a possibilidade de aditamento em razão de excedentes financeiros seria uma espécie de ampliação quantitativa do objeto (por exemplo se o objeto era atender 100 pessoas, atingiu-se o objeto e sobrou recursos, então prorrogar-se-ia para atender mais 10 pessoas). Em qualquer das hipóteses, o recursos deverá ser o mesmo já contemplado no Termo. § 6º As despesas previstas no Termo de Fomento e Colaboração e realizadas no período compreendido entre a data original de encerramento e a formalização de nova data de término serão consideradas como legítimas, desde que cobertas pelo respectivo empenho. Comentário: Trata-se de previsão já existente no art. 13,§2º: “art. 13. O Termo de Parceria poderá ser celebrado por período superior ao do exercício fiscal (...) § 2º As despesas previstas no Termo de Parceria e realizadas no período compreendido entre a data original de encerramento e a formalização de nova data de término serão consideradas como legítimas, desde que cobertas pelo respectivo empenho”.

CAPÍTULO IV Da Prestação de Contas e Comprovação de Resultados

Comentário: As regras a respeito do prazo para análise da prestação de contas estão em consonância com o resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de


aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012.

Art. 40. A prestação de contas e comprovação de resultados, de responsabilidade compartilhada entre o órgão público e a entidade nas suas esferas de competência, deverá conter elementos que permitam verificar, sob os aspectos técnicos e financeiros, que o objeto do Termo de Fomento e Colaboração foi executado adequadamente, cumprindo as metas e os resultados previstos. Comentário: Importante ressaltar o conceito de que a prestação de contas e comprovação dos resultados do cumprimento do objeto com a boa e regular aplicação de recursos públicos transferidos às OSCs busca sempre um fim único que é o bem comum da coletividade e deve ser entendida como um procedimento a ser construído conjuntamente pelos signatários do instrumento, desde o momento em que se iniciam as tratativas para a sua celebração, durante a execução e até o encerramento da relação. O parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal prevê que “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

§ 1° Os dados financeiros serão analisados com o intuito de estabelecer o nexo de causalidade entre a receita e a despesa realizada, a sua conformidade e o cumprimento das normas pertinentes.

§ 2º Deverá ser priorizada a verdade real e os resultados alcançados, de modo que o processo da prestação de contas possa ser célere e objetivo. Art. 41. A prestação de contas e comprovação de resultados e todos os atos que dela decorram se dará, sempre que possível, em plataforma eletrônica, permitindo a visualização por qualquer interessado.

Parágrafo único. Quando se tratar de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança, as entidades ficarão excepcionadas de realizar a prestação de contas e demonstração de resultados na plataforma eletrônica, estando sujeitas à fiscalização pelos órgãos de controle nos termos de regulamento próprio. Comentário: O art. 4º, III da Lei de Acesso à Informação classifica como informação sigilosa aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado. O art.23, por sua vez, indica como uma das hipóteses de imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, a informação que coloque em risco a vida, a segurança ou a saúde da população (inciso III). O programa de proteção às vítimas e testemunhas (regulado pela Lei nº 9.807/1999) estabelece a necessidade de que as medidas e providências sejam mantidas em sigilo pelos protegidos e

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12

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pelos agentes envolvidos em sua execução. Dessa forma, é importante que as informações do programa sejam zeladas em prol da segurança de seus beneficiários.

Art. 42. A prestação de contas e comprovação de resultados relativa à execução do Termo de Fomento e Colaboração se dará mediante a análise dos seguintes Relatórios:

I - Relatório de Execução do Objeto, elaborado pela entidade, assinado pelo seu representante legal, com as atividades desenvolvidas demonstrando o cumprimento do objeto, contendo comparativo de metas propostas com os resultados alcançados, a partir do cronograma acordado, anexando-se documentos de comprovação da realização das ações, tais como listas de presença, fotos e vídeos, se for o caso; Comentário: Este relatório de execução do objeto já é exigido hoje das organizações, sendo o indicativo de seu conteúdo aperfeiçoado.

II - Relatório de Execução Financeira, a ser gerado com os dados já registrados na plataforma eletrônica de acompanhamento dos Termos de Fomento e Colaboração, assinado pelo seu representante legal e o contador responsável, com a descrição das despesas e receitas efetivamente realizadas;

Comentário: Este relatório de execução financeira deverá ser automatizado com o registro e a alimentação de todos os atos no SICONV – Sistema de Convênios, Contratos de Repasse e Termos de Parceria.

§1º Quando se tratar da hipótese indicada no art. 24, inciso I, a prestação de contas e comprovação de resultados será acrescida de Parecer Técnico Simplificado, elaborado por prestadores de serviços de profissão regulamentada, tais como contadores, economistas, administradores, advogados, auditores, engenheiros, psicólogos, assistentes sociais, médicos, entre outros, contendo análise, correspondente a sua área de atuação, sobre a conformidade do cumprimento do objeto e resultados alcançados.

Comentário: Este parágrafo é uma inovação e vincula apenas o nível I, buscando auxiliar a boa gestão dos recursos públicos com a profissionalização da equipe envolvida nas atividades exercidas pelas entidades desde a execução do Plano de Trabalho até a fase da prestação de contas e comprovação de resultados.

§ 2º - Quando se tratar da hipótese indicada no art. 24, inciso II, a prestação de contas e comprovação de resultados será acrescida de Parecer de Auditoria, elaborado por auditoria externa independente, sobre a conformidade do cumprimento do objeto e resultados alcançados.

ViniciusPJ


Comentário: Este parágrafo é uma inovação e vincula apenas o nível II, ou seja, para os termos acima de R$ 600.000,00. A previsão de auditoria externa independente já existe para os Termos de Parceria criados pela Lei 9.790/99, tratando-se de importante ferramenta para verificação da regularidade contábil. O recorte no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) apoia-se não apenas na Lei nº 9.790/99 para a auditoria externa independente, mas também na constatação de que quase 80% dos convênios registrados no SICONV entre setembro de 2008 e junho e 2012 são inferiores a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), sendo que esse universo representa aproximadamente 21,5% do valor global de recursos repassados. § 3º - As despesas para garantir o cumprimento das obrigações dispostas neste artigo, deverão ser previstas do Plano de Trabalho para serem adimplidas com recursos do Termo de Fomento e Colaboração.

§ 4º - O órgão público signatário do Termo de Fomento e Colaboração deverá considerar ainda em sua análise os seguintes Relatórios elaborados internamente:

I – Relatório(s) elaborado(s) pela Comissão de Monitoramento e Avaliação, sobre a conformidade do cumprimento do objeto e resultados alcançados durante a execução do Termo de Fomento e Colaboração;

Comentário: A responsabilidade dos relatórios da Comissão de Monitoramento e Avaliação é da Administração Pública.

II – Relatório de Visita Técnica da Administração Pública, sempre que houver, sobre o monitoramento e a fiscalização realizados durante a execução.

Comentário: A responsabilidade dos relatórios de visitas técnicas é da Administração Pública.

Art. 43. Os documentos incluídos pela entidade na plataforma eletrônica prevista no art. 51, desde que possua garantia da origem e de seu signatário por certificação digital, serão considerados originais para os efeitos de prestação de contas e comprovação de resultados.

Parágrafo único. Durante o prazo de cinco anos, contado do dia útil subsequente à decisão acerca da prestação de contas e comprovação de resultados, a entidade deve manter em seu arquivo os documentos originais que subsidiam a prestação de contas e comprovação de resultados. Comentário: As regras vigentes determinando a guarda por 10 anos estão inseridas: (i) no Código Civil que prevê em seu art. 205 que “a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”, e; (ii) na atual Portaria MPOG/MF/CGU 507/2011 que prevê em seu art. 3º, §3º que “o convenente deverá manter os documentos relacionados ao convênio pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data em que foi aprovada a prestação de contas”. Recente decisão da Justiça Federal do Distrito Federal determinou que a União se abstivesse de destruir os documentos pelo prazo de 20 anos a contar do término da vigência do instrumento. Note-se, no entanto, que esta mesma decisão indicou que a guarda poderia se dar por meio de arquivos digitais:


“(…) julgo procedentes os pedidos para determinar que a União se abstenha de destruir os documentos relativos à prestação de contas de convênio e contratos firmados pelos órgãos federais pelo prazo mínimo de 20 (vinte) anos, a contar do término da vigência do contrato ou convênio, podendo mantê-los em arquivos digitais, se preferir.” (Ação Civil Pública nº 2009.34.00.026.027-5, da 17ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, em 08 de abril de 2010).

Essa determinação judicial que ainda pende de julgamento no TRF1 foi utilizada como fundamento em Comunicado do SICONV de 08.04.2010 que suspendeu o prazo de 10 anos que havia sido fixado na Portaria Interministerial nº 127/ 2008, até o trânsito final da sentença (https://www.convenios.gov.br/portal/avisos/GuardaDocumental20anos-OrientacoesAtualizadas.pdf). A previsão neste Anteprojeto de Lei é no sentido de se permitir a utilização da plataforma eletrônica do SICONV como local para guarda dos documentos. A consideração de documentos eletrônicos como se originais fossem já é algo bastante presente em nosso ordenamento. Exemplo é a Lei nº 11.419/2006 que ao dispor sobre a informatização do processo judicial prevê em seu art.11 que os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida por aquela Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais. Sobre a guarda dos originais, prevê no §3º do art.11 que quando houver impugnação acerca da veracidade do documento, a guarda dos originais deve ser preservada pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória. Outro exemplo é o Manual de Procedimentos de guarda de documentos originais em papel do Tribunal de Contas da União (2012) indica que a unidade custodiante deve armazenar o original em papel pelo prazo de um ano, a contar da data de encerramento dos autos (o prazo contido no parágrafo único desse artigo de guarda por um ano após a decisão acerca da prestação de contas é inspirado nesta regra do TCU). “Após receber original em papel devidamente protocolado, a unidade custodiante deve realizar as seguintes ações: (...) d) armazenar o original em papel pelo prazo de: d.1) um ano, a contar da data de encerramento dos autos, para documento que gerou peça em processo eletrônico; e d.2) um ano, a contar da data de protocolo, para documento que não gerou peça em processo eletrônico e nem em papel”.

Art. 44. O prazo para apresentação da prestação de contas e comprovação de resultados pela entidade é de noventa dias contados do término da vigência do Termo de Fomento e Colaboração.

Art. 45. Constatada irregularidade ou inadimplência na apresentação da prestação de contas e comprovação de resultados, será concedido prazo para a entidade sanar a irregularidade ou cumprir a obrigação.

§1º O prazo referido no caput fica limitado ao prazo máximo de quarenta e cinco dias por notificação, prorrogável no máximo por igual período, dentro do prazo que a Administração Pública possui para analisar e decidir sobre a prestação de contas e comprovação de resultados.

§2º Transcorrido o prazo para saneamento da irregularidade ou da inadimplência, poder-se-ão considerar esgotadas as medidas administrativas internas e, não havendo o saneamento, deverá o gestor, sob pena de responsabilidade solidária, determinar a instauração de Tomada de Contas Especial.

https://www.convenios.gov.br/portal/avisos/GuardaDocumental20anos-OrientacoesAtualizadas.pdf

https://www.convenios.gov.br/portal/avisos/GuardaDocumental20anos-OrientacoesAtualizadas.pdf


Comentário: As regras a respeito da prestação de contas estão em consonância com o resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012.

Art. 46. Com fundamento nos pareceres técnico e financeiro expedidos pelas áreas competentes, o órgão público competente analisará a prestação de contas e comprovação de resultados, avaliando-a como regular, regular com ressalva, ou irregular.

§ 1º O prazo para análise pela Administração Pública é de cento e oitenta dias, prorrogável no máximo por igual período, desde que devidamente justificado.

§ 2º Findo o prazo de que trata o parágrafo acima, haverá arquivamento do processo. Comentário: A avaliação como regular, regular com ressalvas ou irregular é hoje uma demanda dos gestores públicos, inexistente no ordenamento. Isso possibilitaria a conclusão de processos cuja análise conclua pela regularidade mas com algum tipo de ressalva, especialmente formal, tal qual existe hoje no âmbito do TCU. Outra questão importante desse artigo é a ideia de que a análise da prestação de contas do ajuste tenha um limite temporal, aqui definido como 6 meses, prorrogáveis por mais 6. Findo o prazo de até um ano no máximo, o processo deverá ser arquivado. Ressalte-se que essas regras a respeito da prestação de contas estão em consonância com o resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012.

Art. 47. O processo poderá ser desarquivado, por ato formal justificado do dirigente máximo do órgão, caso surjam elementos novos, suficientes para caracterizar a irregularidade na aplicação dos recursos transferidos por força do Termo de Fomento e Colaboração.

Parágrafo único. Havendo o desarquivamento do processo, a análise final deverá ocorrer em até trinta dias. Comentário: O dano ao erário é imprescritível. Assim, ainda que haja o desarquivamento, foi prevista uma hipótese de desarquivamento quando houver indícios de fraude ou elementos novos que justifiquem o ato. Ressalte-se que as regras a respeito da prestação de contas estão em consonância com o resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012.

Art. 48. O arquivamento não impede a apuração de atos ilícitos pelos órgãos de controle, interno ou externo, Polícia Federal ou Ministério Público de atos que tenham gerado comprovados danos ao erário.

Comentário: As regras a respeito da prestação de contas estão em consonância com o resultado do Grupo de Trabalho que elaborou propostas de aperfeiçoamento da metodologia de prestação de contas, criado pela Portaria Interministerial nº 392/2012.


Art. 49. Não sendo constatada a má-fé no dano causado ao erário os valores serão monetariamente corrigidos, não respondendo a entidade por quaisquer juros de mora.

Comentário: O Regimento Interno do TCU já prevê regra diferenciada sobre incidência de juros de mora a depender da presença da ou não da boa-fé (art. 153, § 1º e § 4º).

CAPÍTULO V Disposições Finais

Art. 50. Não se aplicam os dispositivos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e os referentes a convênios em geral para as relações disciplinadas por esta Lei.

Parágrafo único. Os instrumentos de convênio firmados com entidades privadas sem fins lucrativos vigentes na entrada em vigor desta Lei serão executados até o término do seu prazo, consideradas eventuais prorrogações, devendo ser observadas as normas em vigor no ato de sua celebração.

Comentário: Esta regra de direito intertemporal está em consonância com a tutela do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada, tutelados pelo art.54, XXVI da CF e pelo art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Art. 51. A Administração Pública Federal adaptará plataforma eletrônica de acompanhamento dos ajustes vigentes para recepcionar os Termos de Fomento e de Colaboração.

Comentário: Resta claro para a administração pública federal que a plataforma eletrônica referida seja o SICONV em interface própria que precisará ser adaptada para os Termos de Fomento e Colaboração.

Art. 52. Esta Lei entra em vigor após cento e vinte dias de sua publicação. Comentário: Esse Anteprojeto de lei exigirá modificações no sistema de controle, tanto nos procedimentos como nos instrumentos eletrônicos de envio e armazenamento de informações, bem como treinamento de gestores públicos e das entidades privadas sem fins lucrativos. Por essa razão, a adoção de vacatio legis de, pelo menos, 120 dias se mostra razoável. Outras estratégias deverão ser adotadas para a implementação integral do disposto nessa proposta. Brasília, de de 2012; ° da Independência e ° da República.

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