marcelo andrÉ de azevedo alexandre salim · lei de licitações. conforme o art. 84 da lei nº...

3CoordenaçãoLeonardo Garcia

coleção

SINOPSESpara concursos

MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDOALEXANDRE SALIM

2020

DIREITO PENALPARTE ESPECIAL - DOS CRIMES CONTRA

A INCOLUMIDADE PÚBLICA AOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

8.ªediçãorevista, atualizada e ampliada

Colecao sinopses_Direito penal v3_7 ed_.indb 3 17/01/2020 14:09:00

C a p í t u l o

IV

Crimes contra a Administração Pública

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Dos crimes praticados por

funcionário público contra a

Administração em geral(arts. 312

a 327)

Dos crimes contra a

Administração da Justiça (arts. 338

a 359)

Dos crimes contra asFinanças Públicas

(arts. 359-A a 359-H)

Dos crimes praticados

por particular contra a

Administração Pública

estrangeira (arts. 337-B

a 337-D)

Dos crimes praticados

por particular contra a Ad-ministração em geral(arts. 328 a 337-A)

1. INTRODUÇÃO

1.1. SISTEMATIZAÇÃO NO CÓDIGO PENAL

O Título XI dispõe sobre os crimes contra a administração pública, sendo divi-dido em cinco capítulos: Capítulo I – dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral; Capítulo II – dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral; Capítulo II-A (incluído pela Lei n. 10.467/02) – dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira; Capítu-lo III – dos crimes contra a Administração da Justiça; Capítulo IV – dos crimes contra as Finanças Públicas (incluído pela Lei n. 10.028/00).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE – 2012 – TJ-RO – Analista) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Os crimes praticados por particular contra a administração pública incluem o desacato, a corrupção passiva e a desobediência”.


212 Direito Penal – Vol. 3 • Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim

1.2. CRIMES FUNCIONAIS

O Capítulo I trata dos denominados crimes funcionais, já que o tipo penal exige a condição de funcionário público para o sujeito ativo. Os delitos funcionais são assim classificados:

a) Funcionais próprios: a condição de funcionário público é essencial para configuração do crime, de forma que, sem ela, não há sequer outro delito (o fato é atípico). Haverá uma atipicidade absoluta. Exemplo: prevaricação (art. 319).

b) Funcionais impróprios: a ausência da condição de funcionário público desclassifica a infração para outro tipo. Haverá uma atipicidade relativa. Exemplo: crime de peculato-apropriação (art. 312, caput) para apropriação indébita (art. 168).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foram consideradas corretas as seguintes alternativas:

(MP-SP – 2010 – Promotor de Justiça) “Crimes funcionais impróprios são aqueles que podem revestir-se de parcial atipicidade”.

(CESPE – 2012 – TJ-RO – Analista) “Considera-se crime funcional próprio aquele em que a qualidade de servidor público é essencial à sua configuração, e crime funcional impróprio, aquele que tanto pode ser cometido por servidor público como por quem não detém essa condição”.

1.3. CONCURSO DE PESSOASÉ possível que um particular (extraneus) concorra para o crime funcional

praticado pelo funcionário público (intraneus) e, por conseguinte, aplicam-se as regras do concurso de pessoas.

Nos crimes funcionais o dado “funcionário público” é uma elementar normativa relacionada a uma condição do agente (natureza pessoal). Assim, nos termos do art. 30 do CP, as elementares se comunicam: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(MP-MS - 2018 - Promotor de Justiça Substituto) Foi considerada correta a seguinte al-ternativa: “Na hipótese de terceira pessoa, que não é funcionária pública, instigar seu pai, este funcionário público, a cometer o crime de peculato-apropriação, responderá pelo crime, uma vez que se comunica a elementar do crime”.

(TRF2 – 2017 – Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “O parti-cular que auxilia materialmente a prática de crime de peculato-desvio por seu amigo, que sabe ser servidor, responderá por apropriação indébita, tendo em vista lhe faltar a qualidade de funcionário público”.

(CESPE – 2016 – Polícia Civil-PE) Foi considerada correta a seguinte alternativa: “A cir-cunstância de funcionário público é comunicável a particular que cometa o crime sabendo dessa condição especial do funcionário”.


213Cap. IV • Crimes contra a Administração Pública

(VUNESP – 2014 – PC-SP – Delegado de Polícia) “O crime de peculato: a) consiste em soli-citar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida. b) é crime contra a administração da justiça. c) consiste em dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei. d) embora seja crime próprio, ad-mite a participação de agentes que não sejam funcionários públicos. e) mediante erro de outrem tem a mesma pena do crime de peculato”. Gabarito: D.(UFPR – 2012 – TJ-PR – Juiz de Direito) “Quanto ao crime de peculato, é correto afirmar: a) Admite-se nas formas dolosa e culposa e é possível concurso de agentes com quem não é funcionário público. b) É crime próprio e somente pode ser cometido por funcionário público, não sendo possível o concurso de agentes com particular, sendo punível apenas a título de dolo. c) É crime próprio, sendo possível a coautoria ou par-ticipação apenas de outro funcionário público, quando ambos só podem ser punidos a título doloso. d) É crime de mão própria, inadmitindo coautoria ou participação de quem quer que seja, punível a título de dolo e culpa”. Gabarito: A.

(CESPE – 2009 – PGE-PE – Procurador do Estado) Foi considerada correta a seguinte alternativa: “É possível haver coautoria entre funcionário público e pessoa que não é funcionário público nos chamados crimes funcionais”.

Porém, para evitar a responsabilidade penal objetiva, as elementares somente se comunicarão se o particular tiver conhecimento da qualidade de funcionário pú-blico. Caso contrário, o particular poderá responder por outro tipo penal. Exemplo: o particular auxilia o funcionário a subtrair algum bem móvel que está em poder da administração pública, mas não sabe que se trata de funcionário público, o qual se vale dessa facilidade para a subtração. O funcionário responderá por peculato--furto (art. 312, § 1º) e o particular por furto qualificado (art. 155, § 4º, IV).

CRIME FUNCIONAL PRÓPRIO E IMPRÓPRIO▪ O particular pode responder por crime funcional impróprio (ex.: peculato-furto), desde que tenha conhecimento da elementar “funcionário público” (elemento norma-tivo, mas de caráter pessoal). Caso não seja do seu conhecimento, responderá por crime comum (ex.: furto).

▪ No entanto, se o particular ajudar o funcionário público a praticar crime funcional próprio (ex.: prevaricação), sem conhecer a condição funcional do autor, cometerá fato atípico.

1.4. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de



função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

1.4.1. Servidor público

O termo funcionário público encontra-se desatualizado, pois a Constituição Federal utiliza a expressão servidor público. Mesmo assim, o Código Penal perma-nece com a expressão. Assim, nos termos do art. 327, caput, do CP, para efeitos penais, considera-se funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE – 2016 – TRE-PI – Analista Judiciário) Foi considerada incorreta a seguinte alter-nativa: “O detentor de cargo em comissão não é equiparado a funcionário público para fins penais”.

Lei de Licitações. Conforme o art. 84 da Lei nº 8.666/93, “Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em enti-dade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indi-reto, do Poder Público. § 2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade con-trolada direta ou indiretamente pelo Poder Público”.

Lei de Mediação (Lei 13.140/2015): “Art. 8º – O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas fun-ções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal”.

Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019): “Art. 2º - É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da adminis-tração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a: I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equi-paradas; II - membros do Poder Legislativo; III - membros do Poder Executivo; IV - membros do Poder Judiciário; V - membros do Ministério Público; VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas. Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo”.



1.4.2. Sentido amplo

A lei penal adota um conceito amplo de funcionário público, não se vinculando às definições do Direito Administrativo e, assim, ampliando a proteção dos interesses da Administração. Verifica-se que basta o exercício temporário de uma função pública, ainda que gratuita, para ser considerado funcionário público, a exemplo dos jurados no Tribunal do Júri e dos mesários no dia das eleições.

Emprego público: está relacionado ao vínculo celetista.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(FCC – 2015 – TCE-CE – Procurador de Contas) “Para efeitos penais, o conceito de funcionário público é diverso do que lhe empresta o Direito Administrativo. Define--se o emprego público como aquele: a) que mantém vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos; b) ocupante com vínculo contratual, sob a regência da CLT; c) regido pelo conjunto de atribuições às quais não corresponda a um cargo público, não se exigindo concurso público; d) que não mantém vínculo com fundações ou sociedades de economia mista; e) ocupa cargo sob a égide da lei orgânica das carreiras de Estado”. Gabarito: B.

(VUNESP – 2015 – TJ-SP – Juiz de Direito) “Profissional nomeado pela assistência judi-ciária para atuar como defensor dativo ingressa com ação contra o INSS, em favor da parte para a qual foi constituído, e posteriormente faz o levantamento do valor de-vido. Contudo, não repassou o dinheiro à parte, cometendo o delito de: a) peculato, tendo em vista apropriar-se de dinheiro ou valor de que tem a posse em razão do cargo; b) furto mediante fraude, pois abusou da confiança da vítima; c) prevaricação, considerando que retardou ou deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício; d) apropriação indébita, uma vez que tinha a posse ou detenção do numerário”. Gaba-rito: A.

(MP-MG – 2014 – Promotor de Justiça) “O jurado, integrando o Conselho de Sentença, impôs como obrigação e recebeu do réu polpuda soma para absolver o homicida. Cometeu crime de: a) Extorsão. b) Prevaricação. c) Concussão. d) Corrupção passiva”. Gabarito: C.(CESPE – 2013 – TRF5 – Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Comete o delito de supressão de documento, e não o de corrupção passiva, o es-tagiário de órgão de fiscalização ambiental que, em razão de sua atividade, solicita dinheiro para si, a fim de destruir autos de processo administrativo no qual conste lavrado auto de infração ambiental com a consequente aplicação de penalidade de multa a pessoa jurídica causadora do dano, pois se equipara, para fins de caracteriza-ção do crime de corrupção passiva, a funcionário público quem exerce cargo, empre-go ou função pública, com ou sem remuneração, salvo se na condição de estagiário”.

(ESAF – 2012 – Receita Federal – Auditor Fiscal) Foi considerada correta a seguinte alter-nativa: “Perito Judicial é funcionário público para os fins do Código Penal”.

1.4.3. Munus público

Não são considerados funcionário públicos, para efeitos penais, aqueles que exercem certos encargos, como os inventariantes e depositários judiciais, os curadores, os tutores e os administradores judiciais (antigo síndico na falência). A propósito: “Depositário judicial não é funcionário público para fins penais,



porque não ocupa cargo público, mas a ele é atribuído um munus, pelo juízo, em razão de bens que, litigiosos, ficam sob sua guarda e zelo” (STJ, 6ª T., HC 402.949, j. 13/03/2018).

1.4.4. Funcionário público por equiparação

Também será considerado funcionário público:

a) quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.

Nem mesmo entre os administrativistas há unanimidade acerca do conceito das paraestatais. Hely Lopes Meirelles e seus atualizadores, na 21ª edição (1996) da obra Direito Administrativo Brasileiro (p. 62), refere que “são pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei específica para a realização de obras, serviços ou atividades de interesse coletivo. São espécies de entidades paraestatais as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros)”. No entanto, já na 30ª edição (2005), o conceito foi alterado (“são pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado”), tendo sido retirados dois de seus exemplos (empresas públicas e sociedades de economia mista) e acrescentada uma nova espécie (organizações sociais – Lei n. 9.648/98).

Organizações Sociais: “A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.519.662/DF, também de minha relatoria, à unanimidade, assentou entendimento de que ‘o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637/98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415/99’ (...)” (STJ, 6ª T., AgRg no REsp 1575378, j. 20/09/2016).

O dispositivo não se refere, expressamente, às autarquias e fundações públicas. No entanto, na visão de Regis Prado, “para o legislador penal, autarquia e ente paraestatal se equivalem, não se podendo olvidar, ainda, que não há consenso nem mesmo entre os administrativistas a respeito da natureza jurídica da fundação pública, inclinando-se muitos a considerá-la uma espécie de autarquia” (Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 4, São Paulo: RT, 2006, p. 454).

Autarquias: “No Direito Penal prevaleceu, por meio de uma interpretação integradora, um conceito de funcionário público mais abrangente do que aquele definido pelo Direito Administrativo, que, a par do que já dizia o caput do artigo 327 do CP, tanto englobou o rol reproduzido no § 2º deste dispositivo, como os próprios entes autárquicos” (STJ, 6ª T., REsp 1385916, j. 20/02/2014).

Independente da discussão acerca da abrangência do termo paraestatal, considera-se funcionário público para efeitos penais quem exerce cargo, emprego ou função em fundação pública, empresa pública e sociedade de



economia mista, pois o próprio § 2º do art. 327 prevê a causa de aumento para certos agentes relacionadas a estes entes.

O STJ, julgando o AgRg no Ag 1001484/SC (5ª T, j. 14/09/2010), afirmou que “Nos termos da jurisprudência consolidada neste Tribunal e da doutrina consagrada, o empregado de sociedade de economia mista deve ser equiparado a funcionário público, para fins penais”. Já no HC 52.989 (5ª T, j. 23/05/2006), o STJ decidiu que “A teor do disposto no art. 327 do Código Penal, considera-se, para fins penais, o estagiário de autarquia funcionário público, seja como sujeito ativo ou passivo do crime. (Precedente do Pretório Excelso)”. No mesmo sentido: “Estagiário de órgão público que, valendo-se das prerrogativas de sua função, apropria-se de valores subtraídos do programa bolsa-família subsume-se perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 312, § 1º, do Código Penal – peculato-furto –, porquanto estagiário de empresa pública ou de entidades congêneres se equipara, para fins penais, a servidor ou funcionário público, lato sensu, em decorrência do disposto no art. 327, § 1º, do Código Penal” (STJ, 6ª T., REsp 1303748, j. 25/06/2012).

b) quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Esta parte final foi incluída pela Lei n. 9.983/00. Assim, se a conduta foi praticada antes da referida legislação, não será possível a equiparação.

Com a alteração, “é possível a equiparação de médico de hospital particular conveniado ao Sistema Único de Saúde a funcionário público para fins penais” (STJ, 5ª T., REsp 1067653, j. 04/12/2009).

Por outro lado, o STJ pacificou o entendimento de que a Lei n. 9.983/00 não pode retroceder para equiparar a funcionário público médico credenciado ao SUS (AgRg no REsp 1101423, 5ª T., j. 06/11/2012).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(FUNDATEC – 2018 – PC-RS – Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Médico de hospital privado, conveniado ao Sistema Único de Saúde, que constrange filho do paciente a entregar-lhe determinada quantia em dinheiro, sob pena de não realizar cirurgia, não pratica o crime de concussão”.

(TRF2 – 2017 – Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Se João, médico particular, solicitar o pagamento de cem reais para atender paciente pelo Sistema Único de Saúde, ele não pratica crime funcional, já que não exerce atividade típica da Administração Pública”.

(TRF4 – 2016 – Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Por não possuir a qualidade de funcionário público, quem trabalha, como empregado celetis-ta, para uma empresa privada, prestadora de serviços, contratada para a execução de atividade típica da administração pública, não pode responder por crime que se insira na categoria dos crimes praticados por funcionários públicos contra a adminis-tração pública”.



(CESPE – 2015 – TCU – Procurador do Ministério Público) Foi considerada incorreta a se-guinte alternativa: “No que diz respeito aos crimes praticados contra a administração pública (...) O conceito de funcionário público não abrange a pessoa que trabalha para empresa civil prestadora de serviço contratada ou conveniada para exercer atividade típica da administração pública”.

(UFMT – 2014 – MP-MT – Promotor de Justiça) “Qual o tratamento penal para a conduta de Caio, médico servidor do Sistema Único de Saúde (SUS), que, em prejuízo do paciente Mévio, so-licita ‘custos adicionais’ para realizar um exame já homologado por órgão previdenciário? a) Concussão. b) Estelionato. c) Conduta atípica. d) Corrupção passiva. e) Irrelevante penal”. Gabarito: D.(FCC – 2012 – DPE-PR – Defensor Público) “Larissa sofreu grave acidente ao cair de sua bicicleta, ocorrendo traumatismo de mandíbula com fraturas múltiplas e avul-são dentária. Foi levada ao pronto-socorro onde foi atendida pelo Dr. José das Cou-ves, médico credenciado junto ao SUS, na especialidade de traumatologia. Embora ciente de que o SUS arcaria com as despesas, o médico condicionou o tratamento mediante o pagamento da quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), por fora, da mãe da acidentada, alegando que seria para pagar o anestesista e o pro-tético, este último porque confeccionaria o aparelho ortodôntico. A mãe de Larissa pagou a quantia cobrada, face à premente necessidade de socorro da filha. Nestas circunstâncias: a) a conduta de cobrar a importância por médico do SUS tipifica o crime de corrupção passiva praticada por José. b) José praticou corrupção passiva e a mãe de Larissa, ao pagar a quantia cobrada, praticou o crime de corrupção ativa. c) José praticou conduta típica de concussão e a mãe de Larissa ao pagar a quantia cobrada apenas exauriu o crime praticado pelo médico. d) José praticou conduta típica de corrupção passiva e a mãe de Larissa ao pagar a quantia cobrada, apenas exauriu o crime praticado pelo médico. e) a conduta de José é atípica, pois estava legitimado a cobrar a diferença da baixa remuneração paga aos médicos pelo SUS”. Gabarito: C.

Administrador de loteria: “1. O § 1º do art. 327 do Código Penal dispõe que: “equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço con-tratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública” 2. Evidente que o agravante, na condição de administrador de Loteria, é equiparado a funcionário público para fins penais, porquanto executa atividade típica da Administração Pública que lhe foi delegada por regime de permissão. Consequentemente, não há como realizar a desclassificação do peculato para o crime de apropriação indébita, como pretendido no apelo extremo” (STJ, 5ª T., AREsp 679.651, j. 11/09/2018).

1.4.5. Abrangência do conceito para efeitos de sujeito passivo

Existe controvérsia se o conceito de funcionário público por equiparação (ampliação do conceito pelo § 1º) também pode se aplicar para fins de sujeito passivo do delito. Caso se permita essa ampliação, um funcionário público de uma sociedade de economia mista, por exemplo, poderia ser vítima de desacato (art. 331). Existem duas orientações:



1ª) Sustenta a inadmissibilidade da interpretação que amplia a abrangência da norma. Justifica-se que o conceito de funcionário está localizado no capítulo específico “dos crimes praticados por funcionário público” o que não permitiria a sua aplicação a outros delitos (Regis Prado, vol. 4, p. 456; Noronha, vol. 4, p. 205; Delmanto, p. 930; Damásio, vol. 4, p. 156).

2ª) Em sentido contrário posicionam-se Fragoso (vol. 3, p. 386) e Mirabete (vol. III, p. 262). Assim já decidiram as Cortes Superiores:

– STF: “Essa equiparação não tem em vista os efeitos penais somente com relação ao sujeito ativo do crime, mas abarca também o sujeito passivo” (HC 79823, 1ª T, j. 28/03/2000);

– STJ: “A teor do disposto no art. 327 do Código Penal, considera-se, para fins penais, o estagiário de autarquia funcionário público, seja como sujeito ativo ou passivo do crime” (HC 52989, 5ª T, j. 23/05/2006). Ainda: “O conceito de funcionário público ora disposto é diverso e mais amplo que aquele do Direito Administrativo e se aplica tanto ao sujeito ativo como ao sujeito passivo” (STJ, 5ª T., HC 402.964, j. 21/11/2017).

1.4.6. Funcionário público estrangeiro

Nos moldes do art. 337-D, considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro (incluído pela Lei n. 10467/02). Nos termos do parágrafo único, equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais (incluído pela Lei n. 10467/02).

1.4.7. Causa de aumento

Nos termos do § 2º do art. 327, a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes “praticados por funcionário público contra a Administração em geral” forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Parlamentares: “É incabível a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal pelo mero exercício do mandato parlamentar, sem prejuízo da causa de aumento contemplada no art. 317, § 1º. A jurisprudência desta Corte, conquanto revolvida nos últimos anos (Inq 2606, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2014, DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014), exige uma imposição hierárquica ou de direção (Inq 2191, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2008, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG



07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009) que não se acha nem demonstrada nem descrita nos presentes autos” (STF, Pleno, Inq 3983, j. 03/03/2016).

Chefe do Poder Executivo: “O Governador do Estado, nas hipóteses em que comete o delito de peculato, incide na causa de aumento de pena prevista no art. 327, §2º, do Código Penal, porquanto o Chefe do Poder Executivo, consoan-te a Constituição Federal, exerce o cargo de direção da Administração Pública, exegese que não configura analogia in malam partem, tampouco interpretação extensiva da norma penal, mas, antes, compreensiva do texto. 2. “A exclusão, do âmbito normativo da alusão da regra penal a ‘função de direção’, da chefia do Poder Executivo, briga com o próprio texto constitucional, quando nele, no art. 84, II, se atribui ao Presidente da República o exercício, com o auxílio dos Minis-tros de Estado, da direção superior da Administração Pública, que, obviamente, faz do exercício da Presidência da República e, portanto, do exercício do Poder Executivo dos Estados e dos Municípios, o desempenho de uma função de dire-ção” (Inq 1.769/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ 03.06.2005, excerto do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence no leading case sobre a matéria). Consectariamente, não é possível excluir da expressão “função de direção de ór-gão da administração direta” o detentor do cargo de Governador do Estado, cuja função não é somente política, mas também executiva, de dirigir a administração pública estadual. 3. As expressões “cargo em comissão” e “função de direção ou assessoramento” são distintas, incluindo-se, nesta última expressão, todos os servidores públicos a cujo cargo seja atribuída a função de chefia como dever de ofício” (STF, Pleno, Inq 2606, j. 04/09/2014). Ainda: “2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes” (STF, 2ª T., HC 130389, j. 20/09/2016).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE – 2016 – TRE-PI – Analista Judiciário) Foi considerada correta a seguinte alterna-tiva: “Caso os autores de crime contra a administração pública sejam ocupantes de função de direção de órgão da administração direta, as penas a eles impostas serão aumentadas em um terço”.

(CESPE – 2016 – Polícia Civil-PE) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Se forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, os autores de crimes contra a administração pública terão direito a redução de suas penas”.

Obs.: mesmo não configurando algum caso especificado no § 2º, certos car-gos ou funções podem ser considerados na dosimetria da pena. Nesse senti-do: “O fato de o delito de peculato ter sido praticado por um agente político (vereador), no exercício da legislatura, a quem o eleitor depositou confiança,



esperando, assim, a lisura de sua atuação, demonstra especial reprovabilidade da conduta, a justificar o incremento da pena pela acentuada culpabilidade” (STJ, 6ª T., HC 418.919, j. 06/03/2018).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE – 2018 – PC-MA – Delegado de Polícia Civil) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Ser membro de poder ou exercer cargo de elevada envergadura são circunstâncias irrelevantes para a formulação da pena-base dos crimes contra a ad-ministração pública”.

1.5. EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA

Nos termos do art. 7º, I, c, do CP, ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço.

1.6. REPARAÇÃO DO DANO PARA PROGRESSÃO DE REGIME

Conforme o art. 33, § 4º, do Código Penal, o condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Ao se referir a condenado, o legislador não fez distinção entre funcionário público e particular.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(FGV – 2018 – AL-RO – Advogado) Foi considerada correta a seguinte alternativa: “Tício, 40 anos, na condição de funcionário público, foi condenado pela prática de crime de peculato em razão do desvio de quantia em dinheiro da Administração Pública, sendo aplicada pena de 06 anos de reclusão. Após ser apenado em regime inicial semiaberto, preencheu o requisito objetivo e pretende a progressão para o regime aberto. Conside-rando apenas as informações narradas, é correto afirmar que Tício, para obter a pro-gressão, deverá reparar o dano, além de preencher os demais requisitos gerais legais”.

(CESPE – 2015 – TCU – Procurador do MP) “No que diz respeito aos crimes praticados contra a administração pública, assinale a opção correta. A) Para efeitos penais, deve--se considerar a remuneração do cargo ou função exercida pelo funcionário. B) A condenação de funcionário público em processo criminal decorrente de crime funcio-nal prejudica o ajuizamento da ação de improbidade administrativa. C) A reparação do dano como condição para a progressão de regime prisional ou do cumprimento de pena é destinada tanto ao funcionário público quanto ao particular. D) Conforme previsão do CP, a agravante de violação de dever inerente ao cargo aplica-se ao crime de peculato. E) O conceito de funcionário público não abrange a pessoa que trabalha para empresa civil prestadora de serviço contratada ou conveniada para exercer atividade típica da administração pública”. Gabarito: C.(IESES – 2013 – CRA-SC – Advogado) Foi considerada correta a seguinte alternativa: “No caso de condenação por crime contra a administração pública, a progressão de regi-me do cumprimento da pena está condicionada à reparação do dano causado ou à devolução do produto do crime, com os acréscimos legais”.



1.7. EFEITO DA CONDENAÇÃO

De acordo com o art. 92, I, do Código Penal, é efeito secundário específico da condenação, de natureza extrapenal, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Tal efeito não é automático, devendo ser motivadamente declarado pelo juiz na sentença (parágrafo único do artigo 92 do Código Penal).

Conforme prevalece, há exceção na tortura e na organização criminosa, casos em que a condenação definitiva de agente público acarreta a perda do cargo como efeito automático da condenação. Fundamentos:

▪ Tortura (art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.455/97): “A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada”.

▪ Crime organizado (art. 2º, § 6º, da Lei nº 12.850/13): “A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena”.

No caso do crime de abuso de autoridade, o art. 4º da Lei 13.869/2019 prevê: “São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos; II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública. Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença”.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE – 2019 – TJ-SC – Juiz de Direito) Foi considerada correta a seguinte alternativa: “Conforme o Código Penal e a legislação aplicável, constitui efeito automático da con-denação criminal, que independe de expressa motivação em sentença, (...) no caso de servidor público condenado pela prática de crime de tortura, a perda do cargo ou da função pública e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada”.

(CESPE – 2015 – TCU – Procurador do Ministério Público) Foi considerada incorreta a se-guinte alternativa: “Será automática a perda do cargo, se o crime funcional praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública resultar em condenação a pena privativa de liberdade superior a quatro anos”.



(Aroeira – 2014 – PC-TO – Delegado de Polícia) “Nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo constitui efeito da condenação, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a: a) seis meses. b) um ano. c) dois meses. d) três anos. Gabarito: B.(CESPE – 2013 – TC-DF – Procurador) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Nos crimes contra a administração pública, caso o servidor seja condenado a pena superior a um ano de prisão, por delito praticado com abuso de poder ou violação do dever para com a administração pública, poderá ser suspenso o efeito extrapenal específico da perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, disposto no CP, nos caso em que tenha havido substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito”.

(FCC – 2012 – MP-AL – Promotor de Justiça) “Nos crimes praticados com violação do dever para com a administração pública, cabível a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a: a) 04 (quatro) anos. b) 01 (um) ano. c) 06 (seis) meses. d) 02 (dois) anos. e) 03 (três) anos”. Gabarito: B.

1.8 DOSIMETRIA DA PENA E PREJUÍZO

Na hipótese de o prejuízo suportado pela Administração ser elevado, justifi-ca-se a exasperação da pena-base em razão da severidade das consequências do delito. Nesse sentido: “Muito embora o legislador, quando da cominação das penas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, já tenha previsto a ocorrência de algum prejuízo aos cofres públicos, a Terceira seção desta Corte vem entendendo ser possível o agravamento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, nos delitos contra a ordem tributária e contra a Administração Pública, quando o valor do prejuízo representa montante elevado, dada a maior reprovabilidade da conduta” (STJ, 5ª T., HC 430.902, j. 14/08/2018).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(TRF3 – 2018 – Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “De acor-do com a jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça, não é possível o agravamento da pena-base nos delitos praticados contra a Administração Pública com fundamento no elevado prejuízo causado aos cofres públicos”.

1.9 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNICA

Na análise do primeiro elemento do crime (fato típico) deve ser verificada a tipicidade formal (adequação do fato à lei penal incriminadora), a tipicidade material (análise do desvalor da conduta e da lesão causada ao bem jurídi-co protegido pela norma) e a tipicidade subjetiva (dolo e elementos subjeti-vos especiais). Na tipicidade material pode incidir o denominado princípio da



insignificância se presentes seus requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

No que tange aos crimes contra a Administração Pública, o STJ editou a Súmula 599: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administra-ção Pública”.

Observações:

A Súmula 599 não se aplica aos crimes tributários e de descaminho.

A Súmula 599 pode ser mitigada diante do caso concreto: “(...) 3. A despeito do teor do enunciado sumular n. 599, no sentido de que ‘O princípio da insigni-ficância é inaplicável aos crimes contra a administração pública’, as peculiarida-des do caso concreto – réu primário, com 83 anos na época dos fatos e avaria de um cone avaliado em menos de R$ 20,00, ou seja, menos de 3% do salário mínimo vigente à época dos fatos - justificam a mitigação da referida súmula, haja vista que nenhum interesse social existe na onerosa intervenção estatal diante da inexpressiva lesão jurídica provocada” (STJ, 6ª T., RHC 85272, j. 14/08/2018). Ainda: “Segundo entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, cristalizado na Súmula n.º 599/STJ, o “princípio da insignificância é inaplicável aos crimes con-tra a administração pública”, sobretudo quando perpetrados no âmbito da Admi-nistração Castrense, cujos valores institucionais e o próprio funcionamento estão alicerçados aos rigores da disciplina, da hierarquia, da ordem e da moralidade administrativa. Nesse panorama, deflui-se que a alegação de atipicidade mate-rial da conduta denunciada, predicada pelo desvio temporário e não volitivo de produtos alimentícios avaliados na monta de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais), não possui ressonância à jurisprudência desta Corte” (STJ, 6ª T., AgRg no AREsp 1450696, j. 05/09/2019).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Inst. Acesso – 2019 – PC-ES – Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Segundo o STJ, nenhum dos crimes contra a administra-ção pública admite a incidência do princípio da insignificância”.



2. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

2.1. PECULATO

§ 1º. Aplica-se a mesma pena, se o fun-cionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja sub-traído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe pro-porciona a qualidade de funcionário.

Peculato-furto

Art. 312. Apropriar-se o funcionário pú-blico de dinheiro, valor ou qualquer ou-tro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Peculato Peculato Peculato

Peculato-apropriação e peculato-

desvio

Peculat Peculatoo

§ 2º. Se o funcionário concorre culposa-mente para o crime de outrem:Pena – detenção, de três meses a um ano.

Peculato culposo

§ 3º. No caso do parágrafo anterior, a re-paração do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Reparação do dano

1. Bem jurídico

A Administração Pública, no que se refere ao seu patrimônio e à sua moralidade.

2. Sujeitos

Trata-se de crime próprio, pois o tipo penal exige que o sujeito ativo seja fun-cionário público. O particular (extraneus) pode ser coautor ou partícipe, desde que conheça a qualidade de funcionário do outro agente (art. 30 do CP).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(TRF3 – 2018 – Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “De acor-do com a jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça, a elementar do crime de peculato não se comunica aos coautores e partícipes estranhos ao serviço público”.


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