mandado de injunção
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MANDADO DE INJUNÇÃO
Passa-se agora, ao estudo do mandado de injunção, lineando seus elementos e delimitando seu campo de atuação, como writ constitucional, no direito brasileiro.
2.1 Conceito
O Mandado de Injunção é inovação criada a partir da Constituição Federal de 1988, o qual encontra-se inserido na Magna Carta no artigo 5°, inciso LXXI, [7] sendo assim conceituado por Silva:
Assim, o mandado de injunção vem a se constituir em um instituto que tem por fim antecipar a regulamentação de determinadas diretrizes esparsamente consagradas pela norma constitucional, solicitadas judicialmente por necessidade concreta, desde que seja indispensável ao pleno exercício de direitos e liberdades previstas na Lei Maior, especialmente àquelas atinentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (1993, p. 55)
Duarte define desta forma o remédio:
É medida processual especial, ação constitucional, que suscita o controle sobre atuação omissiva de órgãos de quaisquer Poderes, inclusive do próprio Judiciário, assegurando eficácia a direito público subjetivo emanado da Constituição, desde que "a falta de norma regulamentadora", como ali está expresso, "torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e á cidadania". (1991, p. 131)
Desta forma, é de perfeita inteligência que o mandado de injunção é o remédio constitucional que tem por objetivo satisfazer um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, inviabilizado por falta de regulamentação, ou seja, destina-se a suprir omissão legislativa, a qual obstaculiza a fruição plena de direito previsto na Constituição.
2.2 Origem
Muito se discute acerca da origem do mandado de injunção. Uma das correntes doutrinárias aponta a origem do writ para o direito anglo-americano, onde se aplicam o writ of injunction e o writ of mandamus. Oscar Rabasa apud Sidou permeia o injunction:
O writ of injunction é o mandamento que o autor solicita para efeito de que este impeça a execução de qualquer ato ilícito por um particular ou outra autoridade, indistintamente; e, nos juízos que versam sobre matéria constitucional, é o meio usual para que os tribunais, a instância da parte agravada, examine a constitucionalidade de leis ou atos da autoridade ou impeçam sua execução. (1992, p. 404)Textos relacionados
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A respeito do mandamus, Goodnow apud Sidou assevera:
(...) O mandamus é ordem escrita emanada de uma Corte de instância mais elevada para Corte de inferior instância ou para uma corporação, uma municipalidade ou um funcionário, obrigando a fazer aquilo que se nega a fazer. (1992, p. 405)
Na mesma esteira de pensamento, Ackel Filho sentencia: "O legislador constituinte inspirou-se induvidosamente no direito americano, dando, porém, características muito mais restritas e peculiares ao remédio, entre nós". (1988, p. 103)
Já o Senador Ruy Bacelar apud Saraiva, atenta para a origem genuinamente brasileira do remédio constitucional: "O certo é que o mandado de injunção surge, no direito brasileiro, com feições próprias que o distinguem de todas as outras garantias, seja no direito pátrio, seja em outras legislações". (1990, p. 80)
Sob outra ótica, Saraiva, encontra a origem do mandado de injunção no direito português:
É de se lamentar que, por erro de vernáculo, tenhamos que aturar os analistas do direito anglo-saxônico, quando, deveras, o nosso mandado de injunção tem origem lusitana (inconstitucionalidade por omissão) e jamais imiscuiu-se com qualquer instituto inglês, americano, alemão, ou de outra nacionalidade que não a portuguesa. (1990, p. 81)
Para Ferreira Filho, não há inspiração no direito alienígena para a criação do mandado de injunção:
Não se consegue identificar, no Direito comparado a fonte de inspiração do legislador constituinte, embora medidas com o mesmo nome possam ser encontradas, por exemplo, no Direito inglês e no Direito italiano. (1989, p. 275)
Face o exposto, nota-se que empilham-se as divergências dos doutrinadores com relação à origem do mandado de injunção, sem, no entanto, alcançar um consenso a respeito do tema. Há quem defenda a sua origem puramente no direito alienígena; há quem defenda sua origem exclusivamente nacional e há aqueles que pregam sua origem mista, ou seja, características nacionais e estrangeiras.
2.3 Pressupostos
São basicamente dois os pressupostos que autorizam a utilização do mandado de injunção no direito constitucional brasileiro: que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja elencado na Constituição Federal e que este esteja impedido ou obstado de ser fruído por falta de norma que o regulamente. Assim entendem Tucci & Cruz:
Duas, pois, delineiam-se as condições específicas para o exercício da ação de mandado de injunção: de um lado, faz-se indispensável o fundamento direto na Carta Magna, e, de outro, exige-se a ausência de norma, a lacuna normativa. (1989, p. 154)
O mesmo pensamento é compartilhado por Velloso:
São dois, portanto, os requisitos viabilizadores do mandado de injunção: a) que se trate de um direito concedido pela Constituição, ou, mais precisamente, de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; b) que esses direito se tornem ineficazes, inócuos, em razão de inexistência de norma regulamentadora. (1989, p. 23)
Ainda na mesma esteira, porém de forma mais aprofundada, apresentando mais um pressuposto, Duarte atenta para os seguintes pressupostos:
Segundo os termos em que se expressa no preceito constitucional, resulta que o mandado de injunção tem, como pressupostos: (a) direito subjetivo público proclamado pela Constituição, (b) relativamente a direitos e liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, (c) cujo exercício se torne inviável pela falta de norma regulamentadora, mas (d) que configura uma situação de fato comprovada sem necessidade de outras provas. (1991, p. 134)
Chega-se, portanto à conclusão de que os pressupostos que autorizam a impetração do mandado de injunção são dois: a) o direito consagrado pela Constituição brasileira e b) que esse direito esteja senado impedido de fruição por falta de Lei que o regulamente.
2.4 Legitimação
O legitimidado ativo do mandado de injunção pode ser qualquer pessoa, sendo física ou jurídica, consoante afirmam Tucci & Cruz: "O legitimado para a impetração do mandado de injunção (legitimação ativa) tanto poderá ser pessoa física como jurídica". (1989, p. 157)
De maneira mais genérica, porém não menos eficiente, explica Sidou: "Ele é facultado a brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, representados por advogados". (1992, p. 418)
Para Maciel, até mesmo figuras despersonalizadas podem estar legitimadas para impetrar o remédio constitucional:
O mandado de injunção não exige – diferentemente da inconstitucionalidade por omissão – legitimação específica, qualificada. Qualquer um que tiver interesse jurídico pode prevalecer-se dele. Mesmo as figuras jurídicas ou aquelas figuras despersonalizadas, como o espólio, a herança jacente etc. (1989, p. 131)
Logo, conclui-se que o sujeito ativo do remédio constitucional é qualquer pessoa que tenha sua garantia constitucional obstaculizada por falta de norma que a regulamente, podendo ser esta pessoa física ou jurídica.
A legitimação passiva do mandado de injunção será a autoridade que impossibilitar o uso de direito, prerrogativa ou liberdade constitucional, via de regra um a autoridade ou órgão do poder público ou, podendo ser até mesmo, um particular, conforme assevera Sidou:
Em regra, o sujeito passivo do mandado de injunção é um órgão público, posto como é ao Poder Público que incumbe editar norma regulamentadora para tornar viável o exercício dos direitos exercidos na Constituição. É ele, em caráter privativo, quem regula a atividade constitucional, sem embargo do que o writ procede também contra particulares, não para fazerem a norma, mas por serem do exercício dela decorrente, a parte executante. (1992, p. 418)
Na mesma ótica, Francisco, de uma forma mais abrangente e menos específica, conclui:
Sob a perspectiva de sujeitos passivos, as pessoas, entidades ou órgãos que, por ação ou omissão, impossibilitem o "exercício de direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (1994, p. 79)
Para Maciel, a sujeição passiva do mandado assim se mostra:
No tocante à legitimação passiva, ela deve ser ampla. Qualquer órgão da administração direta ou indireta, inclusive de pessoas de direito privado(Banco do Brasil, CEF etc.), desde que estejam encarregados da elaboração da norma genérica, podem figurar na ação. (1989, p.131)
Esta corrente se reforça com a opinião de Tucci & Cruz:
Sua essência está na garantia do exercício de um direito consagrado na constituição, que não pode ser exercido direta e livremente por falta de medidas legislativas que torne aplicável o dispositivo que assegure o direito. Por isso, pode ser requerido para assegurar o exercício de direito a ser invocado perante particulares ou perante autoridades. (1989, p. 157)
Deste modo, infere-se ser o legitimado passivo do mandado de injunção todo aquele que impossibilita o exercício do direito constitucional de outrem, por falta de norma que o regulamente, seja uma autoridade, órgão público, ou até mesmo um particular.
2.5 Competência
A Lei estabelece com precisão a competência do mandado de injunção, podendo ser do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q e 102, II, a, da Constituição Federal). [8]
O Superior Tribunal de Justiça pode ser competente, segundo Velloso:
Ao Superior Tribunal de Justiça compete processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta (...) (1989, p. 25)
Com relação à Justiça Eleitoral, a Constituição estabelece a regra de competência em seu art. 121, § 4º, inciso V. [9]
2.6 Rito
O rito a ser adotado no mandado de injunção, por afinidade ou analogia – visto que não há lei regulamentadora que especifique o procedimento – deverá ser, de acordo com a doutrina dominante, o do mandado de segurança. Há quem defenda o rito ordinário. Nesta esteira, assinala Velloso:
O procedimento a ser adotado é o do Código de Processo Civil, vale dizer, o ordinário, possibilitando-se ao interessado a produção de prova. Mas, se os fatos puderem ser comprovados de plano, nada impede a adoção do rito do mandado de segurança. (1989, p. 24)
A mesma posição é adotada por Oliveira:
(...) para isso aplicando-se-lhes, analogicamente, um dos procedimentos judiciais hoje existentes, sendo o mais apropriado o rito processual do Mandado de Segurança, por ser este um instituto jurídico que guarda, com o mandado de injunção, afinidade de origem. (1988, p. 54)
Na mesma corrente de opinião, Meirelles assevera:
Não existe, presentemente, legislação específica para regrar o trâmite processual do mandado de injunção, o que nos leva a entender possível a aplicação analógica das normas pertinentes ao mandado de segurança, visto que este instituto guarda estreita semelhança com aqueleoutro. (1995, p. 174)
Neste aspecto, também Sidou entende ser o rito do mandado de segurança o mais adequado:
O mandado de injunção, processualmente, e como ação interdital que é, assemelha-se ao mandado de segurança. Por princípio de interpretação analógica externa, as regras e normas processuais desse podem e devem disciplinar o curso da ação do novo interdito, guardadas suas peculiaridades, até que lei específica seja editada. (1989, p. 458)
Portanto, não há dúvidas de que, faltando a norma que regulamenta o rito processual do mandado de injunção, entende a doutrina que é mais adequada a adoção do rito do mandado de segurança, considerando as semelhanças entre os dois instituto.
7.Recursos
Poucos são os autores que tratam do assunto, carecendo de um maior cuidado. Porém, há contra a decisão denegatória do mandado de injunção, o recurso ordinário, conforme assinala Meirelles:
(...)presentemente, só se admite o recurso ordinário contra decisão denegatória do mandado de injunção (CF, art. 102, II, "a") [10], para o STF, quando a autoridade coatora for o Presidente da República, o Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do TCU, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF(...) (1995, p.179)
O mesmo autor atenta para a possibilidade do recurso extraordinário:
Independentemente do recurso contra decisão denegatória, a parte irresignada poderá interpor recurso extraordinário para o STF quando a decisão proferida em única ou última instância contrariar dispositivos da própria Constituição ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da mesma Constituição (art. 102, III, "a" e "c"). (1995, p. 179) [11].
Já Sidou alude para a possibilidade do agravo regimental e dos embargos: "Procedem, quer no STF, quer no STJ, os recursos de agravo regimental, de embargos de divergência, infringentes e de declaração, nos termos de seus Regimentos Internos". (1992, p.422)
Desta forma, conforme acima referido, os recursos a serem interpostos dependerão da instância na qual foi proferida a sentença e a autoridade coatora. Porém, o assunto ainda é nebuloso pois, como o mandado de injunção ainda não tem o seu procedimento definido por conta de Lei que o regulamente, são variadas as hipóteses de recursos a serem interpostos no remédio.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/4169/aspectos-gerais-e-eficacia-do-mandado-de-injuncao/2#ixzz1xsBxA94u
DOS REMÉDIOS OU GARANTIAS CONSTITUCIONAISProfª. Maria Angélica
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS - HABEAS CORPUS: ART. 5º LXVIII - MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL: ART. 5º LXIX - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO: ART. 5º LXX - HABEAS DATA: ART. 5º LXXII - AÇAO POPULAR: ART. 5º LXXIII - MANDADO DE INJUNÇÃO: ART. 5º LXXI - TEORIA GERAL DAS GARANTIAS
Os direitos fundamentais do homem, ao receber positivação, passam a desfrutar de uma posição de relevo, no que toca ao ordenamento jurídico interno.
Mas a mera declaração ou reconhecimento de um direito não é suficiente, não bastando para sua plena eficácia, porque se torna necessário tutelar esse direito nas situações em que seja violado. (Tavares, 2008)
Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhe uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados (Bastos, 2002)
A Constituição cidadã de 1988 priorizou o respeito à pessoa humana e ampliou as garantias civis com novos remédios processuais, como: o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e o habeas data.
As declarações de direito anunciam as liberdades, são os grandes textos enunciativos da liberdade. As garantias Constitucionais são os remédios “assecuratórios das liberdades”. Direitos e garantias se complementam.
CONCEITO DE REMÉDIOS OU GARANTIAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL
São os meios colocados à disposição dos indivíduos pela Constituição para proteção de seus direitos fundamentais. Esses meios são utilizados quando o simples enunciado de direitos fundamentais não é suficiente para assegurar o respeito a eles. (Pinho, 2006)
Esses remédios são os instrumentos colocados, pelo ordenamento constitucional nacional, para a proteção dos direitos humanos. Nesse particular atende-se a um reclamo de ordem internacional. (Tavares, 2006)
Cançado Trindade assinala: “é um propósito básico do ordenamento jurídico; neste sentido se pode conceber o direito à ordem jurídica e constitucional, em cujo marco se realizam os direitos humanos. Por sua vez, o exercício efetivo da democracia contribui decisivamente para a observância e garantia dos direitos humanos, e a plena vigência destes caracteriza, em última análise, o Estado Democrático.
A doutrina pátria denomina de remédios, no sentido de são meios colocados à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a atuação das autoridades em defesa do padecimento de direitos declarados. E a noção de remédios, usada em seu sentido figurado, por óbvio, é boa, já que tanto denota o fato de servirem para prevenir lesões como para reparar aquelas que eventualmente já tenham ocorrido. (Tavares, 2008)
Ada Pellegrini Grinover, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva, adevertem que o termos “garantia”, tem abrangência maior do que “remédio” constitucional, já que por garantia poder-se-á compreender todo e qualquer instrumento
necessário à concretização dos direitos declarados pela Constituição, por exemplo, tanto a ação propriamente dita como a própria defesa em juízo.
Remédios Constitucionais
Remédio Constitucional Previsão nas Constituições brasileirasHabeas Corpus :
Mandado de Segurança:
Mandado de Segurança Coletivo:
Mandado de Injunção:
Habeas Data:
Ação Popular:
1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988
1934, 1946, 1967, 1969, 1988
1988
1988
1988
1934, 1946, 1967, 1969, 1988
HABEAS CORPUS
art. 5º, LXVII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
HISTÓRICO: A mais destacada entre as medidas destinadas a assegurar a liberdade pessoal. Tem sua origem remota no direito Romano, mas a origem mais apontada pelos doutrinadores é a Carta Magna de João Sem Terra de 1215.
Na história pátria, essa garantia foi prevista originariamente no Código de Processo Criminal do Império, de 1832, em seu art. 340. Apenas no art. 72, § 22, da Constituição de 1891 é que alcançou status constitucional.
A falta de um remédio específico na época fez com que o habeas corpus advogasse a idéia de que o remédio poderia ser utilizado contra lesão a qualquer liberdade ou direito. (Tavares, 2008)
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, promulgada em 10 de dezembro de 1948, estabeleceu no ser art. 8º: “Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.” (Moraes, 2008)
Para Alcino Pinto Falcão: “A garantia do habeas corpus tem um característico que a distingue das demais: é bem antiga mas não envelhece. Continua sempre atual e os povos que não a possuem, a rigor não são livres, não gozam de liberdade individual, que fica dependente do Poder Executivo e não da apreciação obrigatória, nos casos de prisão, por parte do juiz competente. (in: Moraes,2008)
CONCEITO: É uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada de Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo o direito do indivíduo de ir, vir e ficar.
A própria Constituição Federal, expressamente prevê a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5º, XV) (Moraes, 2008)
Trata-se de um remédio constitucional que objetiva tutelar a liberdade de locomoção. Ele pode ser utilizado sempre que alguém estiver sofrendo, ou na iminência de sofrer, constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir. Muito embora não seja a única forma de pôr fim a uma prisão ilegal, o habeas corpus é o instrumento mais eficaz e célere para tal fim. (Colnago, 2006)
Habeas Corpus tem o sentido de “tomar o corpo”.
O sentido da palavra alguém no habeas corpus refere-se tão somente à pessoa física.
Também se utiliza, genericamente, a terminologia writ, para denominar esse remédio constitucional. É um termo mais amplo e significa em linguagem jurídica, mandado ou ordem a ser cumprida.(Moraes, 2008)
Pontes Miranda alerta quanto à abrangência do instituto que a ilegalidade da prisão pode não consistir na prisão em si, porém no processo do acusado, que corra, por exemplo, por um juízo incompetente.
O habeas corpus traz atualmente essa tendência, que o torna meio idôneo para garantir todos os direitos do acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de locomoção, ainda de que forma indireta. (Moraes, 2008)
NATUREZA JURIDICA: É uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas, é que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Não é recurso, embora conste no Código de Processo Penal no capitulo que os regulamenta. (Moraes, 2008)
Tem natureza jurídica de ação constitucional, haja vista, que através dele, invoca-se tutela jurisdicional do Estado para a proteção da liberdade de locomoção. A referida ação tanto pode ser utilizada em questões de âmbito criminal, como também as de cunho civil; basta que se verifique o constrangimento ilegal efetivo ou potencial ao direito de ir e vir. (Colnago, 2006)
ESPÉCIES:
a) Preventivo – quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade. Assim, tem como fim evitar/impedir o desrespeito à liberdade de locomoção, em virtude de ilegalidade ou abuso de poder. Em tal situação pode ser obtido um salvo-conduto, a fim de garantir o livre trânsito de ir e vir;
b) Suspensivo/Liberatório/Repressivo– quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção, é utilizado quando já consumadas a violência ou comoção. Nesta hipótese o objetivo da medida é liberar o paciente, ou seja, fazer cessar o desrespeito à liberdade de locomoção.
LIMINAR EM HABEAS CORPUS: Poderá haver concessão de liminar em ambas espécies, desde que seja para evitar possível constrangimento à liberdade de locomoção IRREARÁVEL.
Para a concessão da liminar fazem-se necessários dois requisitos:
a) periculum in mora - que se traduz na probabilidade de dano irreparável
b) fumus boni iuris – que são as indicações de elementos que apontem a existência de ilegalidade no constrangimento.
LEGITIMIDADE ATIVA: “A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é um atributo de personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular.” (Moraes, 2008)
Assim qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independente de capacidade civil, política, profissional, de idade, de sexo, estado mental, pode fazer uso do benefício em nome próprio ou alheio.
O texto Constitucional não especifica quem pode requerê-lo, porém a legislação infraconstitucional o fez através do art. 654 do Código de Processo Penal que dispõe que:
“O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”.
Conseqüência: A medida pode ser impetrada pelo próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. Não importa de nacional ou estrangeira, física ou jurídica, em seu próprio nome ou de outrem, qualquer um pode impetrar habeas corpus. (Celso Bastos, 2006)
Pessoa Jurídica: A impetração de habeas corpus por pessoa jurídica divide a doutrina e a jurisprudência, ora incluindo-as como legitimadas, ora excluindo-as, por ausência de previsão constitucional.
Entretanto da análise do caput do art. 5º da CF, a pessoa jurídica deverá usufruir de todos os direitos e garantias individuais compatíveis com sua condição.
Só poderá requerer o beneficio em nome de uma pessoa física, porque só esta pode se beneficiar da ordem.
Quanto ao magistrado de ofício, a doutrina diverge:
Sim:
Celso Bastos diz que da mesma forma que o Promotor Público o magistrado também pode impetrar HC quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou esta na iminência de sofrer coação ilegal.
Este é a situação prevista no CPP, art. 654, § 2º e que alguns doutrinadores a classificam como a terceira das espécies de habeas corpus: o de oficio.
Não: Alexandre de Moraes diz que diferente é o caso do magistrado que, na qualidade de juiz poderá concedê-lo de oficio, mas jamais impetrar habeas corpus.
Quem figura como paciente?
Paciente é denominação designada à pessoa em favor de quem é impetrada a ordem de habeas corpus, ou seja, cuida-se da pessoa física que está efetivamente sofrendo ou na iminência de sofrer constrangimento ilegal em seu direito de locomoção.
Vale lembrar que em grande parte o paciente e o impetrante são a mesma pessoa. (Colnago, 2006)
LEGITIMIADADE PASSIVA: É voltado contra atos de autoridade. Excepcionalmente contra pessoas privadas, como no caso de internações particulares e
clinicam psiquiátricas, em que há conflitos entre o paciente e o responsável pela internação. (Posição de Celso Bastos)
Alexandre de Moraes: diz que o coator tanto pode ser autoridade (delegado de polícia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal, etc.) como particular. No primeiro caso, estaríamos diante das hipóteses de ilegalidade e abuso de autoridade e no segundo caso, somente de ilegalidade.
Tanto Celso Bastos como Alexandre de Moraes concordam: Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detêm em recinto fechado, estão incursas em uma modalidade criminosa, qual seja, cárcere privado. (Bastos, 2006). Por óbvio, na maior parte das vezes, a ameaça ou coação à liberdade de locomoção por parte do particular constituirá crime previsto na legislação penal, bastando a intervenção policial para fazê-la cessar.
Isso, porém, não impede a impetração do HC, mesmo porque existirão casos em que será dificil ou impossível a intervenção da polícia para fazer cessar a coação ilegal (internações em hospitais, clínica psiquiátricas) (Moraes, 2008)
O que se entende por autoridade coatora?
Trata-se da pessoa em relação a quem a ordem de HC é impetrada, ou seja, é a pessoa que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, indicada como responsável pela coação ilegal. (Colnago, 2006)
É imprescindível para a concessão da ordem de HC que a autoridade coatora ostente a condição de autoridade pública?
Não. Admite-se a impetração de HC contra ato de particulares, uma vez que o texto constitucional condicionou a concessão da ordem à verificação de ilegalidade ou abuso de poder, não se exigindo o que impetrado ostente a condição de autoridade pública. (Colnago, 2006)
RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS:
a)Estado de Sítio e de Defesa: possibilidade é diminuída, mas não suprimida.
b) Art. 142, § 2º CF: hierarquia e disciplina militares. “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”.
OBS: Contudo, mesmo nessa hipótese caberá HC, se a sanção tiver sido aplicada de forma ilegal:
1) por autoridade incompetente;
2) em desacordo com as formalidade legais;
3) além do limites fixados pela lei.
OBJETO: Protege a liberdade, mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. Como observa Ponte Miranda, a primeira condição do HC é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção.
Como é fixada a competência para julgamento do HC?
O órgão competente para apreciar a ação será determinado conforme a autoridade que figura no pólo passivo da demanda, havendo a necessidade de observar a competência originária de alguns tribunais, fixada pela própria Constituição Federal, para o julgamento da causa. Assim, em determinados casos o paciente é quem determina a competência. (Colnago, 2006)
Mandado de Segurança Individual
Art. 5º - LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Histórico, Conceito e Finalidade:
Introduzido em nosso ordenamento jurídico pela CF de 1934. A CF/88, consagrou novamente o mandado de segurança e que não encontra absolutamente instrumento similar no direito. (Moraes, 2008).
Hely Lopes Meirelles o define como o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
FINALIDADE: O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política.
ESPÉCIES:
a) Repressivo: impetrado contra uma ilegalidade já cometida;
b) Preventivo: quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito liquido e certo por parte da autoridade impetrada.
NATUREZA JURIDICA: Ação constitucional de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito liquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade publica ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Publico. (Moraes, 2008).
Trata-se de ação judicial de cunho mandamental (Ramos Tavares, 2008)
PROCEDIMENTO ESPECIAL: Esse remédio constitucional apresenta um rito mais abreviado, consubstanciando-se, pois, em ação de caráter especial, desde sua origem na CF de 1934.
Encontra-se disciplinado o procedimento pela Lei nº 1.533/51.
Os processos do MS deverão ter prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus , que se reputa de maior relevância para fins de celeridade processual.
Distingue-se das demais ações por apresentar procedimento próprio, sumário, e também em virtude da especificidade de seu objeto. (Ramos Tavares, 2008)
Requisitos de Cabimento:O ato impugnado
em via de mandado de segurança há de ser:1)Lesivo a direito:
a) liquido
b) certo;
2) Praticado com:
a)Ilegalidade ou
b)Abuso de poder;
3) a) emanado de autoridade pública ou
b) de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
4) Não tutelável por meio de habeas corpus ou habeas data
Conceito de direito liquido e certo:O QUE VEM A SER LIQUIDO E CERTO?
É aquele que decorre de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca.
Obs: A impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompassível com o MS. A caracterização da imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. (Moraes, 2008)
Segundo Celso Bastos, a proteção dada pelo mandado de segurança não é extensível a todo e qualquer direito. Requer-se que ele seja “certo e incontestável” na expressão da CF de 1934, modificada pelo Constituinte de 1946 para “liquido e certo”.
No ensinamento de Celso Bastos, a primeira tendência é de considerarmos como liquido e certo todo o direito que fosse evidente, insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida, mas tal tendência, já foi superada pela doutrina e pela jurisprudência e a solução correta apontada pelo doutrinador é a que faz residir o caráter liquido e certo não na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados.
Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimentos ou não do mandado, há de verificar a satisfação prévia do requisito especifico: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão.
Para Seabra Fagundes e Pontes de Miranda, ter-se-á como liquido e certo o direito cujos aspectos de fato se possam provar, documentalmente, fora de toda a dúvida, o direito cujos pressupostos materiais se possam constatar pelo exame da prova oferecida com o pedido.
Da Prova
Não se admite dilação probatória em sede de mandado de segurança. Veda-se, com isso, a juntada de documento após o ajuizamento da ação, ou mesmo o protesto pela produção de provas durante o curso do processo. (Ramos Tavares, 2008)
Em síntese, direito liquido e certo é direito comprovado no momento da impetração. O MS não comporta instrução probatória, por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e a certeza do direito devem acompanhar a inicial. (Celso Bastos, 2002)
Legitimada Ativa: impetrante
Sujeito ativo é o titular do direito liquido e certo, não amparado por HC e HD. Tanto pode ser pessoa física como jurídica nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no território nacional, alem das universalidades reconhecidas por lei (espolio, massa falida) e também os órgãos públicos despersonalizados,mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, mesa do congresso, senado, câmara, assembléias, ministérios públicos, etc).
O que se exige é que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a jurisdição da Justiça brasileira. (Moraes, 2008)
Legitimada Passiva – impetrado:
É a autoridade coatora que pratica e ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, responde pelas suas conseqüências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurídica de direito publico, da qual faça parte, ingressar como litisconsorte.
Quem pode figurar como legitimado passivo do MS?
Poderão ser sujeitos passivos do mandado de segurança os praticantes de atos ou omissões revestidos de força jurídica especial e componente de qualquer dos Poderes da União, Estados e Municípios, de autarquias, de empresas pública e sociedades de economia mista exercentes de serviços públicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções delegadas do Poder Público, como ocorre em relação às concessionárias de serviços de utilidade pública. (Moraes, 2008)
O que se entende por autoridade pública para fins de impetração do MS?
Autoridade pública é o termo utilizado para designar qualquer pessoa que exerça alguma função pública com poder de decisão; ela deve ter poder para fazer cessar a execução do ato impugnado como abusivo ou ilegal.
PRAZO
O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado.
A jurisprudência pacífica do STF, cujos julgados assinalam que o termo inicial do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança tem início com a publicação do ato impugnado no Diário Oficial. (Moraes, 2008)
Obs: o prazo é decadencial do direito à impetração, não se suspende e nem se interrompe quando iniciado.
COMPETÊNCIA: A competência para processar e julgar o mandado de segurança é definida em função hierárquica da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte e não será alterada pela posterior elevação funcional da mesma. (Moraes, 2008)
LIMINAR: Visa impedir que o retardamento da decisão judicial venha a torná-la inócua, em razão da irreparabilidade do dano sofrido.
Requisitos:
a) ser relevante o fundamento do pedido;
b) do ato impugnado pode resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final.
Cabimento Residual
Tem esse caráter residual, haja vista que o direito objeto do mandado de segurança não pode estar amparado por habeas corpus ou habeas data. Desta forma é correto afirmar que o campo do Mandado de Segurança é residual.
É preciso, portanto, excluir os atos que violem os valores liberdade de locomoção e tutela de dados pessoais, casos em que seriam cabíveis, necessariamente, e com exclusão do mandado de segurança ( Ramos Tavares, 2008)
Da Decisão: Natureza preponderante da decisão de mérito
A decisão a ser proferida apresenta, preponderantemente, carga mandamental, vale dizer, consiste em uma ordem corretiva (MS repressivo) ou impeditiva (MS preventivo) dirigida à autoridade coatora que esteja praticando a ilegalidade ou o abuso de poder. ( Ramos Tavares, 2008)
Mandado de Segurança Contra Lei: Análise da Súmula 266 do STFSúmula 266 -Não cabe Mandado de Segurança contra Lei em tese.
O MS, tal como plasmado na CF de 1988, serve, em princípio, para a proteção de direito, que se apresente, em sua configuração fática, com as notas de liquidez e da certeza. (Ramos Tavares, 2008)
O MS não é um instrumento para reparação do direito. Pode até servir para isso. Mas é um instrumento para a proteção do direito. (Bandeira de Melo, 1986)
Em verdade, o surgimento dessa restrição deu-se com o objetivo de pretender impedir a transformação do MS em ação de controle abstrato da constitucionalidade das leis, o que poderia ser obtido por uma construção interpretativa extensiva da previsão do instituto contida na Constituição Federal.
Realmente, a proibição sumular não significa senão a impossibilidade de utilizar o MS como uma porta aberta para instituir o controle individual-popular da constitucionalidade em tese de leis. (Ramos Tavares, 2008)
Súmulas sobre o MS:
a) Contra lei em tese – Súmula 266 STF
b) Contra ato judicial passível de recurso ou correição – Súmula 267 do STF
c) Não cabe condenação em honorários de advogado em MS – Súmula 512 do STF
d) 622, 624, 625, 631 627, 626 do STF
Mandado de Segurança Coletivo
ART. 5º, LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a)partido político com representação no Congresso Nacional;
b)organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento ha pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados
FINALIDADE: Criado pela CF/88 – tem por finalidade facilitar o acesso a juízo para a tutela de direito coletivos líquidos e certos, permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados. ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos políticos, sem necessidade de um mandado especial, evitando-se a multiplicidade de demandas idênticas e conseqüentemente demora na prestação jurisdicional e fortalecendo as organizações classistas. (Alexandre de Moraes, 2008)
OBJETO: O objeto é o direito liquido e certo, ou seja, a defesa dos mesmo direitos que podem ser objeto do mandado de segurança individual, porem direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo (direitos coletivos em sentido estrito,os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos). (Alexandre de Moraes, 2008)
Características:
a) atribuição de legitimidade processual para órgãos coletivos para a defesa dos interesses de seus membros;
b) uso desse remédio para a proteção de interesses coletivos.
O que vem a ser interesse coletivo?
O elemento nuclear do MS coletivo reside no objeto, que há de consistir na defesa de um direito coletivo.
Entende-se por direito coletivo aquele que afeta todo um agrupamento de pessoas, unificadas por uma situação fática assemelhada, assim, como definidas por um traço jurídico, que permite apartá-las e isolá-las enquanto grupo.
O que se quis foi facilitar o acesso a juízo, permitindo que pessoas jurídicas defendam interesse de seus membros ou associados sem necessidade de mandado especial. (Celso Bastos, 2002)
O que diferença o Mandado de Segurança individual do coletivo?
a) objeto
b) Legitimação ativa
Legitimidade Ativa
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento ha pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
a) Partido Político com representação no Congresso Nacional
Para fins de impetração do MS coletivo, tal expressão abrange o partido político que possua pelo menos um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativa.
Pelo menos
Representação dos partidos políticos – Celeuma?
Uma corrente doutrinária se baseia no entendimento restritivo do STJ afirmando que os partidos políticos devem representar somente os seus filiados e apenas atuar na defesa deles e, apenas, de direitos políticos.
Outros, como Alexandre de Moraes, sustentam que os partidos políticos desde que representados no Congresso Nacional, têm legitimação, ampla, podendo proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados à sociedade. (Moraes, 2008)
A Ministra do STF Ellen Gracie salienta: “se o legislador constitucional dividiu os legitimados para a impetração do mandado de segurança coletivo em duas alíneas, e empregou somente com relação à organização sindical, à entidade de classe e à associação legalmente constituída a expressão em defesa dos interesses de seus membros ou associados, é porque não quis criar esta restrição aos partidos políticos. Isso significa dizer que está reconhecendo na CF o dever do partido político zelar pelos interesses coletivos, independentes de estarem relacionados a seus filiados. (in: Moraes, 2008)
b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento ha pelos menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Autorização específica de seus membros associados – Necessidade?
Para que as organizações sindicais, entidades de classe ou associações façam uso do MS coletivo, não é necessário autorização específica dos deus membros, pois, basta que haja previsão expressa no respectivo estatuto social. É o entendimento do STF. (Colnago, 2006)
Observação
1) A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações pode ser considerada como uma legitimação extraordinária, ou seja, trata-se de uma hipótese de substituição processual das entidades representando direitos alheios de seus associados.
2) Quantos ao efeitos da decisão prolatada em sede de MS coletivo, predomina o entendimento de que devem ser aplicadas as regras inerentes à ação civil pública, ou seja, a decisão produz efeitos erga omnes. (Colnago, 2006)
Beneficiários
No Mandado de Segurança coletivo não haverá necessidade de constar na petição inicial os nomes de todos os associados ou filiados, uma vez que não se trata de litisconsórcio ativo em MS coletivo. A situação individual de cada um deverá ser analisada no momento de execução da sentença, devendo a autoridade impetrada, ao cumprir a decisão judicial, exigir que cada beneficiário comprove pertencer à entidade
beneficiária, bem como que se encontra em situação fática descrita no mandado de segurança coletivo.
A decisão alcança a todos pouco importando que tenham ingressado na Associação antes ou depois do ajuizamento do MS coletivo. (Moraes, 2008)
HABEAS DATA
ART. 5º, LXXII – Conceder-se-á á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informação relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Conceito
É o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento, se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem discriminação. (Moraes, 2008)
Habeas Data, é o instrumento constitucional mediante o qual todo interessado pode exigir o conhecimento do conteúdo de registro de dados relativos a sua pessoa, mas que se encontrem em repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, solicitando, ainda, eventualmente, sua retificação, quando as informações não conferirem com a verdade, estiverem ultrapassadas ou implicarem discriminação. (André Ramos Tavares, 2008)
Objeto
O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público, bem como o direito à ratificação de tais dados quando inexatos. (Celso Bastos, 2002)
Finalidade
Essa ação baseia-se no direito que dispõe todas as pessoas de receber dos órgãos públicos dados que estes guardem a seu respeito, a serem fornecidos no prazo da lei, sob pena de responsabilidade. (André Ramos Tavares, 2008)
Por meio do habeas data objetiva-se fazer com que todos tenham acesso às informações que o Poder Público ou entidades de caráter público (exemplo: serviço de proteção ao crédito) possuam a seu respeito. (Alexandre de Moraes, 2008)
Natureza Jurídica
O habeas Data é uma ação constitucional de caráter civil, conteúdo e rito sumario, que tem por objeto a proteção de direito liquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos a sua pessoa e constantes em repartições publicas ou particulares acessíveis ao publico, para eventual retificação de seus dados pessoais. (Alexandre de Moraes, 2008)
Observações
1) Por entidades publicas compreendem a Administração direta e indireta (autarquias, fundações instituídas pelo Poder Publico sociedade de economia publica e empresas publicas). As entidades de caráter público são as instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direitpo privado prestadoras de serviço público ou de interesse público, na qualidade de concessionárias ou permissionárias. (Celso Bastos, 2002)
2) Não há que se confundir o habeas data com o direito previsto no inciso XXXIII, do art. 5º, em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos.
3) Por força do art. 5º, LXXVII, o habeas data é uma medida judicial submetida ao benefício da gratuidade
4) A Lei nº 9.507/97, disciplina o rito processual do habeas data.
5) É necessário que os dados seja pessoais, é dizer, definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua existência: religião, ideologia, situação econômica, profissional. (Celso Bastos, 2002)
Fundamento de sua existência
Esse remédio constitucional surge no Brasil como consectário de toda uma época passada durante a qual o Governo se utilizava de cadastros e arquivos para controlar a atividade e conduta pessoal dos indivíduos, no que se refere ao aspecto político e ideológico. (André Ramos Tavares, 2008).
Como relembre Michel Temer, acentuando o caráter democrático desse instrumento:
“ é fruto de uma experiência constitucional anterior que o governo arquivava, a seu critério e sigilosamente, dados referentes a convicção filosófica, política, religiosa e de conduta pessoal dos indivíduos”(in: Alexandre de Moraes, 2008)
Cabimento
As jurisprudência do SFT e STJ firmaram-se no sentido da necessidade negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data, de maneira que inexistirá interesse de agir a essa ação constitucional se não houver relutância do detentor das informações em fornecê-las ao interessado.
Tendo o habeas data natureza jurídica de ação constitucional, submetem-se às condições da ação, entre as quais o interesse de agir, que nessa hipótese configura-se, processualmente, pela resistência oferecida pela entidade governamental ou de caráter público, detentora das informações pleiteadas. Faltará, portanto, essa condição da ação se não houver solicitação administrativa, e conseqüentemente negativa o referido fornecimento. (Alexandre de Moraes, 2008)
Da Prova
A prova do anterior indeferimento do pedido de informações de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas datas.
Nessa linha de raciocínio, só se admite o habeas data no caso de o interessado provar:
1) que pleiteou administrativamente as informações:
2) e que esse pedido foi recusado ou simplesmente não foi atendido.
André Ramos Tavares (2008) lembra que a Lei nº 9.050/97, em seu artigo 8º, § único, determina que a petição inicial em habeas data seja instruída com:
1) A prova da recusa do acesso às informações almejadas: 2) Com o decurso mais de 10 dias sem decisão quanto às informações solicitadas: 3) Com a recusa em fazer a retificação ou anotação: 4) Com o decurso de mais de 15 dias sem decisão quando se pleiteia retificação ou anotação
Legitimidade Ativa
O habeas data poderá ser ajuizado tanto por pessoa física, brasileira ou estrangeira, quanto por pessoa jurídica.
Somente podem solicitar informações pessoais e nunca de terceiros, pois tem a medida um caráter personalíssimo.
Excepcionalmente tem-se admitido, contudo, a legitimação dos herdeiros do morto ou de seu cônjuge, para fins de preservação da memória daquele. (André Ramos Tavares, 2008)
Interesse do autor
O impetrante do habeas data não precisa demonstrar os motivos pelos quais pretende conhecer as informações relativas a sua pessoa constantes no cadastro ou banco de dado. Não é necessário provar que as informações se prestarão, para a defesa de direitos pessoais do impetrante.
Contudo no caso de habeas data retificador será necessário provar a necessidade de promover a correção dos dados existentes, o que pressupõe o conhecimento das informações cadastradas e a demonstração da inverdade ou equívoco em que incorrem (André Ramos Tavares, 2008)
Legitimidade passiva
Poderão ser sujeitos passivos do habeas data:
a) Entidades governamentais da Administração direta e indireta;
b) Pessoas jurídicas de direito privado que mantenham banco de dados aberto ao público
Procedimento
O procedimento do habeas data, assim como o do mandado de injunção, não foram regulamentados imediatamente com a promulgação da CF/88. Assim a doutrina e a jurisprudência passaram a aplicar-lhe o mesmo procedimento do mandado de segurança.
Até o advento da lei nº 9.507, de 12/11/1997, cuja ementa prevê: regula o direito de acesso à informação e disciplina o rito processual do habeas data. Mesmo assim, tal lei
guarda muita semelhança com o procedimento aplicado ao MS (Alexandre de Moraes, 2008)
MANDADO DE INJUNÇÃO
Previsão Constitucional
O mandado de injunção é uma das novidades trazidas pela Constitucional de 1988.
É cabível sempre que a falta (omissão) de norma reguladora torne inviável o exercício de direitos constitucionais. Refere-se, portanto, à denominada “mora legislativa”. (André Ramos Tavares, 2008)
ART. 5º, LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania.
Conceito
É uma ação judicial, de berço constitucional, com caráter especial, que objetiva combater morosidade do Poder Público em sua função legislativa-regulamentadora, entendida em sentido amplo. Para que se viabilize, assim, o exercício concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente previstos. (André Ramos Tavares, 2008)
O art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal prevê, de maneira inédita, que conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercícios de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Juntamente com a ação direita de inconstitucionalidade por omissão, visa ao combate à síndrome da inefetividade das normas constitucionais. (Alexandre de Moraes, 2008)
Fundamento
Segundo Celso Bastos, 2002, constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos, é dizer, fruíveis pelos seus beneficiários, até mesmo aqueles direitos que, por ausência de uma legislação integradora, permanecem inócuos até o advento desta.
Defende ainda o referido autor: “De fato, ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções, de recomendações e de programas, que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais...”
“Não se trata de repor a legalidade ofendida. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violência ou coações administrativas. Não se cuida de reparar lesividade causada ao patrimônio público. Não se trata ainda de corrigir dados pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. Não. O de que aqui se cuida é de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que, contemplado na Constituição, não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito.” (Celso Bastos, 2002)
Objeto
Não são todas as espécies de normas constitucionais que autorizam o ajuizamento de mandado de injunção, nem todas as espécies de omissões do Poder Público.
Quanto às normas, é preciso que sejam de eficácia limitada, ou seja, dependentes de regulamentação. Portanto, não cabe o Mandado de Injunção se a norma constitucional invocada for auto-aplicável. (André Ramos Tavares, 2008)
Hipóteses em que não cabe Mandado de Injunção
1) Quando se pretende apenas que haja uma nova legislação para fins de modificar aquela já existente, ainda que esta seja inconstitucional;
2) Quando o objetivo for o de obter do Judiciário o pronunciamento acerca do que seria a correta interpretação da legislação existente:
3) Quando o objetivo for regulamentar Convenções ou Tratados internacionais que imponham quaisquer espécies de obrigações para os Etados-partes etc. (André Ramos Tavares, 2008)
Conclusão
O mandado de injunção somente se refere à omissão de regulamentação de norma constitucional. Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, não há possibilidade e “ação injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar omissões normativas alegadamente existentes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em ordem a viabilizar a instituição de um sistema articulado de recursos judiciais, destinado a dar concreção ao que prescreve o art. 25 do Pacto de S. José da Costa Rica” (Alexandre de Moraes, 2008)
Artigo 25 - Proteção judicial
1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.
2. Os Estados-partes comprometem-se:
a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;
b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e
c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.
Requisitos de Cabimento
1º) Previsão de um direito pela Constituição; 2º) Necessidade de uma regulamentação que torne esse direito exercitável; 3º) falta de norma que implemente tal regulamentação; 4º) inviabilização referente aos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania5º) nexo de causalidade entre a omissão e a inviabilização.
Legitimidade Ativa: A legitimidade ativa pertence qualquer pessoa cujo exercício de um direito de liberdade ou prerrogativa constitucional esteja inviabilizado em virtude da falta de norma regulamentadora da Constituição Federal.
Obs: Apesar da falta de previsão Constitucional expressa, é plenamente possível o mandado de injunção coletivo, tendo sido reconhecida a legitimidade para as associações de classe devidamente constituídas. (Alexandre de Moraes, 2008)
Legitimidade Passiva: O sujeito passivo será somente a pessoa estatal, uma vez que no pólo passivo da relação processual instaurada com o ajuizamento do mandado de injunção só aquelas podem estar presentes, pois somente aos entes estatais pode ser imputável o dever jurídico de emanação de provimentos normativos. (Alexandre de Moraes, 2008)
Obs: Ressalta-se que se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salso se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da República, quando então o Mandado de Injunção deverá ser ajuizado em face deste e nunca do Congresso Nacional.
Procedimento: O mesmo do Mandado de Segurança, enquanto não editada legislação específica sobre o tema.
No STJ em seu regimento interno há a previsão de que o mandado de injunção tem prioridades sobre os demais atos judiciais, sobre o habeas corpus, habeas data e mandado de segurança. (Andre Ramos Tavares e Alexandre de Moraes, 2008)
Competência
1) Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
2) Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
3)Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:
V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou mandado de injunção
No âmbito estadual , será permitido aos Estados-Membros, no exercício do poder constituinte derivado decorrente, estabelecerem em suas constituições estaduais o órgão competente para o processo e julgamento de mandados de injunção contra a omissão do Poder Público estadual em relação às normas estaduais. (Alexandre de Moraes, 2008)
Efeitos da Decisão: Controvérsia doutrinária
a) Posição concretista geral: o STF legisla no caso concreto, de modo que a decisão produzirá efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa emanada do Legislativo; (exemplo, direito de greve do servidor público) b) Posição concretista individual direta: a decisão que implementar o direito valerá apenas para o autor do mandado de injunção, diretamente; c) Posição concretista individual intermediária:uma vez julgado procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa o prazo subsistindo a inércia do Legislativo, ao autor será assegurado o seu direto; (posição mais aceita no STF e na doutrina – Ministro Néri da Silveira) d) Posição não concretista: a decisão somente terá o condão de decretar a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua desídia.
O que diferencia o mandado de injunção e o mandado de segurança em relação ao direito tutelado?
Mandado de Segurança
pressupõe a existência de direito liquido e certo
Mandado de Injunção
Pressupõe a existência de um direito manifesto quanto à sua existência (previsto na Constituição), mas não delimitado na sua extensão, e tampouco apto a ser exercido no momento da impetração, haja vista a ausência de norma regulamentadora
Celso Bastos, 2002 aponta as diferenças e a única semelhança entre Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por omissão:
Semelhança Diferenças
Única semelhança reside no fato de que ambos têm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direito Constitucional
*Legitimidade ativa
*Efeitos da decisão proferida
Ação Popular
Art. 5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Conceito, Objeto e Finalidade
Hely Lopes Meireles citado por Alexandre de Moraes, 2008, e um do mentores da atual Lei da ação popular, traça o seguinte conceito:
“é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados- ilegais e
lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.”
Quanto ao objeto da Ação Popular, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, 2006, entende que a Ação Popular é um remédio constitucional nascido da necessidade de se melhorar a defesa do interesse público e da moral administrativa. Inspira-se na intenção de fazer de todo cidadão um fiscal do bem comum.
Consiste ela no poder de reclamar o cidadão um provimento judiciário - uma sentença - que declare nulos ou torne nulos atos do poder público lesivos ao patrimônio público, seja do patrimônio da entidades estatais, seja das entidades autárquicas ou sociedades de economia mista
Alexandre de Moraes, 2008, esclarece que o objeto da Ação Popular é o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, sem, contudo configurar-se a ultima ratio, ou seja, não se exige o esgotamento de todos os meios administrativos e jurídicos de prevenção ou repressão aos atos ilegais ou imorais lesivos ao patrimônio público para seu ajuizamento. Alexandre de Moraes, 2008, invoca Hely Lopes Meirelles para apontar que:
“hoje é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência que não cabe ação popular para invalidar lei em tese, ou seja, norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de conduta para sua aplicação. Em tais casos, é necessário que a lei renda ensejo a algum ato concreto de execução, para se atacado pela via popular e declarado ilegítimo e lesivo ao patrimônio público, se assim for”
Quanto a finalidade Alexandre de Moraes, 2008, é a de exercer a função fiscalizatória do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a res pública é patrimônio do povo.
Esclarece que a Ação popular poderá ser utilizada de forma:
a) Preventiva – ajuizamento da ação antes da consumação dos efeitos lesivos.
b) Repressiva - ajuizamento da ação buscando o ressarcimento do dano causado
André Ramos Tavares define o objeto de acordo com o texto constitucional, dizendo que a ação se presta
a) público ou
1) Do Patrimônio:
b)de entidade da qual o Estado participe.
2) Da Moralidade Administrativa;
3) Do Meio Ambiente;
4) Do Patrimônio Público:
5) Patrimônio Cultural
Segundo Alexandre de Moraes, 2008, dois são os requisitos para ajuizamento da ação popular
Ilegalidade ou ilegitimidade
Lembra André Ramos Tavares (2008) que muito embora, não á no Texto Constitucional, qualquer alusão à ilegalidade ato ou a sua ilegitimidade, como requisito para o cabimento de referida ação. Não obstante essa constatação que se faz da leitura do texto-fonte do instituto, boa parte da doutrina, e ainda, a jurisprudência, são equânimes em afirmar que tais pontos constituem elementos de presença obrigatória na ação popular constitucional para que se possa validamente desenvolver o processo dela decorrente.
Natureza Jurídica
André Ramos Tavares (2008), afirma que “A ação popular é um instrumento de participação política do cidadão na gestão governamental. Se a ação é uma forma de participação política, então se pode dizer que seu exercício é também o exercício de um direito, o de participação, e não apenas o exercício de uma garantia (ação judicial).
Assim, embora tenha a natureza jurídica de ação judicial, consiste, em si mesma, numa forma de participação política do cidadão.”
Legitimidade Ativa
Somente o cidadão, seja brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 18 anos, e ainda, o português equiparado, no gozo de seus direito políticos, possuem legitimação constitucional para a propositura da ação popular.
A comprovação da legitimidade será feita coma a juntada do título de eleitor (brasileiro) ou certificado de equiparação e gozo dos direitos civis e políticos e título de eleitor (português equiparado) (Alexandre de Moraes, 2008)
Segundo a Constituição “qualquer cidadão é parte legitima”. O termo “cidadão” vem empregado, aqui, em seu sentido político próprio, que é o sentido utilizado pela Constituição Federal. Assim, significa aquela que está no gozo de seus direitos políticos. Ação deve ser instruída com o título de eleitor do autor.
Não se deve confundir cidadania e nacionalidade. Nacionalidade é vínculo que une o indivíduo ao Estado, seja por nascimento ou por meio de processo de naturalização.Já o cidadão é o nacional que esteja no gozo de seus direitos políticos (como direito de votar, ser votado, prover cargos públicos, etc.) Assim, nem todo nacional tem cidadania, para efeitos de propositura de ação popular. (André Ramos Tavares, 2008)
Estão excluídos:
Os estrangeirosPessoas JurídicasCom suspensão ou perda dos direitos políticos (CF, art. 15)O Ministério Público, enquanto instituição.
Observações:
Posição do processual do autor
Doutrina majoritária: O autor age como substituto processual. Defende em juízo, em nome próprio, um interesse difuso, pertencente a coletividade. (Helly Lopes)
Doutrina Minoritária: A ação popular enquanto instrumento de exercício de soberania popular, pertence ao cidadão, que em face a expressa previsão constitucional teve sua legitimação ordinária ampliada, e, em nome próprio e na defesa de seu próprio direito – participação na vida política e fiscalização da gerência do patrimônio do Estado
Legitimidade Passiva: art. 1º c/c 6º da Lei 4.717/65
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Litisconsórcio passivo na ação popular
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
§ 2º No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma.
Natureza da Decisão judicial:
Competência
A competência para processar e julgar a ação popular será determinada pela origem do ato a ser anulado, aplicando-se as normais regras constitucionais e legais de competência.
OBS: Não há previsão de competência originária do STF, para o processamento e julgamento de ações populares.(Alexandre de Moraes, 2008)
Conseqüências da procedência da ação são:
Invalidade do ato impugnadoCondenação dos responsáveis e beneficiários em perdas e danos
Condenação dos réus às custas e despesas com a ação e honorários advocatícios
Produção de efeitos de coisa julgada erga omnes
Quando a ação é julgada improcedente
Lei 4.717/65.
Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Ensina Alexandre de Moraes:
Se a improcedência decorrer de deficiência probatória, apesar da manutenção da validade do ato impugnado, a decisão de mérito não terá eficácia de coisa julgada erga omnes, havendo possibilidade de ajuizamento de nova ação popular com o mesmo objeto e fundamento, por prevalecer o interesse público de defesa da legalidade e da moralidade administrativa, em busca da verdade real.