livro celso mello - capituloo conteÚdo do regime jurídico-administrativo e seu valor metodolÓgico

7/26/2019 Livro Celso Mello - CapituloO CONTEDO DO REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO E SEU VALOR METODOLGICO

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faz, ao

trat-lo

em suas expresses especficas consubstanciadas e tra

duzidas nos diferentes institutos.

4. Acredita-se

que

o progresso do

direito

administrativo e a pr

~ r i anlise global de suas futuras tendncias dependem,

em grande

parte,

da

identicao

das idias

centrais que

o

norteiam na

atuali

dade,

assim como da metdica deduo

de

todos os princpios subordi-

nados e subprincpios que descansam originriamente nas noes ca-

tegoriais

que

presidem sua organicidade.

5. O que importa sobretudo conhecer o direito

administrativo

como

um sistema coerente

e lgico, investigando liminarmente as

noes que

instrumentam sua

compreenso sob uma perspectiva

unitria.

oportuno

aqui

recordar

as

palavras de

Geraldo Ataliba:

O

carter

orgnico das realidades componentes do

mundo

que nos

cerca e o

carter

lgico do

pensamento

humano conduzem o homem

a abordar

as

realidades que pretende estudar, sob critrios unitrios,

de

alta utilidade

cientfica e convenincia pedaggica,

em tentativa de

reconhecimento

coerente

e harmnico da composio

de

diversos ele

mentos

em

um todo unitrio, integrado

em uma

realidade maior. A esta

composio de elementos, sob perspectiva unitria, se denomina

sistema. l

6. A ste sistema,

reportado

ao direito administrativo, designa

mos regime jurdico-administrativo. Feitas estas consideraes preli

minares,

importa

indicar quais so, em nosso entender, as pedras

de

toque do regime jurdico-administrativo.

Partindo

do universal

para

o particular, diramos

que

o direito

administrativo, entroncado que est no direito pblico, reproduz, no

geral, as caractersticas do

regime de

direito pblico, acrescidas que

las

que

o especificam dentro dle. Aqule resulta da caracterizao

normativa

de

determinados intersses como

pertinentes

sociedade e

no aos particulares.

Juridicamente

esta caracterizao consiste, no direito administra

tivo, segundo nosso modo

de

ver,

na

atribuio

de uma

disciplina

nor

mativa peculiar que,

fundamentalmente,

se delineia em funo da con

sagrao

de

dois princpios:

A -

Supremacia

do

intersse pblico sbre

o

privado;

B Indisponibilidade dos intersses pblicos.

7. Interessam-nos, aqui, repita-se, stes aspectos porque perti

nentes ao regime pblico especificamente

administrativo.

Concerne

funo estatal,

exercitada

tanto

atravs

do corpo de rgos

no

perso-

I

Geraldo Ataliba. istema

Constitucional Tributrio Brasileiro. 1966, p go 4.


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-

1 0 -

nalizados

que

compem a chamada Administrao

em

sentido orgnico

- coincidindo

grosso

modo com os rgos do

Poder

Executivo - quanto

atravs

das

pessoas pblicas

exclusivamente administrativas,

desig

nadas

na tcnica do

direito italiano

e

brasileiro

como

autarquias .

8. os dois princpios,

referidos

acima, so

aqui

realados no

em

si mesmos

mas

em suas repercusses no ordenamento

jurdico em

geral.

Assim, tm importncia, sem dvida, suas justificaes tericas, mas,

para o jurista, o

que interessa

mais, como dado fundamental, a

tra

duo dles no sistema.

Com isto se esclarece inexistir o propsito de

lhes conferir

valor

absoluto -

moda

do que Duguit fazia com o servio pblico, por

exemplo.

2

Atribui-se-lhes a importncia de

pontos

fundamentais do di

reito

administrativo,

no porque possuam em si mesmos a virtude de

se

imporem

como

fontes

necessrias do regime,

mas

porque, investi

gando o ordenamento

jurdico administrativo,

acredita-se que les

hajam

sido encampados por le e

nesta

condio validados como fonte

matriz do sistema.

Logo, no se lhes d um

valor

intrnseco, perene e imutvel. D

se-lhes importncia

fundamental

porque se julga que foi o ordena

mento jurdico

que

assim os qualificou.

9. Vai-se, portanto, daqui por diante,

procurar

examinar, do modo

mais

sinttico possvel,

em

que

consiste a

traduo jurdica

daqueles

dois princpios mencionados.

Todo o sistema de Direito Administrativo a nosso ver se cons-

tri sbre

os

mencionados princpios da supremacia

do

intersse p-

blico sbre

o

particular

e

indisponibilidade

do intersse

pblico.

2 Para Duguit o valor da noo de servio pblico no descansava na acolhida que lhe

desse o sistema normativo, mas, pelo

contrrio

residia em si mesmo e bem por isso tinha que

se impor aos legisladores que cedo ou

tarde ,

se veriam arrastados ou compelidos ao reconheci

mento de que tais ou Quais atividades so

por

si mesmas servio pblico enquanto outras, tambm

por

si mesmas, no o so (Leon Duguit - Trait e Droit Constitutionnell 2' ed., 1923, tomo l i ,

pgs., 54

e segs.). Note-se

Que

conceito

desta

ordem

antes

sociolgico que jurldico e serve muito

bem como fundamento politio

para

o direito administrativo, mas no se lhe

adapta

como

critrio.

elucidativa sua disputa com jeze, a propsito da questo.

Enquanto Duguit

pretendia

reconhecer o servio pblico na

prpria

realidade social,

jeze

pretendia

localiz-lo na Inteno dos governantes . Isto significa que ste ltimo buscava

UI

critrio jurdico, deduzlve1 a partir do

regime

atribuido

pela

lei;

alis, o que faz

questo

de

frisar, (vide a

propsito as pgs.

67 e 68 do

Trait

de Duguit, vol. clt. e

as pgs. 8

e seguintes

e sobretudo,

nota

de

rodap n9

35 dos

Princlpios Oenerales deI Derecho Administrativo

de jeze,

traduo argentina

da

3 '

ed.

francesa,

1949, vol.

1 .

Infelizmente, aqui no nos podemos deter neste problema que, em nosso entender, envolve duas

questes distintas, a

saber:

o problema do fundamento conveniente e adequado

para

o direito

administrativo e o problema da

prpria

realidade jurdica, servio pblico

adotada

como critrio

desta disciplina do Direito. Fica afirmado, entretanto, que preferimos a posio de

jeze.


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- 2

campados pela ordem jurdica, isto

enquanto

realidades destas pro

vncias do conhecimento humano.

II

- Contedo do Regime Jurdico-Administrativo. -

11

A Sn-

premacia

do

Intersse Pblico Sbre

o

Privado. Trata-se de verdadeiro

axioma

reconhecvel no

moderno

direito pblico.

Proclama

a supe

rioridade

do intersse

da

coletividade,

firmando

a

prevalncia

dle

sbre o do particular como condio,

at

mesmo, da sobrevivncia e

asseguramento

dste ltimo. pressuposto de uma ordem social es

tvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguar

dados.

12

No campo

da

administrao, dste princpio procedem

as

se

guintes conseqncias ou princpios subordinados:

a posio

privilegiada

do rgo

encarregado de

zelar pelo

inte

rsse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os

particulares;

b posio de

supremacia

do rgo nas

mesmas

relaes.

13. a

Esta

posio privilegiada encarna os benefcios que a

ordem jurdica

confere

a fim de assegurar

conveniente

proteo aos

intersses pblicos,

instrumentando

os rgos que os

representam

para

um bom, fcil, expedito e resguardado desempenho de sua misso.

Traduz-se

em

privilgios

que

lhes so

atribudos.

Os efeitos desta po

sio so de diversa ordem e manifestam-se em diferentes campos.

No cabem aqui delongas a respeito. Convm, entretanto lembrar

sem comentrios e precises maiores, alguns exemplos: a presuno de

veracidade

e legitimidade dos atos

administrativos;

o benefcio de pra

zos em dbro para interveno ao longo de processo judicial; a posio

de r, fruda pela Administrao, na maior parte dos feitos, transfe

rindo-se ao particular a situao de autor com os correlatos nus, in

clusive os de

prova;

prazos especiais para prescrio das aes

em

que

parte o

Poder

Pblico, etc.

14. b A

posio

de

supremacia,

extremamente

importante

muitas vzes metaforicamente expressada

atravs da

afirmao de que

vigora a

verticalidade nas

relaes entre Administrao e

particulares;

ao contrrio da horizontalidade, tpica das relaes entre stes ltimos.

Significa que o

Poder Pblico

se encontra

em

situao autoritria

de comando,

relativamente

aos

particulares

como indispensvel con

dio,

para

gerir

os intersses postos em confronto, a possibilidade, em

favor

da Administrao, de

constituir

s

privados

em

obrigaes por

meio de

ato unilateral

daquela. Implica, outrossim, no

direito

de

modi

ficar,

tambm

unilateralmente, relaes j estabelecidas.

Tal

prerro

gativa

se

expressa nas diferentes

manifestaes daquilo que a doutrina

francesa chama

puissancp. publique ,

correspondendo ao

jus imperii.


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- 3

15. No Direito Pblico, em geral, esta situao se

expressa

bem,

nos excelentes comentrios

do professor Oswaldo Aranha Bandeira de

Mello

que merecem

transcrio literal: A manifestao

da vontade

do Estado, internamente, se faz, de

regra,

de forma unilateral

tendo

em

vista o intersse estatal, como x p r s ~ o do intersse do todo social,

em contraposiso outra pessoa

por

ela

atingida

ou com ela relacionada.

E,

mesmo quando

as situaes

jurdicas

se

formam

acaso

por

acrdo

entre partes de posio hierrquica diferente, isto ,

entre

o Estado

e outras entidades administrativas menores e os particulares, o regime

jurdico a que

se

sujeitam de carter estatutrio. Portanto, a autono

mia da vontade s existe na formao do ato jurdico.

Porm,

os

direitos e deveres relativos situao

jurdica

dela resultante, a

sua

natureza e extenso so

regulamentados

por ato

unilateral

do Estado,

jamais

por disposies criadas pelas partes. Ocorrem, atravs de pro

cessos tcnicos de imposio

autoritria

da sua vontade,

nas

quais se

estabelecem

as

normas

adequadas

e se

conferem

os

poderes prprios

para atingir o fim estatal que a realizao do bem comum. a ordem

natural

do

direito interno,

nas relaes com outras entidades

menores

ou com os

particulares.

4

O poder de polcia administrativa uma das expressivas

emana

es desta situao outoritria. Em razo da supremacia dos intersses

pblicos sbre os privados, a Administrao, funcionando como guardi

do bem-estar coletivo, exerce o

chamado Poder

de Polcia , na confor

midade da lei.

o que bem

se

v

anotado

em Caio Tcito ao

conceituar

o poder

de polcia e expor sua convivncia com o princpio

da

legalidade. Diz

o

ilustre

mestre:

O

poder de polcia , em

suma,

o conjunto de atribui

es concedidas

Administrao para disciplinar e

restringir, em

favor

de

intersse

pblico, adequado direitos e

liberdades

individuais. Essa fa

culdade administrativa

no violenta

o princpio da legalidade porque

da

prpria essncia constitucional das garantias do indivduo a su

premacia dos intersses da coletividade. 5

Assim

tambm

princpio

do

direito

administrativo

a

pertinncia

do poder de polcia Administrao, isto , a prerrogativa de confor

mar

o

intersse

privado aos intersses pblicos, limitando ou condicio

nando o exerccio

daquele

em funo da supremacia dstes

ltimos.

No

se

deve, entretanto, perder de vista que o exerccio de tal poder

pressupe sempre uma habilitao legal expressa ou implcita.

16. Da conjugao da posio privilegiada (a) com a postao

de supremacia (b)

resulta

a exigibilidade dos atos administrativos

4 Oswaldo

Aranha Bandeira

de Mello,

Conceito

de Direito

Administrativo

in Revista da Uni-

versidade Catlica de So Pauto

1964,

vol.

XXVIJ,

pg. 36.

5 Caio Tcito, O Poder de Policia e seus Limites , in Revista de Direito Administrativo

vol. 27, pg. 18.


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- 4

- o

droit du prealable

dos franceses - e a

executoriedade

muitas vzes

at com recurso compulso material sbre a pessoa ou coisa, como

a chamada execuo de ofcio.

17. Tambm decorrem da conjugao dos preceitos mencionad03

a possibilidade

de

revogao dos prprios atos atravs

de

manifestao

unilateral

de

vontade,

bem

como decretao

de

nulidade dles,

quando

viciados. So os princpios

da

revogabilidade e anulabilidade dos atos

administrativos pela prpria

Administrao

Pblica. stes ltimos

cnones mencionados configuram a chamada autotutela.

18. Todos os

princpios

expostos e que se apresentam como de

corrncias sucessivas,

uns

dos outros,

sofrem, evidentemente, limita

es e

temperamentos

e, como bvio,

tm lugar

na

conformidade do

sistema normativo, segundo

seus limites e condies, respeitados os

direitos

adquiridos e

atendidas

as finalidades contempladas nas nor

mas

que

os

consagram.

Entretanto, o certo que existam tais cnones, reconhecveis

no

ordenamento

jurdico

e aceitos

tranqila

e pacificamente

pela

dou

trina, ao passo

que

inexistem nas relaes

que

contemplam intersses

privados, concernentes ao comrcio jurdico estabelecido

entre

par

ticulares.

19. B) Indisponibilidade dos Intersses Pblicos. A indisponi

bilidade

dos

intersses

pblicos

significa

que

sendo intersses qualifi

cados como prprios da coletividade -

internos

ao setor pblico - no

se encontram livre disposio de quem

quer

que seja,

por

inapro

priveis. O prprio rgo administrativo

que

os representa

no tem

disponibilidade

sbre

les, no sentido de

que

lhe incumbe apenas

cur-los - o

que

tambm um

dever -

na estrita

conformidade do

que

predispuser a

intentio legis.

20. sempre oportuno lembrar a

magistral

lio de Cirne

Lima,

a propsito da relao

de

administrao. Explica o ilustrado mestre

que

esta

a

relao

jurdica que

se

estrutura

ao

influxo de

uma

fina

lidade cogente .6 Nela no h apenas

um

poder

em

relao a

um

ob

jetivo, mas, sobretudo,

um

dever, cingindo o

administrador

ao cumpri

mento

da

finalidade, que lhe serve

de

parmetro.

Na administrao o dever e a finalidade so predominantes,

no

domnio, a vontade. 7

Administrao

a

atividade

do

que no

se

nhor

absoluto .

8

O mestre gacho

pondera acertadamente que

a re-

6 Ruy Cirne Lima, Principias de Direito Administrativo,

3 '

ed., 1954. pg. 63.

7 Ruy Cirne Lima, ap.

cit.

pg.

54.

8 Ruy Cirne Lima, ap. cit., pg. 21.


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5

lao de administrao

somente

se nos

depara,

no plano das relaes

jurdicas, quando a finalidade, que a atividade

de

administrao se

prope, nos aparece defendida e protegida, pela ordem jurdica, contra

o

prprio agente

e contra terceiros .

9

Em

suma, o necessrio - parece-nos -

encarar

que na adminis

trao

os

bens

e os intersses

no se acham entregues livre disposi-

o da vontade do administrador. Antes, para ste, coloca-se a obri-

gao, o dever de cur-los nos

trmos

da finalidade a

que

esto ads

tritos. a ordem legal que dispe sbre ela.

Relembre-se que a Administrao no titulariza intersses p-

blicos. O titular dles o Estado que, em certa esfera, os protege e exer-

cita atravs da funo

administrativa,

mediante o conjunto de rgos

(chamados administrao em sentido

subjetivo

ou

orgnico),

veculos

da

vontade

estatal consagrada em lei. Caio Tcito observa com pre-

ciso

exemplar

que

a

funo administrativa

ou

executiva

se realize

dentro em

normas

criadas pela funo legislativa ou normativa 10

21. As pessoas

exclusivamente

administrativas,

autarquias,

pre-

cisamente em razo do fato

de

assim se qualificarem, so entidades ser

vientes.

Isto significa

que

por serem pessoas,

podem

- ao

contrrio

da Administrao -

titularizar

intersses pblicos, mas, apenas, na

condio de servas

de

uma vontade anterior, jungidas ao

cumprimento

exato dos fins

que

aquela vontade, por lei, lhes assinalou.

Sendo

pessoas

administrativas,

sua

provncia a

da

relao

de

ad

ministrao e por isso mesmo, esto

adstritas

ao cumprimento de uma

finalidade. Ainda a, o dever, a finalidade e no a vontade, que co

mandam sua ao. No dispem a seu talante sbre os

intersses

p-

blicos;

no

os comandam com

sua

vontade; apenas

cumprem,

ainda

quando o fazem discricionriamente, em muitos casos, a

vontade da lei.

Esta, em tda e qualquer hiptese, lhes serve

de

norte,

de parmetro

e

de legitimao.

As pessoas administrativas no tm portanto disponibilidade

sbre os intersses pblicos confiados a sua guarda

e

realizao.

Esta

disponibilidade est

permanentemente

retida nas mos do Estado (e de

outras pessoas polticas, cada

qual na

prpria esfera) em sua manifes

tao legislativa.

Por

isso a Administrao e a pessoa administrativa,

autarquia, tm

carter

meramente instrumental.

22. Exposto o contedo e significado da indisponibilidade do

-

tersse pblico, podem-se extrair as conseqncias dste princpio,

que

se vazam no regime dito administrativo, caracterizador tambm

da

pessoa pblica

administrativa, autarquia.

9 Ruy Cirne Lima,

op

cit. pg. 54.

10 Caio Tcito, O Abuso do

Poder

Administrativo no Brasil , in Revista de Direito Admi-

nistrativo vol.

56,

pg. 1.


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- 6

Uma vez que a atividade administrativa subordinada lei, e

fir

mado

que a

Administrao,

assim como

ao

pessoas administrativas

(autarquias),

no tm disponibilidade sbre os intersses pblicos,

mas

apenas

o dever de

cur-los

nos

trmos

das finalidades predeterminadas

legalmente, compreende-se que estejam submetidas aos seguintes prin

cpios: a) da legalidade; b) da obrigatoriedade do desempenho de ati

vidade

pblica; c) do contrle administrativo ou tutela; d)

da

iso

nomia,

ou

igualdade dos administrados

em face da

administrao;

e) da

inalienabilidade

dos direitos

concernentes

a

intersses

pblicos.

23. a) O princpio da legalidade

explcita

a

subordinao

da

ati

vidade

administrativa lei 11 e surge

como decorrncia

natural da

in

disponibilidade do intersse pblico, noo esta que, conforme foi visto,

informa

o

carter da relao de administrao. No Brasil

o 2.

do

artigo 15 da

Carta

Constitucional

de 1967 dispe: Ningum ser

obrigado

a

fazer ou

deixar de

fazer

alguma

coisa

seno

em virtude de

lei.

Hely Meirelles ensina que

A

legalidade, como princpio de admi

nistrao,

significa

que

o

administrador pblico est,

em

tda sua ati

vidade funcional, sujeito

aos

mandamentos

da lei, e s

exigncias do

bem comum

e dles

no se pode

afastar

ou desviar, sob pena de

pra

ticar

ato

invlido e expor-se

responsabilidade

disciplinar, civil

e cri

minal, conforme o caso . 12

O

autor

citado

no quis,

certamente, restringir

o

princpio

da

le

galidade

ao agente, isto , ao

administrador,

embora haja

se referido

expressamente

a le. O

princpio, que formulou com tanta clareza,

diz

respeito

Administrao

em si,

atividade

administrativa como um

todo,

englobando,

certo, seus agentes.

Tanto

isto

verdade que o

mesmo

doutrinador

com preciso assinalou: A eficcia e a

validade

de

tda

atividade

administrativa esto condicionadas ao atendimento

da

lei.

Na

Administrao Pblica, no

h liberdade pessoal. Enquanto na

administrao

particular

lcito

fazer tudo que a lei no probe, na

Administrao Pblica s

permitido fazer o que a lei autoriza. 1:\

11

Fritz Fleiner esclareceu o sentido de Administrao legal. afirmando: Administrao legal

significa ento: administrao posta em movimento

pela

lei e exercida nos limites de suas dispo

sies. Principes Onraux

e

Droit Administratif Allemand 1933, pg. 87.

Forsthoff encarece as relaes entre o principio da legalidade e liberdade individual ao consi

derar

Que

na lei se

assenta

a garantia

da

liberdade individual o

Que

se verifica por uma dupla

maneira: por um lado atravs do expresso reconhecimento de liberdades determinadas, tanto pela

prpria

Constituio Quanto

atravs da

legislao

ordinria; por

outro lado

graas ao

princpio

da

legalidade da Administrao

Que no admite maiores intervenes na liberdade e propriedade alm

das Que se acham legalmente permitidas. este principio se baseia na diviso de podres e pressupe

Que

a Administrao age

embasada

na

lei . . .

Tratado de Derecho Administrativo

pgs. 252 e 253.

12 Hely Lopes Meirelles.

Direito Administrativo Brasileiro

1964, pg. 56.

13

Hely Lopes Meirelles, O . cit. pg. 57.


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-

1 7 -

Esta

ltima

frase

sintetiza, excelentemente, o contedo do princpio

da

legalidade.

A

atividade

administrativa deve no apenas ser exercida sem con

traste

com a lei, mas, inclusive, s po e ser exercida nos trmos de au

torizao contida no sistema legal. A legalidade na Administrao no

se

resume

ausncia de oposio lei, mas pressupe autorizao dela,

como condio de

sua

ao. Administrar

aplicar

a lei, de ofcio. 14

Em suma, a lei ou mais precisamente o sistema legal o funda

mento

jurdico

de

tda

e

qualquer

ao

administrativa.

15 A expresso

legalidade deve, pois,

ser entendida

como conformidade ao direito , 1


11/26

- 8

mentar a finalidade legal a que est jungida

pelo

princlplO da legali

dade.

Entretanto, o

fim

legal

sempre

o trmo a ser atingido pela lei.

Vtor Nunes Leal, sempre seguro e

oportuno,

comenta: Se

Administrao no a t e n d e ao fim legal a

que

est obrigada

entende-se que abusou de seu

poder.

. . O fim legal , sem dvida,

um

limite

ao

poder

discricionrio. Portanto, se a ao

administrativa

desa

tende

a essa finalidade, deve-se

concluir

que

extralimitou

de

sua zona

livre, violando uma prescrio jurdica

expressa

ou implcita, o que a

transpe,

por

definio, para a zona vinculada. lS

25. Do princpio

da

legalidade so deduzveis importantes conse

qncias. Os atos praticados

em

seu desconhecimento so viciados,

qualquer que

seja

o defeito que

apresentem

em face da legalidade.

Inclui-se

na

hiptese,

por

conseguinte,

o caso de excesso ou desvio de

poder

19

que no seno um subprincpio

decorrente

do princpio

da

legalidade. Ensina

Caio

Tcito que: A

discrio

administrativa

tem,

portanto, como teto a finalidade legal da competncia 20

sendo

o abuso

de poder da

autoridade

administrativa o reverso do princpio da lega

lidade da Administrao Pblica 21

26 Procede, ainda, da

mesma

matriz, a contrapartida

da

legali

dade, isto , o princpio

da

ampla responsabilidade do Estado,

atravs

do qual,

se transgredi-la, incorre nas

sanes

previstas.

Destarte

ficam

assegurados os direitos dos particulares perante a ao

administrativa.

Com

efeito,

no

teria

sentido ou alcance jurdico algum

o

princpic

da legalidade

se

a responsabilidade

do Estado,

em matria de atos ad

ministrativos, no fsse o

seu

reverso.

O art. 105

da

Carta Constitu

cional

brasileira

dispe:

Art. 105 As pessoas jurdicas de direito

pblico

respondem pelos

danos

que os

seus

funcionrios.

nessa

qualidade.

causem

a terceiros.

Pargrafo nico -

Caber

ao regressiva contra o funcionrio

responsvel, nos casos de

culpa ou

dolo.

18

Vitor Nunes Leal, Problemas e Direito Pblico, 1960, pago 285.

19

Jos Cretella Junior, in Desvio de Poder, 1964, pg. 36, expende excelente lio a

prop

sito: Ao

contrrio

de que julgam

muitos

tratadistas, a

legalidade no

formada

apenas

de -

mentos

externos,

relacionados com a

competncia, objeto

e

forma.

A legalidade

penetra at

S

motivos e,

principalmente, at

o fim do ato.

ilegal o ato em Que o fim viciado. Sendo o desvio

de poder o uso indevido

ou

vicioso

que

de

suas atribuies

faz a autoridade, tudo se resolve.

afinal,

num problema de excesso ou abuso de

poder

e ste, por sua vez, conduz incompetncia.

Dai, dizer-se que o

juiz do

ato administrativo no sai

do exame

da

legalidade quando

pronuncia

a nulidade do procedimento inquinado

daquele

vicio

que

se define por uma incompetncia, no

formal, mas material.

20 Caio

Tcito, A Administrao

e o

Contrle

da

Legalidade .

in Revista de Direito

dmi-

nistratil'o, vol. 37, pg.

5.

21 Caio Tcito, O Abuso do Poder AJministrativo no Brasil . in Rel'ista de Direito Admi-

nistrativo,

vol.

56, pg. I.


12/26

- 9

27. b) O princtpw da obrigatoriedade do desempenho

d

ativi-

dade pblica

traduz

a

situao de dever em que

se

encontra

a

Admi

nistrao

- direta

ou

indireta -

em

face da lei.

intersse

pblico

fixado por

via legal no est disposio da

vontade do administrador, sujeito vontade dste; pelo contrrio, apre

senta-se

para

le sob a

forma de

um

comando.

Por

isso

mesmo

a

pros

secusso

das finalidades

assinaladas longe

de ser

um

problema pesoal

da

Administrao,

impe-se como obrigao indiscutvel.

Como a atividade

administrativa

de

carter

serviente,

coloca-se

uma situao coativa: o intersse pblico tal como foi fixado tem que

ser prosseguido uma vez que a lei assim determinou.

Da

a obrigao

das

pessoas administrativas prosseguirem o prprio escopo

caracte

rstica to realada

pelos

autores.

28.

Dste princpio advm,

como conseqncia o

carter compul-

srio da filiao dos mem ros

s

entidades pblicas

de

substrato cor-

porativo.

Com

efeito uma vez

caracterizado legalmente

como pblico

determinado

intersse e

sendo fixado

que seu

prosseguimento

se far

atravs

de entidade

corporativa cujos filiados so definidos pela lei

ipso facto os

indivduos

designados

convertem-se

em

membros

da enti

dade

corporativa,

na forma do que

houver

sido estabelecido pelo di

ploma

normativo

responsvel.

Realmente, se a

persecuo

do intersse pblico obrigatria para

as

pessoas administrativas, impe-se a adscrio

compulsria de seus

membros a fim de que aquelas possam

desenvolver

a atividade pre

vista cujo cumprimento, na forma predeterminada pela lei obriga

o indeclinvel.

29.

As

entidades

no-corporativas

tambm

so

de

constituio

obrigatria, isto no se formam em decorrncia de

um

ato de von

tade

dos

particulares, ou da prpria Administrao,

mas

contrria

mente, procedem de

uma

determinao legal. Eis porque se

fala

na

peculiaridade

que tm

as pessoas

administrativas

de

serem constitudas

coativamente.

Nas

pessoas corporativas nem

sempre

a obrigatoriedade

de

filiao

se apresenta

com igual

cunho

de

compulsoriedade. Em alguns casos

esta nota

menos flagrante

que em

outros. Tomemos

como exemplo

as corporaes profissionais. Nestes casos a lei entende

que

tal ativi

dade verbi gratia o exerccio

da

profisso

liberal da

medicina de

pende

de inscrio em entidade

pblica

encarregada de sua fiscali

zao e disciplina. Em decorrncia para os profissionais dste ramo

no

se coloca o

problema de

querer

ou no

se

inserir

no

crculo

de

membros da

corporao.

A lei quer e o quanto basta. A entidade

se constitui desta forma, ficando compelidos a se filiar todos os que

exercem

0lJ querem exercer a profisso assim

regulada. Sem embargo,


13/26

- 2

os formados

em

medicina que no desejam exercer

tal

atividade no

esto obrigados a se inscrever

na corporao,

e se subordinar

sua

dis

ciplina.

Se, entretanto, pretenderem

praticar

a medicina so compe

lidos a se filiar, o

que

condio para o exerccio da atividade em

apro.

Em

outras

corporaes pblicas

a

compulsoriedade

mais

evi

dente, porque no deixa

nenhuma margem

opo.

o que

sucede

nas

corporaes

territoriais.

J

se nasce dentro delas, como membro

do grupo. A filiao, neste caso,

prescinde

de qualquer escolha. Na

Europa, por exemplo, em que as pessoas locais tm, tdas elas, carter

administrativo,

o indivduo est

necessriamente

definido como

mem

bro de uma ou outra corporao pblica territorial.

membro de al

guma Comuna, isto , filiado

compulsoriamente

a alguma delas. Por

conseguinte,

sem

oportunidade

de concordar ou

discordar, dentro do

plano

nacional, o indivduo qualifieado compulsoriamente como fi

liado a uma autarquia

corporativa.

30. Outrossim, em face do princpio da

obrigatoriedade

do de

sempenho da atividade pblica, tpico do regime administrativo, como

vimos vendo, a Administrao sujeita-se ao dever de continuidade

no

desempenho de

sua ao.

O princpio d continuid de do servio p-

blico

um

sub princpio ou

se

~

quiser,

princpio derivado, que de

corre da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa.

Esta

ltima, na

conformidade do que

se

vem expondo , por sua vez,

oriunda

do princpio

fundamental da

indisponibilidade,

para

a

Admi

nistrao,

dos

intersses

pblicos , noo

que bem

se aclara ao se ter

presente o significado fundamental j exposto,

da

relao

de

Admi

nistrao .

Com efeito, uma vez que a Administrao curadora de deter

minados

intersses

que a lei define como pblicos e considerando u ~

a defesa e

prosseguimento

dles , para ela, obrigatria, verdadeiro

dever,

a continuidade da

atividade administrativa

princpio

que

se

impe e

prevalece

em

quaisquer circunstncias.

por isso mesmo

que

Jeze

esclarecia

que

a

Administrao

tem

o

dever, mesmo no curso

de

uma

concesso de

servio

pblico, de assumir o

servio

provisria ou

definitivamente, no caso de o concessionrio, com

culpa

ou sem culpa,

deixar de

prossegui-lo

convenientemente.

O

intersse

pblico que

Administrao

incumbe zelar encon

tra-se acima

de quaisquer

outros

e, para ela, tem o sentido de dever, de

obrigao. Tambm por isso

no podem

as pessoas administrativas

deixar

de cumprir o prprio escopo, noo

muito encarecida

pelos au

tores. So obrigadas a desenvolver atividade contnua, compelidas a

perseguir

suas finalidades

pblicas.

31.

Desta

obrigatoriedade, logicamente, procede outro princpio,

mero

desdobramento

do

anterior

- e

tambm muito

realado pela dou-

Ijlo;h.:; ;: l:CA MAHIU

I1t:NHIUUE S MUNstrt

FUND O GETULW V RG S


14/26

- 2

trina conforme

j

se

viu

- qual seja a impossibilidade de dissoluo

sponte propria das

pessoas administrativas.

Por

idntica razo e den

tro

da mesma linha de raciocnio, os rgos administrativos, mesmo no

personalizados, no podem ser

extintos

seno

por

lei, assim como,

tam-

bm,

sem ela

no podem

ser

criados. A razo bvia e

sempre

a mes

ma; a Administrao desempenha atividade serviente,

cumpre

a lei,

na

forma

do

que

foi estabelecido.

A relao administrativa desenvolve-se debaixo de

uma

finalidade

cogente. A Administrao no dispe dos intersses pblicos e

seu ta-

lante: antes, obrigada a zelar por les ao influxo do princpio da le

galidade,

j

referido.

Fritz Fleiner

ao conceber administrao legal como aquela posta

em movimento pela lei e exercida dentro de seus limites, projetou em

frmula

feliz a noo

de que

a lei

que

d

todo o impulso

atividade

administrativa.

22

32 c O princpio do contrZe administrativo ou tutela, vincula-

se tambm

aQ princpio

da

disponibilidade dos intersses pblicos.

Efetivamente, o Estado, atravs da chamada funo administrativa,

procede persecuo

de

intersses

que

consagrou como pertinentes a

si prprio. A implementao dles feita pelo prprio Estado, me

diante os rgos da Administrao. A atividade desta

tem

como agente

o prprio Estado,

enquanto

submetido ao regime

que se

especifica

atravs

da

relao

de

administrao, nos trmos retro-assinalados.

Subjugase, portanto, ao princpio da indisponibilidade dos intersses

pblicos, cujo sentido se esclareceu previamente.

Verifica-se, pois,

que

a funo administrativa se qualifica como

atividade do prprio Estado, por le mesmo desenvolvida,

tendo em

vista a gesto de intersses pblicos, assim definidos atravs de outra

de suas manifestaes, e

que

se

lhe apresentam

como indisponveis ao

nvel

de sua

manifestao administrativa, isto , daquela que o Estado

explicita atravs do conjunto de rgos convencionalmente chamados

de Administrao.

A gesto dstes intersses indispensveis, em princpio, reali

zar-se-ia, tda ela,

atravs

do prprio Estado, diretamente, isto , me

diante

o conjunto

de

rgos designados,

em sua

inteireza, como Admi

nistrao.

Sem

embargo, criando o Estado pessoas administrativas, portanto,

entes submetidos ao mesmo regime

de

indisponibilidade

de

intersses

pblicos, fracciona a unidade de

sua

manifestao admnistrativa.

Exclui

de si prprio a responsabilidade

imediata

por

um

conjunto

de

intersses indisponveis que, em tese, estariam concentrados em uma

22

Fritz

F1einer, Les

Prncipes

Gnraux du Drit dmlnlslratif AlIemand 1933, p ~ 87.


15/26

-

nica

pessoa e prosseguidos pela Administrao. A

fim de manter

a

coerncia harmnica

do todo

administrativo

e reter

sua

integridade,

psto

que

a

funo

das pessoas

autrquicas

idntica

que

exercita

em sua manifestao administrativa, mantm-nas

sob contrle. Com

isto

reconstitui,

de

certa

forma a

unidade que quebrou

- e

que nunca

poderia

romper

totalmente,

sob

pena

de

mutao

qualitativa

em

a

na

tureza de tais

pessoas.

Horcio Heredia define o contrle

administrativo

sbre as pessoas

autrquicas como o juzo que realiza um rgo

da

Administrao

ativa sbre o comportamento positivo ou negativo de uma entidade

autrquica ou de um agente seu com o fim de estabelecer se se con

forma ou

no

com

as

normas

e princpios

que

o regulam e

cuja

de

ciso se concretiza

em um

ato administrativo.

3

o

contrle

administrativo ou

tutela

o

poder de que

dispe o Es

tado exercitvel atravs dos rgos

da

Administrao

de

conformar o

comportamento das pessoas autrquicas aos fins que lhe foram legal

mente

atribudos. As implicaes dste contrle e sua extenso variam

de pas

para pas

dependem

do

tipo de entidade autrquica

e

apre

sentam-se

diversamente,

em

vista da

legislao

peculiar

a

cada enti

dade. Algumas

so

submetidas

a

regime muito estrito de tutela,

a

outras

atribui-se

liberdade maior

e conseqentemente, afrouxam-se as

relaes

entre

controlador e controlados.

Em

tese ste poder

de adequar

as autarquias aos genricos obje

tivos estatais

tendo em vista

confin-las ao

exato cumprimento

de seus

fins envolve tanto juzos e decises

da

Administrao concernentes

legitimidade quanto

relativos ao

mrito

dos atos praticados.

Pode

abrigar a prerrogativa

de

exame prvio

ou a posteriori

dos atos das

autarquias e chega inclusive

em

certos casos a

compreender

a fa

culdade de

revog-los

uma

vez expedidos.

O contrle compreende ainda o poder

de

manter-se a Adminis

trao

informada

sbre

o

comportamento

das

autarquias,

autorizando

investigaes e

freqentemente,

manifesta-se

tambm,

sob a

forma de

nomeao e demisso

de administradores autrquicos.

As formas

de

contrle

so variveis e

dependem

do

direito

positivo.

33.

d)

O

princpio da isonomia ou igualdade dos administra-

dores em face da dministrao firma

a

tese de que esta no

pode de

senvolver

qualquer

espcie de favoritismo ou desvalia

em

proveito

ou

detrimento

de

algum.

Com

efeito sendo

encarregada

de

gerir

intersses

de

tda

a cole

tividade a Administrao

no

tem sbre stes

bens

disponibilidades

23

Horrio Heredia, ContraIor

Admi. istrativo so re los

Entes Autarquicos,

1942 pg. 29.


16/26

2 3

-

que lhe confira o direito de tratar desigualmente queles cujos inte

rsses representa.

No sendo o intersse pblico algo sbre

que

a Administrao dispe

a seu talante, mas, pelo contrrio, bem de todos e de cada um,

j

assim

consagrado pelos mandamentos legais que o erigiram categoria de

intersse desta classe, impe-se, como conseqncia, o

tratamento

im

pessoal, igualitrio ou isonmico que deve o

Poder

Pblico dispensar

a todos os administrados.

Uma vez que os intersses que lhe incumbe prosseguir so perti

nentes Sociedade como um todo, quaisquer atos

que

os rgos admi

nistrativos pratiquem devem, necessriamente, refletir, na medida do

possvel, a igualdade de oportunidades

para

todos os administrados.

Todos so iguais perante a lei . . . , proclama o 1.0 do art. 150

da

Constituio federal.

ortiori

todos so iguais

perante

a Administra

o e seus atos,

uma

vez

que esta nada

mais faz seno agir

na

confor

midade das leis.

34. Vrios institutos

de

direito administrativo refletem clara

mente a importncia dste princpio. Aplicao dle encontra-se,

por

exemplo, nos institutos da concorrncia pblica e do provimento de

cargo pblico mediante concurso.

A Administrao no pode distribuir como prebenda os benefcios

econmicos dos negcios em que

tenha

de

intervir

ou os empregos em

seus vrios rgos.

Justamente

porque

nenhum

dstes bens tem o cunho

de

propriedade particular utilizvel ao alvedrio do

titular

a Adminis

trao,

que

gere negcios de terceiro,

da

coletividade, compelida a

dispensar

tratamento

competitivo e eqitativo a todo administrado.

A exigncia de concorrncia pblica

para

a realizao de negcios

com os particulares no traduz apenas o desejo estatal de obter o me

lhor

produto ou servio com menores nus. Implica, tambm, na obri

gao de oferecer aos particulares,

que

se dispem a fornecer o bem ou

o servio, a oportunidade de

disputar em

igualdade de condies. Assim,

o instituto

da

concorrncia pblica no

tem em

mira, apenas, os c

modos do Estado, mas, tambm, encarece intersses dos particulares em

face dle.

No basta, portanto, que a Administrao possa

demonstrar que

realizou operao,

em

tese, vantajosa

para

o Estado.

Importa

que de

mostre, ainda, ter oferecido oportunidades iguais a todos os parti-

culares. S assim se evidenciar o

tratamento

isonmico a que fazem

jus e a ausncia de favoritismo na utilizao de podres ou na dispensa

de

benefcios dos quais a Administrao depositria e curadora,

em

nome de terceiro, por se tratar de intersses pblicos.

tste o princpio, a

regra

bsica, que, evidentemente, comporta

temperamentos e excees, sempre determinados, todavia, pelo prprio


17/26

- 4

intersse

pblico - nunca por intersse de algum particular eventual-

mente beneficirio - sob pena de vcio do ato praticado.

35. O princpio da isonomia na Administrao no necessita,

para

seu fundamento,

da

invocao de cnones de

ordem moral.

Juridica-

mente se estriba na convincente razo

de

que os

bens

manipulados pelos

rgos administrativos e os benefcios

que

os servios pblicos

podem

propiciar so bens de tda comunidade, embora,

por

ela geridos, e bene

fcios a

que

todos

igualmente

fazem jus

uma

vez

que

os podres pbli

cos, no Estado de Direito, so simples rgos

representantes

de todos os

cidados

(

1. do art. 1.

da

Carta de 67) .

No Brasil o art. 95

da

Carta Constitucional

de

1967 dispe: Os

cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros, preenchidos os

re-

quisitos

que

a lei

estabelecer.

Consagra, portanto, a igualdade

de

todos

em

face do preenchi

mento

de cargos na Administrao.

Esta no

pode distribu-los entre

apaniguados ou protegidos. Porque esto disposio dos adminis

trados que preencham

as

condies compatveis com o intersse p-

blico e concernentes

natureza do cargo: A nomeao para cargo

pblico exige aprovao

prvia

em concurso pblico de provas ou de

provas

e ttulos

( 1.0

do art.

95

da Carta) .

Outrossim, para

que

se

no

se crie, em favor

de

alguns poucos,

monoplio dos cargos pblicos:

vedada

a acumulao

remune-

rada,

exceto:

I a de juiz e um cargo de professor;

a de dois cargos de professor;

IH

- a de um cargo de professor com

outro

tcnico

ou

cientfico

(art. 97), desde

que

haja

correlao de matrias e compatibili

dade de horrios, conforme estabelece o 1.0 do citado artigo

da

Lei Magna.

36. Com relao ao gzo ou fruio dos servios pblicos, a Ad

ministrao est, igualmente, obrigada,

sempre

pelo mesmo

funda-

mento, a prest-lo a todos os cidados, sem discriminaes. Jeze faz

expressa meno a ste princpio.

24

24

lis, talvez

haja

sido Gaston Jeze quem mais se preocupou em determinar as coorde

nadas do direito administrativo, destacando certos princpios como fundamentais. Adepto que era

da escola do servio pblico

reporta

stes cinones bsicos noo que lhe

parecia

central Ile te

ramo do Direito.

Cumpre notar que

diferena de Duguit, - e Isto Importantssimo - Jze Identlflcava

servio pblico como aqule exercido sob um regIme determinado , o

processo

de direito

pblico . Caracterizava-o precisamente pela existncia de

regras

juridlcas especiais, de teorIas

jurldlcas especlals .


18/26


19/26

-

6

cernentes prpria atividade. Pode por isso mesmo

ser

avocada a

qualquer instante

pelo Poder Pblico como

podem tambm

ser modi

ficadas as condies de

sua

prestao por ato

unilateral

da Adminis

trao sempre que lhe

parea

conveniente respeitados apenas os tr-

mos da

equao econmica avenada.

IH

-

Valor Metodolgico

da

Noo

de

Regime Administrativo.

40. No se

pretende seja

exaustiva a enumerao feita dos princpios

peculiares ao direito

administrativo que formam em sua unidade

sis

temtica

o

regime administrativo.

A exposio dles sbre mais foi

como no poderia deixar de ser extremamente sucinta pois seu desen

volvimento o

prprio

objeto do direito administrativo.

Intentou-se simplesmente esboar uma rpida caracterizao da-

quilo que

informa

e tipifica um

conjunto de normas cujas

peculiari

dades conferem autonomia

a determinado ramo do Direito permitindo

se

lhe

reconhea

uma

identidade

prpria.

O esfro empreendido

mera tentativa

de localizar as linhas-mes

tras que presidem ste setor do conhecimento jurdico imps-se como

indispensvel ao

preenchimento de uma lacuna

inadmissvel e

sur-

preendente

por todos os ttulos na literatura especializada.

Com efeito

se

o objeto do jurista um

sistema de normas

e o

tema especfico do administrativista so as regras e princpios que per-

fazem

em

sua unidade o direito

administrativo,

a

primeira

tarefa que

se

lhe

impe como

patamar para

a compreenso dos vrios institutos

a identificao das noes radicais que os embasam.

Tal

procedimento sbre oferecer maior rentabilidade cientfica

que a simples anlise

compartimentada

dos vrios institutos repre-

senta outrossim condicionamento importantssimo

para

compreenso

cabal

das

vrias figuras

do

direito

administrativo. Nota-se alm disto

que afinal ste

definitivamente,

o nico suporte para uma viso

pu-

rificada dos institutos de direito administrativo. S ste procedimento

elimina vestibularmente

a imiso entre os fatres jurdicos e extraju-

rdicos.

41. A perspectiva formal - nica

compatvel

com o

exame

orto-

doxo da Cincia do Direito - depende em suas aplicaes concretas

por inteiro da identificao do regime administrativo.

De outro

modo

como

surpreender

noes tcnicas como a personalidade

administrativa,

por

exemplo?

Sem

remisso ao

regime norteador

delas cair-se-ia ine

xorvelmente,

no

plano instvel

dos conceitos

extrajurdicos.

Se o que importa ao jurista determinar em tdas as hipteses

concretas o

sistema

de princpios e regras aplicveis - quer

seja

a

lei

clara obscura

ou

omissa - todos os conceitos e categorias

que formule

se

justificam to-s na medida em que atravs dles aprisione logica

mente uma determinada unidade orgnica sistemtica de normas e


20/26

- 7

princIpIos. A razo de

ser

dstes conceitos precisamente

captar

uma

parcela de regras jurdicas e postulados que se articulam de maneira a

formar uma

individualidade.

O trabalho terico do jurista construdo, como , vista de apli

caes prticas, resume-se e explica-se na

tentativa de

descobrir a

r tion le

que

congrega e unifica um complexo

de

cnones e normas.

As consideraes acima realam a importncia e a necessidade

ine

xorvel

de

fixar o contedo do regime administrativo. Demonstram

tambm, saciedade,

que

a compreenso

da

pessoa pblica exclusiva

mente

administrativa, por exemplo, pressupe, quando menos,

um

es

fro para

determinar

suas correlaes com sse regime. A mesma

observao vale para todo e qualquer instituto

de

direito administra

tivo.

42. No h como

formular adquadamente um

conceito jurdico

fora dste

rigor

metodolgico. Com efeito, se o conceito formulado no

se cinge rigorosamente ao propsito de

captar um

determinado regime

-

cuja

composio admite apenas as normas editadas pelo direito po

sitivo e os princpios acolhidos

na

sistemtica dle -

ser

desconforme

com

sua prpria

razo de

ser

identificao da disciplina

que

preside

um dado instituto) .

Esta deformao sucede sempre que se agreguem ao conceito traos

metajurdicos, isto , quaisquer ingredientes ou conotaes

que

no

sejam imediatamente

derivados das prprias normas

ou

dos princpios

por

ela

encampados. Eis

porque

noes como finalidade pblica, uti

ldade pblica, intersse pblico, servio pblico, bem pblico, pessoa

pblica, ato administrativo, autarquias, auto-administrao e quaisquer

outros conceitos s

tm

sentido

para

o

jurista

como sujeitos ou obje

tos submetidos a

um

dado sistema de

normas

e princpios;

em outras

~ a l a v r a s

a um regime.

43. Em face do Direito as noes citadas

nada

mais contm em

si alm do significado de entidades lgicas identificveis por seus re-

gimes. Entende-se, vista disto, que pouco importa, ento, se

uma

ati

vidade

relevante

ou

irrelevante

para

a coletividade. No

isto

que

lhe definir a natureza de atividade pblica ou privada, mas o regime

que lhe houver sido atribudo pelo sistema normativo.

Um intersse no se afirma como pblico ou

particular

pelo fato de

repercutir

intensa ou secundriamente sbre a Sociedade. Perante o

Direito ser pblico ou privado, na exclusiva dependncia do que

houver decidido a lei; portanto, unicamente em funo do regime que

o disciplina.

Um

servio prestado pelo Estado no se

torna

pblico pelo fato

de

interessar a todos e

estar em

suas mos, ou

em

mos de pessoa sua,

mas, pela circunstncia de se

reger

conformem

ente

ao regime

de

direito


21/26

-

8

administrativo tanto que se disciplinado pelas

regras

de direito privado

- e o legislador livre

para

assim decidir - descaber reput-lo servio

pblico.

Parece-nos

ser

esta a nica compreenso possvel em trno do pro

blema. A entender-se

de

outro modo os conceitos jurdicos

perderiam

tda sua operatividade. foroso por conseguinte estabelecer cabal

dissociao

entre

as noes substanciais

que em nvel

pr-jurdico in

formam o legislador. e as que correspondem a realidades prprias do

Direito. Estas definem-se como regimes jurdicos complexos de

prin-

cpios e normas.

44. Advirta-se outrossim que

as

normas justamente

por

serem

regrQ. expressas encontram-se imediata disposio do intrprete

e

em

por isso no apresentam qualquer dificuldade

em

serem locali

zadas.

De

extrema importncia isto sim

desvendar os princpios

acolhidos no sistema; isto

os

que se encontram vazados nas diversas

normas administrativas informando suas disposies

embora

no

se

achem formal ou categoricamente expressos.

~ s t e s

genericamente aco

lhidos no sistema presidem tda sua organicidade e obviamente podem

ter generalidade maior ou menor aplicando-se ento totalidade dos

institutos ou apenas a alguns dles. So stes princpios que compem

o equilbrio do sistema e determinam a unidade e racionalidade interna

do regime administrativo.

45. Formulemos por comodidade didtica uma analogia. No

mundo

fsico o sistema planetrio se

rege

por leis ou princpios

da

mais ampla generalidade como a lei

da

gravitao dos corpos.

Outras

leis mais especicas e particularizadas mas

sempre em

conexo com

as anteriores explicam diversas espcies de fenmenos

que

se arti

culam

em um complexo.

Tambm na Cincia do Direito em geral e no direito administra

tivo em particular se reconhece situao anloga. Algumas noes ou

princpios so categorias em relao a outros de significado mais res

trito porque

abrangentes

de alguns institutos apenas.

~ s t e s

a seu

turno

desempenham funo categorial relativamente a outros mais

particularizados que os anteriores. Assim se processa uma cadeia des

cendente de princpios e categorias at os nveis mais especicos. Al

guns aliceram todo o sistema; outros dstes derivados dizem respeito

ora a uns ora a outros institutos interligando-se todos no s em

plano vertical como horizontal formando uma unidade

um

complexo

lgico a

que

chamamos regime; no caso em tela regime administrativo.

Obviamente cada um dos vrios institutos de uma disciplina

jur-

dica guarda suas caractersticas prprias concernentes gama de sub

princpios

que

o regulam sem prejuzo de receber

automtica

influn

cia e aplicao dos princpios mais genricos que o envolvem e inter-

penetram pois dentro dles se acha imerso.


22/26

9

46. O sistema de uma disciplina jurdica, seu regime. portanto,

constitui-se do conjunto de princpios

que lhe

do especicidade

em

re-

lao ao regime de

outras

disciplinas.

Por

conseguinte. todos os insti

tutos que abarca - moda do sistema solar dentro do planetrio -

articulam-se, gravitam, equilibram-se,

em

funo

da

racionalidade pr

pria

dste sistema especfico. segundo as peculiaridades

que

delineiam

ri

regime (no caso, o administrativo) dando-lhe tipicidade

em

relao

a outros.

47. Derentemente dos princpios que regem o mundo fsico, no

campo do Direito. so livremente determinados pelos homens. O legis

lador acolhe. no sistema normativo

que

constri, os princpios

que

de

spja vigorantes. So bem

por

isso mutveis.

Ao ser, pouco a pouco. delineado

um

dado sistema, pode o

e g i ~

lativo

fixar

inconscientemente

um

conjunto de princpios que, deseje

ou no, estaro informando o sistema, desde

que

as normas postas

tra-

duzam sua acolhida.

Ao

jurista

interessam portanto. os

princpios consagrados haja

ou

no o legislador pretendido conscientemente instaur-los. :stes cno

nes.

entretanto

esto sempre disposio

da

autoridade legislativa.

pelo que, podem ser. a qualquer tempo. modificados, derrogados, seja

pela substituio dos princpios bsicos, seja pela alterao dles nos

vrios institutos particulares de uma dada disciplina. exatamente

por

isso que o jurista, o intrprete - a quem cabe simplesmente reconhecer

os princpios encampados e

identicar

as

derentes

aplicaes

em

face

das diversas hipteses - deve

centrar

sua

investigao, raciocinio e

construo terica.

nica

e

exclusivamente no regime.

Ao jurisperito no interessam as realidades substanciais ou infra

-estruturais que determinaram.

em

nvel pr-jurdico, a opo do legis

lador.

est

porque gravssimo o equvoco de firmar conceitos

ju-

rdicos sbre noes como intersse social, atividade que beneficiar

tda a sociedade, finalidade de intersse coletivo e quejandas.

As

noes

que importam

ao

jurista

so aquelas qualificadas pelo

sistema normativo, isto , definidas

em

funo de

um

regime.

Por

isso

mesmo.

de nada lhe adianta recorrer

aos conceitos anteriores sbre os

quais

j

incidiu o juzo do legislador. Como ste ltimo

quem d

entidade, perante o Direito, s noes que lhe

serviram de

estribo. o in

trprete recebe conceitos novos, jurdicos, psto que os anteriores se

desvanecem, cedendo lugar ao produto

da

qualificao legislativa.

25

;ta UlOvannl Mlele, m notvel lio nos ensina: Nada existe para o ordenamento

jurl-

dico se no tem vida nle e por le, e, tOda figura, instituto ou relao com que nos encontramos,

percorrendo as

suas

vrias manifestaes. tem uma realidade

prpria

que

nlo

menos real que

qualquer outro produto do esprito humano m outros campos e drees. A realidade do

ordenamento jurldlco no tem outro trmo de confronto seno le mesmo: donde

ser

Imprpria

a comparao com

outra

realidade, com o fito de verificar se, porventura,

as

manifestaes

do

primeiro conferem com

a q u ~ l e

ou

se se

afastam

das

manifestaes do mundo

natural

histrico

ou metaffslco - Glovannl Mlele, Princ/pl di Diritto Amminlstratlvo vaI. I, reimpresso da

edl.lo, 1960, pg. 81.


23/26

- 3 0

48.

De

todo o exposto se verifica a grande importncia

da

noo

de regime administrativo cujo desenvolvimento pormenorizado o pr

prio objeto dste

ramo

de Direito. a noo referida

que

explica cada

um

dos institutos de

direito

administrativo e permite fixar-lhes a iden

tidade, pela compreenso das respectivas disciplinas.

J se ressaltou, mas no demais repetir

que

cada instituto apre

senta peculiaridade no

que

concerne aos princpios

que

o norteiam. Obe

dece a

regras

particulares havendo

certa

refrangncia nos princpios

genricos ao se encontrarem com os princpios especficos

de cada

ins

tituto. Estes so tradues particularizadas dos princpios genricos, ten

do

em

vista as peculiaridades de cada

figura

jurdico-administrativa.

49. Outrossim, ao ser conhecido como de

direito

administrativo

um dado instituto no

h

necessidade de enumerar e explicar pormeno

rizadamente

o complexo

total de regras que

lhe so

pertinentes uma

vez que,

de antemo

se sabe, receber,

n

principio.

e

em

bloco, o con

junto de princpios genricos, convindo, apenas agregar-lhe as peculia

ridades, o sentido, a direo e a intensidade que a aplicao dos princ

pios genricos

tem

em cada caso, assim como

eventuais

derrogaes

provocadas pelos subprincpios ligados natureza particular do insti

tuto examinado. Vale, ainda aqui, a analogia dantes invocada:

quando

se faz meno a qualquer planta do sistema solar no h necessidade

de explicar minuciosamente o conjunto de leis que

regem

seu equil

brio e entrosamento no sistema. Sabe-se, desde logo, que

est

subme

tido quele complexo de leis, liminarmente considerado, isto , as do

sistema solar e planetrio,

em

geral.

50.

Infelizmente

a

doutrina

especializada

tem

despendido pouco

esfro no sentido de desvendar, arrolar e organizar os princpios b

sicos do

regime administrativo embora

sejam

indiretamente

estudados

pelos mesmos mestres, ao

tratarem

dos vrios tpicos do direito admi

nistrativo. No exame concreto das figuras jurdicas, manejam os men

cionados cnones, pelo menos enquanto informaes subjacentes ao

tema, sem contudo elev-los a um nvel categorial, aps indispensvel

reconhecimento explcito dles. Com isto,

h

verdadeira

atomizao

de

noes, que ficam subutilizadas. Cumpre ento, recolh-las, reduzindo

as a seus denominadores comuns, articul-las para afinal, faz-las re

fluir

sbre todos e cada um dos institutos, o que

permite lanar

sbre

les, de imediato,

uma

luz esclarecedora apta a instrumentar com pro

veito considervel, uma viso

coerente

e ordenada de cada qual.

51. Geraldo Ataliba com muita preciso observa que: . . . o estu

do de

qualquer

realidade - seja

natural

seja cultural - quer em

nvel

cientfico, quer didtico

ser mais

proveitoso e seguro, se o agente

capaz

de perceber

e

definir

o

sistema formado pelo objeto

e

aqule

maior no qual ste se insere. Se se

trata

de

produto eultural ainda que

o esfro humano

que

o produziu no

tenha

sido consciente de elal:>orar


24/26

-

3 1 -

um

sistema,

previamente

deliberado neste sentido, deve procur-lo e

apreend-lo o observador ou intrprete.

Como se disse, poucos foram os princpios expressamente arrecada

dos e coligidos

para figurarem como ttes de chapitres, dos vrios ins

titutos. Sem embargo, valiosssimo o esfro j produzido.

Tm sido erigidos ao

nvel de

princpios bsicos alguns poucos,

como o princpio

da

legalidade, o da prevalncia do intersse pblico

sbre o privado, o princpio da continuidade do servio pblico,

o princpio da igualdade de todos perante o servio pblico,27 o princ

pio da dualidade de jurisdio (comum e administrativa) - inexisten

te em nosso Direito - o princpio da responsabilidade do Estado e mais

alguns poucos, esparsos e desconexos

entre

si e raras vzes apresenta

mos expressamente como noes que tipificam o regime administrativo.

52.

Entre

ns, Cirne Lima,

em

pginas de inexcedvel valor, fixa

a noo de relao de Administrao como a . . . base ltima na cons

truo sistemtica de nossa disciplina . . . 28 Com efeito, confere a esta

noo o

carter

de princpio fundamental, pea matriz

de

todo o direito

administrativo e o faz com indisputvel razo. Sobretudo na

Introdu

o , pargrafo segundo, e

na Parte

Geral , pargrafo sexto, de seus

Princpios . .. , nunca assaz louvados, traa com inabalvel segurana e

clareza notvel o sentido dste conceito, encarecendo-lhe a funo de

alicerce do direito administrativo.

53.

Hely

Meirelles

enumera trs

princpios:

da

legalidade,

da

mo

ralidade e

da

finalidade, como ditames bsicos

da

Administrao P

blica.

29

O segundo dles, desejvel por todos os ttulos, como mdulo

de comportamento administrativo, parece-nos, todavia, deslocado, no

servindo como critrio cientfico

para

o Direito,

em

geral, e

para

o

administrativo, em particular. So, a nosso ver, impugnveis os atos

praticados em desafio moralidade, apenas quando passveis de ful

minao por contraditrios aos dois outros princpios

que

mencionou:

da legalidade e da finalidade.

Entendemos que a doutrina - certamente absorvida

na

anlise

de outros'temas relevantes - tratou vo d oiseau ste importantssimo

problema da fixao dos princpios fundamentais do direito adminis-

26 Geraldo Ataliba, op. cit., pgs. 4 e 5.

27

Gaston

Jeze

formula

nos

seguintes

trmos o

citado

prinCipIO:

Todos

os Indlviduos

que

renem determinadas condies, estabelecidas de maneira geral e impessoal pela lei orgnica

dos servios (lei, regulamento, instrues

gerais),

tm o poder juridlco de exigir a

prestao

que

o

objeto

do servio pblico: trata-se do principio da

igualdade

dos individuos

ante

os servios

pblicos

(Principios Oenerales dei Derecho Administrativo,

1949,

Buenos

Aires, vol.

111

pg.

24,

traduo

direta da 3- edio francesa de 1930).

28 Ruy Clrne Lima, Principios

de

Direito Administrativo Brasileiro, 3 ' ed., 1954, pg. 57.

29 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 1964,

pg.

56.


25/26

-

3

trativo.

Por

isso mesmo,

ainda est por ser convenientemente

delineado

o

regime

administrativo, sem embargo

de ser

le, afinal, o ponto me

dular

desta disciplina jurdica.

54. H, na matria, verdadeira lacuna reclamando

preenchimento

urgente. Eis porque, no havendo a

doutrina

atribudo ao

regime

admi

nistrativo funo categorial, poucos so os princpios diretamente qua

lificados pela

doutrina

como noes articuladoras do direito adminis

trativo. Falase

em

regime

de

direito pblico ,

em

processo

de

direito

pblico ,

em

regime administrativo ,

mas

no

se lhes

expe as

coordenadas.

A

espera

de fras mais robustas

que tratem

da matria, aponta

mos os princpios

que

nos parecem formar,

em

seu

conjunto, a tipici

dade do regime administrativo e, portanto, do prprio direito admi

nistrativo.

55. Resumindo o que se exps e j agora sem agregar comentrios

ou estabelecer sucessivos encadeamentos

entre

os vrios princpios para

determinar-lhes a filiao, vo relacionados abaixo todos os

que

pro

manam dos dois cnones fundamentais: supremacia do intersse p

blico sbre o privado e indisponibilidade dos intersses pblicos.

1

Princpio

da

posio privilegiada dos rgos

da

Administrao

Pblica nas relaes jurdicas;

2

Princpio

da

supremacia

dos rgos

da

Administrao

Pblica

(expressado sobretudo atravs dos seus desdobramentos contidos nos

princpios imediatamente seguintes);

3) Princpio do estabelecimento unilateral de obrigaes aos par

ticulares (Poder

de

Polcia e atos que traduzem o imprio

em geral);

4) Princpio

da

presuno

de

veracidade dos atos administrativos;

5

Princpio da presuno de legitimidade dos atos adminis-

trativos;

6 Princpio da exigibilidade dos atos administrativos;

7

Princpio

da

auto-executoriedade dos atos administrativos;

8

Princpio da revocabilidade, pela Administrao, dos atos admi

nistrativos;

9 Princpio da declarao e nulidade dos atos administrativos,

pela Administrao;

10

Princpio

da

modificao e resoluo

unilateral

das relaes

jurdico-administrativas;

11

Princpio da legalidade;


26/26

3 3

-

12) Princpio da responsabilidade do Estado;

13) Princpio da obrigatoriedade do desempenho da ativdade p-

blica;

14) Princpio da discricionariedade;

15) Princpio da continuidade

da

atividade pblica;

16) Princpio do contrle administrativo;

17, Princpio da isonomia;

18) Princpio da inalienabilidade dos direitos concernentes a inte

rsses pblicos.

A stes, deve-se acrescer, ainda,

um princpio tcnico de organiza

o dos rgos administrativos: o princpio

da

hierarquia.

Compreende-se

que

o desenvolvimento, desdobramento e explicao

dstes vrios princpios. assim como suas aplicaes concretas vista

de cada instituto, sejam o prprio objeto do direito administrativo.

Ento, descabe. evidentemente. neste trabalho, precises ou comentrios

alm

dos

que

se fz.

56. No se pretende que a relao exposta seja exauriente ou que

a articulao dos vrios princpios tenha sido exposta com suficiente

sedimentao capaz

de

resguard-la de

uma

spera, contnua e sucessi

va reelaborao crtica. Entretanto a audaciosa, porque singela, expo

sio dstes princpios, assim como o tmido e incipiente resultado

obtido no esfro de encade-los nesta abordagem, foi impsto pela ne

cessidade de

procurar

uma

trilha simultneamente nova e urgente e, por

isso mesmo, pouco resguardada. Sua justificativa a prpria necessi

dade de deslocar o eixo metodolgico de apreciao do direito admi

nistrativo e seus institutos.

57. Compreende-se. outrossim, que a afirmao dos vrios cnones

que

compem o regime administrativo estabelece ditames genricos

para

o entendimento e interpretao do direito administrativo. Todos

stes princpios vigoram segundo

determinadas

condies, regulamen

tao e limites, admitindo variantes, temperamentos e qualificaes

particulares vista do significado singular que assumem em funo da

legislao concernente aos diversos institutos do direito administrativo.

Sem

embargo, desempenham o

papel

de guia; norte que

orienta

a com

preenso

desta

disciplina e radical

que

a unifica e

lhe d

organicidade

e coeso.

B stes

princpios genricos so o direito comum do direito admi

nistrativo , admitindo apenas, como foi frisado

retro

certas refraes

e particularidades ao encontrarem

n concreto

cada

um

dos institutos

em suas conformaes peculiares especificamente ditadas pelos fins a

que tendem.

livro celso mello - capituloo conteÚdo do regime jurídico-administrativo e seu valor metodolÓgico

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