excelentÍssimo senhor ministro celso de mello...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO DD. RELATOR

DA RECLAMAÇÃO nº 25.119/DF

Reclamação nº 25.119/DF-MC

Reclamante : Defensoria Pública do Estado de São Paulo

Reclamada : Corregedoria-Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

A CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA DO TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, neste ato representada por seu Exmo.

Desembargador Corregedor-Geral da Justiça e por sua advogada que esta subscreve,

com fulcro no artigo 1.021, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (“Código de

Processo Civil”), artigo 39 da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990 e artigo 317 do

Regimento Interno desse colendo Supremo Tribunal Federal (“RI/STF”), vem,

respeitosa e tempestivamente, interpor

AGRAVO REGIMENTAL

contra a respeitável decisão monocrática que suspendeu a eficácia da deliberação

administrativa da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo, que revogou a

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Portaria nº 022, editada em 19 de julho de 2016, pelos Meritíssimos Juízes de Direito do

Departamento Estadual de Execuções Criminais (“DEECRIM”) da 9ª Região

Administrativa Judiciária de São José dos Campos (“Portaria nº 022/2016”), pelas

razões de fato e de direito a seguir expostas.

Termos em que,

P. deferimento.

São Paulo, 19 de outubro de 2016.

MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS

Corregedor-Geral da Justiça

PILAR ALONSO LÓPEZ CID

Advogada do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

OAB/SP nº 342.389

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EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZÕES DE AGRAVO INTERNO

Reclamação nº 25.119/DF-MC

Reclamante : Defensoria Pública do Estado de São Paulo

Reclamada : Corregedoria-Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

I – BREVE SÍNTESE

Trata-se de reclamação constitucional apresentada pela d. Defensoria

Pública do Estado de São Paulo, contra a decisão dessa Corregedoria-Geral da Justiça

do Estado de São Paulo, que em 31 de agosto de 2016 revogou a Portaria nº 022/2016,

editada pelos MM. Juízes de Direito do DEECRIM da 9ª Região Administrativa

Judiciária.

Em linhas gerais, a Portaria nº 022/2016, com fulcro no artigo 66,

inciso IV, da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 (“Lei nº 7.210/84”), regulamentou, no

âmbito daquela Corregedoria Regional, a aplicação da Súmula Vinculante nº 56,

publicada em 08 de agosto de 2016, por essa egrégia Corte Máxima de Justiça, in

verbis:

“A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a

manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso,

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devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE

641.320/RS”.

Dentre outras disposições, a Portaria nº 022/2016 estabeleceu que:

“Artigo 1º - Na esfera de competência da 9ª Região Administrativa

Judiciária/São José dos Campos, todos os presos de regime

semiaberto que há 45 (quarenta e cinco) dias ou mais, aguardam em

regime fechado vaga para remoção, deverão ser transferidos para

unidade prisional adequada ao regime em que se encontram

legalmente.

Artigo 2º - Para esse fim, número correspondente de vagas deverá ser

gerado em estabelecimento para regime intermediário, a teor do

consignado nas considerações acima expostas, o que ocorrerá

mediante saída antecipada, sob a forma de Prisão Domiciliar, de

presos que ali se encontrem, desde que possuam os seguintes

requisitos:

a) Situação processual definida;

b) Boa conduta carcerária;

c) Lapso temporal para progressão ou livramento condicional;

d) Gozo de três saídas temporárias consecutivas sem intercorrências

negativas.

Artigo 3º - Será fornecida pela Administração Prisional listagem

nominal de sentenciados que, após criteriosa análise, se verifique

estarem nestas condições, a qual integrará esta Portaria seus

regulares efeitos, sob a rubrica de ANEXO I.

Artigo 4º - De igual modo, e sob a rubrica de ANEXO II, será

expedida pela Administração Prisional relação nominal de

sentenciados de regime semiaberto que aguardam em fechado há 45

(quarenta e cindo) dias ou mais.

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Artigo 5º - Aos sentenciados relacionados no ANEXO I é concedida

Prisão Albergue Domiciliar, em caráter cautelar e sem prejuízo de

oportuna análise, pelo Juízo competente, de benefícios que

eventualmente fizerem jus sede de execução criminal, caso em que a

respectiva decisão jurisdicional prevalecerá à esta medida cautelar e

de cunho correcional”.

Artigo 6º - Os beneficiados com esta decisão serão previamente

compromissados e advertidos pela Autoridade Administrativa

responsável pela atual custódia (...)”.

Cientificada do teor da norma supracitada, por reputar que seu teor: (i)

desborda dos limites regulamentares autorizados pelo art. 66, IV, da Lei nº 7.210/84; (ii)

contraria o disposto no artigo 112 daquele mesmo diploma legal; (iii) distancia-se dos

parâmetros fixados por essa Corte Constitucional no Recurso Extraordinário nº

641.320/RS; (iv) adentra em matéria jurisdicional afeta à competência jurisdicional de

outros magistrados; e (v) esbarrando, ainda, nos princípios constitucionais da

legalidade, separação dos Poderes, juiz natural, individualização da pena, devido

processo legal, contraditório e ampla defesa, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado

de São Paulo, em parecer aprovado em 31 de agosto do corrente ano, determinou a

revogação da Portaria nº 022/2016 (ANEXO 01).

Contudo, sob alegação de inobservância da Súmula Vinculante nº 56 e

para garantia do decidido por esse Pretório Excelso no Recurso Extraordinário

nº 641.320/RS, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo apresentou a presente

reclamação constitucional com pedido liminar.

A liminar foi deferida em respeitável decisão assim ementada:

“RECLAMAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. CRIAÇÃO PRETORIANA

(RTJ 112/504). FUNÇÃO PROCESSUAL. DESTINAÇÃO

CONSTITUCIONAL (RTJ 149/354-355 – RTJ 187/150-152, v.g.).

DOUTRINA. Ato do Corregedor-Geral da Justiça do Estado de São

Paulo supostamente transgressor da Súmula Vinculante nº 56/STF.

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Possibilidade de acesso, em tal situação, à via reclamatória (CF, art.

103-a, § 3º). Pretendida restauração da eficácia da portaria nº

022/2016 dos juízes de direito do DEECRIM – 9ª RAJ (São José dos

Campos). Ato colegiado dos magistrados de primeira instância que,

além de compatível com o teor da Súmula vinculante nº 56 e apto a

dar-lhe integral aplicabilidade, objetiva impedir a prática anômala,

arbitrária e ilegal do excesso de execução (LEP, art. 185),

neutralizando, desse modo, os efeitos nocivos e perversos que

culminam por frustrar, injustamente, direitos públicos subjetivos dos

sentenciados reconhecidos pelo ordenamento positivo e assegurados

em decisão judicial. Precedentes. O sistema penitenciário brasileiro

como expressão visível (e lamentável) de um “estado de coisas

inconstitucional” (ADPF 347-MC/DF). A revogação da Portaria nº

022/2016, pelo ato de que ora se reclama, culmina por desatender o

comando impositivo emergente da Súmula Vinculante nº 56.

Configuração, na espécie, dos requisitos inerentes à tutela provisória.

Medida cautelar deferida”.

Não obstante, e sempre com o máximo respeito e reverência às d.

decisões proferidas por esse colendo Supremo Tribunal Federal, pedimos vênia para

apontar a inadmissibilidade de utilização da via reclamacional para atacar ato “in

abstracto” (tal como é o caso dos autos, em que se pleiteia a suspensão da eficácia da

deliberação administrativa da Corregedoria-Geral da Justiça que sustou os efeitos da

Portaria nº 022/2016). Ainda, preliminarmente, destaca-se que, dos motivos

determinantes do ato reclamado, não se infere simetria às decisões invocadas como

paradigma (Súmula Vinculante nº 56 e RE nº 641.320/RS).

Ad argumentandum tantum, no mérito, ratifica-se a absoluta

constitucionalidade e legalidade do ato reclamado, inexistindo violação à Súmula

Vinculante nº 56 ou ao RE nº 641.320/RS. Data maxima venia, ao contrário do que

sustenta a exordial, a sustação dos efeitos da Portaria não pretendeu perpetuar o “estado

de coisas inconstitucional” que atinge o sistema carcerário brasileiro. Ao revés,

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almejou-se garantir que a progressão antecipada de regime prisional efetivamente

observe os parâmetros fixados no RE nº 641.320/RS e na Súmula Vinculante nº 56, os

quais não podem servir de guarida para o desrespeito de outros princípios igualmente

constitucionais (tais como os princípios da legalidade, separação dos Poderes, juiz

natural, individualização da pena, devido processo legal, contraditório e ampla defesa).

Forte nestas razões, requer-se a reconsideração da r. decisão agravada,

nos termos do art. 317, §2º, do RI/STF e, ao final, a improcedência in totum do reclamo.

II.1 – PRELIMINARMENTE: INADMISSIBILIDADE DE RECLAMAÇÃO

PARA ATAQUE DE ATOS GERAIS E ABSTRATOS

A reclamação constitui instrumento processual com assento

constitucional, previsto no art. 105, I, “f”, da Constituição Federal, artigos 988 a 993, do

Código de Processo Civil e arts. 156 a 162, do Regimento Interno desse egrégio

Supremo Tribunal Federal.

A despeito das divergências teóricas quanto à sua natureza jurídica, a

doutrina e a jurisprudência sempre foram uníssonas no sentido de que a reclamação

constitui meio de impugnação de atos concretos, não se prestando ao ataque de atos

gerais e abstratos.

No caso dos autos, a insurgência recai sobre ato “in abstracto”, alheio

a situações concretas, qual seja: deliberação administrativa emanada da Corregedoria-

Geral da Justiça que sustou os efeitos da Portaria nº 022/2016, o que, na linha da

jurisprudência desse Pretório Excelso, aponta a inadmissibilidade da utilização da via

reclamacional:

“(...) se revela insuscetível de conhecimento a presente reclamação,

eis que impugna, ‘in abstracto’, sem qualquer referência a uma dada

situação concreta, a validade jurídica de ato normativo emanado do

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E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo (STF - RCL nº

13.126/DF-MC, j. 31.10.2012 – Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Cumpre enfatizar, no ponto, que normas em tese – assim entendidos

os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da

generalidade, impessoalidade e abstração – não se expõem ao

controle jurisdicional pela via da reclamação, cuja utilização deverá

recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta

ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais ou,

como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo

normativo” (RCL nº 5.310/MT, j. 03.04.2008 - Rel. Min. CÁRMEN

LÚCIA).

Destarte, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil e

art. 161, parágrafo único, do RI/STF, requer-se a extinção sem julgamento do mérito da

reclamação e a consequente revogação da liminar concedida.

II.2 – PRELIMINARMENTE: DA INEXISTÊNCIA DE SIMETRIA ENTRE O

ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO E AS DECISÕES APONTADAS

COMO PARADIGMAS

Ainda preliminarmente, não se pode deixar de mencionar a ausência

de correlação entre os motivos determinantes do ato impugnado e as decisões apontadas

como paradigma (Súmula Vinculante nº 56 e RE nº 641.320/RS).

Especificamente no que tange à reclamação intentada para garantia da

observância de enunciado de súmula vinculante, o parágrafo 4º, do artigo 988 do

Código de Processo Civil dispõe que o pleito somente tem lugar quando da aplicação

indevida da tese jurídica ou sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

De fato, a reclamação não se presta a antecipar julgados ou cassar

decisões judiciais sem que se atenha à legislação específica, mas sim assegurar a

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observância daquilo que já foi decidido e cristalizado pela jurisprudência dos Tribunais.

Por isso mesmo, a doutrina e a jurisprudência têm restringido o seu cabimento às

hipóteses em que se verifica a absoluta simetria entre a decisão paradigma e a situação

concreta em que se alega o seu descumprimento.

Nesse sentido, transcreve-se o seguinte julgado:

“Busca-se, por ela, fazer com que a prestação jurisdicional

mantenha-se dotada de seu vigor jurídico próprio ou o órgão judicial

de instância superior tenha a sua competência resguardada.

(...) imprescindibilidade de se ter a analogia absoluta entre aquela e a

situação na qual se alegue o seu descumprimento. Fora deste quadro

fático-jurídico não tem cabimento a reclamação constitucional” (STF

– RCL nº 6.609/SP, j. 23.09.2008 - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,

grifo).

Cita-se, ainda, os seguintes precedentes: STF - Ag. Rg. na RCL nº

11.246/BA, j. 27.02.2014 - Rel. Min. DIAS TOFFOLI; STF – Ag. Rg. na RCL nº

12.741, j. 09.09.2014 – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; STF - RCL nº

21723/SC, j. 18.08.2015 – Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STF - RCL nº 19.228/DF, j.

29.05.2015 – Rel. Min. ROSA WEBER.

Afirma a i. Reclamante que a suspensão da Portaria nº 022/2016 teria

afrontado o entendimento assentado por esse colendo Supremo Tribunal Federal na

Súmula Vinculante nº 561 e no Recurso Extraordinário nº 641.320/RS

2.

1 Dispõe o enunciado da Súmula Vinculante nº 56: “A falta de estabelecimento penal adequado não

autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa

hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

2 Por sua vez, no RE 641.320/RS esse egrégio Supremo Tribunal Federal assentou que, nos casos de

“déficit de vagas em estabelecimento penal adequado ao regime prisional que o condenado faz jus,

deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a

liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão

domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao

sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas,

poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado”.

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Venia concessa, tal entendimento não se sustenta à luz dos

fundamentos que ensejaram a determinação de sustação dos efeitos da norma.

Em brevíssima síntese, o ato editado pelos MM. Juízes do DEECRIM

da 9ª RAJ prevê que:

(i) os sentenciados que ostentem direito à progressão do regime

fechado para o regime semiaberto e que aguardem a

disponibilização de vaga, há mais de 45 dias, serão relacionados

pela Administração Prisional em lista nominal, sob a rubrica

de Anexo II, e transferidos para o regime a que fazem jus (arts.

1º e 4º); e

(ii) a par da notória insuficiência de vagas no regime semiaberto e

com o intuito de se disponibilizar vagas neste regime, a

Administração Prisional elaborará lista nominal, sob a rubrica de

Anexo I, de sentenciados que cumprem pena no regime prisional

intermediário e que preencham os seguintes requisitos: (a)

Situação processual definida; (b) Boa conduta carcerária; (c)

Lapso temporal para progressão ou livramento condicional; (d)

Gozo de três saídas temporárias consecutivas sem

intercorrências negativas, aos quais será concedida pela

Autoridade Administrativa responsável pela atual custódia

saída antecipada, sob a forma de prisão albergue domiciliar

cautelar (arts. 2º, 3º, 5º e 6º).

Ora, da Súmula Vinculante nº 56 e do RE nº 641.320/RS não se

depreende que, na falta de estabelecimento penal adequado, a progressão de regime

prisional dispensaria decisão judicial, motivação, manifestação do Ministério Público ou

oitiva do defensor, menos ainda que a progressão antecipada do regime semiaberto para

o aberto poderia ser concedida de maneira automatizada, pelo próprio Diretor do

Presídio, mediante a imposição de prisão domiciliar cautelar desprovida de ordem

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judicial, tal como estipulado pela Portaria nº 022/2016, exsurgindo, daí, a ausência de

correlação entre a hipótese dos autos e as decisões apontadas como paradigma.

Forçoso reconhecer, portanto, que a sustação dos efeitos da Portaria

determinada por esta Corregedoria não pretendeu manter em regime prisional mais

gravoso os sentenciados que fazem jus ao regime semiaberto ou aberto, tampouco se

intentou perpetuar o odioso excesso de execução penal (expressamente vedado pelo art.

185 da LEP) e/ou o “estado de coisas inconstitucional” que assola o sistema carcerário

brasileiro. Mas sim assegurar que, no âmbito do Estado de São Paulo, a progressão de

regime prisional efetivamente observe os parâmetros fixados pela Súmula Vinculante

nº 56 e no RE nº 641.320/RS, impedindo-se o desrespeito de princípios igualmente

constitucionais (tais como: legalidade, separação dos Poderes, juiz natural,

individualização da pena, devido processo legal, contraditório e ampla defesa),

muitos dos quais constituem os verdadeiros alicerces dos precedentes judiciais que ora

se afirma descumprir.

Impende destacar que, desde a edição da Súmula Vinculante nº 56,

esta Suprema Corte não conheceu de diversas reclamações sob o fundamento de não

guardar perfeita simetria com aquele precedente:

“In casu, verifico que a irresignação da reclamante não merece

acolhida. Isso porque o entendimento adotado no ato reclamado não

constitui um provimento jurisdicional que ofenda a tese firmada no

enunciado 56 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal”

(RCL nº 25.102 / DF, j. 28/09/2016 - Rel. Min. LUIZ FUX).

No mesmo sentido: STF - RCL nº 25.139/SC- MC, j. 26.09.2016 –

Rel. Min. ROBERTO BARROSO; RCL nº25.067/DF, j. 09.06.2016 – Rel. Min.

ROBERTO BARROSO.

Ex positis, ausente o requisito da simetria entre o ato reclamado e as

decisões apontadas como paradigmas, requer-se a extinção da presente reclamação sem

julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, c/c. art. 988, §4º, ambos do Código de

Processo Civil e a consequente revogação da liminar concedida.

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III – DA ABSOLUTA CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DO ATO

RECLAMADO E DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE

Nº 56

No mérito, destaca-se que esta Corregedoria-Geral da Justiça do

Estado de São Paulo rechaça a manutenção de sentenciados em regime prisional mais

gravoso quando da falta de estabelecimento penal adequado.

Não se desconhece a natureza manipulativa de efeitos aditivos da

decisão prolatada por essa egrégia Corte Constitucional de Justiça, por ocasião do

julgamento do RE nº 641.320/RS3. Porém, o conteúdo da bem intencionada Portaria

nº 022/2016 não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, tampouco nas

diretrizes fixadas em tais precedentes judiciais.

Os fundamentos que justificaram a medida enérgica de revogação

daquela norma foram: (1) afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla

defesa, por imposição de prisão albergue domiciliar cautelar desprovida de ordem

judicial e indevida delegação de competência jurisdicional a autoridade administrativa

(Diretor de Presídio); (2) violação ao princípio da legalidade, por extrapolação do

poder regulamentar previsto no artigo 66, IV, da Lei nº 7.210/84 e inobservância dos

requisitos para progressão de regime prisional prescritos no art. 112 da LEP; (3)

desrespeito ao princípio do juiz natural, à medida que a regulamentação perpetrada

pela norma abrange sentenciados não sujeitos à jurisdição dos magistrados responsáveis

por sua edição (MM. Juízes do DEECRIM da 9ª Região Administrativa/São José dos

Campos); e (4) malferimento ao princípio da individualização da pena, por autorizar

a progressão de regime prisional de maneira automatizada, sem apreciação

3 No particular, com inegável clareza, elucidou-se no acordão do RE nº 641.320/RS: “A doutrina

italiana considera manipulativa a decisão mediante a qual o órgão de jurisdição constitucional modifica

ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência

normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição (Riccardo Guastini,

Lezioni di teoria costituzionale, Torino: G. Giappichelli, 2001, p. 222)”.

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individualizada do sentenciado, suprimindo-se a oitiva do Ministério Público, e sem

outorga de oportunidade de defesa ou decisão motivada.

Confira-se, a propósito, os seguintes trechos do parecer que embasou

o ato reclamado, in verbis:

“Como é sabido, o poder regulamentar, também dito normativo,

encerra importante prerrogativa do Juiz, enquanto autoridade

administrativa, como instrumento facilitador para a explicitação e o

aclaramento de determinada norma.

Evidentemente, esse exercício regulamentar encontra limite na

própria lei. Vale dizer, no caso, essa demarcação está estampada no

artigo 112 da Lei de Execução Penal, que estabelece os requisitos

para a concessão da progressão de regime prisional.

A explicitação dos aludidos comandos legais, ou seja, esse poder de

‘esclarecimento’ da norma facultado ao Corregedor Permanente não

autoriza, por óbvio, adentrar em matéria de competência judicial

pertencente a outro Magistrado, sob pena de lesão ao princípio do

Juiz Natural.

Em outras palavras, ato administrativo regulamentar (portaria) não

pode criar, modificar ou extinguir direito previsto por lei (no caso

vertente alterar a forma de análise à progressão prisional).

Na espécie, a Portaria estabeleceu requisitos para o Sr. Diretor da

unidade prisional efetuar a abertura de vagas em conformidade com o

estabelecido na Súmula Vinculante nº 56, a qual dispõe: ‘A falta de

estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do

condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar,

nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS’.

A Portaria elencou, entre outras coisas, a quantidade de saídas

temporárias consecutivas e sem intercorrências negativas, que o

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sentenciado necessita usufruir para ter verificado seu direito à

progressão prisional. Por óbvio inovou, na medida em que a Lei de

Execução Penal não estabelece, expressamente, esse requisito.

Ademais, a Portaria determina que a Administração Prisional realize

listagem nominal dos sentenciados que, em tese, fariam jus ao

benefício, restando concedido na própria portaria a prisão albergue

domiciliar (art. 3º), afastando-se assim de decisão judicial.

Ora, tal comando, além de violar o princípio do contraditório e da

ampla defesa, eis que retira do Promotor de Justiça, do Defensor

Público e/ou Advogado a possibilidade de análise do pedido, também

fere o princípio do Juiz Natural eis que como é notório os

DEECRIMS somente atuam com processos digitais, estando os

processos físicos a cargo de Juízes Titulares das Varas que se não são

especializadas em execução criminal são cumulativas.

É, em última análise, um verdadeiro paradoxo, pois remete à

Administração Penitenciária o verdadeiro poder de ‘decisão’ sobre o

benefício, estabelecendo ainda prazo para esse cumprimento, o que

denotaria maior discussão e até mesmo descumprimento da própria

Súmula, uma vez que esta não fixou prazo em dias, elencando tão

somente que seu cumprimento seja em prazo razoável”.

Acrescenta-se que a celeuma trazida pela norma editada pelos MM.

Juízes do DEECRIM da 9ª Região Administrativa Judiciária/São José dos Campos não

passou despercebida no âmbito das Câmaras de Direito Criminal do TJSP. Até a data de

suspensão de seus efeitos por esta Corregedoria, haviam sido impetrados 21 (vinte e

um) mandados de segurança4, apontando como ato coator a Portaria nº 022/2016.

Dentre eles, destacamos os seguintes:

4 TJSP - MS nº 2170428-25.2016.8.26.0000; MS nº 2170455-08.2016.8.26.0000; MS nº 2170483-

73.2016.8.26.0000; MS nº 2170490-65.2016.8.26.0000; MS nº 2170511-41.2016.8.26.0000; MS nº

2170520-03.2016.8.26.0000; MS nº 2170531-32.2016.8.26.0000; MS nº 2170544-31.2016.8.26.0000;

MS nº 2170549-53.2016.8.26.0000; MS nº 2170995-56.2016.8.26.0000; MS nº 2170998-

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“a saída antecipada do regime semiaberto para o aberto ou para

prisão albergue domiciliar, como forma de abertura de vagas para a

progressão do fechado para o semiaberto, demanda avaliação a ser

desenvolvida como incidente à execução. O ato administrativo, então,

antecipa tutela jurisdicional em via inadequada, sem debate da causa

e sem a materialização dos requisitos objetivos e subjetivos, ainda

que se compreenda a preocupação dos Dignos e Atentos Magistrados.

O que não se pode, no entanto, peço licença para anotar, ainda que

compreenda as razões que levaram à edição do ato, é lançar decisão

dessa natureza e importância, de forma genérica, homologando

listagem oferecida pela Administração Penitenciária, sem a

observância do devido processo legal, em ato de natureza

administrativo-correcional, como, aliás, é proclamado no artigo 5.º,

parte final, da Portaria Conjunta. Parece haver, de fato, ofensa ao

artigo 2.º d.C. artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, além de

vulneração ao artigo 93, inciso XI, da Constituição” (TJSP – MS nº

2170455-08.2016.8.26.0000, j. 04.10.2016 – Rel. Des. PINHEIRO

FRANCO).

“Verifica-se que a progressão do regime do sentenciado Diogo Silva

ocorreu ‘... sem apreciação individualizada da situação processual do

sentenciado e decisão motivada, mas sim, de forma distinta, na

medida em que a PORTARIA foi encartada aos autos das execuções

criminais nas quais o cálculo informou que o sentenciado já alcançou

o lapso para a progressão de regime, inaugurado o incidente de

11.2016.8.26.0000; MS nº 2171001-63.2016.8.26.0000; MS nº 2171003-33.2016.8.26.0000; MS nº

2171005-03.2016.8.26.0000; MS nº 2171010-25.2016.8.26.0000; MS nº 2171013-77.2016.8.26.0000;

MS nº 2171018-02.2016.8.26.0000; MS nº 2171019-84.2016.8.26.0000; MS nº 2171021-

54.2016.8.26.0000; MS nº 2171023-24.2016.8.26.0000; MS nº 2171029-31.2016.8.26.0000; MS nº

2171033-68.2016.8.26.0000; MS nº 2171036-23.2016.8.26.0000; MS nº 2171042-30.2016.8.26.0000;

MS nº 2171045-82.2016.8.26.0000; MS nº 2171049-22.2016.8.26.0000; MS nº 2171054-

44.2016.8.26.0000; MS nº 2175028-89.2016.8.26.0000.

PODER JUDICIÁRIO


16

progressão de regime’” (TJSP - MS nº 2170998-11.2016.8.26.0000, j.

26.08.2016 – Rel. Des. MIGUEL MARQUES E SILVA).

Bem de ver que muitos dos writs acima mencionados foram julgados

prejudicados e extintos por superveniente falta de interesse processual, justamente em

razão da suspensão dos efeitos da Portaria nº 022/2016 determinada pela Corregedoria-

Geral da Justiça do Estado de São Paulo. O restabelecimento da eficácia de tão polêmica

norma inegavelmente restaurará a controvérsia judicial, multiplicando a quantidade de

ações e incidentes processuais em que se discute a matéria, seja no âmbito dos Tribunais

Superiores ou desta Corte Estadual de Justiça.

Não obstante, para que não pairem dúvidas quanto à

constitucionalidade e legalidade da deliberação perfilhada pela Corregedoria-Geral da

Justiça do Estado de São Paulo, explicitamos a seguir os princípios que, com a devida

vênia, reputamos renegados pela Portaria nº 022/2016.

III.1 – DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO

E AMPLA DEFESA

Nos termos dos artigos 3º, 5º e 6º da norma da 9ª Região

Administrativa Judiciária/São José dos Campos, a Autoridade Administrativa

responsável pela custódia elaborará lista nominal de presos que cumprem pena no

regime semiaberto, aos quais, desde que presentes determinados requisitos, concederá

saída antecipada, sob a forma de prisão albergue domiciliar cautelar, ficando, ainda,

aquela autoridade encarregada de compromissar e advertir os beneficiados. De maneira

análoga, o artigo 4º da Portaria prevê a progressão de sentenciados do regime fechado

para o semiaberto de maneira automatizada, mediante simples elaboração de lista

nominal pela Administração Prisional.

Inúmeros são os princípios e dispositivos legais violados por tais

prescrições: legalidade (art. 5º, II, CF), separação dos Poderes (art. 2º, CF), juiz natural

PODER JUDICIÁRIO


17

(art. 5º, LXI, CF), individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), devido processo

legal (art. 5º, LIV, CF), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CF); decretação de

prisão cautelar sem prévia ordem judicial ou situação de flagrância (art. 5º, LXI, CF),

extrapolação do poder regulamentar previsto no art. 66, IV, da Lei nº 7.210/84 e dos

requisitos para progressão de regime prisional prescritos no art. 112 da LEP.

Com a devida vênia, a Súmula Vinculante nº 56 e o RE nº 641.320/RS

não estabeleceram que, na falta de estabelecimento penal adequado, a progressão de

regime prisional dispensaria decisão judicial, motivação, manifestação do Ministério

Público ou oitiva do defensor, menos ainda que a progressão antecipada do regime

semiaberto para o aberto poderia ser concedida de maneira automatizada, por autoridade

administrativa não investida de poderes jurisdicionais (Diretor do Presídio), mediante a

imposição de prisão domiciliar cautelar, e sem apreciação judicial, tal como estipulado

pela Portaria nº 022/2016.

Cumpre ressaltar que, em momento algum se cogitou que a progressão

e a saída antecipadas mencionadas no RE nº 641.320 pudessem ser concedidas de

automático, “ex officio” pelos Diretores de Presídios, sem a oitiva da defesa e do

Ministério Público, e muito menos, sem decisão judicial. Ao revés, no julgamento das

medidas cautelares nas Reclamações n.º 24.892 e 25.208/DF (assim como no RE nº

641.320/RS), consignou-se expressamente a imprescindibilidade de decisão judicial:

“Ademais, o RE 641.320 prevê expressamente a possibilidade de o

Juiz da Execução Penal, na falta de estabelecimento adequado,

determinar a colocação do condenado em prisão domiciliar, de modo

que, a meu ver, trata-se de medida adequada à situação concreta

destes autos, sobretudo em razão de o condenado já contar 63

(sessenta e três) anos de idade e ter cometido crime de receptação,

sem violência ou grave ameaça à pessoa” (RCL nº 24.892 MC/DF, j.

05.09.2016 – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifo nosso).

“Para evitar que a execução da pena ocorra fora dos parâmetros

fixados pelo ordenamento jurídico, é possível que o magistrado, ante

PODER JUDICIÁRIO


18

a falta de vagas, adote algumas soluções criativas, previstas no RE

641.320” (RCL nº 25.208/DF-MC, j. 29.09.2016 - Min. ROBERTO

BARROSO – grifo nosso).

Nesse mesmo sentido também se posicionou o d. Ministério Público

do Estado de Santa Catarina em nota técnica assim ementada (ANEXO 02):

“Súmula vinculante n. 56. Progressão de regime. Impossibilidade de

cumprimento da pena em regime prisional mais gravoso. Princípio da

individualização da pena. Legalidade da execução da pena em

estabelecimento prisional diverso, desde que isolada dos demais

sentenciados e garantidos os direitos previstos para o regime

semiaberto. Viabilidade de aplicação das medidas sugeridas no RE

641.320. Saída antecipada. Monitoramento eletrônico na prisão

domiciliar. Aplicação de penas restritivas e/ou estudo no regime

aberto. Necessidade de prévia manifestação do Ministério Público.

Fiscalização do cumprimento da execução penal e interposição dos

meios de impugnação cabíveis” (grifo nosso).

É bem verdade que, malgrado o caótico e perverso cenário do sistema

prisional brasileiro, o fiel cumprimento dos parâmetros fixados no RE nº 641.320/RS

impõe atuação urgente, eficaz e desburocratizada dos órgãos responsáveis pela

execução criminal. Todavia, a diretriz estabelecida por esse Pretório Excelso foi a de

que tais medidas fossem adotadas de maneira uniforme em todo o país pelo Conselho

Nacional de Justiça (e não de forma regionalizada pelos Diretores dos Presídios). A este

respeito, a decisão paradigma fixou que:

“Determinação que o Conselho Nacional de Justiça apresente: (i)

projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas

e prazos de implementação, devendo o banco de dados conter

informações suficientes para identificar os mais próximos da

progressão ou extinção da pena; (ii) relatório sobre a implantação

das centrais de monitoração e penas alternativas, acompanhado, se

PODER JUDICIÁRIO


19

for o caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento

dessas estruturas; (iii) projeto para reduzir ou eliminar o tempo de

análise de progressões de regime ou outros benefícios que possam

levar à liberdade; (iv) relatório deverá avaliar (a) a adoção de

estabelecimentos penais alternativos; (b) o fomento à oferta de

trabalho e o estudo para os sentenciados; (c) a facilitação da tarefa

das unidades da Federação na obtenção e acompanhamento dos

financiamentos com recursos do FUNPEN; (d) a adoção de melhorias

da administração judiciária ligada à execução penal” (RE nº

641.320/RS, j. 11.05.2016 - Rel. Min. GILMAR MENDES).

Destarte, a despeito de seu nobre e louvável intuito, o teor da Portaria

editada pelos MM. Juízes de Direito das Varas de Execução Criminal da 9ª RAJ não

encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio e, tampouco, na Súmula Vinculante nº

56 ou no RE nº 641.320/RS.

III.2 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Ao dispor sobre os requisitos exigidos para concessão de saída

antecipada àqueles que cumprem pena em regime prisional semiaberto, o artigo 2º da

Portaria nº 022/2016 inovou no ordenamento jurídico pátrio, impondo ao sentenciado

condições para a progressão não previstas no art. 112, caput, da Lei nº 7.210/845, na

Súmula Vinculante nº 56 ou no RE nº 641.320/RS (gozo de três saídas temporárias

consecutivas e sem intercorrências negativas e máximo de 45 dias de espera para

transferência do regime fechado para o regime semiaberto). Senão, vejamos:

“Artigo 1º - Na esfera de competência da 9ª Região Administrativa

Judiciária/São José dos Campos, todos os presos de regime

5 Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para

regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da

pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do

estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão (grifo).

PODER JUDICIÁRIO


20

semiaberto que há 45 (quarenta e cinco) dias ou mais, aguardam em

regime fechado vaga para remoção, deverão ser transferidos para

unidade prisional adequada ao regime em que se encontram

legalmente.

Artigo 2º - Para esse fim, número correspondente de vagas deverá ser

gerado em estabelecimento para regime intermediário, a teor do

consignado nas considerações acima expostas, o que ocorrerá

mediante saída antecipada, sob a forma de Prisão Domiciliar, de

presos que ali se encontrem, desde que possuam os seguintes

requisitos:

a) Situação processual definida;

b) Boa conduta carcerária;

c) Lapso temporal para progressão ou livramento condicional;

d) Gozo de três saídas temporárias consecutivas sem

intercorrências negativas” (grifo).

A questão esbarra, ainda, no princípio da separação dos Poderes, à

medida que a norma editada pelos MM. Juízes de Direito das Varas de Execução

Criminal da 9ª RAJ impõe ao Poder Executivo prazo máximo de 45 (quarenta e cinco)

dias para providenciar a transferência de sentenciados que ostentem o direito à

progressão do regime prisional.

Não bastasse isso, muito embora a ementa da Portaria invoque o poder

regulamentar contemplado no artigo 66, IV, da Lei nº 7.210/84, este não serve de

fundamento de validade para a norma.

Com efeito, o artigo 66 da LEP defere ao Magistrado o poder de

autorizar saídas temporárias aos presos, porém, a Portaria trata de institutos penais

diversos, quais sejam: progressão de regime prisional e concessão de prisão albergue

PODER JUDICIÁRIO


21

domiciliar cautelar, desbordando dos limites da regulamentação autorizada pelo artigo

66, IV, da Lei nº 7.210/846.

III.3 - PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

Os DEECRIMS foram criados pela Lei Complementar estadual

nº 1.208/13, com competência para julgamento dos processos de execuções criminais

iniciados após a sua vigência, de novos condenados, processados exclusivamente no

ambiente digital e distribuídos às respectivas unidades regionais, in verbis:

“Artigo 1º - Ficam criados o Departamento Estadual de Execuções

Criminais, ao qual serão vinculadas as unidades prisionais do

Estado, e o Departamento Estadual de Inquéritos Policiais, perante o

qual tramitarão os inquéritos policiais (...)

§ 7º - Os processos de execuções criminais iniciados após a vigência

desta lei, de novos executados, serão processados exclusivamente no

ambiente digital e distribuídos às unidades regionais.

§ 8º - Os processos de execuções criminais em curso perante as

varas especializadas permanecerão nas varas em que estão

tramitando até sua conclusão.

§ 9º - Os inquéritos policiais instaurados após a instalação do

Departamento Estadual de Inquéritos Policiais serão distribuídos às

respectivas unidades regionais na forma exclusivamente digital”

(grifo nosso).

6 “É o caso de deferimento da liminar. Com efeito, a concessão de progressão de regime prisional por

meio de portaria, viola o disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, uma vez que não se trata

de decisão devidamente fundamentada (...). Ademais, referida portaria afrontou também o princípio da

individualização da pena, cabendo ao Juízo ‘a quo’, e não ao Diretor do Presídio, a análise do requisito

subjetivo para a concessão da benesse, sob pena de delegação de competência.” (TJSP – MS 2170520-

03.2016.8.26.0000, j. 29.08.2016 – Rel. Des. MACHADO DE ANDRADE).

PODER JUDICIÁRIO


22

Destarte, a esfera de competência outorgada aos MM. Juízes do

DEECRIM (que elaboraram a Portaria nº 022/2016) difere daquela conferida aos MM.

Juízes de Direito das Varas de Execução Criminal da 9ª RAJ, ou seja, a

regulamentação perpetrada pela norma abrange sentenciados não sujeitos à

jurisdição dos magistrados responsáveis por sua edição.

É dizer que, ao contrário do que dispõe o artigo 1º da indigitada

Portaria nº 022/20167, nem todos os presos de regime semiaberto que há 45 (quarenta e

cinco) dias ou mais aguardam em regime fechado vaga para remoção inserem-se na

competência jurisdicional das Varas especializadas ou cumulativas de execução

criminal da 9ª Região Administrativa Judiciária/São José dos Campos.

Tal discrepância enseja nulidade por violação ao princípio do juiz

natural (artigo 5º, LXI, da Constituição Federal). Sobre o tema, Aury Lopes Jr. leciona

que:

“(...) o Princípio do Juiz Natural é um princípio universal, fundante

do Estado Democrático de Direito. Consiste no direito que cada

cidadão tem de saber, de antemão, a autoridade que irá processá-lo e

qual o juiz ou tribunal que irá julgá-lo, caso pratique uma conduta

definida como crime no ordenamento jurídico-penal.

O nascimento da garantia do juiz natural dá-se no momento da

prática do delito, e não no início do processo. Não se podem

manipular os critérios de competência e tampouco definir

posteriormente ao fato qual será o juiz da causa. Elementar que essa

definição posterior afetaria, também, a garantia da imparcialidade do

julgador, como visto anteriormente” (LOPES Jr., Aury, Direito

Processual Penal, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p. 142).

7 Artigo 1º - Na esfera de competência da 9ª Região Administrativa Judiciária/São José dos Campos,

todos os presos de regime semiaberto que há 45 (quarenta e cinco) dias ou mais, aguardam em regime

fechado vaga para remoção, deverão ser transferidos para unidade prisional adequada ao regime em que

se encontram legalmente.

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23

III.4 - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Por fim, mas não menos relevante, a Portaria nº 022/2016 adota

sistemática automatizada de concessão de progressão de regime prisional e imposição

de prisão domiciliar cautelar, desprovida de fundamentação8 e/ou apreciação

individualizada da situação processual “in concreto” do sentenciado, o que não se

coaduna com o princípio da individualização da pena, insculpido no art. 5º, inciso

XLVI, da Carta Federal.

A sanção penal deve ser cominada caso a caso, seja pelo legislador “in

abstrato”, pelo Judiciário no momento da dosimetria da pena ou pela Administração

quando da execução penal.

No ponto, quando ainda vigente a Portaria nº 022/2016, assinalou a 6ª

Câmara de Direito Criminal do TJSP que:

“(...) permitir que um condenado ao cumprimento de pena em regime

inicial fechado, e que tenha obtido a progressão para o regime

intermediário, seja colocado no regime mais brando, diretamente,

sem obedecer o sistema progressivo de cumprimento de penas -

degrau por degrau - simplesmente porque, passados 45 dias dessa

decisão, não surgiu vaga em estabelecimento carcerário adequado

para o cumprimento de pena no regime semiaberto. Agir assim, é

esquecer que a progressão de regime não depende, só, do

preenchimento de requisitos objetivos, mas, especialmente, do

8 A este respeito, transcreve-se o art. 489, §1º, do novo Código de Processo Civil, aplicável por

analogia ao processo penal, por força do artigo 3º do CPP: Art. 489, § 1º, CPC. Não se considera

fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à

indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a

questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de

sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV -

não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão

adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus

fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI

- deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem

demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

PODER JUDICIÁRIO


24

atendimento de requisitos subjetivos, por parte do condenado. Então,

salta aos olhos que está presente o ‘fumus boni juris’, assim como

está clara a presença do ‘periculum in mora’, porque a sociedade tem

o direito constitucional à segurança e não pode ficar a mercê de

criminosos que sejam devolvidos ao seu seio prematuramente, antes

da ressocialização teoricamente efetivada pela sua normal passagem

pelos vários estágios do cumprimento da pena. Assim sendo, DEFIRO

a cautela requerida, para cassar a decisão que concedeu prisão

albergue domiciliar” (TJSP – deferimento da cautelar no MS nº

2170531-32.2016.8.26.0000, Dje 02.09.2016 – Rel. Des. RICARDO

TUCUNDUVA).

Forte nestas razões, em cumprimento aos poderes-deveres

institucionais desta Corregedoria-Geral da Justiça9, determinou-se a revogação da

Portaria nº 022/2016.

IV – DA RECONSIDERAÇÃO DA LIMINAR DEFERIDA

Diante do exposto, a par dos robustos fundamentos que motivaram a

revogação da bem intencionada Portaria nº 022/2016, editada pelos MM. Juízes de

Direito do DEECRIM da 9ª Região Administrativa Judiciária e, sobretudo, da

potencialidade de multiplicação judicial da controvérsia, que em pouco mais de 2

(dois) meses deu azo à impetração de 21 (vinte e um) mandados de segurança

perante a Corte Paulista de Justiça10

, muitos dos quais foram julgados prejudicados e

9 Nos termos do artigo 28, VI, do Regimento Interno do TJSP, constitui dever institucional desta

Corregedoria: “fiscalizar, em caráter geral e permanente, a atividade dos órgãos e serviços judiciários de

primeira instância e estabelecimentos prisionais”.

10 TJSP - MS nº 2170428-25.2016.8.26.0000; MS nº 2170455-08.2016.8.26.0000; MS nº 2170483-

73.2016.8.26.0000; MS nº 2170490-65.2016.8.26.0000; MS nº 2170511-41.2016.8.26.0000; MS nº

2170520-03.2016.8.26.0000; MS nº 2170531-32.2016.8.26.0000; MS nº 2170544-31.2016.8.26.0000;

MS nº 2170549-53.2016.8.26.0000; MS nº 2170995-56.2016.8.26.0000; MS nº 2170998-

11.2016.8.26.0000; MS nº 2171001-63.2016.8.26.0000; MS nº 2171003-33.2016.8.26.0000; MS nº

2171005-03.2016.8.26.0000; MS nº 2171010-25.2016.8.26.0000; MS nº 2171013-77.2016.8.26.0000;

PODER JUDICIÁRIO


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extintos por superveniente falta de interesse processual, justamente em razão do ato

reclamado (revogação da Portaria por esta Corregedoria-Geral da Justiça), pede-se data

maxima venia a reconsideração da r. decisão agravada, nos termos do art. 317, §2º, do

RI/STF.

V – DOS PEDIDOS

Ex positis, requer-se:

(a) o conhecimento e processamento do presente agravo regimental;

(b) a reconsideração da r. decisão liminar agravada, nos termos do art.

317, §2º, do RI/STF, notadamente diante do risco de

multiplicação judicial da controvérsia, que em pouco mais de 2

(dois) meses deu azo à impetração de 21 (vinte e um)

mandados de segurança perante a Corte Paulista de Justiça,

muitos dos quais foram julgados prejudicados, por superveniente

falta de interesse processual, justamente em razão do ato

reclamado (revogação da Portaria por esta Corregedoria-Geral da

Justiça);

(c) subsidiariamente, o julgamento do recurso em Plenário,

acolhendo-se as preliminares suscitadas e determinando-se a

extinção da reclamação sem julgamento do mérito, nos termos do

MS nº 2171018-02.2016.8.26.0000; MS nº 2171019-84.2016.8.26.0000; MS nº 2171021-

54.2016.8.26.0000; MS nº 2171023-24.2016.8.26.0000; MS nº 2171029-31.2016.8.26.0000; MS nº

2171033-68.2016.8.26.0000; MS nº 2171036-23.2016.8.26.0000; MS nº 2171042-30.2016.8.26.0000;

MS nº 2171045-82.2016.8.26.0000; MS nº 2171049-22.2016.8.26.0000; MS nº 2171054-

44.2016.8.26.0000; MS nº 2175028-89.2016.8.26.0000.

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26

art. 485, VI, c/c. art. 988, §4º, ambos do Código de Processo Civil

e a consequente revogação da liminar concedida; e

(d) ad argumentandum tantum, a improcedência in totum do reclamo.

Termos em que,

P. deferimento.

São Paulo, 19 de outubro de 2016.

MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS

Corregedor-Geral da Justiça

PILAR ALONSO LÓPEZ CID

Advogada do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

OAB/SP nº 342.389

Ao Excelentíssimo Senhor Relator

Ministro CELSO DE MELLO

Supremo Tribunal Federal

Reclamação nº 25.119/DF

excelentÍssimo senhor ministro celso de mello...

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