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Legale Cursos Jurídicos

Especialização em Direito de Família e Sucessões

D. Família sob o enfoque extrajudicial

(União Poliafetiva e aspectos práticos da Separação e Divórcio Extrajudiciais)

Prof. Marcus Vinicius Kikunaga

21.05.16


Professor: Marcus Vinicius Kikunaga Advogado Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela

Universidade Metropolitana de Santos – UNIMES Especialista em Direito Notarial e Registral pela Escola

Paulista de Direito - EPD. Professor da Escola Superior de Advocacia Professor da Pós-Graduação em Direito Imobiliário da

FADITU – Faculdade de Direito de Itu Professor da Unicuritiba/PR Professor do Instituto Conde Matarazzo/SC Autor do Manual Lex Magister de “Prática Imobiliária” –

Notarial e Registral.


1. Poliafetividade1.1. Visão da família

Visão tradicional x Visão moderna

Vínculo de: Vínculo de afeto

- tronco ancestral comum

- casamento

- adoção


1. Poliafetividade1.2. Aspecto social da famíliaReconhecimento da união homoafetiva.

a) Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III)- Cláusula geral de inclusão

- Despatrimonialização

b) Não discriminação (art. 3º, IV)

c) Isonomia (art. 5º, caput)

d) Direito individual à intimidade (art. 5º, X).

e) Afeto (art. 5º, III, Lei nº 11.340/07 – Lei de ViolênciaDoméstica Contra a Mulher)


1. Poliafetividade1.2. Aspecto social da famíliaf) Dia internacional de combate à homofobia (17/05)

g) Esforço mútuo – desde 10/02/1998 – REsp 148.897 – 4ª T.rel. Min. Ruy Rosado

h) Pensão alimentícia

i) Previdência e plano de saúde – REsp 932.653 – 6ª T.

j) Adoção

l) Homofobia – RHC 56.168 – 5ª T. (2015)


1. Poliafetividade1.3. Família EudemonistaA família eudemonista tende a ser um gênero para todas as demais formas

familiares que, para Maria Berenice Dias, é aquela formada pelo afeto,na qual estrutura-se a personalidade da pessoa, criando vínculos entreos indivíduos, na busca da felicidade, no amor e na solidariedade,havendo como núcleo a igualdade verdadeira, o mútuo respeito, aliberdade e a lealdade, não existindo mais razões morais, religiosas oupolíticas para justificar a influência do Estado neste âmbito.

A família é identificada pela comunhão de vida, de amor e de afeto noplano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e daresponsabilidade recíprocas.

(DIAS, Maria Berenice.Manual de Direito das Famílias. Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2005, p. 48)


1. Poliafetividade1.3. Família Eudemonista

“afeto é a mola propulsora dos laços familiares e dasrelações interpessoais movidas pelo sentimento epelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido edignidade à existência humana. Necessariamenteos vínculos consanguíneos não se sobrepõem aosliames afetivos, podendo até ser afirmada aprevalência desses sobre aqueles.”

(MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família, 2. ed., rev., atual. – Forense: Rio de Janeiro, 2008, p. 66)


1. Poliafetividade1.4. Família Poliafetiva (Poliamorosa)1.4.1. ConceitoUnião em que é admitida, aos parceiros, a possibilidade de

relacionamentos afeto-amorosos com mais de umapessoa ao mesmo tempo.

“O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa adescortinar-se para o Direito, admite a possibilidade decoexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, emque os seus partícipes conhecem e aceitam uns aosoutros, em uma relação múltipla e aberta.”

(GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da (o) amante - na teoria e na prática dos Tribunais.)


1. Poliafetividade1.4. Família Poliafetiva (Poliamorosa)

1.4.2. Características

a) Relação amorosa múltipla (art. 235, CP – Bigamia?)

b) Simultaneidade (art. 226, §3º, CF – Monogamia?)

c) Consensual

Súmula nº 380: COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE SOCIEDADEDE FATO ENTRE OS CONCUBINOS, É CABÍVEL A SUADISSOLUÇÃO JUDICIAL, COM A PARTILHA DO PATRIMÔNIOADQUIRIDO PELO ESFORÇO COMUM.



1.4.2. Características

d) Receptícia

e) Igualitária

f) Lealdade



1.4.3. Posição jurisprudencial estadual

MS nº 6.648/96 Ceará – DJU 19.8.98 – admitiu a pensãovitalícia à esposa e à concubina, obrigando a divisãoequânime.

TJRS – Ap. Cível nº 70011962503. j. 17.11.2005

TJRS – Ap. Cível nº 70004306197. j. 27.02.2003

TJRO – Sentença 4ª V. Cível de Porto Velho – proc.001.2008.005553-1



1.4.4. Posição jurisprudencial STJPREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCUBINATO IMPURO DELONGA DURAÇÃO. EFEITOS PARA FINS DA PROTEÇÃO DO ESTADO À QUEALUDE O ARTIGO 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXISTÊNCIA DEREPERCUSSÃO GERAL.

(RE 669465 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 08/03/2012,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 15-10-2012 PUBLIC 16-10-2012 )



1.4.5. Posição do CNJPedido de providências: 0001459-08.2016.2.00.0000 rel. Min. NancyAndrighi (j. 13.04.16)

Requerente: Associação de direito de família e das sucessões – ADFAS

Requerido: 3º TN de São Vicente e outros

Recomendação: Não realizar novas escrituras poliafetivas

Causa de pedir: 1º) Princípios familiares básicos; 2º) Regras constitucionaissobre família; 3º) Dignidade da pessoa humana; 4º) Leis civis; 5º) Moral edos costumes brasileiros



1.4.6. Posição das Corregedorias Gerais da Justiça

(PR) Ofício circular – 20.04.2016 – Autos SEI nº 0020399-18.2016.8.16.6000

(MG) Recomendação CG nº 04/2016 (Autos 2016/78569 –CAFIS) – 26.04.2016

(SP) Comunicado CG nº 572/2016 – 27.04.2016

(RJ) Aviso CGJ nº 606/2016 – 05.05.2016


Lei nº 11.441/07Separação e Divórcio Extrajudiciais


1. Lei 11.441/07

1.1. Introdução

CRITÉRIO D. NOTARIAL D. REGISTRAL

Princípio BASE Autonomia Privada (4º, LINDB) ou juridicidade

Legalidade (37, CF)

Legalidade estrita Discricionária (dispositiva) Vinculada (cogente)

Autenticidade Intrínseca Extrínseca

Publicidade Inter partes/passiva Erga omnes/ativa

Objeto de tutela Vontade (Imediação) Título aquisitivo de direitos (Não há imediação)


1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.1. P. Confiança ou liberdade de escolha do Tabelião

a) Art. 8º, L. 8935/94:“Art. 8º É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicíliodas partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.”

b) Art. 1º, Res. 35/07 CNJ:“Res. 35/07 CNJ - Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata aLei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando asregras de competência do Código de Processo Civil.”


1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.2. P. Facultatividade (art. 2º, Res. 35/07 CNJ)

- Processo judicial ou extrajudicial“Art. 2° É facultada aos interessados a opção pela via judicial ouextrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão,pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via

extrajudicial.”


1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.3. P. Efetividade (art. 3º, Res. 35/07, CNJ)

- Natureza declaratória ou constitutiva (própria ou imprópria)“Art. 3º As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcioconsensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeispara o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens edireitos, bem como para promoção de todos os atos necessários àmaterialização das transferências de bens e levantamento de valores(DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituiçõesfinanceiras, companhias telefônicas, etc.)”


1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.4. P. Acessibilidade

- Art. 6º Res. 35/07 CNJ x art. 1.124-A, §3º, CPC/73

- Art. 982, §2º, CPC/73 (lei 11.965/09)

- Declaração de pobreza (art. 98, §1º, IX, NCPC)

- Suspeita de fraude (comunicação J.C.P. + por escrito)

- Prov. 53, 16/05/16 CNJ – Possibilidade de averbação diretano RCPN da sentença estrangeira de divórcio consensualno assento de casamento, independentemente dehomologação judicial.(art. 961, §5º, NCPC)


1. Lei 11.441/07

1.2. Princípios

1.2.5. P. Assistência Jurídica (art. 8º, Res. 35/07 CNJ)

1.2.6. P. Vedação de indicação do advogado (art. 9º, Res.35/07 CNJ)“Art. 9º É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, quedeverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional desua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas paracontratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a DefensoriaPública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dosAdvogados do Brasil.”

Obs: Expedição de 2º traslado como verba honorária (item 82.1. NSCGJSP)


1. Lei 11.441/07

1.3. Bem jurídico

- Celeridade (Res. 35/07 CNJ)“Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos

onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionaro Poder Judiciário;”


2. Separação/Divórcios extrajudiciais

2.1. Pressupostos

2.1.1. Casamento válido

2.1.2. Consensualismo



2.2. Requisitos

2.2.1. Inexistência de filhos menores/incapazes docasal/gravidez (art. 34, Res. 35/07 CNJ)“Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têmfilhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datasde nascimento.”

Parágrafo único. As partes devem, ainda, declarar ao tabelião, na mesma ocasião, que ocônjuge virago não está grávido ou, ao menos, que não têm conhecimento sobre tal condição.

Exceção: Havendo prévia e judicial resolução dos filhos menores (guarda,visita e alimentos) é possível a lavratura do ato. (item 86.1. NSCGJSP)

Res. 220 CNJ (26.04.16) – incluiu o estado gravídico.

Prov. CGJ/SP nº 21/2016 (10.05.16)



2.2. Requisitos

2.2.2. Advogado (art. 8º, Res. 35/07 CNJ)“Art. 8º É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, oudo defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.”

OBS: Prov. 58/89, Tomo II, Cap. XIV:

item 88.2. É vedada a acumulação de funções de procurador ede advogado das partes.



2.2. Requisitos

2.2.3. Declaração das consequências (art. 35 Res. 35/07 CNJ)

- Inexistência de hesitação“Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estãocientes das conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósitode pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial,

respectivamente, sem hesitação, com recusa de reconciliação.”



2.2. Requisitos

2.2.4. Alimentos- Acordo sobre alimentos ou renúncia ou dispensa?

- Art. 1.707, CC x Enunciado 263 CJF III Jornada

“Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar odireito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão,compensação ou penhora.”

En. 263 III Jornada CJF - Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impedeseja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião dodivórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. Airrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquantosubsistir vínculo de Direito de Família.



2.2. Requisitos

2.2.4. AlimentosSTJ - Resp 701.902-SP, rel. Nancy Andrighi, j. 15.9.2005ALIMENTOS. RENÚNCIA. EX-CÔNJUGE. A ora recorrida interpôs ação de alimentos contra seu ex-cônjuge, oora recorrente, mas, anteriormente, quando da separação judicial, renunciara a eles em acordohomologado. Assim, o art. 404 do CC/1916 (art. 1.707 do CC/2002), que lastreia a Súm. n. 379-STF não seaplica à espécie, pois a irrenunciabilidade lá expressa está contida no capítulo que trata dos alimentosfundados no parentesco. Ora, entre marido e mulher não há parentesco, o direito a alimentos baseia-se naobrigação mútua de assistência prevista no art. 231, III, do CC/1916 (art. 1.566, III, do CC/ 2002), a qualcessa com a separação ou divórcio. Logo, a cláusula de renúncia a alimentos disposta no acordo deseparação ou divórcio é válida e eficaz, não autorizando o cônjuge que renunciou a voltar a pleitear oencargo. A Turma conheceu e deu provimento ao recurso para julgar a recorrida carecedora da ação eextinguiu o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, do CPC). Precedentes citados: REsp 17.719-BA,DJ 16/3/1992; REsp 8.862-DF, DJ 22/6/1992; REsp 85.683-SP, DJ 16/9/1996; REsp 36.749-SP, DJ 18/10/1999,e REsp 226.330-GO, DJ 12/5/2003. REsp 701.902-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2005.

Outros precedentes do STJ: REsp 701902 / SP ; RECURSO ESPECIAL -2004/0160908-9 / REsp 199427 / SP ;RECURSO ESPECIAL -1998/0097892-5



2.2. Requisitos

2.2.5. Nome (art. 45, Res. 35/07 CNJ)“Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quantoao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediantedeclaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro,em nova escritura pública, com assistência de advogado.”

2.2.6. RCPN (art. 40, Res. 35/07 CNJ)“Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcioconsensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivoassento de casamento, para a averbação necessária, independente deautorização judicial e de audiência do Ministério Público.”



2.2. Requisitos

2.2.7. Da partilha (arts. 37 e 38, Res. 35/07 CNJ)“Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á oque é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é dopatrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso docorpo da escritura.”

“Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade dopatrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual dopatrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributodevido sobre a fração transferida.”



2.2. Requisitos

2.2.8. Do prazo mínimo de 1 ano de casamento (art. 47, Res.35/07 CNJ) – Alterada pela Res. 220 CNJ, de 26.04.16Art. 47. São requisitos para lavratura da escritura pública de separaçãoconsensual: a) um ano de casamento; b) manifestação de vontadeespontânea e isenta de vícios em não mais manter a sociedade conjugal edesejar a separação conforme as cláusulas ajustadas; c) ausência de filhosmenores não emancipados ou incapazes do casal; d) inexistência degravidez do cônjuge virago ou desconhecimento acerca destacircunstância; e e) assistência das partes por advogado, que poderá ser

comum.



2.3. Estrutura jurídica

2.3.1. Sujeitos Poderes especiais

- Presentação Validade de 30 ou 90 d.

- Representação Não há mais vedação-acumulação de proc/adv

(PP 0000227-63.2013.2.00.0000, j. 23.09.13)

-2.3.2. Objeto Bens particulares / comuns

Sociedade / Vínculo conjugal

2.3.3. Forma Procuração pública

Direta ou por Conversão



2.4. Efeitos

2.4.1. Extinção da sociedade / vínculo conjugal

2.4.2. Retificação das obrigações alimentares (44)Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública deretificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separaçãoe no divórcio consensuais.

2.4.3. Retificação do ato (art. 13, Res. 35/07 CNJ)- Bilateral – geralmente nas cláusulas da partilha

- “Ex officio” – erro material



2.4. Efeitos

2.4.5. Recusa fundamentada- Fraude à lei

- Prejuízo a um dos cônjuges (1.574, § único, CC)

- Dúvidas na manifestação da vontade

2.4.6. Não há sigilo (42)

2.4.7. Natureza constitutiva


3. Escrituração da Separação extrajudicial

3.1. Declaração dos efeitos da “EC 66/10”??????(art. 47, Res.35/07 CNJ)

3.2. Manifestação isenta de vícios- Partilha

- Recusa de reconciliação (sem hesitação)

3.3. Ausência de filhos menores ou incapazes do casal, ougravidez

3.4. Advogado

3.5. RCPN

3.6. Alimentos

3.6. Possibilidade de restabelecimento por escritura


4. Escrituração do Restabelecimento conjugal extrajudicial

4.1. Requisitos

4.1.1. Separação judicial ou extrajudicial

4.1.2. Advogado

4.1.3. Vedação de modificação da sociedade conjugal

4.1.4. Vedação ao prejuízo de 3º


4. Escrituração do Restabelecimento conjugal extrajudicial

4.2. Obrigações

4.2.1. Averbação no RCPN do casamento

4.2.2. Anotação/comunicação- RCPN Nascimento

- Juízo da separação judicial


5. Escrituração do divórcio extrajudicial

5.1. Espécies

5.1.1. Conversão (Judicial ou Extrajudicial)- Dispensável a apresentação da certidão atualizada do processo judicial(item 99, Cap. XIV, NSCGJ/SP)

- Averbação da separação no RCPN (P. Continuidade)

5.1.2. Direto- RCPN Nascimento

- Juízo da separação judicial

5.2. Procedimento- Idêntico à separação


OBRIGADO

Contato:

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