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Laurence Marie Moreira

A DISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE NO DIREITO DO

TRABALHO

Dissertação apresentada no âmbito do 2.º Ciclo

de Estudos em Direito da Faculdade de Direito

da Universidade Nova de Lisboa, na área de

especialização em Ciências Jurídicas Forenses.

Orientador: Doutor João Nuno Zenha Martins

Julho de 2015

Declaração Antiplágio

Declaro, por minha honra, que a dissertação que apresento é original, da minha

exclusiva autoria, e que a utilização de contribuições e de textos alheios está

corretamente referenciada.

Tenho consciência de que a utilização de elementos alheios não identificados

constitui uma grave falta ética e disciplinar.

Resumo analítico

Nesta dissertação, tratar-se-á da discriminação em função da idade, mais

especificamente dos trabalhadores mais velhos.

Nos últimos anos constatou-se um interesse cada vez maior, por parte da

doutrina e da jurisprudência quanto a este tema. De facto, num mundo em que se vive

uma verdadeira crise económica, os trabalhadores mais velhos tendem a ter dificuldades

na procura de emprego ou são alvos de discriminação em função da idade, quer no

momento da contratação, quer no decurso da relação laboral.

Assim, debruçar-nos-emos sobre a discriminação. Analisaremos, primeiro, a

diferença entre discriminação direta e indireta, tendo em conta a importância do ónus da

prova, para, de seguida, estudar as figuras das medidas de ação positiva. Depois, tratar-

se-á do enquadramento legislativo da discriminação baseada na idade, isto é, à luz do

Código do Trabalho e da Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de

2000. Por fim, acabaremos por determinar os casos em que se pode admitir a

discriminação etária. De facto, para que estas diferenças de tratamento em função da

idade sejam justificadas, terão que visar um objetivo legítimo através de meios

apropriados e necessários.

Analytical summary

In this thesis, we will treat the discrimination based on age, more specifically of

older workers.

In recent years, there was an increasing interest on the part of doctrine and

jurisprudence on this subject. In fact, in a world in which you live a real economic

crisis, older workers tend to have difficulties finding jobs or are targets of the

discrimination based on age, at the time of hiring or during the contract.

Thus, we will focus on discrimination. We will examine, first, the difference

between direct and indirect discrimination, taking into account the importance of the

burden of proof, then we will study the figures of positive action measures. Then, treat

the legislative framework of the discrimination based on age, that is, in relation to the

Labor Code and the Directive 2000/78/EC of November 27, 2000. Eventually, we will

determine the cases in which they may accept the discrimination based on age. In fact,

these differences in treatment based on age are justified, but must be aimed at a

legitimate objective with appropriate and necessary means.

Agradecimentos

Aos meus pais, pelo apoio ao longo destes (muitos) anos. Por tudo, obrigado!

E assim termina um longo percurso e se encerra mais um capítulo.

“O sucesso não é definitivo, o fracasso não é fatal:

o que importa é a coragem para continuar.”

Winston Churchill.

“Dans l’état de nature les hommes naissent

bien dans l’égalité, mais ils n’y sauroient

rester. La société la leur fait perdre, et ils

ne redeviennet égaux que par les lois.”

MONTESQUIEU, De l’Esprit des Lois,

Livro VIII, Capítulo III

Abreviaturas

Ac. – Acórdão

al. – alínea

als. - alíneas

art. – artigo

arts. – artigos

CC – Código Civil

CDFUE – Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

Cfr. - Conferir

CRP – Constituição da República Portuguesa

CT – Código do Trabalho

Diretiva – Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000

DUDH – Declaração Universal dos Direitos Humanos

EM – Estados-Membros

n.º - número

ob. cit. – obra citada

p. – página

pp. – páginas

Proc. – Processo

ss. – seguintes

STJ – Supremo Tribunal de Justiça

TFUE – Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

TJUE – Tribunal de Justiça da União Europeia

UE – União Europeia

Vol. - Volume

A Discriminação em Função da Idade no Direito do

Trabalho

INTRODUÇÃO………………………………………………………………… p. 1

CAPÍTULO I: DO CONCEITO DE IGUALDADE E DE DISCRIMINAÇÃO NO DIREITO DO

TRABALHO…………………………………………………………………… p. 4

1. A importância do Princípio de Igualdade no Direito do Trabalho.. p. 6

2. A Discriminação no Direito do Trabalho - em função da idade, em

especial…………………………………………………………… p. 13

2.1 As diversas formas de Discriminação…………………...…… p. 18

2.2 A Discriminação Direta e a Discriminação Indireta…………. p. 19

3. A Obrigação de diferenciação…………………………………….. p. 27

CAPÍTULO II: A DISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE – O SEU ENQUADRAMENTO

LEGISLATIVO………………………………………………………………… p. 30

1. A Discriminação em função da idade no Código do Trabalho...… p. 31

1.1 O artigo 348.º do Código do Trabalho……………………….. p. 33

2. A Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000.. p. 42

CAPÍTULO III: A DISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE – UMA DISCRIMINAÇÃO

AUTORIZADA EM CERTOS CASOS…………………………………………… p. 47

1. Objetivo legítimo……………………………………………….. p. 50

2. Objetivo apropriado e necessário……………………………….. p. 53

3. A diferença de tratamento em função da idade no CT………….. p.56

CONCLUSÃO……………………………………………………….………… p. 61

BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………. p. 65

INTRODUÇÃO

1

Introdução

O Direito do Trabalho sempre suscitou o nosso interesse, não só pelo impacto

que provoca diariamente na vida das pessoas, como também pelo conflito de direitos

que nasce constantemente entre trabalhadores e empregadores. Escolhemos, por isso, o

tema da discriminação em função da idade no Direito do Trabalho para a elaboração da

nossa dissertação, mais especificamente a discriminação dos trabalhadores mais velhos.

Em Portugal, a esperança de vida é cada vez mais alta, o que leva ao crescente

envelhecimento da população e torna, assim, o nosso país cada vez mais idoso.

Paralelamente, constata-se a diminuição de nascimentos, o que criou dificuldades a

vários níveis. Por um lado, verificam-se fortes desigualdades no mundo; por outro,

grandes dificuldades nos sistemas da Segurança Social com o problema das reformas,

pois são cada vez menos os trabalhadores a descontarem para as pensões, perguntando-

se, desde modo, quem irá pagar as reformas. Assim, na verdadeira crise económica que

se vive nos dias de hoje, os idosos vêem-se na obrigatoriedade de trabalhar mais e

durante mais tempo, sustentando-se, por vezes, não só a eles próprios mas também os

dependentes que têm dificuldades em arranjar um emprego.

Perante esta realidade, parece-nos importante analisar os requisitos à contratação

de um trabalhador mais velho e/ou que tenha idade para se reformar, as suas condições

de trabalho em comparação com um trabalhador mais jovem, a sua imagem no seio da

empresa e determinar sobre que condições é que poderá ser tratado de forma diferente

sem se tratar de discriminação etária… Pois, a partir de uma certa idade, torna-se

bastante difícil para um trabalhador mais velho arranjar um emprego dado que, muitas

vezes, os empregadores tendem em pressionar os trabalhadores mais velhos no sentido

de fazer cessar o contrato de trabalho com o intuito de libertar postos de trabalho a favor

dos trabalhadores mais jovens. Assim, na nossa sociedade, muitos são os empregadores

que valorizam mais a juventude e a dinâmica do que a experiência profissional

adquirida ao longo dos anos.

Com efeito, perguntamos até que ponto a idade avançada tem um impacto

negativo na relação laboral entre o trabalhador e o empregador, dado que, geralmente,

A DISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE NO DIREITO DO TRABALHO

considera-se que um trabalhador mais velho pode ter mais problemas de saúde, ficar

menos tempo ao serviço da empresa, ser mais oneroso para a empresa com formações

necessárias que lhe são impostas para o uso de novas tecnologias, etc… Consideramos,

no entanto, que os trabalhadores mais velhos, muitas vezes, são vítimas de estereótipos

sociais sem razão aparente e são desvalorizados por causa da idade. Assim,

frequentemente, verifica-se esta prática discriminatória.

Analisaremos se a discriminação etária é igual a qualquer outra discriminação

(em função do sexo, da raça, da religião, etc…), e se é facilmente identificável. Ao

nosso ver, consideramos esta prática discriminatória extremamente complexa uma vez

que é difícil de determinar as verdadeiras razões de um despedimento tendo por base a

idade: tratar-se-á somente da idade ou do desempenho do trabalhador? Será que a idade

afeta, de facto, a capacidade do trabalhador? E, quando é que a discriminação etária

pode ser justificada? Quais são os requisitos a ter em conta?

A idade é um conceito muito complexo: trata-se de um critério variável e não

fixo e à diferença da discriminação em razão do sexo em que conseguimos, sem

qualquer problema, determinar o sexo masculino do sexo feminino, a discriminação

etária pode ser interpretada de várias formas. Isto é, certos empregadores podem

considerar como velho um trabalhador de 40 anos, outros podem considerar que não.

Veremos também, quanto a este ponto, que o conceito de idade relaciona-se com a real

capacidade do trabalhador no exercício da sua função. Por exemplo, para exercer a

função de bombeiro, o trabalhador deverá ter capacidades físicas excecionais que um

homem de 60 anos muito dificilmente terá; por outro lado, um trabalhador da mesma

idade poderá exercer a função de advogado sem que a idade seja considerada um

problema, sendo, ao contrário, vista como uma vantagem, pois, presume-se, neste caso,

que o trabalhador mais velho é mais experiente.

Assim, a idade é considerada como um importante fundamento de diferenciação

na nossa sociedade.

Por outro lado, analisaremos as exceções à discriminação baseada na idade uma

vez que elas existem e que são difíceis de determinar. Os trabalhadores mais velhos são

muitas vezes julgados por terem uma idade avançada e não pelas suas verdadeiras

capacidades. Assim, veremos em que circunstâncias poderá, efetivamente, haver

diferenças de tratamento justificadas, em função da idade.

INTRODUÇÃO

3

Nestes casos, cabe determinar um objetivo legítimo para a diferença de

tratamento, que terá de ser realizado por meios apropriados e necessários.

Para tal, será observado o artigo 6.º da Diretiva e vários acórdãos serão

analisados para tentar perceber este mecanismo de exceção à discriminação baseada na

idade.

Assim, a presente dissertação versará sobre um tema muito pouco discutido até

hoje, que é a discriminação dos trabalhadores mais velhos no Direito do Trabalho, mas

com cada vez mais importância1.

Ao contrário da discriminação em função de certos critérios como, por exemplo,

a discriminação em função do sexo - que já é um tema debatido ao pormenor -, a

discriminação etária é considerada como um novo tema e tem suscitado cada vez mais

interesse por parte da doutrina e da jurisprudência europeias.

No âmbito da nossa dissertação, começaremos por, num primeiro capítulo,

definir o que é a discriminação e, por isso, faremos também alusão ao princípio da

igualdade, determinando quais são os limites impostos ao empregador no momento da

celebração do contrato de trabalho. De facto, ao celebrar um contrato de trabalho, o

empregador terá de usar do seu poder de direção de forma justa, isto é, terá de chegar a

um justo equilíbrio entre o princípio da igualdade e não discriminação e o princípio da

liberdade contratual. Neste mesmo sentido, será analisado o princípio da proteção do

trabalhador uma vez que se trata de um princípio-chave do Direito do Trabalho que visa

garantir a dignidade e os direitos pessoais do trabalhador.

Neste mesmo ponto, veremos, sucintamente, as diversas formas de

discriminação, recorrendo ao CT e analisaremos os conceitos de discriminação direta e

discriminação indireta.

Por um lado, a discriminação direta manifesta-se pelo tratamento menos

favorável a uma pessoa que tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em

situação comparável. Por outro, a discriminação indireta surge quando uma disposição,

critério ou prática aparentemente neutra seja suscetível de colocar numa situação de

desvantagem pessoas de uma determinada classe etária por exemplo, comparativamente

com outras pessoas, ou seja, quando uma prática supostamente neutra é, na realidade,

1 2012 foi o “Ano Europeu do Envelhecimento Ativo e da Solidariedade entre Gerações”.


aplicada para prejudicar uma pessoa em relação a outra em razão do mesmo critério.

Consideramos a discriminação indireta muito mais complexa do que a discriminação

direta, pelo que a iremos estudar mais em pormenor.

Faremos também alusão à importância do ónus da prova e determinaremos o que

são as medidas de ação positiva que permitem a discriminação positiva.

Depois, num segundo capítulo, analisaremos o enquadramento legislativo da

discriminação em função da idade, tanto no CT como na Diretiva 2000/78/CE do

Conselho, de 27 de Novembro de 2000.

No CT, consideramos de grande importância os artigos 23.º e ss, uma vez que

tratam da igualdade e não discriminação, mas também o artigo 348.º que prevê a

conversão do contrato de trabalho em contrato a termo após reforma por velhice ou

idade de 70 anos. Este último artigo trata da caducidade do contrato de trabalho em

razão da reforma por velhice do trabalhador ou quando este atinja 70 anos de idade.

Consideramos que este artigo visa uma justiça inter-geracional com o objetivo de

libertar postos de trabalho, promovendo a saída do mercado de trabalho dos

trabalhadores mais velhos para se poder inserir os mais jovens. No entanto, o art. 348.º

não é tratado como uma caducidade automática mas sim como uma caducidade atípica.

De facto, vários são as especificidades que este artigo tem de respeitar. Iremos tratá-las

todas.

Na Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, a

discriminação em função da idade é mencionada diretamente nas considerações 8 e 25 e

nos artigos 2.º e 6.º. No entanto, também serão analisados outros artigos fundamentais

ao estudo da discriminação etária, como o artigo 4.º por exemplo.

E, por fim, num terceiro e último capítulo, debruçar-nos-emos sobre uma

discriminação etária permitida em certos casos com base na jurisprudência e, mais

especificamente, na Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000.

“Impossible de vous dire mon âge, il

change tout le temps”

Alphonse Allais, Aphorismes, 1902

DO CONCEITO DE IGUALDADE E DE DISCRIMINAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

5

CAPÍTULO I: DO CONCEITO DE IGUALDADE E DE DISCRIMINAÇÃO NO DIREITO DO

TRABALHO

Para começar, parece-nos oportuno recordar uma frase de JOÃO LEAL AMADO:

“o princípio da igualdade e o mandato antidiscriminatório, tendo conteúdos próximos,

complementam-se, mas não se confundem.”2. Será assim, uma vez que não se pode

perder de vista que o princípio da igualdade tem por objetivo tratar igual o que é igual e

desigual o que é desigual ao passo que o princípio da não discriminação visa tratar de

forma igual o que é diferente por se entender que a diferença não é relevante. Nestes

termos, não podemos confundir o princípio da igualdade e o mandato

antidiscriminatório. O princípio da igualdade não poderá ser aplicado da mesma forma a

situações diferentes, pelo que teremos sempre de ter em conta as diferenças existentes.

Parafraseando CATARINA SANTOS BOTELHO, “o princípio da igualdade incide

sobre o ponto de partida, ao passo que o princípio da proibição da discriminação

atende aos resultados. Assim sendo, dar aplicabilidade prática ao princípio da não

discriminação, implica sempre assumir e reconhecer a diferença, procurando impedir

que os indivíduos sejam prejudicados por essas diferenças e permitindo até que, em

certos casos, sejam beneficiados por causa delas (discriminação positiva). Nesta última

hipótese, fala-se, inclusive, de uma obrigação de diferenciação, de modo a obter uma

“igualdade de resultados”.”3.

2 Cfr. JOÃO LEAL AMADO, Contrato de Trabalho, 4.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 184.

3 Cfr. CATARINA SANTOS BOTELHO,, Algumas reflexões sobre o princípio da paridade retributiva in Liberdade

e Compromisso, Vol. II, Estudos dedicados ao Professor Mário Fernando de Campos Pinto, Universidade

Católica Editora, Lisboa, 2009, p. 101.


1. A importância do Princípio de Igualdade no Direito do Trabalho

É aos estóicos que se deve a igualdade como princípio fundamental da existência

humana, considerando os homens naturalmente iguais e sendo esta igualdade essência

da Justiça4. Assim, o princípio de igualdade é um direito fundamental e essencial no

Direito do Trabalho. Hoje, no ordenamento jurídico português, o princípio de igualdade

define cada cidadão como igual perante a lei, independentemente da sua condição

social5.

Existem duas formas de igualdade: a igualdade formal e a igualdade material.

Passamos a analisá-las.

A respeito da igualdade formal, é em 1793, na Constituição Francesa e sob o

espírito liberal, que é estabelecido que “tous les hommes sont égaux par la nature et

devant la loi.”6. Desta feita, a igualdade vê-se consagrada perante a lei. A Déclaration

des Droits de l’Homme de 1789, que teve um papel importante, limita o legislador, uma

vez que o vincula aos princípios consagrados na Declaração e estabelece no seu artigo

6.º que “elle (a lei) doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle

punisse.”.

Por outro lado, nas Constituições Portuguesas também se procurou, ao longo do

século XIX, a consagração da igualdade formal. Hoje, no artigo 13.º, n.º 1, com uma

imposição geral de igualdade, a CRP procura chegar a uma perfeita igualdade formal,

proibindo a diferenciação das pessoas7, embora nem sempre este princípio se verifique

nos diversos casos atuais. O n.º 1 do artigo 13.º da CRP prevê a igualdade entre todas as

pessoas, ou seja, o princípio da igualdade stricto sensu; o n.º 2, por sua vez, prevê a

proibição de qualquer discriminação concreta.

4 Cfr. GUILHERME MACHADO DRAY, O princípio da igualdade no Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra,

1999, p. 25. 5 Cfr. Art.º 13.º, n.º1 da CRP que estabelece que “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são

iguais perante a lei”. 6 Cfr. Art. 3.º de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, Acte Constitutionnel du 24 Juin

1973. 7 Cfr. JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada –

Artigos 1.º a 107.º, Vol. I, (artigo 13.º), 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, 2007, p. 338.


7

Ora, considera-se que a igualdade formal não é suficiente para garantir uma

igualdade justa entre os homens. E será nesse sentido que também se busca a perfeita

igualdade em sentido material.

A igualdade material está consagrada na Constituição Portuguesa de 1976 e

traduz-se na proibição de discriminação, na proibição do arbítrio e na obrigação de

diferenciação. Assim, procura-se alcançar uma igualdade real, tratando de forma igual o

que é igual e de forma desigual o que é diferente, recorrendo a medidas corretivas de

desigualdades, através de discriminações positivas8.

Importa frisar o facto de que os fatores enunciados no artigo 13.º da CRP apenas

são exemplificativos, pois a idade não faz parte dos fatores enunciados; porém, é

considerada um motivo que pode fundamentar uma prática discriminatória. São, deste

modo, apenas enunciados os elementos que se consideravam mais significativos em

relação à diferença de tratamento no momento em que a norma foi elaborada. Hoje, a

idade tornou-se um critério significativo, pois, com o envelhecimento da população, a

discriminação em razão da idade tem tendência a aumentar consideravelmente. Por isso,

consideramos o critério da idade fundamental.

O princípio da igualdade encontra-se também estabelecido no art. 59.º n.º 1 da

CRP9. Neste artigo, o princípio da igualdade prevê uma limitação ao princípio geral da

liberdade contratual na elaboração dos contratos de trabalho10

.

No Direito do trabalho, o princípio da igualdade de tratamento aparece outro

tanto na vertente da igualdade de oportunidades no que diz respeito ao acesso ao

emprego, carreira e formação profissional11

.

8 Cfr. CATARINA SANTOS BOTELHO, ob. cit., p. 82.

9 Cfr. Art.º 59.º, n.º1 da CRP que estabelece que “Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo,

raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito: a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna; b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar; c) A prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde; d) Ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas; e) À assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego; f) A assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional.” 10

Cfr. CATARINA SANTOS BOTELHO, ob. cit., p. 87. 11

Cfr. CATARINA SANTOS BOTELHO, ob. cit., p. 86.


Os artigos 23.º e ss do CT são artigos referentes à igualdade e à não

discriminação.

Nos termos do art. 25.º, n.º 1, do CT, “o empregador não pode praticar qualquer

discriminação, direta ou indireta”. Assim, o empregador deverá tratar os seus

trabalhadores de forma igual, tendo o dever de não discriminar, especialmente na fase

do acesso ao emprego, pois a entidade empregadora é considerada uma entidade

dominante na relação laboral e mais ainda quando se trata da contratação. De facto,

como refere CATARINA SANTOS BOTELHO, o carácter desigual das partes envolvidas no

contrato é evidente, uma vez que a relação jurídica se baseia numa estrutura de direção-

subordinação e por isso, o contrato de trabalho assenta neste binómio poder de direção

vs. dever de obediência. A autora considera que “a parte mais fraca não permite a

manifestação absoluta da autonomia privada, pedindo a intervenção equilibradora do

princípio da igualdade, na medida em que o direito do trabalho possui uma conexão

umbilical com o princípio da dignidade da pessoa humana.”12

.

Assim, visa-se chegar a um “juste milieu” entre o direito à igualdade e não

discriminação e a tutela da liberdade contratual, evitando, por um lado, qualquer abuso

por parte da entidade empregadora no exercício do seu poder de direção e, por outro,

que a força de trabalho disponibilizada pelo trabalhador não se alarga à disponibilidade

da sua vida pessoal13

.

Consequentemente, surgem-nos as seguintes perguntas: poderá a entidade

empregadora ser limitada pelo princípio da igualdade nas suas contratações? Os

interesses da entidade empregadora justificam a limitação da liberdade do trabalhador?

Outrora, a liberdade contratual era quase absoluta. De facto, “qui dit contractuel,

dit juste”, isto é, o legislador quase não intervinha nas relações privadas por se entender

que as partes podiam reger elas próprias os seus interesses de forma justa14

.

Assim, não sendo impostas quaisquer restrições, o empregador tinha a

possibilidade de abusar dos seus poderes perante um trabalhador que não podia ter

12

Cfr. BOTELHO, CATARINA SANTOS, ob. cit., p. 96. 13

Vide GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Proteção do Trabalhador, Almedina, Coimbra, 2015, p. 641. 14

Neste mesmo sentido, JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 32.


9

qualquer opinião15

. Deste modo, considera-se a proteção do trabalhador como um

princípio-chave do Direito do trabalho, assegurado, nomeadamente, através de normas

ditas imperativas, isto é, que não podem ser afastadas pela vontade das partes; da

utilização de subprincípios operacionais (como o princípio do tratamento mais favorável

ao trabalhador); da criação de normas de interpretação e com a consagração de

determinados limites internos ou externos à modificabilidade do Direito do trabalho16

.

Desta forma, limitaram-se as condições de celebração do contrato de trabalho, tendo

como ponto fulcral a proteção do contraente débil. Como o refere GUILHERME

MACHADO DRAY, “o princípio da proteção do trabalhador visa garantir a preservação

da dignidade do mesmo e dos respetivos direitos pessoais. Visa impedir que o mesmo

seja injustamente prejudicado e visa, enfim, garantir um núcleo intransponível de

direitos pessoais que decorrem da sua dignidade enquanto pessoa e enquanto

trabalhador – o direito à igualdade e à não discriminação inscreve-se nesta linha.”17

.

Assim, o Direito do trabalho surgiu para, nomeadamente, proteger o contraente

débil, e, acima de tudo, a sua dignidade18

.

Com isto, procura-se chegar à igualdade entre o os contraentes.

No que respeita aos direitos fundamentais, JOSÉ JOÃO ABRANTES considera que a

sua eficácia é “natural” no contrato de trabalho uma vez que o seu objeto é que constitua

uma ameaça para a liberdade do trabalhador19

que se envolve inteiramente na relação

laboral. Assim, com o contrato de trabalho pretende-se preservar a dignidade do

trabalhador, dado que o seu trabalho está relacionado com a sua própria pessoa20

.

Consideramos, pois, o Direito do trabalho como um ramo predestinado à

realização dos direitos fundamentais do trabalhador, pois o contrato de trabalho coloca a

15

Neste mesmo sentido, JOSÉ JOÃO ABRANTES, Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, p. 14. 16

Cfr. GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Proteção do Trabalhador, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 69 e 70. 17

Cfr. GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Proteção do Trabalhador, Almedina, Coimbra, 2015, p. 566. 18


Cfr. JOSÉ JOÃO ABRANTES, Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, p. 15. 20

Vide MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Estudos de Direito do Trabalho, Volume I, Almedina, Coimbra, 2003, p. 160.


própria pessoa do trabalhador numa esfera que não controla, pondo em risco a sua

integridade física ou psíquica ou ainda a sua força de trabalho.

Para maioria dos trabalhadores, o trabalho é uma necessidade que lhes permite

existir de um ponto de vista social mas também económico e é através da sua força de

trabalho que o trabalhador consegue sustentar-se e ao seu agregado familiar21

. De facto,

como já o referimos, vive-se uma verdadeira crise económica e tornou-se essencial aos

trabalhadores mais velhos trabalharem mais e durante mais tempo.

Ora, na realidade, persiste uma desigualdade material entre o trabalhador e o

empregador22

. Pois como o refere JOSÉ JOÃO ABRANTES23

, “nem o recurso a figuras

como o abuso de direito ou a boa fé logrou êxito na ultrapassagem dos problemas

gerados pelas situações de desigualdade real entre as partes de um contrato.”. De

facto, ainda hoje, o empregador continua com mais poder e exerce sobre o trabalhador

um poder de direção, através do contrato de trabalho, apesar de o Direito do trabalho

tender a satisfazer os interesses legítimos e pessoais tanto do trabalhador como do

empregador.

Veja-se, no momento da contratação, que o desequilíbrio entre as partes é maior

e o candidato a emprego sofre de maior fragilidade uma vez que, por um lado, negoceia

com quem lhe pode oferecer um emprego, deixando o empregador com mais poder; por

outro, sendo apenas um candidato a emprego, não existe nenhum vínculo laboral pelo

que o Direito do trabalho não protege totalmente o candidato a emprego24

.

Em todo caso, o trabalhador não pode permitir, ao celebrar um contrato de

trabalho, que os seus direitos fundamentais, enquanto pessoa humana, sejam

diminuídos25

. Desta forma, existem normas que permitem a salvaguarda da liberdade do

trabalhador, como por exemplo o art. 128.º alínea e) do CT que estabelece que “sem

prejuízo de outras obrigações, o trabalhador deve: Cumprir as ordens e instruções do

21

Cfr. JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 36. 22

Cfr. JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, Direito do Trabalho, Vol. I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 25 a 42. 23

Cfr. JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 35. 24


Cfr. MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, ob. cit., p. 172.


11

empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, bem como a segurança

e saúde no trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias”26

.

Neste caso, o CT quis afirmar o facto do trabalhador ser livre e, por isso, poder

desobedecer legitimamente ao empregador quando achar que os seus direitos ou

garantias estejam ameaçados. No entanto, pode haver exceções a estas normas, isto é,

limitações à liberdade do trabalhador que são, por exemplo, traduzidas no dever de

lealdade.

Assim, apesar dos direitos fundamentais serem cruciais na relação laboral,

existem limitações. De facto, os interesses legítimos da entidade empregadora devem

harmonizar-se com os direitos fundamentais do trabalhador. Para tal, terá de verificar-se

o princípio da proporcionalidade, isto é, procurar um justo equilíbrio entre os

contraentes; a necessidade, traduzida pela salvaguarda da boa execução do contrato; a

adequação, entre o objetivo a alcançar com a limitação e o nível deste; e, por fim, a

proibição do excesso, devendo a restrição ser mínima em relação ao objetivo a ser

alcançado com a sua imposição27

.

Com isto, consideramos que a nossa ordem jurídica limita, pelo princípio da

igualdade, a entidade empregadora nas suas contratações quando não colidir com os

seus interesses para o bom funcionamento da empresa. Deste modo, estes limites são,

segundo JOSÉ JOÃO ABRANTES, “interesses legítimos” do empregador que são

alcançados através de um princípio de proporcionalidade, de necessidade, de adequação

e de proibição do excesso. Assim, terá que se procurar sempre o equilíbrio entre os

direitos fundamentais do trabalhador e os acordos definidos no contrato de trabalho

entre ele e o empregador.

Neste sentido, cabe ter presente o artigo 18.º da CRP. De facto, nos termos do n.º

2, “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente

previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para

salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”. Assim,

importa sempre ter em conta o princípio da proporcionalidade, proibindo qualquer

excesso. Dentro deste princípio, verificam-se três subprincípios que já citamos: o

26

Neste mesmo sentido, JOSÉ JOÃO ABRANTES, Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, p. 17. 27

Cfr.JOSÉ JOÃO ABRANTES, Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, p. 18.


princípio da adequação que determina as medidas restritivas como meios adequados aos

fins visados pela lei como por exemplo a salvaguarda de outro direito; o princípio da

necessidade em que as medidas restritivas deverão ser necessárias; e o princípio da

proporcionalidade em sentido restrito sendo que as medidas restritivas e os fins obtidos

devem procurar um “juste milieu” não podendo haver medidas restritivas

desproporcionadas em relação aos fins obtidos28

. Assim, no entendimento de JOSÉ JOÃO

ABRANTES29

, há “uma presunção de liberdade, a qual significa que qualquer limitação

imposta à liberdade civil do trabalhador deverá revestir natureza absolutamente

excecional, não podendo justificar-se senão em obediência aos critérios de

proporcionalidade e de respeito pelo conteúdo essencial mínimo do direito atingido.”30

.

Desta forma, o contrato pode legitimar os poderes do empregador mas também

os limita, procurando um resultado justo entre as contraentes. Procura-se minimizar o

conflitos de direitos e equilibrar os interesses do empregador com os do trabalhador. O

poder patronal está, deste modo, sujeito aos direitos fundamentais do trabalhador.

Em suma, a celebração do contrato de trabalho tem de respeitar dois princípios:

o princípio da liberdade contratual estabelecido no artigo 405.º do CC e o princípio da

igualdade no acesso ao emprego que se encontra estabelecido nos artigos 13.º da CRP e

23.º e ss do CT.

A nível internacional, enquanto artigos que consagram o direito a igual

tratamento, encontramos o art. 23.º da DUDH, que estabelece no seu n.º 2 que “todos

têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual”, e o art. 21.º

n.º 1 da CDFUE31

, que admite a discriminação etária como uma violação de direitos

fundamentais.

Também a nível europeu, muitas são as diretivas que têm abordado o tema da

discriminação32

, só uma sendo relevante para o nosso tema: a Diretiva 2000/78/CE, de

28

Cfr. GOMES CANOTILHO, JOSÉ JOAQUIM; MOREIRA, VITAL - Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1.º a 107.º, Vol. I, (artigo 18.º), 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 392 e 393. 29

Cfr. JOSÉ JOÃO ABRANTES - Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, p. 20. 30

Neste mesmo sentido, BOTELHO, CATARINA SANTOS, ob. cit., p. 96. 31

Cfr. Art. 21.º n.º1 da CDFUE: “É proibida a discriminação em razão, designadamente, do sexo, raça, cor ou origem étnica ou social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual.” 32

Alguns exemplos:


13

27 de Novembro de 2000, que trata da igualdade de tratamento no emprego e na

atividade profissional.

2. A Discriminação no Direito do Trabalho – em função da idade, em

especial

Ao contrário da discriminação em função do sexo, raça ou da orientação sexual,

a discriminação etária é considerada separadamente por várias razões. De facto, a

discriminação etária, como refere BRUNO MESTRE33

, não constitui uma característica

fixa mas variável e não é motivada pelo mesmo ódio ou preconceito irracional do que,

por exemplo, a discriminação em razão da orientação sexual. Aliás, certos estereótipos

em relação à idade podem até ter alguma racionalidade, como, ilustrativamente, quando

servem como indicadores de performance em que se verifica uma ligação entre a idade

e a capacidade física do trabalhador. Segundo este autor, os estereótipos podem ser

normativos ou estatísticos. Serão normativos quando considerados como uma convicção

generalizada desprovida de fundamentação objetiva e estatísticos quando a convicção

será baseada em elementos objetivos que poderão sugerir um juízo genericamente

válido para o grupo entendido como um todo.

1) a Diretiva 2000/43/CE do Conselho de 29 de Junho de 2000 que aplica o princípio de igualdade

de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica; 2) a Diretiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, que

altera a Directiva 76/207/CEE do Conselho relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e à promoção profissionais e às condições de trabalho;

3) a Diretiva 2004/113/CE do Conselho de 13 de Dezembro de 2004 que aplica o princípio de igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso a bens e serviços e seu fornecimento;

4) a Diretiva 2010/41/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Julho de 2010, relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres que exerçam uma atividade independente e que revoga a Diretiva 86/613/CEE do Conselho.

33 Cfr. BRUNO MESTRE, Discriminação em função da idade – análise crítica da jurisprudência

comunitária e nacional in Para Jorge Leite Vol. I, Escritos Jurídico-Laborais, Coordenação João Reis, Leal Amado, Liberal Fernandes, Regina Redinha, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 572.


Para começar, importa sempre delimitar a discriminação, isto é, determinar os

fatores discriminatórios, recorrendo à lei, e determinar se se trata de uma discriminação

direta ou indireta.

Várias são as discriminações existentes no Direito do Trabalho. O art. 13.º, n.º 2,

da CRP estabelece que “ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado,

privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo,

raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas,

instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.” e reconhece

assim a igualdade de todos perante a lei, proibindo o tratamento arbitrário e

discriminatório. Os fatores de discriminação ilegítimos são assim enunciados, não de

forma exaustiva, podendo haver algumas diferenciações de tratamento em certos casos.

A discriminação está, deste modo, analisada como um todo mas, veja-se, a

discriminação etária não é aqui citada, embora tenha tido, nestes últimos anos, cada vez

mais relevância. Contudo, encontra-se estabelecida no CT, nos seus arts. 24.º e 25.º.

Segundo a Age Platform Europe34

, a recente crise económica levou a uma

crescente necessidade de prolongação da vida ativa dos idosos. Com efeito, a idade da

reforma vê-se aumentada, a natalidade não cresce e a segurança social sofre

dificuldades quanto ao seu financiamento, obrigando assim os idosos a ficarem no

mercado do trabalho durante mais tempo tendo por objetivo lutar contra a crise, isto é,

contra os deficits públicos. Em 2012, a crise é vista, por dois terços dos europeus, como

um fator de discriminação etária no emprego para as pessoas com mais de 55 anos,

dificultando as suas entradas no mercado do trabalho. De facto, quando um idoso está

desempregado, é muito difícil conseguir um emprego, ficando mais tempo no

desemprego em comparação com um desempregado jovem.

Importa também relembrar que muitos são os empregadores que se aproveitam

da idade dos trabalhadores mais velhos para tentar despedi-los a qualquer momento. No

nosso ordenamento jurídico, as modalidades de cessação do contrato de trabalho estão

estabelecidas no art. 340.º do CT, prevendo-se a sua cessação, nomeadamente, por

caducidade (alínea a)). De facto, e nos termos do art. 343.º alínea c) do CT, o contrato

de trabalho pode caducar com a reforma do trabalhador, por velhice.

34

Cfr. “Les personnes âgées aussi souffrent de la crise”, publicação de Novembro de 2012 da Age Platform Europe.


15

Mas, e nos termos do art. 348.º, o contrato de trabalho também se pode converter

em contrato de trabalho a termo quando o trabalhador permanecer ao serviço decorridos

30 dias sobre o conhecimento, por ambas das partes, da sua reforma por velhice. Neste

último caso, ficará o contrato de trabalho sujeito ao regime do contrato a termo

resolutivo, embora sujeito a determinadas adaptações (art. 348.º, n.º 2), o que permitirá

ao empregador a possibilidade de fazer cessar o contrato de trabalho, se assim o desejar,

no final do prazo (art. 344.º do CT), isto é, no final de 6 meses.

Este tipo de contrato não necessita de redução a escrito; só pode vigorar por 6

meses, renovando-se por períodos iguais e sucessivos, sem qualquer limites e a sua

caducidade fica sujeita a aviso prévio de 60 ou 15 dias, caso a iniciativa seja do

empregador ou do trabalhador, respetivamente; por fim, a sua caducidade não impõe

qualquer compensação ao trabalhador.

Veja-se, neste contexto, um exemplo francês. No caso do Arrêt n.º 1523, du 29

Juin 2011 (09-42.165) – Cour de Cassation – Chambre Sociale. Aqui, a empresa

Imprimerie Barat (o empregador) fez cessar, em 2006, o contrato de trabalho que

mantinha com X (a trabalhadora) desde 2002, por esta ter mais de 65 anos de idade e

assim, ter idade para se reformar. Mas, X contesta o seu despedimento por não poder

usufruir da sua reforma integral por falta de trimestres suficientes e alega que já tinha

mais de 65 anos quando foi contratada. Ora, analisando o ordenamento jurídico francês,

a possibilidade de reforma surge a partir dos 65 anos, nos termos do artigo L351-8 do

Código da Segurança Social35

. Desta forma, o empregador não pode fazer cessar o

contrato de trabalho que mantém com X nos termos do artigo L1237-5 do Código do

Trabalho36

, pois, no momento da contratação, a trabalhadora X já tinha 65 anos, ou seja,

idade para se reformar. No nosso entender, o empregador está a agir de má fé tendo em

conta que não se trata de uma situação em que a empregadora atinja a idade para se

reformar (isto é, 65 anos), uma vez que já tinha idade para se reformar no momento da

35

O artigo L351-8 do Código da Segurança Social estabelece que “Bénéficient du taux plein même s'ils ne justifient pas de la durée requise d'assurance ou de périodes équivalentes dans le régime général et un ou plusieurs autres régimes obligatoires: 1° Les assurés qui atteignent l'âge prévu à l'article L. 161-17-2 augmenté de cinq années”. 36

O artigo L-1237-5 do Código do Trabalho estabelece que “La mise à la retraite s'entend de la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge mentionné au 1° de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale”.


contratação. Ora, nos termos do artigo L1222-1 do Código do Trabalho37

, o contrato de

trabalho tem de ser cumprido de boa fé.

Assim, o Tribunal decidiu não haver causas reais e sérias para o seu

despedimento, isto é, não considerou que a idade fosse um motivo que possa permitir ao

empregador fazer cessar o contrato de trabalho, uma vez que a trabalhadora já tinha 65

anos no dia da sua contratação e o empregador tinha conhecimento desta situação. Posto

isto, o Tribunal rejeitou o pedido da empresa Imprimerie Barrat.

Concluindo, o empregador não pode fazer cessar o contrato de trabalho

conforme a sua vontade e contra as regras da boa fé. O empregador apenas poderá fazer

cessar o contrato de trabalho nos termos da lei. Diferente seria contudo a decisão no

caso de a trabalhadora ser contratada com menos de 65 anos e atingir a idade de

reforma. Neste caso, aplicar-se-ia o artigo L1237-5 do Código do Trabalho, que prevê a

possibilidade ao empregador de fazer cessar o contrato de trabalho no momento em que

o trabalhador atinja a idade de reforma. Para tal, o trabalhador terá de reunir as

condições que lhe permite obter uma reforma “à taux plein” e as condições requeridas

pela convenção coletiva quanto à idade serem verificadas. Cabe referir que, em França,

um trabalhador que tenha obtido o status de reformado uma vez e voltar a trabalhar, não

pode obter o status de reformado uma segunda vez38

.

Em relação à idade, a discriminação surge essencialmente de preconceitos e

muitos são os estereótipos sobre os idosos, o que torna esta prática (discriminatória)

relativamente comum. Pois, os empregadores cada vez menos valorizam a experiência

profissional, preferindo valorizar a dinâmica ou a frescura dos trabalhadores mais

jovens.

Por um lado, os idosos são muitas vezes vistos como menos flexíveis e menos

produtivos e tendo menos motivação, dado que tendem a ter algumas limitações,

designadamente uma diminuição das suas capacidades com o decurso do tempo.

Também se considera que têm uma maior taxa de absentismo devido a doenças; e, por

fim, são vistos como trabalhadores que não querem aprender a usar as novas tecnologias

37

O artigo L1222-1 do Código do Trabalho determina que “Le contrat de travail est exécuté de bonne foi.” 38

Cfr. FRÉDÉRIC-JÉRÔME PANSIER, Droit du Travail, Relations individuelles et collectives, 3º Édition, Litec, 2003, p. 184.


17

ou incapazes para tal39

, fazendo com que a sua formação profissional seja considerada

mais onerosa. Assim, deveriam deixar lugar aos mais jovens.

Por outro lado, os empregadores não querem correr o risco de investir em

formações profissionais nos idosos tendo em conta que estarão relativamente menos

tempo na vida ativa do que um trabalhador jovem; mas não podemos deixar de ter em

conta que um jovem terá sempre mais tendência para mudar de emprego ao longo da

sua vida profissional (melhores oportunidades, emprego mais bem pago, mais perto de

casa, etc…) do que um trabalhador mais velho, que permanecerá, muito provavelmente,

até o fim da sua. Existe igualmente a ideia de que os idosos, tendo trabalhado vários

anos e tendo assim uma vida já organizada, deveriam deixar aos jovens a oportunidade

de ter um emprego mas a antiguidade limita os empregadores nos despedimentos uma

vez que terão de indemnizar os trabalhadores mais velhos consoante a antiguidade.

Mais, os idosos vêem-se também vítimas quando uma empresa necessita de despedir

trabalhadores, porque têm, geralmente, salários mais altos, o que faz com que as

empresas escolham despedi-los no caso de terem de recorrer às chamadas “curas de

emagrecimento”.

Também nos questionamos sobre a imagem dos trabalhadores de uma

determinada empresa. De facto, perguntamo-nos se a discriminação etária será aceitável

no caso em que, por exemplo, a MTV (canal de música destinado a jovens) não admita

trabalhadores mais velhos por estes não se enquadrarem no conceito da empresa; ou,

noutro exemplo, agora sem referência ao fator etário, de um restaurante chinês que só

admita orientais40

. Nestes casos, caberá ao empregador fundamentar as suas escolhas.

Mas a idade traz também vantagens, pois um trabalhador idoso terá mais

experiência profissional e conseguirá lidar mais facilmente perante certas e

determinadas situações. Hoje em dia, vários são os anúncios em que são procurados

“trabalhadores experientes”.

A discriminação em função da idade é bastante complexa uma vez que, ao

contrário da discriminação em função do sexo ou da raça, a sua discriminação direta

admite um conjunto bem mais alargado de exceções. A discriminação em função da

idade também é fácil de dissimular e, por isso, é difícil determinar as verdadeiras razões

39

Cfr. JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, ob. cit., p. 401. 40

Neste mesmo sentido, BRUNO MESTRE, ob. cit., p. 615.


de um despedimento (se se trata da idade ou do desempenho do trabalhador) e quando

uma discriminação se justifica (assunto que iremos desenvolver no capítulo III), ao

contrário da discriminação em função do sexo, por exemplo, que é muito mais evidente.

Uma discriminação considerada complexa também por ser uma discriminação que

atinge todos, uma vez que é variável e que um jovem de 20 anos terá, no futuro, 60

anos.

Dito isto, surge-nos outra pergunta: como é que se determina o grupo protegido,

isto é, o grupo ao qual se comparará o grupo, supostamente, discriminado? De facto,

sendo a idade uma característica variável e não fixa, torna-se difícil determinar quando é

que a idade é razão de discriminação. Veremos, mais adiante, que o grupo protegido

será determinado consoante a situação.

Para acabar, cabe frisar que o primeiro acórdão a analisar este tipo de

discriminação foi o Ac. Mangold41

em 2005. Foi nesta altura, e com este aresto, que o

princípio da proibição da discriminação em razão da idade foi considerado como um

princípio geral do direito da União42

. Teremos oportunidade de analisar este acórdão

adiante.

2.1- As diversas formas de Discriminação

Na contratação laboral, a discriminação pode ser definida por vários critérios.

Nos termos do art. 24.º do CT, vários podem ser os motivos de discriminação: em razão

da ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação

económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de

trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça,

território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação

sindical.

41

Ac. do Tribunal de Justiça de 22 de Novembro de 2005, Proc. C-144/04. 42

Parágrafo 75 do Ac. Mangold: “O princípio da não discriminação em razão da idade deve, assim, ser considerado um princípio geral de direito comunitário.”.


19

A Diretiva, por sua vez, é mais restritiva, considerando discriminação a

discriminação em razão da religião ou das convicções, de uma deficiência, da idade ou

da orientação sexual43

.

A discriminação em função do sexo é, sem qualquer dúvida, e desde sempre, a

forma de discriminação mais debatida no mundo. Veja-se, a única forma de

discriminação mais desenvolvida na lei ou discutida na doutrina com mais rigor é a

discriminação em função do sexo, chegando mesmo a ter uma divisão no CT: a Divisão

III “Igualdade e não discriminação em função do sexo” (artigos 30.º e ss do CT)

integrada na Subsecção III “Igualdade e não discriminação”.

De facto, as diferenças entre homens e mulheres sempre existiram e sempre

suscitaram problemas, como por exemplo: a discriminação salarial entre homens e

mulheres, a questão da maternidade, os trabalhos ditos “duros”, etc… Assim, foi a partir

desta forma de discriminação que se conseguiu evoluir em relação às outras formas de

discriminação, mediante a consagração de importantes instrumentos, de que são

exemplo as medidas de ação positiva que foram, até 2003, apenas admitidas para a

discriminação em função do sexo, vindo depois a expandir-se a outras formas de

discriminação, como a discriminação baseada na idade.

2.2- A Discriminação Direta e a Discriminação Indireta

Os conceitos de discriminação direta e discriminação indireta apareceram, pela

primeira vez, no art. 5.º da Declaração dos Direitos Internacionais do Homem, adotada

pelo Instituto de Direito Internacional em 12/10/1929, onde se previa que “L’égalité

prévue ne devra pas être nominale mais effective. Elle exclut toute discrimination

directe ou indirecte.”44

.

Mas é a partir dos artigos 23.º, n.º 1, do CT, e 2.º, n.º 2, da Diretiva que se

procede à delimitação do conceito de discriminação.

43

Cfr. Art. 1.º da Diretiva. 44 Cfr. MARGARIDA LAMY PIMENTA, O conceito de discriminação indireta: um caso de cross-fertilization

in Scientia Ivridica, Revista de Direito Comparado, Janeiro/Abril 2014 – Tomo LXIII – N.º 334, p. 113.


De acordo com o art. 2.º, n.º 2, al. a) da Diretiva, e com o art. 23º, n.º 1, al. a) do

CT, a discriminação direta traduz-se no tratamento menos favorável a uma pessoa que

tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável, como, por

exemplo, através da imposição de limites máximos de idade aos candidatos a um

emprego sem razão aparente ou a não contratação de uma mulher em razão de se tratar

de um trabalho reservado a homens.

Veja-se, por exemplo, o caso de uma contratação para vendedor de roupa, em

que o empregador, perante dois candidatos com os mesmos critérios, mas em que um

tem 22 anos e o outro 33 anos, não admite nenhum trabalhador acima dos 25 anos por

considerar que se trata de um trabalho em que o aspeto jovem é fundamental. Neste

caso, o empregador teve a intenção de discriminar, o que leva a dizer que houve a

prática de uma discriminação direta: a discriminação direta é determinada pela intenção

do empregador em tratar diferentemente duas situações semelhantes. Nestes casos, há

uma necessidade de comparação, ou seja, deverão ser comparados os dois

trabalhadores/os dois grupos de trabalhadores/etc…, através dos critérios (idade,

género, nacionalidade, qualificações, etc…) pelos quais se verifica uma prática

discriminatória.

A este propósito, vejamos o caso da HALDE (Haute Autorité de Lutte contre les

Discriminations et pour l’Égalité), e a deliberação n.º 2010-212, de 11 de Outubro de

2010. Antes de mais, cabe referir que a HALDE foi uma instituição francesa criada em

2005 e dissolvida em 2011, especializada na luta contra as discriminações.

Ora, na deliberação n.º 2010-212, de 11 de Outubro de 2010, a HALDE

considerou que um professor de inglês de 59 anos tinha sido alvo de discriminação em

razão da sua idade. De facto, a sua candidatura ao TICE (tecnologias da informação e da

comunicação para o ensino) foi rejeitada para o ano escolar de 2009; depois de uma

investigação dirigida pela HALDE, comprovou-se que a idade dos candidatos era um

critério de seleção não justificado. Assim, admitiu-se haver, de facto, uma

discriminação direta com base na idade nos termos do art. 2.º, n.º 2, da Lei n.º 2008-

496, de 27 de Maio de 2008.

Por outro lado, a definição da discriminação indireta, dita discriminação de

facto, é mais delicada e mais difícil de provar.


21

Foi no caso Griggs v. Duke Power Co. (1971) que o Supremo Tribunal norte-

americano abordou, pela primeira vez, o tema da discriminação indireta. Explicando o

caso, e, muito sucintamente, a decisão foi proferida contra a empresa Duke Power Co.

que só contratava trabalhadores negros para o departamento Labor, onde o salário mais

elevado era inferior ao salário mais baixo praticado em qualquer um dos outros

departamentos. Em 1955, a empresa exigia habilitações académicas de nível superior,

excluindo o departamento Labor onde vários trabalhadores brancos, e somente brancos,

podiam ser promovidos da Labor a outros departamentos sem lhes serem exigido

qualquer habilitação académica de nível superior. Em 1965, com a entrada em vigor do

Civil Right Act de 1964, a empresa desistiu desta política de recursos humanos,

permitindo a todos os trabalhadores (brancos e negros) serem promovidos na condição

de ter habilitações académicas de nível superior. Segundo MARGARIDA LAMY PIMENTA,

o Título VII do Civil Rights Act apenas previa a aceitação de discriminação com base

num determinado critério quando estivesse em causa uma “bona fide occupational

qualification” através de três requisitos: “haver uma relação direta entre a

característica relevante e a capacidade de desempenho das obrigações inerentes à

função, haver uma relação direta entre a “bona fide occupational qualification” e a

essência ou a missão central da atividade do empregador, e inexistir uma alternativa

menos restritiva.”45

.

Esta discriminação consagrada no art. 2º, n.º 2, al. b) da Diretiva e no art. 23º, n.º

1, al. b) do CT existe “sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente

neutra seja suscetível de colocar numa situação de desvantagem pessoas com uma

determinada religião ou convicções, com uma determinada deficiência, pessoas de uma

determinada classe etária ou pessoas com uma determinada orientação sexual,

comparativamente com outras pessoas”.

A proibição de discriminação indireta visa proteger a igualdade substancial entre

os contraentes. Por disposição, entende-se ser a lei, as cláusulas do contrato individual

de trabalho, entre outros exemplos. O critério relaciona-se com o fator idade que leva à

discriminação por parte do empregador como na celebração do contrato de trabalho ou

45

Cfr. MARGARIDA LAMY PIMENTA, ob. cit., p. 120 a 124.


na altura da promoção do trabalhador. Por fim, a prática inclui a aplicação prática de

uma disposição ou critério46

.

Assim, considera-se haver discriminação indireta quando uma suposta prática

neutra é, na realidade, aplicada para prejudicar uma pessoa em relação a outra em razão

do mesmo critério. TERESA COELHO MOREIRA admite que a proibição da discriminação

indireta supõe uma maior proteção, uma vez que as pessoas ficam protegidas contra o

tratamento injusto mesmo que não seja intencional47

. Pois, ao contrário da

discriminação direta, um dos requisitos da discriminação indireta não é a intenção mas

sim as consequências que tal ato pode gerar.

A discriminação indireta verificar-se-á, por exemplo, no caso em que for

requerido um determinado grau académico, aparentemente neutro, mas que tenha efeitos

diferentes nos trabalhadores de uma determinada faixa etária que não possuem o mesmo

grau académico, a menos que o requisito seja objetivamente justificado quanto à função

a exercer. Dito de outra forma, se a característica requerida constituir uma exigência

profissional essencial e determinante, a prática não será considerada como uma

discriminação. Assim como no caso em que determinado empregador estiver à procura

de candidatos com conhecimentos na área das novas tecnologias, aqui, estar-se-á a

privilegiar as gerações mais novas.

No que respeita à discriminação indireta com base na idade, esta ocorre quando

uma prática, aparentemente neutra, é suscetível de colocar numa situação de

desvantagem pessoas com uma determinada idade, em comparação com outras pessoas,

a não ser que a prática seja objetivamente justificada por um objetivo legítimo

alcançado por meios adequados ou necessários. Para TERESA COELHO MOREIRA,

também será essencial determinar um grupo contingente e escolher um comparador,

provar a desvantagem existente e determinar os meios de prova admissíveis48

.

Neste mesmo sentido, BRUNO MESTRE admite dois tipos de comparadores: os

reais e os hipotéticos. O comparador é real quando duas pessoas em concreto são

comparadas uma à outra e se prova a existência de uma desvantagem com base na

idade, como por exemplo quando A (57 anos) é discriminado em relação a B (20 anos)

por causa da sua idade mais avançada. O comparador é hipotético quando não se pode

46

Cfr. TERESA COELHO MOREIRA, Igualdade e não discriminação, Almedina, Coimbra, 2013, p. 96. 47

Cfr. TERESA COELHO MOREIRA, ob. cit., p. 36. 48

Cfr. TERESA COELHO MOREIRA, ob. cit, pp. 96 e 97.


23

comparar duas pessoas em concreto e, assim, realiza-se uma análise que visa determinar

se o tratamento teria sido diferente se não fosse a idade, como, por exemplo, analisar

uma situação em que A, com uma idade avançada, foi despedido, tendo, para o efeito,

que se indagar das causas do despedimento49

.

Assim, consideramos primordial a capacidade de provar que a prática

aparentemente neutra é, na realidade, ligada à idade de forma discriminatória e

determinar a partir de que momento é que a diferença com base na idade é relevante

para constituir dois grupos distintos.

Os idosos são muitas vezes alvos de discriminação indireta logo nos anúncios de

emprego. São frequentes os anúncios do género “Procura-se trabalhador dinâmico” ou

“Procura-se trabalhador com experiência profissional”, anúncios que, sendo

aparentemente normais, podem estar associados a um conjunto de candidatos que

poderão ser vítimas de discriminação em razão da sua idade. De facto, o requisito

“dinâmico” pressupõe uma pessoa jovem; por isso, o empregador pode alegar que não

se trata aqui de qualquer discriminação etária, mas apenas de um simples critério e,

assim, tornar a discriminação dificilmente percetível e mais difícil de provar.

Quanto à experiência profissional, esta é automaticamente associada à idade e,

portanto, não há dúvida de que se trata de um critério discriminatório em relação aos

trabalhadores mais novos, que acabem, desta maneira, por não poderem ganhar essa tal

“experiência profissional” que lhes é requerida.

Deste modo, delimitar com precisão os motivos que justificam uma

discriminação é essencial. Neste sentido, o legislador tentou resolver o problema através

da Diretiva que prevê no seu art. 10.º uma espécie de ónus da prova partilhado que

permite às partes provarem a existência de discriminação ou não, ou seja, para este

efeito, o lesado terá que apresentar os elementos da possível discriminação e o lesante

terá de provar a não violação do princípio da igualdade de tratamento, ou seja, provar

que não agiu injustamente e que a sua ação é legítima.

Assim, consideramos que o lesado tem de apresentar ao tribunal os factos que

provam a existência de uma presumível discriminação etária enquanto o lesante não terá

49

Cfr. BRUNO MESTRE, ob. cit., p. 587.


de demonstrar que não houve discriminação em função da idade, mas sim demonstrar

que a sua ação é justificada e legítima.

No caso de uma discriminação direta, logo que os factos forem apresentados ao

Tribunal, o juiz avalia a prova e determina se se trata de simples alegações ou se

originam, de facto, uma presumível discriminação etária. Se, para ele, se tratar de

simples alegações, não se considera haver qualquer discriminação etária; pelo contrário,

se considerar haver razões para presumir a existência de discriminação etária, o

empregador será chamado para provar que a diferença de tratamento em causa é

justificada. No entender de TERESA COELHO MOREIRA50

, o ordenamento jurídico

português parece admitir a partilha do ónus da prova de forma demasiada restritiva, pois

só beneficia o candidato ou trabalhador na medida em que ele invocar, além da

diferença de tratamento que lhe é desfavorável, o fator de discriminação que lhe parece

estar na origem da diferenciação que foi praticada e o dano que obteve. Quanto ao

empregador, este terá de provar que a diferença de tratamento é justificada ou que não

existe, tendo, neste último caso, de provar que se trata de duas situações diferentes. Para

tal, os argumentos terão de ser pertinentes.

Relativamente à idade, as diferenças de tratamento podem ser justificadas à luz

do art. 6.º da Diretiva e do art. 25.º, n.º 3, do CT.

No caso da discriminação indireta, a intenção do lesante não pode ser tida em

conta, dado que não se trata de um requisito deste tipo de discriminação. A prova

constituirá numa análise dos efeitos da prática e constituir grupos comparáveis será

determinante. Assim, o candidato ou trabalhador terá de alegar a prática implementada e

provar que a prática colocou o grupo numa posição de desvantagem51

. Quanto ao

empregador, este poderá tratar de forma diferente sem se tratar de discriminação

indireta, pois pode alegar um interesse legítimo que respeita o princípio da

proporcionalidade; contudo, a justificação tem de ser objetiva.

Veja-se, a título de exemplo, o caso Hill52

. Neste caso, tratou-se de um litígio

que opôs Hill e Stapleton aos Revenue Commissioners e ao Department of Finance.

Aqui, o TJUE não achou pertinentes as justificações dadas pelos empregadores. Nos

termos do parágrafo 38, “nem a justificação apresentada pelos Revenue Commissioners

50



Acórdão do Tribunal de Justiça, de 17 de Junho de 1998, Proc. C-243/95.


25

e pelo Department of Finance, segundo o qual existe uma prática corrente na função

pública de “contabilizar” apenas o serviço efetivamente cumprido, nem a justificação

segundo a qual esta prática representa um sistema de recompensa que mantém a

motivação, o empenhamento e o moral do pessoal são pertinentes. A primeira

justificação é uma simples generalidade que não foi justificada por critérios objetivos.

No que respeita à segunda, o sistema de recompensa dos trabalhadores que exercem a

sua atividade no âmbito do regime do trabalho a tempo inteiro não pode ser

influenciado pelo regime de trabalho a tempo partilhado.”. Mais, no parágrafo 40 lê-se

que “No que respeita à justificação baseada em razões económicas, deve recordar-se

que uma entidade patronal não pode justificar uma discriminação que resulta de um

regime de trabalho a tempo partilhado apenas pela razão de que a eliminação dessa

discriminação implicaria um aumento de custos.”.

As duas razões fundamentais para haver uma partilha do ónus da prova estão em

considerar que os queixosos raramente se encontram em posição de provar que houve

uma prática discriminatória e o lesante ter mais probabilidade de acesso à totalidade dos

factos por parte daqueles acusados de discriminação53

. “Este regime visa facilitar aos

trabalhadores, assim como aos candidatos vítimas de discriminação, o acesso à justiça

já que, na maior parte dos casos, é o empregador que detém os elementos que poderão

afastar a presunção de que essa conduta, critério ou medida resulta de um

comportamento discriminatório.”54

. Paralelamente, temos o artigo 25.º, n.º 5, do CT

que estabelece, da mesma forma, que “cabe a quem alega discriminação indicar o

trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado,

incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em

qualquer fator de discriminação.”, uma regra que existia antes do CT de 2003 mas

apenas em relação ao princípio da igualdade em função do sexo.

TERESA COELHO MOREIRA refere também a proteção contra atos de retaliação

(art. 11.º da Diretiva), dizendo que “esta proteção também é válida para testemunhas

em processos de discriminação como uma forma de incentivá-las a testemunhar”55

.

Neste caso, considera-se que o legislador procurou proteger o trabalhador contra

possíveis represálias do seu empregador perante a queixa feita.

53

Vide Igualdade e não discriminação: Relatório anual 2004 da Comissão Europeia, p. 20. 54


Cfr. TERESA COELHO MOREIRA, ob. cit., p. 37.


Quanto à discriminação indireta em razão da idade, exemplificamos este

conceito através do acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 2013, Proc. C-

427/11. Aqui, várias trabalhadores impuseram uma ação contra o Minister for Justice,

Equality and Law Reform, o Minister for Finance e o Commissioner of An Garda

Síochána a respeito de uma diferença de remuneração entre elas e outro grupo de

funcionários. As recorrentes no processo principal são funcionárias do Minister e

afetadas a funções administrativas na An Garda Síochána (polícia nacional) e

consideram exercer um trabalho equivalente a outro grupo de funcionários de sexo

masculino. De facto, os trabalhadores de sexo masculino também exercem funções

administrativas em lugares específicos reservados a membros daquela, ditos os “lugares

designados” ou “lugares reservados”. O Labour Court concluiu que a proporção de

homens e mulheres nos grupos em questão revelava, à primeira vista, uma

discriminação salarial indireta. Assim, o Labour Court presumiu que se tratava

efetivamente de trabalho idêntico e, naturalmente, pediu ao Minister que provasse a

justificação objetiva da aparente discriminação salarial indireta. Deste modo, o Minister

declarou que “a mutação de membros da An Garda Síochána para lugares

administrativos reservados, ou seja, os lugares designados, justificava-se para

responder às necessidades operacionais e era apropriada e necessária para satisfazer

as referidas necessidades de pagar aos membros da An Garda Síochána afetados a tais

funções a remuneração aplicável à sua categoria enquanto membros da An Garda

Síochána”56

. Por sua vez, o Labour Court observou que “a afetação de agentes da An

Garda Siochána a tarefas burocráticas visa satisfazer necessidades operacionais da

força policial ou a necessidade de efetuar o processo de “civilianisation” de uma forma

e a um ritmo que garantem a adesão dos órgãos representativos do pessoal da An

Garda Siochána” e que, consequentemente, “a atribuição aos titulares desses lugares

de remunerações correspondentes às pagas aos membros da An Garda Síochána faz

parte do objetivo prosseguido, na medida em que seria manifestamente injusto e

impraticável reduzir o salário dos membros da An Garda Síochána que ocupam os

referidos lugares.”57

. Assim, compete às trabalhadores provarem a existência de

discriminação e, de seguida, incumbirá ao empregador demonstrar que não houve

violação do princípio da igualdade de tratamento. Neste caso, parte-se do princípio que

existe, de facto, uma discriminação indireta em razão do sexo.

56

Cfr. parágrafo 13 do Ac. do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 2013, Proc. C-427/11. 57

Cfr. parágrafo 15 do Ac. do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 2013, Proc. C-427/11.


27

Ora, o importante será de determinar se ambos os grupos de trabalhadores

desempenham o mesmo trabalho e o empregador provar a existência de uma justificação

objetiva relativamente à diferença de tratamento, referir esta justificação às pessoas de

referência para constatar a referida diferença e, por fim, o órgão jurisdicional ter em

consideração o interesse das boas relações laborais na sua apreciação das diferenças de

tratamento.

Para JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES58

há, no entanto, exceções à discriminação.

De facto, e nos termos do art. 4.º da Diretiva, os EM podem prever uma diferença de

tratamento baseada na idade sempre que esta seja essencial e determinante para o

exercício de determinada atividade e na condição de o objetivo ser legítimo e o requisito

proporcional. Contudo, estas diferenças de tratamento só poderão ocorrer em

circunstâncias muito limitadas, como o refere a consideração 23 da Diretiva.

Este autor refere igualmente a utilização de estatísticas59

para a demonstração de

discriminação indireta. Para ele, os testes estatísticos são enganadores e abordam

somente um determinado momento, deixando assim passar despercebida a diferença de

tratamento persistente e continuada que pode provar, mais facilmente, a prática de uma

discriminação indireta. No entanto, e apesar de ter sido aceite pelo TJUE, este meio para

provar a discriminação indireta não é único, como o determina a consideração 15 da

Diretiva. Segundo TERESA COELHO MOREIRA, este meio de prova implica que o

demandante tenha de provar que este meio é o mais adequado para demonstrar a prática

discriminatória entre dois grupos e o tribunal tem de considerar este meio como credível

e plausível60

.

3. A obrigação de diferenciação

O conceito de igualdade admite dois lados distintos mas complementares: um

lado igualador onde as situações iguais serão tratadas de forma igual e um lado

diferenciador onde serão tratadas de forma diferenciada as situações desiguais. Contudo,

58


Cfr. JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, ob. cit, pp. 396 a 398. 60

Cfr. TERESA COELHO MOREIRA, ob. cit., pp. 98 e 99.


a igualdade não poderá ser aplicada da mesma forma em todos os casos, pois pretende-

se um tratamento igual de situações semelhantes e não um imperativo de tratamento

uniforme de todos. Assim, visa-se corrigir as diferenças existentes através de um

mesmo tratamento perante situações a priori desiguais, assegurando, desta forma, a

proteção da pessoa, evitando qualquer prejuízo que possa vir a sofrer por causa de um

determinado critério (a sua idade, o seu sexo, a sua orientação sexual, etc…).

Segundo GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, a obrigação de diferenciação

será uma “forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a

eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social,

económica e cultural.”61

. Podemos então falar de “discriminação positiva” através de

“medidas de ação positiva”, isto é, medidas que não constituem qualquer discriminação.

Outrora, a discriminação positiva servia essencialmente para proteger o sexo

feminino. De facto, e como já foi mencionado, até 2003, as medidas de ação positiva

apenas eram admitidas para a discriminação em função do sexo. Atualmente, também

são admitidas para a discriminação em função da idade.

A ação positiva está consagrada no art. 7.º, n.º 1, da Diretiva. É através deste

artigo que é permitido aos EM manterem ou adotarem medidas próprias para prevenir

ou compensar desvantagens relacionados com a religião ou convicções, a deficiência, a

idade ou a orientação sexual.

Desta forma, a diferença de tratamento não será apenas uma forma de

discriminação mas poderá ser uma medida de ação positiva, ou seja, uma diferença de

tratamento que não afetará o princípio da igualdade de tratamento. Porém, como o

refere JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES62

, trata-se de uma permissão e não de uma

obrigação, pelo que os EM terão de escolher entre praticar este direito ou não.

Paralelemente, tal medida encontra-se também no art. 27.º do CT, segundo o

qual “não se considera discriminação a medida legislativa de duração limitada que

beneficia certo grupo, desfavorecido em função de fator de discriminação, com o

objetivo de garantir o exercício, em condições de igualdade, dos direitos previstos na

lei ou corrigir situação de desigualdade que persista na vida social.”.

61

Cfr. JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 339. 62

Cfr. JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, ob. cit., p. 408.


29

Para exemplificar, vejamos o caso das quotas. Pretende-se aqui admitir pessoas

sujeitas a discriminação ao acesso ao emprego, como por exemplo, os trabalhadores

mais velhos. Desta forma, procura-se eliminar preconceitos que os considerem menos

produtivos.

É através das medidas de ação positiva que se pretende corrigir as desigualdades

e promover a igualdade e, assim, diferenciar para melhor alcançar a igualdade.


CAPÍTULO II: A DISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE – O SEU ENQUADRAMENTO

LEGISLATIVO

A discriminação em função da idade é um assunto tratado pelo direito

comunitário há relativamente pouco tempo. Contudo, a temática não é recente, pois o

conceito de proteção contra a discriminação etária surgiu no sistema jurídico norte-

americano no início do século XX.

A questão mais lógica que surge quando abordamos o tema da discriminação em

função da idade é a seguinte: qual é a idade que determina a discriminação etária?

De facto, nem o CT, nem a Diretiva nos propõem uma definição certa da idade.

A idade é um conceito relativo, pois, uma pessoa com 45 anos de idade será vista como

jovem perante outra pessoa com 80 anos, mas velha comparada com uma pessoa de 18

anos.

Assim, foi em 1967 que surgiu o Employment Age Discrimination Act que

proíbe a discriminação no emprego das pessoas com 40 anos ou mais, impondo uma

idade mínima. O Employment Age Discrimination Act visa proteger os trabalhadores

mais velhos através da discriminação direta e, desde 2005, através da discriminação

indireta. Porém, a Diretiva e o CT continuam sem estabelecer qualquer idade mínima a

partir da qual a discriminação é proibida, considerando discriminação etária, a

discriminação quer dos idosos, quer dos jovens. Deste modo, não tendo limite de idade

para se considerar discriminação etária, o importante será de determinar a necessidade

da idade em cada caso concreto.

Neste capítulo será analisada a discriminação em função da idade no Código do

Trabalho e na Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000.

A DISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE – O SEU ENQUADRAMENTO LEGISLATIVO

31

1. A Discriminação em função da idade no Código do Trabalho

A igualdade e a não discriminação encontram-se estabelecidas no artigo 23.º e

seguintes do CT. No entanto, é nosso entender que, no âmbito da presente dissertação,

não nos parece relevante desenvolver cada artigo. Assim, consideramos os artigos 24.º e

25.º do CT os mais relevantes para o nosso tema.

Sendo o contrato individual de trabalho um acordo entre duas partes, hoje muitos

trabalhadores são discriminados em relação à idade pela entidade empregadora,

fenómeno discriminatório que tem vindo a aumentar ao longo dos anos nas relações

laborais.

Nos termos do artigo 24.º do CT, o trabalhador tem direito a igualdade de

tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, não podendo ser discriminado a

partir dos vários fatores de discriminação enunciados, nomeadamente a idade. Com

efeito, vem o n.º 2 estabelecer que o direito à igualdade é previsto nas diversas fases de

formação de contrato de trabalho: na fase de seleção, nas fases de orientação, formação

e reconversão profissionais… mas não só. E, voltando ao n.º 1, considera-se que o

direito à igualdade abrange o trabalhador mas também o candidato a emprego, ou seja, o

direito à igualdade também se aplica na fase anterior à formação do contrato.

No artigo 25.º do CT, a proibição de discriminação mantém-se, mas este artigo

prevê algumas exceções. Exceções que não serão uma questão de diferenciação em si

mas sim uma questão de motivos que a justifiquem63

.

Assim, enquanto no art. 24.º está em causa um sentido positivo da igualdade, isto é,

todos os trabalhadores têm direito à igualdade de oportunidades e de tratamento, neste

artigo está em causa um sentido negativo que visa proibir os privilégios e distinções, o

arbítrio e a discriminação.

Vejamos. No n.º 2, a discriminação é tida como aceite quando o objetivo é legítimo

e o requisito proporcional. Trata-se de proceder a uma delimitação negativa do conceito

de discriminação. Neste mesmo sentido, a Diretiva também permite este tipo de

63

Cfr. PEDRO ROMANO MARTINEZ, LUÍS MIGUEL MONTEIRO, JOANA VASCONCELOS, PEDRO MADEIRA DE BRITO, GUILHERME DRAY, LUÍS GONÇALVES DA SILVA, Código do Trabalho Anotado, 9.ª Edição, Almedina, 2013, p. 176.


discriminação em relação à idade nos termos do seu artigo 6.º, que analisaremos mais

adiante.

Mas mais relevante para a nossa tese é o n.º 3. Aqui, está estabelecido que “são

nomeadamente permitidas diferenças de tratamento baseadas na idade que sejam

necessárias e apropriadas à realização de um objetivo legítimo, designadamente de

política de emprego, mercado de trabalho ou formação profissional.”, ou seja, tal como

a Diretiva, o CT prevê exceções à não discriminação em função da idade. Assim,

estaríamos perante uma medida de ação positiva64

. Para JOÃO LEAL AMADO, estas

diferenças de tratamento baseadas na idade é que seriam a razão de ser do n.º 465

.

Por fim, o n.º 5 prevê um ónus da prova partilhado, estando o regime geral previsto

no art. 342.º do CC. Outrora, esta norma apenas dizia respeito ao princípio de igualdade

em função do sexo e foi com a entrada em vigor do CT de 2003 que se expandiu a todas

as práticas discriminatórias. Este artigo estabelece que “cabe a quem alega

discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera

discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não

assenta em qualquer fator de discriminação.”.

Assim, num primeiro tempo, cabe ao trabalhador indicar o outro trabalhador perante

o qual se sente discriminado; depois, cabe ao empregador provar que a diferença de

tratamento não é discriminatória. Estamos perante uma espécie de ónus da prova inversa

em que o ónus da prova cabe à parte demandada e, de seguida, cabe ao empregador a

prova de que não houve nenhuma prática discriminatória.

Como já foi referenciado, o artigo 27.º prevê a medida de ação positiva no nosso

ordenamento jurídico, isto é, uma medida legislativa de duração limitada que favorece

certo grupo sem que esta ação seja considerada como discriminação. O artigo 27.º

estabelece que “não se considera discriminação a medida legislativa de duração

limitada que beneficia certo grupo, desfavorecido em função de fator de discriminação,

com o objetivo de garantir o exercício, em condições de igualdade, dos direitos

previstos na lei ou corrigir situação de desigualdade que persista na vida social.”.

Assim, a medida de ação positiva visa lutar um desfavorecimento previamente existente

e é através do tratamento desigual que procura compensar as desigualdades existentes.

64

Cfr. Art. 27.º do CT. 65

Cfr. JOÃO LEAL AMADO, ob. cit., p. 184.


33

O CT prevê também consequências em caso de violação do princípio geral da

não discriminação, nos seus artigos 25.º n.º 7 e n.º 8 e 28.º.

1.1 O artigo 348.º do Código do Trabalho

Em regra, a caducidade traduz-se na cessação “automática” do vínculo em

consequência de determinadas situações que põem um termo ao contrato. Ora, acerca do

artigo 348.º do CT, repare-se, num primeiro tempo, na importância da reforma. Foi em

1975, na Lei dos Despedimentos, que a reforma por velhice surgiu no regime da

caducidade com o objetivo de libertar postos de trabalho numa altura em que se vivia

uma verdadeira crise de desemprego66

, isto é, promovendo a saída do mercado do

trabalho dos trabalhadores mais velhos para inserir os mais jovens. Neste caso, podemos

falar numa verdadeira justiça inter-geracional.

Com a reforma por velhice, o trabalhador passa a ter direito a uma prestação

pecuniária dada pelo sistema da segurança social e que visa substituir o seu rendimento

de trabalho. Pois, nos termos do artigo 63.º n.º 3 da CRP67

, o sistema da segurança

social protege os cidadãos na velhice. Importa relembrar que o trabalhador reformado só

poderá usufruir deste direito a partir dos 65 anos, como o determina o artigo 20.º68

do

Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de Maio que define e regulamenta o regime jurídico de

proteção nas eventualidades invalidez e velhice do regime geral de segurança social,

embora a lei admita algumas exceções.

Assim, nos termos do art. 343.º alínea c), o contrato de trabalho caduca com a

reforma por velhice do trabalhador.

A este propósito, JORGE LEITE defende que esta norma visa, principalmente,

libertar postos de trabalho para os que procurem emprego, sendo assim mais uma

66

Cfr. ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 16.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2012, p. 458. 67

Nos termos do art. 63.º n.º 3 da CRP: “O sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.”. 68

O artigo 20.º do DL n.º 187/2007, de 10 de Maio estabelece que “O reconhecimento do direito a pensão de velhice depende ainda de o beneficiário ter idade igual ou superior a 65 anos”.


questão de política de emprego e não tanto uma questão de impossibilidade do

trabalhador mais velho. Pois este autor considera que, contrariamente à reforma por

invalidez que se pode incluir no art. 343.º alínea b) (dado que se presume uma

impossibilidade do trabalhador de continuar a exercer as suas funções), a reforma por

velhice é mais complexa69

.

Admitindo que a reforma por velhice visa libertar postos de trabalho para os

desempregados, esta não se pode incluir no art. 343.º alínea b), pois a reforma não

pressupõe necessariamente a incapacidade do trabalhador mais velho. Assim, JORGE

LEITE considera que o art. 343.º alínea c) do CT pouco tem que ver com um caso de

caducidade nos termos gerais de direito70

, considerando-a, desta forma, uma caducidade

atípica.

Neste mesmo sentido, PEDRO FURTADO MARTINS também considera que a

cessação do contrato de trabalho através da reforma por velhice é promovida por valores

laborais, nomeadamente para a libertação de postos de trabalho para os jovens

trabalhadores, estando dirigida à empregabilidade71

.

Em Portugal, a reforma por velhice é voluntária e é permitido aos trabalhadores

reformados cumularem a pensão da Segurança Social com um emprego remunerado.

Posto isto, o artigo 348.º do CT prevê a “Conversão em contrato a termo após

reforma por velhice ou idade de 70 anos”. Encontra-se aqui uma exceção à não

discriminação em função da idade uma vez que este artigo estabelece uma diferença de

tratamento.

Nos termos do n.º 1 e 2 do art. 348.º, existe conversão em contrato a termo, do

contrato de trabalho do trabalhador que permaneça ao serviço decorridos 30 dias após o

conhecimento da sua reforma pelas duas partes. De facto, o conhecimento do direito à

pensão é que importa, pois, como o refere ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, pode

demorar um longo período antes de o empregador ter conhecimento da reforma do seu

69

Cfr. JORGE LEITE, Direito do Trabalho, Volume II, Serviços de Ação Social da Universidade de Coimbra,

Serviço de Textos, Coimbra, 2004, p. 204. 70

Cfr. JORGE LEITE, ob. cit., p. 198. 71

Cfr. PEDRO FURTADO MARTINS, Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª Edição, Principia, Cascais, 2012, p. 111.


35

trabalhador72

e, desta forma, o contrato cessa não por efeito da reforma mas sim no

momento do conhecimento desta por ambas as partes73

.

Assim, a reforma não determina necessariamente a cessação de um contrato,

apenas o converte em contrato a termo certo74

, tornando o vínculo precário.

PEDRO ROMANO MARTINEZ determina, deste modo, a não caducidade automática

(fazendo desta forma de caducidade uma situação excecional, pois necessita-se do

conhecimento da situação de reforma pelo empregador e da vontade das partes que têm

de intervir), comparando esta situação com a prevista no art. 343.º alínea a) do CT.

Porém, o empregador terá sempre um meio para o fazer cessar se assim o

entender mas o contrato de trabalho terá, independentemente da decisão que será

tomada, de manter-se durante os 30 dias estabelecidos no n.º 1 do art. 348.º.

Da mesma forma, o trabalhador terá de fazer um requerimento à segurança

social se desejar pôr um termo ao contrato de trabalho e receber o status de reformado,

não sendo, de todo, uma imposição.

Se nada for dito durante o período de 30 dias, o contrato converte-se

automaticamente em contrato a termo, sendo dispensada a redução do contrato a escrito

(art. 348.º n.º 2 alínea a)), sendo a sua duração de 6 meses (nada impedindo que a

renovação seja por período inferior), renovável por períodos iguais e sucessivos, sem

qualquer limite (art. 348.º n.º 2 alínea b)), a caducidade ficando sujeita a aviso prévio de

60 ou 15 dias, consoante a iniciativa pertença ao empregador ou ao trabalhador (art.

348.º n.º 2 alínea c)) e não concede qualquer compensação ao trabalhador (art. 348.º n.º

2 alínea d)). Importa frisar, no entendimento de PEDRO ROMANO MARTINEZ, que “a

extinção do vínculo só se verificará quando ambas as partes tomem conhecimento da

situação e não no momento em que o trabalhador se reforma”75

. Nestes termos,

encontramo-nos perante uma exceção ao regime geral do contrato a termo que vamos

relembrar de seguida, muito sucintamente.

72

Cfr. ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, ob. cit., p. 458. 73

Neste mesmo sentido, JOÃO NUNO ZENHA MARTINS, Nótula sobre a Reforma por Velhice e a Caducidade do Contrato de Trabalho in Prontuário de Direito do Trabalho, Centro de Estudos Judiciários, n.º 68, Maio – Agosto de 2004, p. 95. 74

Neste mesmo sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, 6.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2013, p. 878. 75

Cfr. PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., p. 878.


O regime geral de contrato a termo encontra-se estabelecido nos artigos 139.º e

seguintes do CT. O artigo 140.º prevê a “Admissibilidade de contrato de trabalho a

termo resolutivo” e esclarece no seu n.º 1 que “o contrato de trabalho a termo

resolutivo só pode ser celebrado para satisfação de necessidade temporária da empresa

e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade.”. Assim, os

contratos a termo apenas podem ser celebrados para satisfazer uma determinada

necessidade da empresa e só podem ser renovados até três vezes com uma duração

máxima de três anos, incluindo as renovações76

. Ora, no novo contrato a termo

estabelecido no art. 348.º, este não necessita de uma redução a escrito, vigora por mais 6

meses, renovando-se por períodos iguais e sucessivos, sem limites de renovações e sem

qualquer compensação ao trabalhador.

Por sua vez, o n.º 3 dispõe que “o disposto nos números anteriores é aplicável a

contrato de trabalho de trabalhador que atinja 70 anos de idade sem ter havido

reforma.”, ou seja, para haver conversão para contrato a termo, o principal critério é o

trabalhador ter atingido 70 anos de idade e não requerer a sua reforma, e aplicar as

especificidades do n.º 2. Deste modo, a idade aparece aqui como um limite ao contrato

por tempo indeterminado.

Assim, o trabalhador manterá o seu contrato de trabalho, mas este ficará sujeito a

um termo certo de 6 meses. Contrariamente, no Ac. Palacios de la Villa, a legislação

nacional espanhola, na sua Ley 14/2005, de 2 de Julho, estabelece a cessação

obrigatória do contrato de trabalho dizendo que “nas convenções coletivas, poderão ser

estabelecidas cláusulas que possibilitem a extinção do contrato de trabalho por o

trabalhador ter atingido a idade normal de reforma fixada na regulamentação da

segurança social”, uma vez que esta medida está ligada a objetivos legítimos que visam

melhorar a qualidade do emprego e conquanto o trabalhador em causa tenha direito à

pensão de reforma77

78

.

Analisando o n.º 1 e o n.º 3 do art. 348.º do CT, vimos que existe uma diferença

quanto à aposição automática do termo. De facto, no n.º 1, o contrato converte-se em

contrato a termo consoante existir um pedido de reforma ou não e haver conhecimento

da situação de reforma por parte do empregador; no n.º 3, o único requisito é o

76

Cfr. Art. 148.º do CT. 77

Cfr. PAULO RAMOS DE FARIA, Velhos são os trapos: discorrendo por analogia sobre o acórdão Palacios de

la Vila, Questões Laborais, Ano XVI, N.º 34, Julho/Dezembro 2009, Coimbra Editora, p. 225-226. 78

Vide Ac. Palacios de la Vila, parágrafo 22.


37

trabalhador atingir 70 anos79

. Assim, no entender de JORGE LEITE, no n.º 1, o contrato

extingue-se com a reforma do trabalhador, criando desta forma um novo vínculo entre

as duas partes se o trabalhador permanecer ao serviço decorridos 30 dias sobre o

conhecimento, por ambas as partes, da reforma por velhice do trabalhador. No n.º 3, o

autor considera que o contrato não se extingue, apenas se transforma80

.

Neste quadro, no n.º 1, a caducidade depende da reforma do trabalhador com

conhecimento pelo empregador e haver um pedido de uma das partes para pôr termo ao

contrato de trabalho; no caso de não haver nenhum pedido para pôr fim ao contrato

durante o período de 30 dias após o conhecimento da reforma por ambas as partes, a

relação laboral converte-se em contrato de trabalho a termo certo de 6 meses,

necessitando de um aviso prévio superior ao aviso prévio normal em caso de

caducidade81

. Neste caso, a caducidade não determina o pagamento de qualquer

compensação ao trabalhador, como o indica o art. 348.º n.º 2, alínea d) do CT.

No n.º 3, o contrato não caduca por o trabalhador completar 70 anos mas

somente se houver denúncia nos 30 dias após ele ter feito 70 anos ou depois de decorrer

o termo resolutivo de 6 meses. PAULO RAMOS DE FARIA admite duas interpretações

possíveis quanto a este n.º 3. Primeiro, a conversão apenas se aplica se, depois do

trabalhador reunir as condições para a reforma, não a requerer; segundo, o legislador

decide converter o contrato do trabalhador que atinja 70 anos em contrato a termo, no

intuito de demonstrar que a conversão não depende de o trabalhador reunir as condições

para a reforma82

.

Ora, com base no art. 348.º do CT, o empregador aceita contratar o trabalhador

apesar da sua idade avançada e aceita, assim, a suposta capacidade reduzida do

trabalhador.

Por sua vez, o art. 348.º n.º 2 alínea d) não determina qualquer compensação ao

trabalhador, ao contrário do art. 344.º n.º 2 que prevê uma compensação ao trabalhador

em caso de caducidade do contrato de trabalho a termo certo decorrente de declaração

do empregador.

79

Cfr. PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., p. 880. 80

Cfr. JORGE LEITE, ob. cit., p. 201. 81

Cfr. art. 344.º n.º 1 e art. 348.º n.º 2 alinea c). 82

Cfr. PAULO RAMOS DE FARIA, ob. cit., p. 232.


Importa frisar que, nos termos da lei, esta conversão não implica a cessação do

vínculo laboral, nem a existência de um novo contrato a termo, pois mantém-se o

mesmo vínculo laboral83

. Desta forma, os direitos e deveres de ambas as partes

continuem os mesmos, sendo que a única alteração que surge com a conversão é o

vínculo ficar sujeito ao regime de cessação do contrato a termo.

Relevante é analisar o caso do artigo 348.º n.º 3 e perguntar-nos se esta norma

também é aplicável aos trabalhadores de 70 anos ou mais que tenha celebrado um novo

contrato de trabalho com um empregador diferente do que teve anteriormente ou apenas

se aplica aos trabalhadores que atinja 70 anos de idade no mesmo vínculo laboral?

No entendimento de JOÃO NUNO ZENHA MARTINS84

, dois trabalhadores de 70

anos de idade e da mesma empresa não devem estar sujeitos a regimes diferentes, apesar

de um continuar ao serviço do mesmo empregador e de outro ter sido admitido apenas

depois de se ter reformado e assim começar uma nova relação laboral com um novo

empregador.

Na jurisprudência, nomeadamente no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto,

de 28 de Maio de 2007, entendeu-se o contrário. De facto, o Acórdão do Tribunal da

Relação do Porto, de 28 de Maio de 2007, considera que as duas situações aqui

previstas não podem ser consideradas análogas uma vez que a aplicação do princípio da

igualdade não depende apenas da situação do trabalhador, mas também da situação do

empregador e da do mercado de trabalho, entre outras.

De facto, o empregador, ao empregar um trabalhador de 70 anos ou mais, não o

pode tratar de forma diferente sob pena de violar o princípio da igualdade. Assim sendo,

o trabalhador reformado que celebrou um contrato de trabalho com um novo

empregador terá de estabelecer, com este último, as condições contratuais do novo

contrato de trabalho

Por outro lado, acontece que o artigo 348.º n.º 1 refere-se ao “trabalhador que

permaneça ao serviço”, supondo, desta forma, que o legislador, quando determina a

conversão em contrato a termo, quis apenas referir-se ao contrato já existente entre

empregador e trabalhador que atinja 70 anos de idade e não a um novo contrato com um

empregador diferente.

83

Cfr. PEDRO FURTADO MARTINS, ob. cit., pp. 115 e 116. 84

Cfr. JOÃO NUNO ZENHA MARTINS, ob. cit., p. 101.


39

Deste modo, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 28 de Maio de

2007, não considera as situações do trabalhador reformado que continua no mesmo

empregador e de outro que foi admitido ab initio como iguais, sendo que não aprova a

aplicação ao último caso, pois não considera que esta norma tenha de ser aplicada por

analogia uma vez que não se trata de casos análogos e que a norma é excecional.

Quanto aos efeitos da reforma, iremos recorrer ao Acórdão do Supremo Tribunal

de Justiça, de 27 de Maio de 2010. Neste caso, A intentou uma ação declarativa de

condenação contra “B – Empresa de Trabalho Portuário de Setúbal, Lda”, pedindo que a

Ré seja condenada a reintegrá-lo no seio da empresa e a pagar-lhe prestações

retributivas e ressarcitórias, alegando que se achava vinculado à Ré por um contrato de

trabalho sem termo, que a demandada não procedeu às atualizações salariais a que se

vinculara, sendo que lhe proporcionou, nos últimos meses, deficientes condições de

trabalho, provocando--lhe um estado depressivo que se agravou com a comunicação do

despedimento e que não procedeu à reparação da viatura que lhe estava distribuída e não

lhe forneceu a necessária formação profissional. Apenas iremos analisar a questão do

despedimento ilícito.

Ora, a Ré contesta dizendo que o vínculo laboral entre ambas as partes era

precário uma vez que só teve conhecimento de que o Autor já era reformado do seu

precedente emprego após a celebração do contrato. As instâncias decidiram no sentido

de que o artigo 348.º n.º 1 e 2 não pode ser aplicado a este caso uma vez que o Autor já

se encontrava reformado por velhice na data em que foi contratado pela Ré e que este

artigo só pode ser aplicado aos casos em que o trabalhador se mantém vinculado à

entidade empregadora quando atinge a idade da reforma por velhice. No entanto,

quando o trabalhador atinja 70 anos de idade, o contrato converte-se em contrato de

trabalho a termo de 6 meses.

Em suma, verifica-se a caducidade do contrato de trabalho quando o trabalhador

tem direito à reforma e opta pela cessação do contrato de trabalho por já não estar apto a

exercer as suas funções. Outro caso é quando um trabalhador é contratado já com status

de reformado e o empregador ter conhecimento desta situação. Neste último caso, o

empregador admite ao seu serviço o trabalhador reformado, independentemente da sua

idade.


Com referência a esta situação, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de

27 de Maio de 2010, o Autor, com status de reformado, foi contratado pela Ré,

celebrando, desta forma, um contrato ex novo, pelo que não se pode associar ao artigo

348.º do CT. Assim, aplica-se o regime da lei geral e considera-se haver um

despedimento ilícito.

Ora, admitindo o despedimento ilícito, o contrato de trabalho entre ambas as

partes mantém-se por tempo indeterminado. Contudo, o Autor perfez 70 anos de idade

e, nos termos do art. 348.º nº 3 do CT, o contrato de trabalho converte-se em contrato a

termo por 6 meses, permitindo, desta forma, ao empregador, fazer cessar o contrato de

trabalho.

Por outro lado, perguntamo-nos se o artigo 348.º será compatível com o Direito

Comunitário? Para responder a esta questão, ter-se-á que ter em conta a Diretiva

2000/78/CE e a Diretiva 1999/70/CE do Conselho, de 28 de Junho de 1999, respeitante

ao acordo-quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo.

Antes de mais, parece-nos importante referir que foi no Ac. Mangold85

que se

admitiu o princípio da não discriminação em razão da idade como um princípio geral de

Direito Comunitário. Assim, “a idade é o fundamento de discriminação protegido pelo

Direito Comunitário que respeita a todos: porque toda a gente tem uma idade, a idade

abrange todos os grupos etários, novos e velhos.”86

.

Contrariamente ao art. 348.º do CT, a Diretiva 1999/70/CE dispõe no seu art. 5.º

n.º 1 disposições para evitar abusos, isto é, permite aos EM introduzir medidas para

evitar os abusos decorrentes da conclusão de sucessivos contratos de trabalho ou

relações laborais a termo, nomeadamente “razões objetivas que justifiquem a renovação

dos supramencionados contratos ou relações laborais” (al. a)), “duração máxima total

dos sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo” (al. b)) e “número

máximo de renovações dos contratos ou relações laborais a termo” (al. c)).

Veja-se, agora, o n.º 3. Para JOANA ALMEIDA87

, este n.º 3 contém um elemento

de discriminação direta quando visto juntamente com o artigo 2.º n.º 2 al. a) da

85

Ac. do Tribunal de Justiça de 22 de Novembro de 2005, Proc. C-144/04, parágrafo 75. 86

Cfr. JOANA ALMEIDA, Do artigo 348.º do Código do Trabalho à luz do Direito Comunitário, Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2009, n.º34, p. 136. 87

Cfr. JOANA ALMEIDA, ob. cit., p. 120.


41

Diretiva88

. De facto, o n.º 3 visa os trabalhadores com 70 anos de idade ou mais e

transforma os seus contratos a termo indeterminado em contratos a termo certo. Neste

mesmo sentido, JOANA ALMEIDA considera que o n.º 1 do artigo 348.º contém um

elemento de discriminação indireta uma vez que esta norma visa os que se reformam

junto da Segurança Social e permanecem no ativo (trata-se aqui de trabalhadores com

65 anos ou mais, nos termos do art. 20.º do Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de Maio).

Contudo, considera-se que estas medidas visam objetivos de política de emprego

embora não identificados e atuam, deste modo, dentro dos requisitos do artigo 6.º n.º 1

da Diretiva. O mesmo acontece no Ac. Palacios no seu parágrafo 56 que diz que “não se

pode, com efeito, inferir do artigo 6.º n.º1 da Diretiva 2000/78 que uma imprecisão da

legislação nacional em causa, quanto ao objetivo prosseguido, tenha por efeito excluir

automaticamente que essa legislação possa ser justificada nos termos desta

disposição.”.

Assim, parece-nos justo dizer que o art. 348.º n.º 1 do CT atua dentro dos

requisitos do art. 6.º n.º 1 da Diretiva, uma vez que, se não fosse o art. 348.º n.º 1, o

contrato de trabalho caducaria com a reforma do trabalhador por velhice, nos termos do

art. 343.º al. c) do CT. Mais, visando um objetivo de política de emprego e de mercado

de trabalho, não se considera haver, no art. 348.º n.º 1 do CT, qualquer discriminação

indireta. Por outro lado, não nos parece aceitável o art. 348.º n.º 3 enquadrar-se no art.

6.º n.º 1 da Diretiva, pois a disposição não assiste os trabalhadores de forma alguma

porque o empregador não teria qualquer fundamento para fazer cessar o contrato uma

vez que eles não se reformaram e, portanto, não se aplica o artigo 343.º al. c)89

. Para

PAULO RAMOS DE FARIA, “para que seja tida por conforme à Diretiva 2000/78/CE, a

norma contida no art. 348.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2009 deve ser

interpretada restritivamente (apenas é aplicável quando o trabalhador reúna as

condições para obter a reforma) e extensivamente (aplica-se aos contratos celebrados

depois do trabalhador, com direito à reforma, atingir os 70 anos).”90

É incontestável que com a idade avançada, as capacidades para prestar o seu

trabalho tendem a diminuir. Ora, quando o contrato do trabalhador mais velho se

converte em contrato a termo é irreversível, deixando, desta forma, o trabalhador em

88

Vide PAULO RAMOS DE FARIA, ob. cit., p. 228. 89

Cfr. JOANA ALMEIDA, ob. cit., p. 142. 90



causa numa situação precária, renovando-se a cada 6 meses (embora sem limitações de

renovações). Deste modo, o empregador poderá mais facilmente pôr fim à sua relação

contratual com o trabalhador sem se tratar de um despedimento ilícito, pois cuidar-se-á

da expiração do contrato de trabalho.

Com este artigo, procurou-se incentivar a empregabilidade dos trabalhadores

mais jovens à custa dos mais velhos que veem assim a sua estabilidade de emprego

sacrificada91

. Assim, o empregador poderá fazer cessar o contrato de trabalho para

contratar um trabalhador mais jovem.

2. A Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000

Por força do art. 288.º do TFUE, as instituições adotam, nomeadamente, diretivas,

para poderem exercer as competências da União. Assim, “a diretiva vincula o Estado

membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às

instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios.”.

A nível comunitário, foi em 2000 que a UE aprovou a Diretiva 2000/78/CE do

Conselho, de 27 de Novembro de 2000, com o intuito de combater a discriminação no

emprego e no trabalho, limitando a liberdade negocial do empregador na celebração de

contratos de trabalho. Neste caso, os EM dispuseram até 2 de Dezembro de 2003 para

alterar a legislação nacional de forma a cumprir com a dita Diretiva. No entanto, foram

concedidos mais 3 anos por se achar necessário que era preciso mais tempo para

implementar a diretiva sobre a igualdade no emprego em relação à discriminação com

base na idade. Portanto, a Diretiva assumiu, designadamente, o combate à discriminação

com base na idade e teve um grande impacto na UE mas limitou-se ao emprego e à

atividade profissional, o que é visto na doutrina como um defeito sendo que, desta

forma, o seu âmbito de aplicação é restrito92

, não abrangendo a proteção social e os

benefícios sociais por exemplo.

91

Cfr. JOANA ALMEIDA, ob. cit., p. 141. 92



43

Assim, a Diretiva proíbe a discriminação etária a todas as pessoas, sejam elas do

setor público ou do setor privado e dirá respeito às condições de acesso ao emprego, ao

trabalho independente ou à atividade profissional; ao acesso a todos os tipos e a todos os

níveis de orientação profissional, formação profissional, formação profissional avançada

e reconversão profissional; às condições de emprego e de trabalho e à filiação ou

envolvimento numa organização de trabalhadores ou patronal, ou em qualquer

organização cujos membros exerçam uma profissão específica93

.

A respeito da discriminação em função da idade, retiramos da Diretiva as

considerações 8 e 25 e os artigos 2.º e 6.º, pois é aqui diretamente mencionada a idade

apesar dela nunca ser definida pela Diretiva, pois, não estabelece nenhuma idade

mínima a partir da qual podemos considerar haver discriminação ao contrário dos

Estados Unidos que estabeleceram uma idade mínima de 40 anos, como o foi

mencionado anteriormente. Consideramos, desde modo, que o legislador comunitário

pouco discutiu a questão da discriminação com base na idade, outorgando mais

importância à discriminação baseada na raça ou na origem étnica (através da Diretiva

43/2000/CE, de 29 de Junho de 2000).

No entendimento de JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, é a partir da consideração 8 da

Diretiva que podemos afirmar que a discriminação etária relacionada com os

trabalhadores mais velhos considera-se mais preocupante do que a discriminação etária

relacionada com os jovens94

. De facto, é na consideração 8 que se sublinha a

“necessidade de prestar especial atenção ao apoio aos trabalhadores mais velhos, para

aumentar a sua participação na vida ativa.”.

No que respeita ao “princípio da igualdade de tratamento”, estabelece o artigo 2.º n.º

1 da Diretiva que se trata da “ausência de qualquer discriminação, direta ou indireta”.

Assim, retira-se da Diretiva dois tipos de discriminação. Por um lado, existe a

discriminação direta sempre que “uma pessoa seja objeto de um tratamento menos

favorável do que aquele que é, tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em

situação comparável” (artigo 2.º n.º2, alínea a) da Diretiva, definição que também

podemos encontrar estipulada no art. 23.º n.º 1, alínea a) do CT). Por outro lado, existe a

discriminação indireta sempre que “uma disposição, critério ou prática aparentemente

neutra seja suscetível de colocar numa situação de desvantagem pessoas com uma

93

Cfr. art. 3.º da Diretiva. 94



determinada religião ou convicções, com uma determinada deficiência, pessoas de uma

determinada classe etária ou pessoas com uma determinada orientação sexual,

comparativamente com outras pessoas” (artigo 2.º n.º2, alínea b) da Diretiva e artigo

23.º n.º 1, alínea b) do CT). Considera-se, porém, os conceitos de discriminações muito

vagos, pois, não são delimitados aos motivos que as justificam95

.

Em certos casos, podem existir práticas discriminatórias justificadas, pois, pode

haver uma real incapacidade de adaptação do trabalhador mais velho na tarefa a

desempenhar ou, pelo menos, uma redução da sua capacidade. Assim, a idade pode,

efetivamente, determinar a limitação das capacidades do trabalhador a exercer as suas

funções96

. Desta forma, diferenças de tratamento baseadas na idade podem ser

justificadas por objetivos legítimos de política de emprego, do mercado de trabalho e da

formação profissional. Neste caso, importa saber distinguir estas diferenças de

tratamento com base na idade, que podem ser justificadas, das discriminações

proibidas97

.

Poderá, porém, haver confronto com uma convenção coletiva como foi o caso no

Ac. Prigge98

, em que a convenção coletiva fixava em 60 anos a idade limite a partir da

qual se considerava que os pilotos deixavam de ter as capacidades físicas requeridas

para o exercício das suas funções, apesar das regulamentações nacional e internacional

fixarem essa idade em 65 anos. Veja-se que, neste plano, a consideração 23 afirma que

somente em circunstâncias muito limitadas é que se pode justificar diferenças de

tratamento.

Assim, é incontestável que as capacidades físicas diminuem com a idade, mas, ao

decidirem fixar a idade limite em 60 anos, terão os parceiros sociais imposto uma

exigência proporcionada? É para responder a esta pergunta que surge o artigo 4.º n.º 1

da Diretiva que teremos de interpretar de forma restritiva. Neste caso, o Tribunal

considerou a exigência dos parceiros sociais desproporcionada na aceção do art. 4.º n.º 1

da Diretiva.

Ora, a diferenciação etária constitui, em certos casos, um requisito essencial e

determinante para o exercício de uma atividade profissional. Assim, sempre que houver

95

Neste mesmo sentido, JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, ob. cit., p. 389. 96


Cfr. consideração 25 da Diretiva. 98

Ac. do Tribunal de Justiça de 13 de Setembro de 2011, Proc. C-447/09.


45

limitações físicas ou psíquicas por causa da idade, a discriminação em causa poderá ser

admitida99

. Deste modo, são várias as profissões em que a idade constitui um critério

essencial ao indicar uma idade limite para a potencial capacidade dos trabalhadores. É o

caso, por exemplo, dos bombeiros ou dos polícias que têm de realizar certos esforços

físicos e, desta forma, a necessidade de se fixar uma idade limite é essencial. Neste

mesmo sentido, a idade também pode ser um requisito fundamental no momento da

contratação quando, por exemplo, procura-se um ator para desempenhar o papel de um

jovem adolescente, excluindo, logo de início, as pessoas mais velhas.

Assim, o art.º 6.º, talvez o artigo mais importante e relevante para o nosso tema,

trata da justificação das diferenças de tratamento com base na idade. Estas diferenças de

tratamento não constituem qualquer discriminação se forem justificadas por um objetivo

legítimo e desde que os meios para o realizar sejam apropriados e necessários e,

poderão incluir “o estabelecimento de condições especiais de acesso ao emprego e à

formação profissional, de emprego e de trabalho” (al. a)); “a fixação de condições

mínimas de idade, experiência profissional ou antiguidade no emprego para o acesso

ao emprego ou a determinadas regalias associadas ao emprego” (al. b)) e “a fixação de

uma idade máxima de contratação, com base na formação exigida para o posto de

trabalho em questão ou na necessidade de um período razoável de emprego antes da

reforma.”. (al. c)). A dúvida que pode surgir acerca destes tratamentos desiguais

justificados é de saber o que se entende por objetivo legítimo, pois, o conceito é vago

mas podemos considerar, ao analisar o n.º 1 do artigo, que se trata de interesses

públicos.

Por sua vez, o art. 7.º prevê a ação positiva e medidas específicas. Isto é, “a fim de

assegurar a plena igualdade na vida ativa, o princípio da igualdade de tratamento não

obsta a que os Estados-Membros mantenham ou adotem medidas específicas destinadas

a prevenir ou compensar desvantagens relacionadas com qualquer dos motivos de

discriminação referidos no artigo 1.º” como por exemplo a idade. Assim, perante um

tratamento desvantajoso em relação à idade, os EM podem tomarem, ou não, medidas

de ação positiva para assegurarem a igualdade de tratamento. Estas medidas de ação

positiva consideram-se uma espécie de discriminação positiva uma vez que existem

para compensar desigualdades de tratamento.

99

Cfr. art. 4.º da Diretiva.


Em caso de presunção de discriminação, incumba à parte requerida provar que não

houve violação do princípio da igualdade de tratamento100

. Cabe ao trabalhador

apresentar provas para a presunção de discriminação seja ela direta ou indireta e ao

empregador cabe-lhe provar que não houve violação do princípio da igualdade existindo

uma razão legítima para o seu ato. Neste mesmo sentido, o artigo 25.º n.º 5 do CT

estabelece que “cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou

trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao

empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de

discriminação.”.

Mais, o legislador, nos termos do art. 11.º da Direiva, quis proteger o trabalhador,

permitindo-lhe defender-se sem ter qualquer receio de que o seu ato seja penalizado

pelo empregador. Assim, quando o trabalhador prestar queixa por ter sido discriminado,

não poderá sofrer represálias da entidade patronal.

100

Cfr. art. 10.º da Diretiva.


47

CAPÍTULO III: A DISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE – UMA DISCRIMINAÇÃO

AUTORIZADA EM CERTOS CASOS

A idade é um fator de discriminação mais complexo do que qualquer outro

(como o sexo, a raça, a orientação sexual, etc…). De facto, a delimitação da idade ainda

é confusa, pois trata-se de um elemento que é comum, uma vez que todos nós

envelhecemos. Assim, torna-se fundamental, mas muito difícil, saber a que grupo etário

é que se deve fazer referência para afirmar a existência de discriminação etária.

A proibição de discriminação baseada na idade não pode ser aplicada de forma

igual em todos os casos. Com efeito, o art. 25.º n.º 3 do CT permite diferenças de

tratamento que terão, no entanto, de ser fundamentadas. Assim, existem várias exceções

que justificam a discriminação etária quando, por exemplo, a idade reduz a capacidade

de trabalho ao limitar física ou psiquicamente o trabalhador. Deste modo, será difícil

diferenciar se a causa da diferença de tratamento relaciona-se com a idade ou com o

desempenho profissional limitado.

A prática discriminatória terá de ser avaliada consoante a situação, o objetivo

terá de ser legítimo e o princípio da proporcionalidade terá de ser respeitado. Neste

sentido, a Diretiva veio consagrar este princípio na sua consideração 25 e nos seus

artigos 4.º n.º 1 e 6.º n.º 1.

De facto, a consideração 25 admite diferenças de tratamento com base na idade

ao considerar que “em determinadas circunstâncias, podem-se justificar diferenças de

tratamento com base na idade, que implicam a existência de disposições específicas que

podem variar consoante a situação dos Estados-Membros.”. Assim, a Diretiva permite

aos EM aplicarem diferenças de tratamento perante determinadas situações, quando o

for necessário. Contudo, estas diferenças de tratamento terão de ser justificadas por

objetivos legítimos.

No art. 4.º n.º 1 da Diretiva, os EM podem admitir uma diferença de tratamento

em função da idade sem que esta seja considerada discriminação etária. Por isso, a

diferença de tratamento deverá constituir um requisito essencial e determinante para o

exercício da atividade profissional, sendo o objetivo legítimo e o requisito proporcional.

Contudo, este artigo tem de ser interpretado de forma restrita como aconteceu no caso


Prigge101

em que foi interpretado no sentido em que se opôs a uma cláusula de

uma convenção coletiva que limita em 60 anos a idade em que os pilotos deixam de ter

as capacidades necessárias para exercer as suas funções apesar das regulamentações

nacional e internacional considerarem essa idade limite em 65 anos. Neste caso, o

Tribunal determinou como objetivo legítimo a garantia da segurança do tráfego aéreo.

Mais, com a idade limite de 60 anos, o Tribunal também considerou que os parceiros

sociais impuseram uma exigência desproporcionada na aceção do art. 4.º n.º 1 da

Diretiva.

Cabe, por último, referir que, segundo JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES102

, nos

EUA, a idade já representa um requisito essencial em certos empregos, como, por

exemplo, para os bombeiros, os agentes de polícia, pilotos de aviação ou qualquer outra

atividade em que a idade constitui um marcador da capacidade potencial de resistir às

exigências físicas do emprego. A idade também é relevante na contratação para

situações muito específicas, como por exemplo, a de um ator que terá de desempenhar o

papel de um jovem adolescente.

Por sua vez, nos termos do art. 6.º da Diretiva, considera-se que os tratamentos

desiguais com base na idade são legítimos uma vez que estes sejam justificados de

forma objetiva e razoável, por um objetivo legítimo e desde que as medidas para

realizar este objetivo sejam apropriadas e necessárias, ou seja, têm de respeitar o

princípio da proporcionalidade. Consequentemente, os EM poderão aplicar diferenças

de tratamento com base na idade sem que estas sejam consideradas práticas

discriminatórias.

Neste âmbito, há que referir o caso Hennigs (Proc. C-297/10) e Mai (Proc. C-

298/10)103104

. Trata-se, nos dois casos, de uma convenção coletiva que determina a

remuneração de cada trabalhador em função da idade, no momento do recrutamento.

Assim, com base no parágrafo 58 do Ac. Hennigs e Mai, a remuneração de dois

trabalhadores recrutados no mesmo dia, mas com idades diferentes, seria diferente.

101

Ac. do Tribunal de Justiça de 13 de Setembro de 2011, Proc. C-447/09. 102


Ac. do Tribunal de Justiça, de 8 de Setembro de 2011, Processos apensos C-297/10 e C-298/10. 104

Cfr. RITA CANAS DA SILVA, Discriminação laboral em função da idade in Congresso Europeu de Direito do Trabalho, Coordenação Científica do Professor Doutor José João Abrantes, Almedina, Coimbra, 2012, p. 256-257.

A DISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE – UMA DISCRIMINAÇÃO AUTORIZADA EM

CERTOS CASOS

49

Existindo uma diferença de tratamento, cabe determinar se esta é justificada à luz do art.

6.º da Diretiva. Ora, por não entender que esta diferença de tratamento se justificava, o

Tribunal decidiu não haver compatibilidade entre a Diretiva e a convenção coletiva em

causa. De facto, argumentou-se, erradamente, que os trabalhadores com mais idade

teriam maiores necessidades financeiras, maior experiência profissional e demonstrava a

sua fidelidade à empresa105

, ora, a idade não determina, de todo, as necessidades

financeiras ou mesmo a experiência profissional.

Pois, no parágrafo 70, afirma-se que “um agente jovem pode ter de suportar

encargos familiares importantes quando um agente mais idoso pode ser solteiro e não

ter filhos a cargo” e que “um agente sem experiência profissional, contratado aos 30

anos de idade num emprego classificado num dos graus III a X auferirá, desde o seu

recrutamento, uma remuneração de base equivalente à auferida por um agente que

tenha a mesma idade, que ocupe o mesmo emprego, mas que tenha sido contratado aos

21 anos de idade e que comprove uma antiguidade e uma experiência profissional no

seu emprego de nove anos. Da mesma forma, o primeiro agente atingirá o escalão

máximo do seu grau tendo uma antiguidade e uma experiência menores que as

adquiridas pelo segundo agente contratado com 21 anos de idade no escalão de base

do seu grau.”106

. Por isso, estamos perante uma discriminação em função da idade.

Assim, para determinar quando é que uma diferença de tratamento não se

considera discriminação, teremos, num primeiro tempo, de delimitar o conceito de

discriminação, uma tarefa que se julga difícil, como faz salientar MARIA DO ROSÁRIO

PALMA RAMALHO107

. Para tal, ter-se-á de aplicar o art. 24.º n.º 1 do CT que define, em

regra geral, a definição de discriminação. Depois, aplicar-se-á o art. 25.º n.º 2 do CT que

estabelece que “Não constitui discriminação o comportamento baseado em fator de

discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício

da atividade profissional, em virtude da natureza da atividade em causa ou do contexto

da sua execução, devendo o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional.”.

105

Cfr. parágrafo 69 do Ac. Hennigs e Mai. 106

Cfr. parágrafo 76 do Ac. Hennigs e Mai. 107

Cfr. MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, Situações Laborais Individuais, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 172.


1. Objetivo legítimo

Para a discriminação etária ser aceite, o objetivo tem de ser legítimo, isto é, o

empregador tem de comprovar que a idade é um requisito essencial para o emprego.

Segundo a Diretiva, nos termos do art. 6.º n.º 1, são incluídos os objetivos legítimos de

política de emprego, do mercado de trabalho e de formação profissional.

Em termos de jurisprudência, vários são os acórdãos a discutirem esta questão.

Veja-se, por exemplo, o caso Mangold108

. Trata-se de um litígio entre um

trabalhador (W. Mangold) e o seu empregador (R. Helm) no âmbito de um contrato de

trabalho a termo que vincula Mangold ao empregador.

Mangold, 56 anos, celebrou um contrato de trabalho a termo com o seu

empregador (R. Helm), tendo iniciado em 1 de Julho de 2003 e acabado em 28 de

Fevereiro de 2004. Este contrato de trabalho a termo seria baseado numa disposição

legal destinada a facilitar a celebração de contratos de duração determinada com

trabalhadores mais velhos, disposição legal que se encontra prevista no parágrafo 14

n.º3 da TzBfG e que estabelece que “A celebração de contratos de trabalho a termo não

requer uma razão objetiva quando o trabalhador já tenha completado 52 anos de idade

no início dessa relação laboral.”. Assim, considera-se que o contrato de trabalho a

termo traduz uma diferença de tratamento diretamente baseada na idade109

uma vez que

ele só se celebra por o trabalhador ter completado 52 anos. Desta, forma, o objetivo

legítimo é permitir aos trabalhadores mais velhos e desempregados uma mais fácil

inserção no mercado de trabalho uma vez que a idade limita bastante uma pessoa a

voltar a encontrar emprego110

.

No caso Prigge111

, a questão principal (determinar a compatibilidade entre a

Diretiva e a convenção coletiva) surge no âmbito de um litígio entre dois trabalhadores,

ambos comandantes de bordo da Lufthansa, e o empregador, a respeito da cessação

automática dos seus contratos de trabalho aos 60 anos, por força de uma cláusula

inserida numa convenção coletiva (a convenção coletiva n.º 5a) que estabelece no seu

parágrafo 19 n.º 1 que “a relação de trabalho cessa, sem necessidade de rescisão do

108

Ac. do Tribunal de Justiça de 22 de Novembro de 2005, Processo C-144/04. 109

Cfr. RITA CANAS DA SILVA, ob. cit., p. 263. 110

Cfr parágrafos 59 a 61 do Ac. Mangold. 111

Ac. do TJUE de 13 de Setembro de 2011, Processo C-447/09.


CERTOS CASOS

51

contrato, no final do mês em que se completa 60 anos”, apesar de a regulamentação

internacional fixar essa idade em 65 anos, sob certas condições.

Assim, os dois pilotos consideram-se vítimas de discriminação em razão da

idade. Ora, o Tribunal considerou existir uma diferença de tratamento baseada na idade,

lembrando, no entanto, que mesmo que uma legislação nacional autorize uma

convenção coletiva a cessar automaticamente contratos de trabalho com base numa

determinada idade, não está por isso isenta de respeitar o direito da União, mais

precisamente, a Diretiva112

.

Consequentemente, questiona-se aqui se, nos termos do artigo 6.º n.º 1, alínea a)

da Diretiva, a segurança aérea constitui ou não um objetivo legítimo? Neste caso, o

Tribunal entendeu que sim (parágrafo 69) com base no artigo 4.º n.º 1 da Diretiva, mas

restringiu a interpretação do artigo 6.º n.º 1, considerando que a segurança aérea não faz

parte dos objetivos referidos neste artigo.

No caso Wolf113

, ao contrário do caso Prigge analisado precedentemente, não se

trata de uma idade máxima de vinculação, mas antes de uma idade máxima de

recrutamento. Este acórdão foi proferido no âmbito de um litígio entre um trabalhador

(Colin Wolf) e o seu empregador por este último ter recusado a candidatura de Colin

Wolf para efeitos de recrutamento no âmbito de emprego do serviço técnico intermédio

dos bombeiros, por ter ultrapassado o limite de idade de 30 anos. Segundo os parágrafos

37, 38 e 39, a finalidade de tal medida seria de assegurar o carácter operacional e o bom

funcionamento do corpo dos bombeiros profissionais. Deste modo, os serviços não

podem ser obrigados a recrutar pessoas sem as capacidades necessárias para o exercício

de todas as funções que possam ter de exercer, como o determina a Diretiva na sua

consideração 18.

Assim, e nos termos do artigo 4.º n.º 1 da Diretiva, a preocupação de assegurar o

carácter operacional e o bom funcionamento do serviço dos bombeiros profissionais

constitui um objetivo legítimo. Pois o exercício físico é mais exigente, tornando a idade

relevante no momento da contratação uma vez que a capacidade física diminui com a

idade.

112

Vide parágrafos 45 e 46 do Ac. Prigge. 113

Ac. do TJUE de 12 de Janeiro de 2010, Processo C-229/08.


Neste mesmo sentido, importa referir o Ac. da Relação de Lisboa, de 3 de Junho

de 2009114

. Neste caso, estamos perante uma prática discriminatória na procura de

candidatos para uma vaga de empregado comercial especializado. De facto, os

candidatos têm de ter idade inferior a 27 anos, por se considerar que assim possuem

requisitos de apresentação, energia e eficácia. Ora, o candidato em causa tinha 29 anos,

porém, preenchia todos os outros requisitos exigidos. Desta forma, não está aqui

respeitado a igualdade de oportunidades e de tratamento no acesso ao emprego. O Ac.

da Relação de Lisboa, de 3 de Junho de 2009 estabelece que é permitido que, “no

acesso dos candidatos a um determinado emprego, haja uma diferenciação baseada na

idade, mas apenas quando tal seja necessário e apropriado para a realização de um

objetivo legítimo.”. O que se constata neste caso é que “as funções a desempenhar pelas

pessoas a contratar para o exercício destas atividades, embora possam exigir delas

determinados requisitos – apresentação, energia e eficácia – não permitem concluir

que a idade dos eventuais candidatos constituísse um pressuposto essencial e, muito

menos, decisivo para o desempenho das mesmas.”. Logo, a diferença de tratamento

com base na idade não pode ser aceite.

No caso Palacios de la Villa115

, estamos perante um litígio que opõe o

trabalhador e o empregador a respeito da caducidade do contrato de trabalho por se

verificar duas condições cumulativas: o trabalhador ter atingido 65 anos e ter direito a

reforma, pois, trata-se aqui do limite de idade estabelecido pela convenção coletiva para

a reforma obrigatória. No que respeita à causa da caducidade do contrato de trabalho,

verifica-se que se trata aqui de uma clara diferença de tratamento assente na idade e

pergunta-se se esta é conforme à Diretiva116

. Palacios de la Villa, considerando-se

lesado em relação à sua idade, impõe uma ação. Com a introdução de reforma

obrigatória, podemos considerar haver um objetivo legítimo no âmbito da política

nacional de emprego consistindo em promover o pleno emprego, ao favorecer o acesso

ao mercado de trabalho aos mais jovens. No entanto, a disposição em causa neste caso

não faz formalmente referência a este objetivo (parágrafos 54 e 55).

Por fim, iremos analisar o caso Fuchs e Köhler117

. Trata-se aqui de dois litígios

quase semelhantes que opõem Fuchs e Köhler ao Land Hessen. Os dois recorrentes

114

Proc. n.º 94/08.0TBSGS.L1-4. 115

Ac. do Tribunal de Justiça de 16 de Outubro de 2007, Processo C-411/05. 116

Cfr. RITA CANAS DA SILVA, ob. cit., pp. 267 e 268. 117

Ac. do Tribunal de Justiça de 21 de Julho de 2011, Processos apensos C-159/10 e C-160/10.


CERTOS CASOS

53

(Fuchs e Köhler), tendo completado os dois 65 anos de idade em 2009, exerceram as

funções de procurador principal e vêem-se obrigados a serem aposentados por terem

atingido o limite de idade nos termos do parágrafo 50 n.º 1 da Lei relativa à Função

Pública do Land Hessen, conforme alterada pela Lei de 14 de Dezembro de 2009

(doravante, HBG).

Nos termos do parágrafo 50 n.º 3 da HBG, os recorrentes pediram para exercer

as suas funções durante mais um ano mas o Ministro da Justiça do Land Hessen

indeferiu os pedidos. O Tribunal considerou como objetivo legítimo o equilíbrio entre

as gerações, bem como a planificação das saídas e dos recrutamentos, favorecer a

contratação e a promoção dos jovens e evitar os litígios sobre a aptidão do funcionário

para exercer a sua atividade após 65 anos.

2. Objetivo apropriado e necessário

Nos termos do artigo 6.º n.º 1 da Diretiva que prevê a justificação das diferenças

de tratamento com base na idade, considera-se haver um tratamento menos favorável

assente na idade apenas justificável quando for objetiva e razoavelmente justificado por

um objetivo legítimo e que os meios que pretendem atingir esse objetivo sejam

apropriados e necessários ou quando, nos termos do art. 4.º n.º 1, a característica

discriminatória constitua um requisito essencial e determinante para o exercício da

profissão em causa, na condição de o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional.

Deste modo, aplica-se o princípio da proporcionalidade, isto é, para atingir o objetivo

legítimo (provado), os EM só podem aplicar diferenças de tratamento na idade se o

objetivo não puder ser alcançado de outra forma. E, assim, no entendimento de TERESA

COELHO MOREIRA118

, prevê-se um juízo prévio sobre a necessidade da medida e outro

posterior sobre a proporcionalidade dos sacrifícios que comporta para os direitos

fundamentais dos trabalhadores. Ou seja, será necessário um juízo de ponderação do

caso concreto para avaliar a necessidade da medida, isto é, determinar se é, de facto,

apropriada e necessária para atingir o fim pretendido.

118

Cfr. TERESA COELHO MOREIRA, ob. cit., p. 101.


Os limites de idade têm de ser justificados de forma clara, tanto a limitação de

uma idade máxima, como a limitação de uma idade mínima. Veja-se alguns exemplos: a

limitação de uma idade mínima pode ser requerida como por exemplo na profissão de

juiz em que é exigido uma duração de formação inicial mínima. Da mesma forma, pode

ser exigido a um bombeiro certas capacidades físicas, fixando assim um limite de idade

máxima para exercer a sua profissão.

Surge ainda a questão das reformas. De facto, a idade de reforma de um

trabalhador terá de ser justificado à luz do art. 6.º da Diretiva ou terá de constituir uma

característica essencial e determinante por força do art. 4.º.

Neste mesmo sentido, dispõe o art. 16.º al. b) da Diretiva que “Os Estados-

Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que: b) Sejam ou possam ser

declaradas nulas e sem efeito, ou revistas, as disposições contrárias ao princípio da

igualdade de tratamento que figurem nos contratos ou convenções coletivas, nos

regulamentos internos das empresas, bem como nos estatutos das profissões

independentes e liberais e das organizações patronais e de trabalhadores.”.

Veja-se alguns exemplos em que o Tribunal tem por objetivo determinar se as

medidas são apropriadas e necessárias.

No caso Mangold, o Tribunal não considerou que os meios para alcançar o

objetivo legítimo fossem apropriados e necessários. De facto, a legislação alemã prevê,

no seu parágrafo 14 n.º 3, uma celebração de contrato de trabalho a termo com os

trabalhadores com mais de 52 anos. Neste caso, o princípio da proporcionalidade não

foi respeitado uma vez que a redução de 58 para 52 anos, sem razão objetiva, não

garante a proteção das pessoas mais velhas no trabalho119

.

No caso Palacios de la Villa, no parágrafo 73, o Tribunal entende que a medida

não pode ser considerada excessivamente prejudicial para os trabalhadores em causa,

uma vez que estes beneficiem de uma pensão de reforma. De facto, um trabalhador

velho terá sempre dificuldades em reencontrar um novo emprego. Assim, a pensão da

reforma por velhice compensará , por assim dizer, a prestação de trabalho120

.

No caso Fuchs e Köhler, mais propriamente no parágrafo 83, é dito que “para

que seja demonstrado o carácter adequado e necessário da medida em causa, esta não 119

Vide parágrafo 27 do Ac. Mangold. 120



CERTOS CASOS

55

se deve afigurar desrazoável à luz do objetivo prosseguido e deve basear-se em

elementos cujo valor probatório incumbe ao juiz nacional apreciar”. Ou seja, para que

se assegura a legitimidade da política social baseada na idade, os meios não podem ser

desrazoáveis em relação ao objetivo pretendido.

Assim, também nos questionamos quanto à verdadeira capacidade dos

trabalhadores. De facto, o objetivo legítimo só pode ser alcançado por meios

apropriados e necessários se não puder ser alcançado de outra forma. No entanto,

considera-se que os Estados muitas vezes tendem em priorizar as opiniões gerais e não a

verdadeira capacidade dos trabalhadores em causa. Tal acontece no caso Prigge em que

os comandantes de bordo viram os seus contratos de trabalho terminarem por estes

terem atingido a idade de 60 anos e, assim, por se considerar que já não apresentavam as

capacidades físicas requeridas nesta profissão. Ora, a opinião geral prevalece mas além

de se tratar de um meio apropriado e necessário, é importante tal meio não implicar um

limite excessivo nos interesses legítimos dos trabalhadores mesmo que eles sejam

muitas vezes sacrificados por o Tribunal considerar que os motivos de política social

justificam o sacrifício, levando assim a que os trabalhadores sejam discriminados em

função da idade e permitir, neste mesmo sentido, aos parceiros sociais que decidem em

lugar dos trabalhadores qual a idade adequada para que o contrato de trabalho cessa

legitimamente.

Neste caso, o Tribunal entendeu, no parágrafo 67, que “no que respeita aos

pilotos de linha, é essencial que possuam, nomeadamente, capacidades físicas

particulares, na medida em que nesta profissão as falhas físicas são suscetíveis de ter

consequências importantes. É igualmente inegável que essas capacidades diminuem

com a idade. Daqui resulta que o fato de possuir capacidades físicas particulares pode

ser considerado um “requisito profissional essencial e determinante”, na aceção do

art. 4.º n.º1 da Diretiva 2000/78, para o exercício da profissão de piloto de linha e que

a posse de tais capacidades está ligada à idade”. Ora, considera-se que, os parceiros

sociais impuseram uma exigência desproporcionada ao fixar em 60 anos o limite de

idade a partir do qual um piloto de linha não possui mais as capacidades exigidas para a

sua profissão121

. De facto, somente em circunstâncias muito limitadas é que se podem

justificar diferenças de tratamento baseadas na idade, constituindo esta um requisito

essencial e determinante (consideração 23 da Diretiva).

121

Vide parágrafo 75 do Ac. Prigge.


Neste sentido, cabe referir o parágrafo 85 do caso Fuchs e Köhler que estabelece

que “uma legislação só é adequada para garantir a realização do objetivo invocado, se

corresponder verdadeiramente à intenção de o alcançar de maneira coerente e

sistemática.”.

Concluindo, o meio tem, num primeiro tempo, de ser apropriado, isto é, tem de

corresponder ao meio mais adequado para atingir o objetivo pretendido. Num segundo

tempo, terá de ser necessário, ou seja, terá de ser o único meio capaz de obter o objetivo

pretendido; dito de outra forma, o objetivo legítimo não poderá ser obtido por qualquer

outro meio a não ser o necessário.

3. A diferença de tratamento em função da idade no CT

No que respeita à diferença de tratamento no CT, surge o artigo 348.º que

estabelece a conversão em contrato a termo após reforma por velhice ou idade de 70

anos. A este propósito, a questão do art. 348.º já foi desenvolvida no capítulo anterior,

pelo que não nos debruçaremos com profundidade sobre este assunto.

Como o refere RITA CANAS DA SILVA122

, o artigo 348.º n.º 1 e 2 determina o

regime de conversão de contrato por tempo indeterminado do trabalhador que se

encontra em situação de requerer a reforma, em contrato a termo, sendo a razão de ser

desta norma de política legislativa uma vez que o trabalhador se encontra numa

sustentação económica autónoma. Assim, a discriminação etária presente nesta norma

vê-se justificada e considera-se, desta forma, válida. Aliás, nos termos do art. 348.º n.º 2

alínea d), “a caducidade não determina o pagamento de qualquer compensação ao

trabalhador”, assim, considera-se que o trabalhador que esteja em situação de reforma

não necessita de qualquer compensação dado que esta apenas é atribuída numa situação

de precariedade para ajudar financeiramente.

A este propósito, há que salientar que a caducidade do contrato de trabalho não é

unicamente determinada pela idade do trabalhador sendo que o trabalhador pode ou não

122

Cfr. RITA CANAS DA SILVA, ob. cit., p. 277 e ss.


CERTOS CASOS

57

recorrer à sua reforma. Assim, “no que respeita ao artigo 348.º, n.º 1 e 2 do Código do

Trabalho, é ajustado concluir pela razoabilidade da solução acolhida – incluindo o não

pagamento de compensação pela cessação – no que respeita a trabalhadores que terão

já beneficiado de um regime de estabilidade contratual, que se encontram reformados e

que beneficiam de uma pensão de reforma.”123

.

Quanto ao n.º 3, torna-se mais complexa a questão da discriminação etária. Pois,

o regime de conversão do contrato surge consoante um só requisito: o trabalhador ter

atingido 70 anos de idade. Procurou-se, desta forma, libertar postos de trabalho para os

trabalhadores mais jovens. No caso Palacios de la Villa, o acesso dos mais jovens ao

mercado de trabalho constituiu um objetivo legítimo, permitindo validar a norma do art.

348.º n.º 3 do CT124

. Assim, segundo BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, “a lei

pretendeu evitar que os trabalhadores de idade muito avançada que não se queiram

reformar continuem a beneficiar das garantias de estabilidade geralmente asseguradas,

atendendo a que a sua produtividade é normalmente diminuta, bem como às vantagens

de renovação do mercado de trabalho.”125

. Pois, contrariamente aos n.º 1 e 2, o n.º 3

pressupõe que o trabalhador não se queira reformar.

Podemos, pois, falar de solidariedade entre gerações em que terá, no entanto, de

se verificar se o meio é o mais adequado à prossecução deste fim126

, ou seja, à

promoção da inserção profissional dos trabalhadores mais jovens. Contudo, para RITA

CANAS DA SILVA, o recurso ao art. 348.º n.º 3 tem de ser restrito por sujeitar certa

categoria de trabalhadores a um tratamento de desfavor com base na idade. Neste

mesmo sentido, PAULO RAMOS DE FARIA também considera que este artigo tenha de ser

interpretado de forma restrita, isto é, quando o trabalhador reunir as condições para

obter a reforma; e de forma extensiva, ou seja, aos contratos celebrados depois do

trabalhador, com direito à reforma, atingir os 70 anos de idade127

.

Por sua vez, o artigo 368.º n.º 2 do CT, aprovado pela Lei n.º 27/2014, de 8 de

maio, estabelece que: “havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de

postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de

123


Vide PAULO RAMOS DE FARIA, ob. cit., p. 231. 125

Cfr. BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, Manual de Direito do Trabalho, Verbo, 2011, p. 695. 126




trabalho a extinguir, a decisão do empregador deve observar, por referência aos

respetivos titulares, a seguinte ordem de critérios relevantes e não discriminatórios:

a) Pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo

trabalhador;

b) Menores habilitações académicas e profissionais;

c) Maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a

empresa;

d) Menor experiência na função;

e) Menor antiguidade na empresa.”.

Assim, perguntamo-nos se o art. 348.º n.º 2 alínea e) traduz uma discriminação

indireta em função da idade por se tratar de trabalhadores mais novos.

Ora, o despedimento por extinção de posto de trabalho acontece quando, por

motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa, o empregador faz

cessar o contrato de trabalho128

. Assim, o empregador não poderá fazer cessar o contrato

através de despedimento por extinção de posto de trabalho a não ser que haja uma

“redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de

bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses

bens ou serviços no mercado”129

, um “desequilíbrio económico-financeiro, mudança de

atividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos

dominantes”130

ou “alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização de

instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como

informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação.”131

. A norma

determinou, desta forma, e com precisão, as razões pelas quais se pode justificar o

despedimento por extinção de posto de trabalho.

No n.º 2, são estabelecidos os critérios dos trabalhadores que o empregador deve

observar para determinar que posto de trabalho deve extinguir. A este propósito, não

nos parece discriminatório o critério da antiguidade na empresa. De facto, este é um

critério que surge em último recurso, prevalecendo o desempenho do trabalhador, as

128

Cfr. art. 367.º n.º 1 do CT. 129

Cfr. art. 359.º n.º 2 alínea a) do CT que determina os motivos de mercado. 130

Cfr. art. 359.º n.º 2 alínea b) do CT que determina os motivos estruturais. 131

Cfr. art. 359.º n.º 2 alínea c) do CT que determina os motivos tecnológicos.


CERTOS CASOS

59

suas habilitações académicas e profissionais, o seu custo na empresa e a sua experiência

na determinada função. Assim, consideramos os meios proporcionados uma vez que a

necessidade da empresa o justifica.

Para qualquer empregador, o bom desempenho do trabalhador na empresa é

fundamental. É com um bom desempenho profissional que o trabalhador consegue uma

máxima eficácia no emprego, promovendo assim a produtividade da empresa e a

obtenção de bons resultados. A questão que se pode colocar aqui é saber como é que se

avalia o desempenho de um trabalhador.

A seguir, temos o critério das habilitações académicas e profissionais. Assim,

um trabalhador com menos habilitações será sempre em desvantagem a um trabalhador

que tenha habilitações e, deste modo, que terá mais conhecimento e será mais formado.

Neste mesmo sentido, consideramos que as habilitações académicas e profissionais

requeridas sejam relacionadas com o posto de trabalho.

Vem, depois, o critério relacionado com o custo que o trabalhador tem para a

empresa. Um trabalhador “oneroso” para a empresa é desvantajoso em termos

financeiros. Por isso, para reduzir os custos, a empresa terá a necessidade de despedir

estes trabalhadores.

Resta ainda referir a experiência que o trabalhador tem na sua função. A

experiência vê-se valorizada em qualquer emprego. Assim, um trabalhador com

experiência na sua função, ou seja, eficiente, será mais produtivo para a empresa.

E, por fim, a antiguidade. Este critério apenas será utilizado em último recurso,

isto é, se o empregador não puder determinar o posto de trabalho a extinguir pelos

critérios acima indicados, ter-se-á recurso ao critério da menor antiguidade na empresa.

Considera-se justo e lógico os trabalhadores com maior antiguidade permanecerem na

empresa, dando-lhes, deste forma, proteção pela sua lealdade à empresa. No entanto,

alguns empregadores consideram a antiguidade um custo para a empresa por terem de

versar benefícios aos trabalhadores mais velhos e decidem, por isso, fazer cessar o

contrato de trabalho132

.

132

Neste mesmo sentido, JÚLIO VIEIRA GOMES, ob. cit., pp. 402 e 403.


A antiguidade resulta do longo período de tempo de permanência do trabalhador

na relação laboral. Por isso, considera-se que o trabalhador tenha de permanecer no seio

da empresa uma vez que se criou, entre ele e a empresa, uma forte ligação.

Com a antiguidade, o trabalhador goza de várias vantagens, tal como promoções

a melhores postos de trabalho, salário mais elevado mas também vantagens no momento

da cessação do contrato de trabalho. De facto, no momento da cessação do contrato de

trabalho, no caso do despedimento por extinção do posto de trabalho por exemplo, a

antiguidade é tida em conta como o vimos anteriormente. Cabe referir que a antiguidade

também é relevante no caso do trabalhador ter direito a uma indemnização uma vez que

os anos de serviço são de grande importância, é o caso nos artigos 366.º n.º 1, 345.º n.º

4, 391.º n.º 1, 392.º n.º 3 e 396.º. Estas normas visam proteger o trabalhador no caso do

empregador querer despedi-lo. A antiguidade conta a partir do início da prestação de

trabalho (art. 147.º n.º 3 do CT) ou do início do período experimental (art. 112.º n.º 6 do

CT).

Assim, a antiguidade beneficia de uma proteção específica e o empregador não

pode fazer cessar o contrato e readmitir o trabalhador para o prejudicar em relação à sua

antiguidade, como o determina o artigo 129.º n.º 1 alínea j) do CT.133

Por outro lado, a antiguidade pode prejudicar o trabalhador mais velho. Pois, no

caso de um despedimento colectivo, o trabalhador com mais antiguidade (geralmente

mais velho) pode ser despedido, considerando que esteja quase a atingir a idade da

reforma.

Em suma, podemos considerar o artigo 368.º n.º 2 alínea e) do CT conforme com

a Diretiva, dado que visa atingir um objetivo legítimo, o da necessidade da empresa,

subjacente à extinção do posto de trabalho. Mais, a norma esclarece que os critérios

referidos são não discriminatórios, retirando qualquer dúvida quanto à legitimidade do

critério de antiguidade que consideramos proporcionado ao objetivo visado.

133 Cfr. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito do Trabalho, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2014, pp.

188 a 190.

CONCLUSÃO

61

Conclusão

Do nosso estudo, retiramos que a discriminação não se pode associar ao

princípio da igualdade, uma vez que o princípio de igualdade é fundamental para

entender o conceito de discriminação. Contudo, não são conceitos idênticos. De facto, o

empregador, logo no momento da contratação, terá de agir de forma justa, uma vez que

dispõe de um poder maior perante o trabalhador. Assim, terá de tratar de forma igual os

trabalhadores, evitando, desta forma, qualquer discriminação. Será primordial chegar a

um justo equilíbrio entre o princípio de igualdade e não discriminação e a liberdade

contratual para poder proteger o trabalhador e a sua dignidade, bem como os interesses

do empregador. Assim, o poder patronal está sujeito aos direitos fundamentais do

trabalhador.

A discriminação em função da idade tem evoluído consideravelmente ao longo

do tempo. Num mundo cada vez mais “velho”, onde se vive nos dias de hoje uma

verdadeira crise financeira e onde a entrada no mercado do trabalho se faz cada vez

mais tarde, as diferenças de tratamento em função da idade têm suscitado cada vez mais

interesse. Muitas são as dúvidas que se colocam, como, por exemplo, a de saber quem

irá pagar as reformas, uma vez que existem menos pessoas na vida ativa do que

reformados. Por isso, procurou-se incentivar os trabalhadores a trabalharem mais e

durante mais tempo.

Diferente da discriminação em função do sexo, da raça ou da orientação sexual,

a idade é considerada como uma característica não fixa que diz respeito a todos, embora

em fases diferentes das suas vidas, sendo assim, nalguns casos, associada à reduzida

capacidade do trabalhador. No entanto, os trabalhadores mais velhos possuem,

geralmente, mais experiência profissional. Mas quando um trabalhador mais velho está

desempregado, torna-se difícil para ele conseguir um emprego, pois vários são os


empregadores que preferem valorizar a juventude e a dinâmica em lugar da experiência

profissional.

Cabe, neste caso, relembrar que, muitas vezes, os trabalhadores mais velhos são

vítimas de preconceitos, senso julgados pela idade e não pela verdadeira capacidade que

possuem para uma determinada função.

Nesta dissertação, foi fundamental analisar o conceito de discriminação indireta.

Enquanto a discriminação direta é relativamente simples de determinar - uma vez que se

trata da intenção de prejudicar -, a discriminação indireta é muito mais complexa. A

discriminação indireta traduz-se em práticas supostamente neutras que, na realidade, são

aplicadas no sentido de prejudicar uma pessoa em razão de um mesmo critério.

Ao contrário da discriminação direta, um dos requisitos da discriminação

indireta não é a intenção, mas antes as consequências que o ato pode gerar, o que torna

esta prática difícil de provar. Assim, considera-se primordial poder provar a existência

de discriminação indireta. Para tal, ter-se-á de recorrer ao ónus da prova partilhado

estabelecido no artigo 10.º da Diretiva. Será a partir deste artigo que o lesado terá de

apresentar os elementos da possível discriminação e o lesante, por sua vez, terá de

provar a não violação do princípio da igualdade de tratamento, isto é, que não agiu

injustamente e que a sua ação foi legítima.

Contudo, apesar da luta constante contra esta forma de discriminação, ela

continua omnipresente em Portugal. Deste modo, torna-se essencial recorrer às normas

internacionais de direitos humanos, às normas da Constituição que estabelecem o

princípio da igualdade e proíbem a discriminação mas também ao direito da União

Europeia, isto é, à Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, que

estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade

profissional. Importa relembrar que a discriminação etária foi abordada pela primeira

vez em 2005, pelo Ac. Mangold.

Por um lado, no CT, vimos que os artigos relevantes para a nossa dissertação são

os artigos 23.º e ss, em que é abordado a igualdade e não discriminação.

Por outro, temos o artigo 348.º. Este artigo prevê a conversão do contrato de

trabalho em contrato a termo quando o trabalhador tenha idade para se reformar ou

atinja os 70 anos de idade. Muitas dúvidas se colocaram quanto a este artigo, tal como:

CONCLUSÃO

63

qual é a razão da sua existência? Será que, nos termos do n.º 3, a norma aplica-se ao

trabalhador de 70 anos ou mais que tenha celebrado um novo contrato de trabalho com

um empregador diferente do que teve anteriormente?

Primeiro, considera-se que este artigo surgiu com o intuito de libertar postos de

trabalho. De facto, o trabalhador que tenha idade para se reformar passa a ter direito a

uma pensão, podendo, assim, dar lugar aos mais jovens. A pensão aparece como uma

prestação pecuniária que substitui o salário, tratando-se de uma espécie de justiça entre

gerações.

Quanto ao n.º 3, várias são as opiniões. Ao nosso ver, entendemos que um

trabalhador de 70 anos ou mais que tenha celebrado um novo contrato de trabalho com

um empregador diferente do que teve anteriormente não pode ser tratado da mesma

forma do que um trabalhador que tenha permanecido ao serviço do mesmo empregador.

De facto, consideramos que, no primeiro caso, o trabalhador terá de estabelecer as

condições contratuais com o seu novo empregador, e não ser, desta forma, sujeito ao n.º

3.

Quanto à Diretiva, ela trouxe, em nosso entender, um verdadeiro progresso no

âmbito da discriminação com base na idade, embora ainda tenha algumas lacunas. De

facto, sendo as noções que não são bem delimitadas, o TJUE tem procurado recortá-las

com precisão definindo orientações importantes quanto à melhor forma de interpretar a

Diretiva.

Outro ponto que merece especial atenção são as diferenças de tratamento em

função da idade, sendo a lei que admite diferenças de tratamento baseadas na idade.

Para tal, têm de ser justificadas por um objetivo legítimo e os meios para alcançar esse

objetivo têm de ser apropriados e necessários. De facto, estas diferenças de tratamento

em função da idade visam um determinado objetivo e representam uma verdadeira

violação dos direitos à igualdade de tratamento quando não são justificadas. Neste

sentido, admite-se duas grandes categorias de justificações: os fundamentos de

justificações assentes na gestão do mercado de trabalho e os fundamentos assentes em

motivos ocupacionais. Quanto aos primeiros, os tribunais têm vindo a considerar

aceitável a caducidade do contrato de trabalho quando o trabalhador atingir uma

determinada idade e poder receber um rendimento substitutivo. No que diz respeito aos


segundos, a capacidade física é relevante dado que esta diminui com a idade. O

importante será, assim, fazer um juízo de proporcionalidade.

Vários foram os acórdãos que nos ajudaram a entender este mecanismo de

justificação de diferença de tratamento com base na idade, tendo igualmente sido

analisada a diferença de tratamento estabelecida no art. 348.º do CT, verificando-se,

também aqui, que a discriminação em função da idade ganhou crescente importância,

suscitando cada vez mais interesse por parte da doutrina e da jurisprudência. Com o

Direito comunitário a atribuir ao princípio da não discriminação em função da idade a

natureza de um princípio geral de Direito comunitário, é de esperar que esta matéria

venha a conhecer novos desenvolvimentos.

65

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laurence marie moreira - run.unl.pt · garantir a dignidade e os direitos pessoais do trabalhador....

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