KLDARE GONALVES CARVALHOJuiz do Tribunal de Alada de Minas GeraisProfessor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito Milton CamposDRETO CONSTTUCONAL DDTCO6a EDOREVSTA E ATUALZADADELREYBelo Horizonte - 1999Prefcio 6a edioKildare Gonalves Carvalho, formado em Direito pela UFMG e detentor do valioso Prmio Rio Branco, por ter sido o melhor aluno de sua turma, um jurista. Umpublicista por excelncia. Auto-exigente, aplicado, trabalhador e muito srio no estudo e no exerccio do Direito, ele preferiu esperar alguns anos para, em 1990, lanar-se no mundo das letras jurdicas "editadas e encadernadas". Lera muito desde sua formatura; passara a lecionar Direito Constitucional na Faculdade de Direito Milton Campos e, depois, tambm na Faculdade Mineira de Direito da PUC-MG; escrevera muitos artigos em grandes jornais e revistas especializadas. Fora advogado de grandes empresas, consultor-chefe da Assessoria Tcnico-Consultiva do Governador do Estado e Secretrio de Estado. ngressara no nstituto Brasileiro de Direito Constitucional e no nstituto dos Advogados de Minas Gerais. Mantinha seu escritrio de advocacia especializada e continuava exercendo o cargo de consultor da Procuradoria Tcnico-Legislativa do Governo do Estado.Com toda essa bagagem de peso, embora jovem, o professor Kildare entendeuacertadamente ser aquele o momento para publicar o seu Direito Constitucional Didtico. E deu-me a honra e o prazer - duas sensaes agradveis de se sentir, uma emocionando e a outra alegrando - de apresentar a sua obra. Naturalmente que a escolha deveu-se convivncia amiga que j vinha acontecendo h anos na Milton Campos, para onde ambos framos levados pelas mos do ilustre Desembargador Paulo Tinco, mestre de Direito Constitucional.Em trs dias, li os originais e gostei. Gostei muito! Dominando a lngua portuguesa, com estilo simples e claro (como deve ser), Kildare Gonalves Carvalho, didaticamente, ofereceu aos leitores um curso de Direito Constitucional em 16 captulos.O livro, como no poderia deixar de ser, fez sucesso imediato em todo o Brasil,passando a ser "brevirio" nas Faculdades de Direito e "manual" em concursos pblicos para Juiz de Direito, Promotor de Justia, Procurador do Estado e da Fazenda, Defensor Pblico, Tcnico Judicirio e outros cargos prprios do bacharel em Direito.Seguiram-se a segunda, a terceira e a quarta edies, sempre revistas e ampliadas.E agora, somando ao seu j valioso curriculum os elevados ttulos de Procurador-Geral do Estado, cargo que exerceu com brilho e eficincia, e de Juiz do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, Kildare Gonalves Carvalho nos traz a 6a edio de seu didtico curso e, mais uma vez, honra-me e alegra-me com o pedido de um novo prefcio.Esta presente edio tem 26 captulos, assim denominados: Direito Constitucional, Estrutura do Estado, Fins e Funes do Estado, Organizao do Poder Poltico, Estado e Direito, Regimes Polticos e Sistemas de Governo, Constituio, Constituies Brasileiras, Princpios Fundamentais, Direitos e Garantias Fundamentais, Nacionalidade, Direitos Polticos, Partidos Polticos e Grupos de Presso, Estado Federal, Administrao Pblica, Poder Legislativo, Processo Legislativo, Fiscalizao Contbil, Financeira e Oramentria, Poder Executivo, Poder Judicirio, Funes Essenciais Justia, Defesa do Estado e das nstituies Democrticas, Tributao e Oramento, Ordem Econmica e Financeira, Ordem Social e Disposies Constitucionais Gerais e Transitrias, fechando-se a obra com uma valiosa bibliografia. (*)O texto todo mostra cultura e erudio (cada vez mais apuradas), sem pedantismo e exibicionismo. Suas definies so claras, precisas, didticas. Tomemos, porexemplo, o que ele diz sobre soberania. Para Kildare, "soberania indica o poder de mando de ltima instncia numa sociedade politicamente organizada. No planointerno, consiste na supremacia ou superioridade do Estado sobre as demais organizaes, e no plano externo quer dizer independncia do Estado em relao aos demais Estados".Alunos de bacharelado, de mestrado e de doutorado, candidatos a concursospblicos, advogados, magistrados, membros do Ministrio Pblico, professores, assessores jurdicos e judicirios, servidores da Justia, enfim, todos os que militam na fascinante e dinmica rea do Direito Pblico tero, no livro, um guia seguro para o estudo terico e a aplicao prtica.Belo Horizonte, julho de 1999Ricardo Arnaldo Malheiros FiuzaProfessor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito Milton Campos,Chefe de Gabinete do Presidente do Tribunal de Justia de Minas Gerais e Diretor-Adjunto da Escola Nacional da Magistratura(*) Tudo devidamente revisto luz das 6 emendas de reviso e das 22 emendas constitucionais aprovadas nos termos das regras do artigo 60 da Constituio.Nota 6a edioAo longo de mais de dez anos de vigncia, a Constituio de 1988 vem sofrendo inmeras alteraes, que, nada obstante as presses sociais e econmicascontrrias complementao de vrias de suas normas, no lograram abalar as vigas-mestras e os fundamentos nela inseridos, reveladores da sua capacidade de favorecer mudanas na estrutura social. Se no h mais falar em Constituies imutveis, como no passado, o que levaat mesmo idia de que a estabilidade de uma Constituio reside justamente na capacidade de sua adaptao s mudanas ocorridas na realidade, qualquer alterao no texto constitucional deve estar associada e no dissociada da idia de Democracia e de Estado Democrtico de Direito. Decorre da que a concepo democrtica de Constituio faz com que o seu texto seja inteiramente passvel de reviso, dizer, de uma releitura luz das mutaes extradas da realidade poltica, social, econmica e cultural, dentre outras, j que democracia no existe sem discusso e sem liberdade de expresso.Nessa ordem de idias que se concebe o Direito como um processo aberto,em constante evoluo, sem desconhecer, todavia, o fato de que falar em Constituio Democrtica no significa dizer niilismo valorativo ou procedimental, desde que a democracia no pode deixar de se relacionar com as idias de governo representativo, regra da maioria, com respeito aos direitos das minorias, separao de poderes e direitos fundamentais.A Constituio, portanto, como obra aberta, no h de se afastar das concepes de liberdade e de igualdade, e do propsito de assegurar a legitimidade e avalidade de suas normas, impedindo que nela se operem transformaes mutiladorase ilegtimas.Considerando tais diretrizes, que procuramos rever, aprimorar e atualizaresta 6a edio do nosso Direito Constitucional Didtico, de modo a acompanhar asmodificaes introduzidas no texto constitucional de 1988 pelas mais recentesEmendas, em especial a de n. 19/98 (reforma administrativa) e a de n. 20/98, quemodificou o regime de previdncia social, incluindo a Emenda de n.22 j 99.Reiteramos o propsito que nos levou elaborao deste trabalho, a partir desua 1a edio, qual seja, o de servir de roteiro e subsdio para os que se dedicam ao estudo do Direito Constitucional como disciplina que d suporte aos demais ramos do Direito, e dispe sobre a organizao, controle e exerccio do poder poltico.O autor.SumrioCaptulo 1 - DRETOCONSTTUCONAL ... 211 Direito Constitucional - Conceito, objeto e contedo cientfico ... 232 Direito Constitucional - Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica ... 26Captulo 2 - ESTRUTURA DO ESTADO ... 311 Sociedade e Estado ...332 Sociedades pr-estatais, infra-estatais e supra-estatais ... 363 Conceito de Estado ... 364 Natureza do Estado ... 384.1 Teorias sociolgicas ...384.2 Teorias deontolgicas ... 414.3 Teorias jurdicas ... 414.4 Teorias polticas ... 425 Evoluo histrica do Estado ... 436 Origem e justificao do Estado ... 487 Processos de formao e extino do Estado ... 548 Elementos do Estado - Consideraes iniciais ... 568.1 Povo ... 578.2 Territrio ... 608.2.1 Princpio da territorialidade das leis ... 618.2.2 Direito do Estado sobre o seu territrio ... 618.2.3 Composio e limites do territrio ... 628.3 Poder poltico ... 678.4 Poder poltico e soberania ... 699 Personalidade do Estado ... 7210 Formas de Estado - Conceito ... 7510.1 Estados simples e compostos ... 7610.2 Estado unitrio centralizado e descentralizado - O Estado Regional ... 7610.3 Estado composto - Unio Real - Unio Pessoal - Confederao de Estados - Estado Federal ... 78Captulo 3 - FNS E FUNES DO ESTADO ...831 Fins do Estado - Consideraes iniciais ... 852 Classificao dos fins do Estado ... 853 Sntese conclusiva ... 864 Funes do Estado - Noo e classificao ... 87Captulo 4 - ORGANZAO DO PODER POLTCO ... 911 Noo de rgo do Estado ... 932 Separao de Poderes - Consideraes iniciais ... 943 A separao de Poderes no pensamento poltico ... 944 Origem histrica da separao de Poderes ... 955 A separao de rgos e funes ... 96Captulo 5 - ESTADO E DRETO ... 991 Relaes entre o Estado e o Direito ... 1012 Teoria monstica ... 1013 Teoria dualstica ... 1024 Teoria do paralelismo ... 1025 Teoria tridimensional do Estado e do Direito ... 1026 Teoria da autolimitao do Estado ... 103Captulo 6 - REGMES POLTCOS E SSTEMAS DE GOVERNO ... 1051 A dificuldade terminolgica ... 1072 Tipologia dos regimes polticos ... 1093 Democracia - Fundamentos - Condies da democracia ... 1123.1 Tipos de democracia ... 1153.1.1 Democracia representativa ... 1163.1.2 Democracia participativa ... 1183.2 A opinio pblica ... 1194 Sistemas de governo - Consideraes gerais ... 1204.1 Parlamentarismo ... 1204.2 Presidencialismo ... 1234.3 Apreciao crtica dos sistemas de governo ... 125Captulo 7 - CONSTTUO ... 1271 Constituio - Conceito ... 1292 Classificao das Constituies ... 1303 O constitucionalismo ... 1324 Poder constituinte ... l345 Controle de constitucionalidade ... 1366 Classificao e eficcia das normas constitucionais ... 1447 nterpretao das normas constitucionais ... 1478 Lacunas da Constituio ... 1499 Aplicao das normas constitucionais no tempo ... 149Captulo 8 - CONSTTUES BRASLERAS .... 1511 Constituio de 1824 ... 1532 Constituio de 1891 ... 1543 Constituio de 1934 ... 1564 Constituio de 1937 ... 1575 Constituio de 1946 ... 1576 Constituio de 1967 e sua Emenda n. 1, de 1969 ... 1587 Constituio de 1988 ... 159Captulo 9 - PRNCPOS FUNDAMENTAS ... 1631 ntroduo ... 1652 Acepes do termo "princpio" ... 1663 Princpios e normas constitucionais ... 1674 Classificao dos princpios constitucionais ... 1685 Princpios fundamentais e prembulo constitucional ... 1696 Princpios fundamentais do Estado brasileiro ... 1737 Repblica ... 1748 Estado Federal ... 1759 Estado Democrtico de Direito ... 17710 Separao de Poderes ... 17911 Soberania ... 18012 Cidadania ... 18113 Dignidade da pessoa humana ... 18214 Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa ... 18315 Pluralismo poltico - nteresses coletivos e difusos ... 18316 Objetivos fundamentais do Estado brasileiro ... 18417 Princpios da ordem internacional ... 18418 Consideraes finais ... 189Captulo 10 - DRETOS E GARANTAS FUNDAMENTAS ... 1871 Histrico ... 1892 Valor jurdico das declaraes de direitos ... 1943 Classificao ... 1944 Limites dos direitos fundamentais ... 1985 Direitos e garantias fundamentais na Constituio de 1988 ... 1985.1 Abrangncia ... 1995.2 Direito vida ... 2015.3 Direito privacidade ... 2035.4 Liberdades constitucionais ... 2055.5 Direito de igualdade ... 2125.6 Direito de propriedade - Fundamentos ... 2155.6.1 Funo social da propriedade ... 2155.6.2 Desapropriao ... 2175.7 Garantias constitucionais - Explicao inicial ... 2175.7.1 Garantias das relaes jurdicas ... 2185.7.2 Garantias criminais ... 2195.7.3 Garantias jurisdicionais ... 2205.7.4 Garantias processuais ... 2215.7.5 Garantias tributrias ... 2225.7.6 Garantias civis ... 2225.7.7 Garantias polticas ... 2255.8 Mandado de injuno ... 2265.9 Direitos sociais ... 2285.9.1 Direitos sociais dos trabalhadores ... 2295.9.2 Liberdade sindical ... 2325.9.3 Greve ... 2325.9.4 Garantias dos direitos sociais ... 233Captulo 11 - NACONALDADE ... 2351 Nacionais e estrangeiros ... 2372 Aquisio da nacionalidade - Jus soli e jus sanguinis ... 2373 Brasileiro nato e naturalizado ... 2384 Perda da nacionalidade ... 2415 Situao jurdica do estrangeiro no Brasil ... 241Captulo 12 - DRETOS POLTCOS ... 2431 Consideraes gerais ... 2452 Sufrgio ... 2453 Elegibilidade ... 2464 nelegibilidade ... 2475 Suspenso e perda dos direitos polticos ... 2506 Sistemas eleitorais ... 250Captulo 13 - PARTDOS POLTCOS E GRUPOS DE PRESSO ... 2551 Consideraes gerais ... 2572 Classificao dos partidos polticos ... 2583 Funes dos partidos polticos ... 2594 Os partidos polticos na Constituio de 1988 ... 2595 Grupos de presso ... 260Captulo 14 - ESTADO FEDERAL ... 2631 ntroduo ... 2652 A federao no Brasil - Evoluo ... 2673 Estrutura da federao ... 2684 Repartio de competncias ... 2685 Unio - Natureza jurdica ... 2725.1 Competncias da Unio ... 2725.2 Bens da Unio ... 2786 Estados federados - Autonomia ... 2806.1 Contedo das Constituies Estaduais ... 2806.2 Competncias dos Estados federados ... 2827 Municpios - Posio na federao ... 2837.1 Lei orgnica dos Municpios ... 2837.2 Competncias dos Municpios ... 2857.3 Fiscalizao financeira e oramentria dos Municpios ... 2878 Distrito Federal - Natureza ... 2878.1 Autonomia ... 2878.2 Competncias ... 2889 Territrios ... 28810 nterveno federal ... 28911 nterveno nos Municpios ... 29211.1 Falta de pagamento da dvida fundada ... 29311.2 No-prestao de contas ... 29411.3 naplicao do percentual constitucional da receita de impostos na manuteno e desenvolvimento do ensino ... 29411.4 nobservncia dos princpios indicados na ConstituioEstadual, descumprimento de lei, ordem ou deciso judicial ... 295Captulo 15 - ADMNSTRAO PBLCA ... 2991 Princpios e normas gerais ... 3012 Agentes e cargos pblicos ... 3063 Servidores pblicos ... 3093.1 Estabilidade ... 3103.2 Aposentadoria ... 3114 Militares ... 313Captulo 16 - PODER LEGSLATVO ... 3151 ntroduo ... 3172 Funes do Poder Legislativo ... 3183 Organizao do Poder Legislativo ... 3193.1 Cmara dos Deputados ... 3203.2 Senado Federal ... 3214 Sesses conjuntas do Congresso Nacional ... 3235 Auto-organizao e regimento interno ... 3235.1 Direo e funcionamento dos trabalhos legislativos ... 3245.2 Abertura e trmino das sesses legislativas ... 3255.3 Comisses parlamentares ... 3255.4 Poder de polcia ... 3296 Atribuies do Congresso Nacional ... 3297 Garantias legislativas ... 3328 ncompatibilidades parlamentares e perda do mandato ... 3359 Consideraes finais ... 337Captulo 17 - PROCESSO LEGSLATVO ... 3391 ntroduo ... 3412 Noo de processo legislativo ... 3413 Atos do processo legislativo ... 3423.1 niciativa ... 3423.2 Emenda ... 3443.3 Votao ... 3443.4 Sano ... 3453.5 Veto ... 3453.6 Promulgao ... 3463.7 Publicao ... 3484 Espcies normativas ... 3484.1 Emendas Constituio ... 3484.2 Leis complementares ... 3504.3 Leis ordinrias ... 3514.4 Leis delegadas ... 3524.5 Medidas provisrias ... 3524.6 Decretos legislativos ... 3544.7 Resolues ... 3555 Leis oramentrias ... 3556 Plebiscito e referendo ... 3567 Processo legislativo nos Estados e Municpios ... 3568 Processo legislativo e controle da constitucionalidade ... 3579 Procedimento legislativo ... 35810 Consideraes finais ... 363Captulo 18 - FSCALZAO CONTBL, FNANCERA E ORAMENTRA ... 3651 Sistemas de controle - Externo e interno ... 3672 O Tribunal de Contas da Unio ... 3673 Composio do Tribunal de Contas da Unio ... 3704 Tribunal de Contas nos Estados e Municpios ... 3705 Sistema de controle interno ... 371Captulo 19 - PODER EXECUTVO ... 3731 Poder de contedo incerto ... 3752 Chefia de Estado e chefia de governo ... 3753 Poder regulamentar ... 3764 Presidente da Repblica - Elegibilidade, eleio, mandato, posse e exerccio ... 3775 Vice-Presidente da Repblica ... 3796 Vacncia da Presidncia ... 3797 Atribuies do Presidente da Repblica ... 3808 Responsabilidade do Presidente da Repblica ... 3809 Ministros de Estado ... 38310 Conselho da Repblica ... 38411 Conselho de Defesa Nacional ... 384Captulo 20 - PODERJUDCRO ... 3871 Funo jurisdicional ... 3892 Monoplio da jurisdio ... 3893 O devido processo legal ... 3904 Garantias da magistratura ... 3905 Competncia dos Tribunais ... 3916 Os magistrados e seu estatuto ... 3927 Organizao do Poder Judicirio ... 3958 Supremo Tribunal Federal ... 3959 Superior Tribunal de Justia ... 39810 Justia Federal Comum ... 40011 Justia do Trabalho ... 40212 Justia Eleitoral ... 40413 Justia Militar ... 40514 Juizados Especiais e Justia de Paz ... 40615 Justia dos Estados ... 407Captulo 21 - FUNES ESSENCAS JUSTA ... 4091 Ministrio Pblico - Posio constitucional ... 4111.1 Princpios, autonomia e garantias ... 4111.2 Funes do Ministrio Pblico ... 4121.3 Os diversos Ministrios Pblicos ... 4132 Advocacia Geral da Unio ... 4143 Defensoria Pblica ... 4154 Advocacia ... 416Captulo 22 - DEFESA DO ESTADO E DAS NSTTUES DEMOCRTCAS ... 4171 Estado Democrtico de Direito e crise ... 4192 Sistema constitucional das crises - Flexvel e rgido ... 4203 Estado de defesa ... 4234 Estado de stio ... 4255 Foras Armadas ... 4276 Segurana pblica ... 429Captulo 23 -TRBUTAO E ORAMENTO ... 4311 Sistema Tributrio Nacional - Consideraes gerais ... 4332 Tributos ... 4332.1 mpostos ... 4342.2 Taxas ... 4342.3 Contribuio de melhoria ... 4352.4 Emprstimos compulsrios ... 4362.5 Contribuies sociais ... 4363 Limitaes constitucionais do poder de tributar ... 4374 Discriminao constitucional de rendas ... 4404.1 mpostos da Unio ... 4414.2 mpostos dos Estados ... 4424.3 mpostos dos Municpios ... 4455 Repartio das receitas tributrias ... 4466 Finanas pblicas ... 4467 Oramento - Noo, natureza e elementos ... 4478 Caractersticas do oramento ... 4489 Modalidades de oramento ... 44910 Lei complementar e oramento ... 45011 Vedaes constitucionais oramentrias ... 45112 Processo legislativo das leis oramentrias ... 452Captulo 24 - ORDEM ECONMCA EFNANCERA ... 4531 Fundamentos da ordem econmica - Liberalismo, intervencionismo e dirigismo econmico - O neoliberalismo ... 4552 Princpios da ordem econmica ... 4563 Atuao do Estado no domnio econmico ... 4584 Planejamento ... 4595 Servios pblicos. ... 4606 Regime das jazidas, minas, riquezas minerais e potenciais deenergia hidrulica ... 4607 Poltica urbana ... 4608 Poltica agrcola, fundiria e reforma agrria ... 4619 Sistema Financeiro nacional ... 463Captulo 25 - ORDEM SOCAL ... 4651 Consideraes gerais ... 4672 A seguridade social ... 4672.1 Sade ... 4682.2 Previdncia social ... 4682.3 Assistncia social ... 4703 Educao e cultura ... 4704 Desporto ... 4715 Cincia e tecnologia ... 4716 Comunicao social ... 4727 Meio ambiente ... 4728 Famlia ... 4739 Criana, adolescente e idoso ... 47410 ndios ... 474Captulo 20 - DSPOSES CONSTTUCONAS GERAS E TRANSTRAS ... 4771 Disposies gerais - Natureza ... 4792 Servios notariais e de registro ... 4793 Disposies transitrias - Natureza e forma ... 479Sumrio'! Direito Constitucional - Conceito, objeto e contedo cientifico2 Direito Constitucional - Teoria Geral do Estado e CinciaPoltica1 DRETO CONSTTUCONAL - CONCETO, OBJETO E CONTEDOCENTFCOO , Direito Constitucional estuda a Constituio. Para os que admitem adicotomia do Direito em Pblico e Privado, o Direito Constitucional o ramo orpexcelncia do Direita Pblico.A diviso do Direito em Pblico e Privado prende-se utilidade e necessida-de, sobretudo didticas, pois, do ponto de vista da cincia jurdica, tm sido falhos,insuficientes e obscuros os critrios distintivos. No so poucos esses critrios. Anali-sando-os, destaca-se inicialmente o critrio do interesse ou da utilidade contido noDireito Romano: o Direito Pblico versa sobre o modo de ser do Estado; o Privado,sobre o interesse dos particulares. Com efeito, alguma.s coisas so teis publicamen-te, outras privadamente. falho esse critrio, porque no h como separar o interesseindimdual do pblico, j que ambos se interpenetram. Assim, a norma jurdica novisa apenas aonteresse do Estado ou do particular. Tome-se como exemplo o Direi-to de Familia, cujas normas, notadamente as que se referem ao casamento, interes-sam tanto ao individuo quanto ao Estado, quando se trata da estabilidade familiar.Tambm o ensino privado, que, no obstante situar-se no mbito do Direito Privado,interessa igualmente ao Direito Pblico.Buscou-se ento o fundamento da distino no interesse predominante. Se anorma objetiva garantir diretamente o interesse privado e indiretamente o da sociedade, trata-se de Direito Privado; na hiptese contrria, estaramos diante de normade Direito Pblico. A mesma dificuldade antes apontada, qual seja, a de assinalar ointeresse predominante numa determinada norma jurdica, pela interpenetrao dointeresse pblico e individual, impede a aceitao desse critrio.Outros fatores fundamentam a diviso na qualidade dos sujeitus (critrio subjetivo) mostrando que, no Direito Pblico, o titular de direitos o Estado, dotado deimprio ou poder de supremacia, e, no Privado, titulares so as pessoas fsicas oujurdicas (particulares). No satisfaz tambm essa distino, pois o Estada comparece, e at com freqncia, em contratos de locao, compra e venda, situando-se nomesmo nvel do particular, sem aquela posio de supremacia.Finalmente, mencione-se o critrio formal, baseado na forma externa dasrelaes jurdicas, vale dizer, ser privada a norma que tratar de relao jurdica decoordenao (contratos de compra e venda), com igualdade das partes na relao23KLDARE GONALVES CARVALHOjurdica, e ser pblica a que versar relaourdica de subordinao, protegendointeresses preponderantemente pblicos. Ta critrio questionvel, pois deixaria margem o Direito nternacional Pblico, que regula relaes de coordenao comigualdade jurdica dos Estados que tm interesses de igual valor no mbito dasrelaes internacionais.No sendo satisfatrias as solues para a distino do Direito Pblico e Privado, nern por isso h de se desprezar a dicotomia, por ser ela til e necessria do pontode vista didtico, e por contribuir para a formao de uma mentalidade pblica ouprivada que tem sido responsvel pela elaborao e aperfeioamento do Direito aolongo dos sculos.O Direit onstituci nal .onstitui, princi l r_amo do Direita Pblica,--p.O-isttata da.Qrganizao e atividade do Estado considerd em si mesmo=ntimamente relacionado com o conceito de Constituio, o Direito Constitucional ter reduzida ou ampliada sua matria, segundo se entenda a Constituio emsentido jurdico ou poltico.Os conceitos, pois, de Direito Constitucional, formulados pelos mais autorizados constitucionalistas, relletem a viso de cada um deles sobre o significado deConstituio. Afonso Arinos de Melo Franco sustenta que "o Direito Constitucional o estudo metdico da Constitufo do Estado, da sua estrutura institucionalpoltico-jurdica".1 Para Paulino Jacques, "Direito Constitucional o ramo do Direito Pblico que estuda os princpios e normas estruturadoras do Estado e garantidoras dos direitos e liberdades individuais".2 Manoel Gonalves Ferreira Filho dizque o Direito Constitucional como cincia " o conhecimento sistematizado dasregras jurdicas relativas forma do Estado, forma do governo, ao modo deaquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos e aos limites desua ao".3 Pinto Ferreira o conceitua como "a cincia positiva das Constituies".4J o consagrado constitucionalista Jos Afonso da Silva afirma que o Direito Cons-titucional "o ramo do Direito Pblico que expe, interpreta e sistematiza osprincpios e normas fundamentais do Estado".5 Rosah Russomano considera o#Direito Constitucional "como o sistema de princpios e de normas positivas queestruturam o Estado de Direito".6 dentiFicando o Direito Constitucional com oDireito Poltico, Marcelo Caetano o conceitua como "o conjunto de normas jurdi-cas que regula a estrutura do Estado, designa as suas funes e define as atribui-es e os limites dos supremos rgos do poder poltico". 1 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional, p.4.2 JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional, p. 2.3 FERRERA FLHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, p. 4.4 PNTO FERRERA, Luiz. Manual de direito constitucional, p. l.S SLVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 34.RUSSOMANO, Rosah. Curso de direito constitucional, p. 17.7 CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, v. , p. 62.24DRETO CONSTTUCONAL DDTCOVerifica-se, dentre todos esses conceitos, que o Direito Constitucional cuida de_matria referente estrutura, fins e funes do Estado, titularidade e_ organizaodo poder poltico e aos limites de sua atuao (direitQs fundamentais. Q controe d constitucionalidade).O Direito Constitucional abrange as seguintes disciplinas:Direito Constitucional Positivo, Particular ou Especial, cujo objeto a interpretao, crtica e sistematizao das normas constitucionais vigentes em determinado Estado (Espanha, Portugal, Brasil, por exemplo);Direito Constitucional Comparado, que "analisa no uma, mas diversasConstituies, ou tipos de Constituio, para obter da comparao dessas normas positivas dados sobre semelhanas ou diferenas que so igualmente teisao estudo jurdico",8 podendo a comparao abranger Constituies consideradas em sua dimenso espacial ou temporal, destacando-se, na atualidade, a comparao entre Constituies prximas no tempo, mas geograficamente distantes.O Direito Constitucional Comparado revela a existncia de duas principais vertentes: o Direito Constitucional democrtico clssico e o Direito Constitucionaldo socialismo totalitrio. O primeiro compreende diversas formas polticas,como parlamentar, presidencial, liberal e autoritria, capitalista, neocapitalista(Estado social) e socialista na modalidade social-democrata. O segundo abrangeos regimes comunistas (marxistas, maostas e outros) e formas de transio denominadas democracias populares. Com a extino, no entanto, da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas (URSS), a criao, em seu lugar, da Comunidadede Estados ndependentes (CE) e a transformao dos Estados do Leste Europeu, novas regras constitucionais devero surgir para a ordenao de uma formapoltica emergente e, por isso mesmo, ainda no def nida, o que certamente irenriquecer o Direito Constitucional Comparado;Direito Constitucional Geral, que "utiliza as determinaes positivas, peculiares ao Direito Constitucional de diversos Estados, estabelecendo conceitos, formu-lando princpios e apontando tendncias gerais".9 Constituem objeto do DireitoConstitucional Geral, segundo Jos Afonso da Silva, "o prprio conceito de DireitoConstitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas relaes com outras discipli-nas, suas fontes, a evoluo do constitucionalismo, as categorias gerais do DireitoConstitucional, a teoria da Constituio (conceito, classificao, tipos, formao,mudanas, extino, defesa, natureza de suas normas, estrutura normativa, etc.),hermenutica, interpretao e aplicao das normas constitucionais, a teoria do po-der constituinte, etc.)".lo8 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Op. cit., p. 6.9 RUSSOMANO, Rosah. Op. cit., p. 20.10 SLVA,jos Afonso da. Op. cit., p. 36.KLDARE GONALVES CARVALHO2 DRETO CONSTTUCONAL - TEORA GERAL DO ESTADO E CNCAPOLTCASo fronteirias as zonas entre estas disciplinas que tm por fim ltimo 0estudo do fenmeno poltico e o prprio fenmeno poltico. As relaes entre oDireito Constitucional e as outras cincias polticas se intensificaram a partir domomento em que o Estado deixou de ser considerado como instituio parte dasociedade. de Bidart Campos a observao de que "qualiEca-se como polticatoda cincia que tenha por objeto o Estado, sua natureza, sua estrutura, seufuncionamento, suas relaes com outros grupos sociais coletivos, tanto no inte-rior como no exterior, suas relaes com os indivduos, assim corno tambm osfatores humanos, econmicos e sociais que condicionam ou determinam suaexistncia"."Podemos, no entanto, demarcar as fronteiras de cada uma dessas disciplinas,sem perder de vista a observao de que todas elas se qualificam de polticas, e seusobjetos se superpem.A Teoria Geral do Estado cincia terica, especulativa, que se prope a estudar o Estado em si mesmo, no que tem de essencial e permanente no tempo. CarlosS. Fayt, contudo, defende a tese de que a Teoria Geral do Estado estuda o fenmenoestatal tanto em sua generalidade como em sua realidade concreta atual, assinalandoque essas duas perspectivas de investigao cientfica do Estado no so excludentes- ou seja, o exame do que comum a todos os Estados ao longo de seu desenvolvimento histrico-social, do que vlido para qualquer tempo e para todo tipo deEstado, no se ope investigao da realidade concreta da entidade estatal - mas seintegram reciprocamente.'zA Teoria Geral do Estado cincia enciclopdica, pois se utiliza de conhecimentos da Sociologia, da Histria, da Economia, da Matemtica (teoria dos jogos),dentre outras cincias. Constitui ainda a Teoria Geral do Estado uma cincia desntese, pois, como pensa Groppali, que prefere cham-la de Doutrina do Estado(segundo ele, no h teoria que no seja seno geral), "enquanto resume e integra,em uma sntese superior, os princpios fundamentais de vrias cincias sociais,jurdicas e polticas, as quais tm por objeto o Estado considerado em relao adeterminados momentos histricos, estuda o Estado de um ponto de vista unitriona sua evoluo, na sua organizao, nas suas funes e nas suas formas maistpicas, com a inteno de determinar suas leis formativas, seus fundamentos eseus fins".'3 Compreende, assim, a Teoria Geral do Estado, na viso do citadoautor, trs partes distintas: a) a teoria sociolgica do Estado, que estuda a gnese eevoluo do Estado; b) a teoria jurdica do Estado, que trata da organizao e1 CAMPOS, German Jose Bidart. Derecho poltzco, p. 50.12 FAY'T, Carlos S. Derecho poltlco, p. 117.13 GROPPAL, Alexandre. Doutrina do Estado, p. 8-9.26DRETO CONSTTUCONAL DDTCOpersonificao do Estado; e c) a teoria justificativa do Estado, que cuida dos funda-,mentos e fins do Estado.Tambm Miguel Reale entende que "a Teoria Geral do Estado recebe osdados das diferentes cincias particulares, e depois os reelabora, para chegar auma sntese de elementos constantes e essenciais, com excluso do acessrio esecundrio. O Estado aparece, ento, como uma pirmide de trs faces, a cadauma delas correspondendo uma parte da cincia geral: uma a social, objeto da`Teoria Social do Estado', na qual se analisam a formao e o desenvolvimento dainstituio estatal em razo de fatores socioeconmicos; a segunda a jurdica,objeto da `Teoria Jurdica do Estado', estudo normativo da instituio estatal, ouseja, 'de seu ordenamento jurdico; a terceira a poltica, de que trata a `TeoriaPoltica do Estado', para explicar a finalidade do governo em razo dos diversossistemas de cultura. '4A Cincia Poltica, em sentido amplo, concebida como o conglomerado deconhecimentos, da mais diversa natureza, destinados a explicar e a descrever, sistemati-zando, os fenmenos polticos. A Cincia Poltica "estuda os fenmenos relacionadoscom o fundamento, organizao, exerccio, objetivos e dinmica do poder nasociedade"(Pablo Lucas Verd). Engloba todos os conhecimentos, seja qual for o mto-do empregado na sua obteno, relativos compreenso, explicao e fundamentoracional dos fatos polticos, ordenados e sistematizados em funo de seu objeto.Em sentido estrito, na Cincia Poltica avulta a construo de sistemas e modelos tericos relativos aos fenmenos polticos, como fenmenos ligados estrutura,ao exerccio e ao controle do poder poltico nas suas diversas formas. a disciplinaque "estuda as manifestaes, as formas e as regularidades dos fatos polticos, em simesmos ou atravs do comportamento dos indivduos, mediante mtodos de observao"( Marcelo Caetano).O poltico no se identifica com o estatal, para as teorias sistmicas, que recorrem noo de sistema poltico e no de Estado como centro das anlises polticas.O poltico pode existir independentemente do Estado, como, a propsito, considerao sociologismo.A Cincia Poltica tem por fim o estudo do poder poltico e por conseqnciaas instituies polticas como instrumentos deste poder sob todos os seus aspectos.Ela estuda a origem, os fundamentos e a natureza do poder poltico, depoissua organizao e seu funcionamento.Examina os fenmenos de competio inevitveis entre as foras e os homensque desejam tomar o poder e depois conserv-lo, os meios e o comportamento daqueles que o detm, a fim de conservar e de atender a certos fins, e as oposies que ocombatem e de que alguns sero algum dia vitoriosos.14 REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado, p. 123 -124.27KLDARE GONALVES CARVALHOExamina os fenmenos de toda a natureza e notadamente os fenmenos sociaisque tratam do poder e de sua natureza, sua extenso, sua orientao e sua organizao ( Jacques Cadart).A etapa verdadeiramente positiva da Cincia Poltica alcana-se quando setransferem para a anlise dos fenmenos polticos os requisitos do conhecimentocientfico (verificabilidade, sistema, generalidade).H o estabelecimento de um sistema, concebido como um conjunto de variveis ou de elementos interdependentes que permite estabelecer as relaes ou conexes entre os fatos, e adotar um modelo ou paradigma terico, dizer, um conjuntocoerente de conceitos claramente definidos e relacionveis entre eles, na linguagemde Gomes Canotilho.O poltico designa um campo social de interesses contraditrios ( reais, imaginrios ou simblicos) mas tambm de convergncias e agregaes parciais, reguladopor um Poder que dispe do monoplio da coero legtima.Se na sociedade global no houvesse conflito de racionalidades entre patres eoperrios, entre produtores e consumidores, entre jovens procura de trabalho, eadultos empregados, entre a cidade e o campo, entre militares e civis, e tantos outros,se apenas houvesse complementaridade e convergncia, no haveria qualquer necessidade de um poder de coero para obrigar quem quer que fosse.A relao governantes-governados (mando e obedincia) alcana globalmentes sociedade, dmodo que nenhum indivduo escapa ao seu domnio. Esta relao imprescindvel para a existncia da realidade poltica. Se todos mandassem e ningum obedecesse, ou vice-versa, no haveria poltica.A seu turno, um poder se torna poltico, desde que disponha efetivamente domonoplio da coero, da sua capacidade de ditar o Direito, seja exercendo-o direta-mente, seja por delegao (Philippe Braud).Em sntese; pode-se afirmar que, em sentido estrito, a Cincia Poltica cinciado sculo XX (Political Science dos anglo-saxes), embora com razes em Aristteles,descritiva, neutral, e no-normativa (estuda o ordenamento jurdico como um fato).Na Cincia Poltica d-se nfase ao poder, estruturas sociais e econmicas e ao pro-cesso poltico (grupos de presso, partidos polticos), com vistas construo desistemas polticos.Como esclarece Sanches Agesta, na lembrana de vo Dantas, h tendncia, naCincia Poltica, de se afastarem as consideraes jurdicas do Estado, "uma realidade que est em crise ou transformao, para dar nfase ao poltica, ao poder, ous tarefas concretas, ou objetivos que o Poder realiza, e se presta ateno,preferentemente, realidade social que envolve, apia ou condiciona essa ao poltica, ou esse poder, relegando a segundo plano o estudo jurdico do Estado e de suaConstituio".'s15 DANTAS, Francisco vo Cavalcanti. Teoria do Estado, p. 417.28DRETO CONSTTUCONAL DDTCOA compreenso da Cincia Poltica e de seu universo pressupe a necessidadede se conhecer e identificar alguns conceitos:a) fato poltico - todo o acontecimento ligado instituio, existncia e exerccio do Poder Poltico;b) relao poltica - " aquela posio em que se encontram vrios elementosrelacionados com a organizao, exerccio e objetivos do Poder Poltico de que sededuzem determinados resultados"( Verd). Exemplos de relaes polticas: os parti-dos polticos, que se encontram na posio de governantes referentemente aos queesto na oposio, de maneira que suscitam a relao poltica governo-oposio. Osgrupos sindicais, a igreja, as sociedades e associaes de intelectuais influenciam,mediante o voto, a imprensa, as discusses, crticas e advertncias, presses a favorou contra determinadas polticas do governo, configuram a relao de participaopoltica em grau diferente de intensidade, e com maior ou menor xito, nas decisesgovernamentais;c) estrutura poltica - conjunto de elementos interdependentes que configuram,organizam e direcionam, com relativa permanncia, os diferentes processos polticos.O Estado a mxima estrutura da convivncia poltica enquanto a comunidade internacional no adquirir caractersticas morfolgicas mais consolidadas e eficazes.Para Carlos S. Fayt, "toda organizao poltica tem uma estrutura constitudapor elementos essenciais e no essenciais ou secundrios e uma forma, como confi-gurao das relaes que se do no interior da estrutura. A forma poltica a confi-gurao lgica que resulta das relaes entre os elementos de uma estrutura poltica.Como exteriorizao ou contorno de uma realidade poltica, a compreende em suaunidade substancial, proporcionando-lhe sentido e singularidade";d) processo poltico - "a concreo peridica e formal do dinamismo polti-co, dentro, entre e em torno das estruturas polticas"( Verd).So processos polticos a institucionalizao, personalizao do poder, orien-tao, participao, oposio poltica, integrao das foras polticas, politizao edespolitizao;e) instituio - noo vaga que designa realidades sociolgicas muito variadas#e vivas, mas cujes contornos permanecem fluidos. Etimologicamente, a palavra insti-tuio significa aquilo que estabelecido e por conseqncia o que estabelecido poruma vontade humana. Uma instituio uma criao da vontade do homem que seope a um dado natural, a uma criao natural. O governo de um pas uma instituio fruto da vontade humana, a vontade de um chefe com poder ou a vontade doscidados. Entretanto, tudo o que o homem estabelece por sua vontade no instituio. O homem estabelece quantidades de coisas efmeras: uma palavra no ar, umaconversao, uma reuro de amigos, que no podem ser consideradas instituies.Uma institui o estabelecida de maneira durvel, permanente, em virtude da unio devontades individuais visando uma em resa comum: esta unio de vontades cria uma organizao29KLDARE GONALVES CARVALHOsocial, rgos sociais e notadamente uma autoridade dirigente dessa organizao social, que so durveis. Essa convergncia de diversas vontades cria ademaisos mecanismos de funcionamento desta organizao social.H duas categorias de instituies:a) instituies-rgos: so os organismos sociais criados pela vontade humanade maneira durvel e unindo homens. So inumerveis: a famlia, a governo, ospartidos polticos,etc.;b) instituies-mecanismos: trata-se de mecanismos institucionais que regemesses mesmos rgos. So as regras s quais os rgos obedecem, suas regras defuncionamento, como por exemplo, a responsabilidade poltica do governo diantedo parlamento. Na famlia, instituio-rgo, o ptrio poder instituio-mecanismo. H uma estreita relao entre as duas categorias de instituio (Jacques Cadart).A respeito da teoria que considera o Estado como instituio, cf. o Captulo 2, n. 4.1.Note-se ainda que a Cincia Poltica e a poltica se distingem. A primeira estu-da objetivamente os dados de sua matria, a fim de estender seu conhecimento epermitir aos atores da vida poltica melhor conduzir e melhorar as instituies e asorte dos homens que devem ser dela beneficirios. A poltica uma atividade e umaluta, e no uma cincia.O Direito Constitucional, a seu turno, tem por objeto uma realidade normativa,formada por normas jurdicas, e no uma realidade fatual, como ocorre com a CinciaPoltica.No se perca de vista, no entanto, que contemporaneamente o Direito Constitucional tem-se ocupado do exame dos aspectos polticos, socioeconmicos e histri-cos subjacentes ao ordenamento jurdico do Estado, sob uma perspectiva no-normativa. Tende, portanto, o Direito Constitucional a ser cada vez menos o Direitoda Constituio, para converter-se cada vez mais no Direito das instituies e dosregimes polticos (Segundo Linares Quintana), falando-se ento em politizao doDireito Constitucional.30Captulo 2ESTRUTURA DO ESTADOSumrio1 Sociedade e Estado2 Sociedades pr-estatais, infra-estatais e supra-estatais3 Conceito de Estado4 Natureza do Estado5 Evoluo histrica do Estado6 Origem e justificao do Estado7 Processos de formao e extino do Estado8 Elementos do Estado - Consideraes iniciais9 Personalidade do Estado10 Formas de Estado - Conceito de forma de Estado& 1 SOCEDADE E ESTADOO Estado compe a substncia e a essncia da Constituio. A realidade da Constituio inseparvel da realidade do Estado. Da a necessidade de se considerar o Estado como matria objeto da Constituio.Neste Captulo so abrangidos temas referentes Teoria Geral do Estado e aoDireito Constitucional, mas tambm prprios de uma Teoria da Constituio, porrevelar a Constituio a realidade do Estado, dando-lhe estrutura e conformaojurdicas.O estudo do Estado pressupe o conhecimento das formas de relaes humanas.O homem, como ser insuficiente, percebe a existncia do outro que lhe proporciona abertura para a convivncia e a coexistncia, surgindo a sociedade.No h, todavia, unanimidade de pensamento quanto ao conceito de sociedade. Em seu sentido mais amplo, a sociedade refere-se totalidade das relaes sociaisentre os homens. Mas a fim de evitar a ambigidade deste conceito lato, que parece equiparar a sociedade a qualquer grupo social, tem-se entendido por sociedadeo maior dos grupos a que um indivduo pertence, ou o grupo dentro do qual os membros compartilham dos elementos e condies bsicas de uma vida comum.Os fundamentos da sociedade podem ser reduzidos a duas teorias: a teoria orgnica e a teoria mecnica.Para os organicistas, o homem, como ser eminentemente social, no pode viverfora da sociedade. A sociedade , assim, um organismo composto de vrias partes,com funes distintas, mas que concorrem para a vida do todo. So organicistas,dentre outros, Aristteles, Plato, Comte, Bluntschli, Savigny.Os mecanicistas afirmam que a base da sociedade o consentimento e no oprincpio da autoridade. A vontade livre e autnoma do indivduo constitui um valor que a sociedade deve legitimar. Os mecanicistas partem da existncia de um estadode natureza (apenas lgico e no histrico) anterior ao estado de sociedade, para explicar o seu fundamento com base na vontade livre dos indivduos (Locke e Rousseau).Ao se relacionar com o outro, o homem trava relaes sociais que podem revestir-se de vrias modalidades.Num primeiro grupo esto as relaes sociais espontneas e organizadas, quedo origem comunidade e sociedade.,33KLDARE GONALVES CARVALHOComunidade e sociedade so categorias sociolgicas puras relacionadas com aconvivncia social. Foram formuladas pelo socilogo alemo F. Tnnies (l855-1936).A base de distino entre comunidade e sociedade psicolgica, e parte de uma oposio entre dois tipos de vontade - a vontade natural e a vontade reflexiva.A distino entre as duas vontades leva s duas maneiras pelas quais os homens formam grupos sociais: comunidade (gemeinschaft), baseada na vontade orgnica, e sociedade (gesellschaft), baseada na vontade reflexiva. A comunidade atende s necessidades da vida orgnica, e tem suas razes noestado primitivo e natural do indivduo, no agrupamento da sua vida elementar: as relaes entre me e filho, homem e mulher, irmos e irms.Essas relaes originrias se traduzem na vida comum, na convivncia, nareciprocidade ou solidariedade pelo mtuo auxlio de vontades. No seio destasrelaes orgnico-corporais h uma ternura instintiva e espontnea do forte paracom o mais fraco, um prazer de ajudar e proteger intimamente relacionado com oprazer de possuir ou com a satisfao que causa o poder prprio. A comunidade desangue, como unidade de essncia, se desenvolve e especializa na comunidade delugar, que tem sua imediata expresso na convivncia local, que, a seu turno, passa para a do esprito.A comunidade de lugar tem por vnculo a vida sedentria, enquanto que a deesprito aquela propriamente humana, o tipo mais elevado de comunidade. H,portanto, trs tipos de comunidade: a) de sangue; b) de lugar ou local de vizinhana; c) de esprito ou de amizade. Esta ltima surge de aes e concepes coincidentes. As relaes de amizade e companheirismo se estendem em sua forma espiritual pelofato de se pertencer a uma mesma localidade, cidade ou assemblia, e se fundam em relaes de carter orgnico e necessrio.A sociedade, ao contrrio, , por natureza, artificial. Nela, as relaes sociais fundamentam-se no clculo e na representao. dominada pela razo abstrata. O reflexivo prevalece sobre o espontneo, o artificial sobre o orgnico e natural. Baseia-se quase sempre em convenes contratuais.As formas de relaes sociais no se esgotam na distino entre comunidade esociedade. Do origem a outras classificaes de sociedades:a) sociedades necessrias, em que ocorrem vinculaes que se impem aosindivduos, como fundamentais e imprescindveis - sociedade familial, sociedadereligiosa e sociedade poltica;b) sociedades contingentes, em que ocorrem relaes meramente acidentais ecircunstanciais que aprimoram e facilitam o convvio humano - sociedades esportivas, sociedades econmicas, sociedades filantrpicas, etc.;c) sociedades de fins particulares, cuja finalidade definida e voluntariamenteescolhida por seus membros;34DRETO CONSTTUCONAL DDTCOd) sociedades de fins gerais, cujo objetivo, indefinido e genrico, o de criar as condies necessrias para que os indivduos e os demais grupos sociais que nela se acham integrados, consigam atingir seus fins particulares. A participao nelas quase sempre independe de um ato de vontade.Das vrias formas de sociedade, a sociedade poltica aquela que permite arealizao da totalidade do ser humano, e concilia os objetivos dos demais grupos sociais, ainda que conflitantes, em funo de um fim comum a atingir.Nesta ordem de idias que examinaremos o Estado como sociedade poltica.O Estado manifestao do poltico. Mas o que o poltico? Todo o estatal poltico e todo o poltico estatal? H organizaes polticas no estatais?A resposta a todas essas indagaes leva necessariamente reduo do homemcomo ser constitutivamente social e poltico, porque individualmente incompleto.Mas o social no lhe basta, pois parcial, setorial e conflitivo. J o poltico lhe imanente e essencial. A convivncia e a coexistncia no podem realizar-se sem forma poltica. Assim, o social no se mantm sem o poltico, modo de ser do homem, necessrio para a convivncia com seus semelhantes.O poltico o global. equilbrio, organizao, plenitude. Equilbrio porque opoder social que se torna poltico permite a harmonia total, dentro dos grupos sociais; organizao porque preside a todos os grupos, encabea-os, ordena-os e os planifica; plenitude porque esses poderes equilibrados e organizados permanecem enquadrados num mbito total e geral, que exige lealdade de todos eles (1).O Estado aparece ento como a organizao poltica, a estrutura, a forma poltica que acompanha a convivncia: o Estado , assim, produto da essncia poltica do homem.A convivncia e a coexistncia reclamam direo, ordenao e governo, sob pena de se transformarem no caos, na anarquia e na desordem. Desta forma, a convivncia social no pode dispensar chefia e direo, encarnadas num governo que dever naturalmente buscar o que comum totalidade da convivncia social.Tal organizao poltica hoje o Estado. Mas ele sempre existiu? Para muitos aresposta positiva: Estado e sociedade poltica identificam-se e aquele tomado como fenmeno humano permanente e universal (2); para outros, no entanto, a variedade com que se apresentam as sociedades polticas acarreta diferenciaes e classificaes que levaro a considerar o Estado como uma forma especfica de organizao poltica (3).Revela-se, assim, o Estado como fenmeno historicamente situado.. O Estadoque estuda tem suas origens no Estado moderno de origem europia, que surgiu noRenascimento (Hermann Heller sustenta que o Estado moderno que corresponde aos(1) CAMPOS, German Jose Bidart. Derecho poltico, p. 37.(2) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 191-216(3) MRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. 1, P. 46.35KLDARE GONALVES CARVALHO- estudos da Teoria do Estado)(4), havendo at mesmo quem determine a data de seu aparecimento: o ano de 1648, com a assinatura da paz de Westflia, pondo fim guerra dos Trinta Anos (Balladore Palliere, e, entre ns, Ataliba Nogueira)._Mencione-se, no entanto, que, j no sculo X, Frederico organizou naSiclia um Estado com as caractersticas do Estado moderno: Corte centralizada,burocracia complexa, com superao da disperso feudal.Caracteriza-se Estado moderno pela ocorrncia de duas notas que o distinguem de outras organizaes polticas: o poder poltico soberano e a territorialidade, os quais examinaremos adiante, ao cuidarmos dos elementos do Estado.& 2 SOCEDADES PR-ESTATAS, NFRA-ESTATAS E SUPRA-ESTATASAntes do aparecimento histrico do Estado, houve sociedades pr-estatais,como a famlia patriarcal; o cl ("diviso exgama de uma tribo, cujos membros so aparentados uns com os outros por meio de um lao qualquer comum, ou a possecomum de totem, ou a moradia em territrio comum"); a tribo, que, composta decls, o grupo social de espcies simples, cujos membros tm um governo nico eagem em conjunto para certos propsitos, como a guerra (5); a gens romana; o senhorio feudal.H, ainda, as sociedades que contm os elementos mais prximos do Estado, como os esquims, os bosquimanos e os pigmeus.Finalmente, mencione-se as sociedades infra-estatais, como as regies ou asprovncias autnomas, e as sociedades supra-estatais, como a comunidade internacional e as associaes de Estado.& 3 CONCETO DE ESTADONa Antigidade romana, a palavra Estado denotava situao ou condio deuma coisa ou pessoa.Assim, eram utilizados: a) status civitatis, para classificar os indivduos em romanos e estrangeiros, segundo sua posio na sociedade poltica; b) status libertatis, para classific-los em livres, libertos e escravos, atendendo o grau de autonomia pessoal; c) status familiae, para classific-los em sui juris e alieni juris, capazes ou incapazes de exercer seus direitos (6).(4) HELLER, Hermann. Teoria do Estado, 1968.(5) CARVALHO, Orlando Magalhes. Resumos de teoria geral do Estado.(6) SALVETT NETTO, Pedro. Curso de teoria do Estado, p. 37.36DRETO CONSTTUCONAL DDTCONa dade Mdia, "Estado" eram os estamentos, corpos sociais segundo rgidahierarquia, que seriam posteriormente o clero, a nobreza e o povo.O terceiro Estado (burguesia) foi mencionado na Revoluo Francesa.Bodin, em sua obra Os seis livros da repblica, ( 1576) utilizou a expresso Repblica dos Latinos para designar o Estado como unidade total.Mas foi Maquiavel quem empregou o termo Estado (stato) com o sentido de- unidade poltica total, em sua obra prncipe, escrita em 1513: "Todos os Estados, todos os domnios que tiveram e tm imprio sobre os homens so Estados e so ou repblica ou principados".Para se chegar a um conceito de Estado (provisrio, insistimos), deve-se considerar a existncia de trs elementos que o integram: povo, territrio e poder poltico, que sero adiante examinados.Alexandre Groppali entende por Estado "a pessoa jurdica soberana, constitu-da de um povo organizado sobre um territrio sob o comando de um poder supre-mo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social (7)".Darcy Azambuja o conceitua como "a organizao poltico-jurdica de uma sociedade para realizar o bem pblico, com governo prprio e territrio determinado" (8).J Dalmo de Abreu Dallari o v como "a ordem jurdica soberana que tem porfim o bem comum de um povo situado em determinado territrio" (9).Pablo Lucas Verd entende por Estado "a sociedade territorial juridicamenteorganizada, com poder soberano que busca o bem-estar geral" (10).Note-se que so vrios os conceitos de Estado, segundo se procure dar nfaseao elemento poder ou se atenda sua natureza jurdica, sem ainda se desconhecer o substrato social para a sua formulao.A soberania, que adiante examinaremos, constitui, a nosso juzo, apenas umdos traos do moderno Estado europeu: assim, a soberania no conceito inerente idia de Estado, mas apenas uma qualidade do poder poltico (ver subitem 8.3).Destaca-se, ainda, na compreenso terica do Estado, que o fenmeno estatalrevela-se no elemento pessoal (Estado-comunidade) como no elemento poder (Estado-aparelho ou Estado-poder).Mesmo assim o Estado no se reduz a nenhum deles, que, antes, se interpenetram e so interdependentes.Esclarea-se, por final, que tanto o poder como a comunidade se submetem aojurdico, fonte de segurana e justia, condio necessria para a convivncia social harmnica e sem violncia, embora o direito se refira sempre ao poltico, que o institucionaliza e legitima.(7) GROPPAL, Alexandre. Doutrina do Estado, p. 303.(8) AZAA4BUJA, Darcy. Teoria geral do Estado, p. 6.(9) DALLAR, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 100-101.(10) VERDU. Pablo Lucas. Curso de derecho poltico, p. 49.37& 4 NATUREZA DO ESTADOO que primeiro percebemos e pensamos relativamente ao Estado no seu poder poltico aparelhado, no grupo minoritrio que manda e no majoritrio que obedece, no conjunto de indivduos que o compem, no territrio em que vivem e na coao do direito por ele formulado.Esta realidade , no entanto, insuficiente para revelar a natureza do Estado,que explicada por vrias teorias, algumas ressaltando apenas o seu aspecto sociolgico, outras acrescentando o aspecto jurdico e mais outras reduzindo o Estado sua ordem jurdica.Portanto, o Estado, quanto sua natureza, pode ser explicado segundo enfoques sociolgico, deontolgico, jurdico e poltico (11).& 4.1 Teorias sociolgicasEstas teorias consideram o Estado como construo social, que se qualificapelas propriedades de seu poder.Jellinek menciona que o Estado deve ser investigado como construo social ecomo instituio jurdica, formulando conceitos sociolgico e jurdico do Estado.No primeiro sentido, considera o Estado como a unidade de associao dotada originariamente de poder de dominao e formada por homens fixados num territrio.Na ordem jurdica, concebe o Estado, que j se mostra como sujeito de direitos, ao qual atribui personalidade jurdica, como a corporao formada por um povo, dotada de poder de mando originrio e fixada num determinado territrio, isto , a corporao territorial dotada de um poder de mando originrio.Do ponto de vista sociolgico, busca-se investigar a realidade social ou grupaldo Estado, o fenmeno desta convivncia organizada, que consiste no Estado, sob o domnio de um ou de alguns. Desse modo, as teorias sociolgicas giram em torno do mando, poder ou dominao no agrupamento humano, que o Estado, e que serevela como fenmeno de poder, um fato que se d no mbito objetivo do social.As teorias sociolgicas so objetivas, pois estudam o Estado como um fato reale objetivo, exterior aos homens, que se situa no mundo exteriorindependentemente dos indivduos. So chamadas ainda de teorias realistas, porque do pouca ou nenhuma importncia aos aspectos da soberania e da personalidade jurdica, noes tidas at mesmo como metafsicas no confronto com elas.O Estado como fato de convivncia - O Estado, enquanto fenmeno social, um fato ou uma relao de fatos consistentes em que os homens esto sujeitos a(11) No exame desse tema, observar-se- o desenvolvimento terico formulado por Bidart Campos (Derecho poltico, p. 163-190).38DRETO CONSTTUCONAL DDTCOum mesmo poder jurdico. uma forma particular de submisso, a uma s vontade,de todas as vontades formadas por uma variedade de elementos sociaisestabelecidos num territrio determinado (Bischop). a mais alta gradao de relaes naturais de servio e de relaes sociais.O Estado como fato de dominao - Para Duguit, o Estado um grupo humano fixado num territrio, onde os mais fortes impem sua vontade aos mais fracos. O Estado a fora material, a dualidade de governantes e governados. D-se nfase no simples fato da dominao. O Estado se revela na deteno do poder por um grupo mais forte, cujo limite apenas a solidariedade social ou dependncia recproca entre os homens, que a regra de direito ou o direito objetivo. O Estadodesaparece nas noes de poder de fato de determinados homens, os governantes, ena regra de direito que obriga aqueles a organizar e a fazer funcionar os servios pblicos. O Estado se reduz, desse modo, a uma cooperao de servios pblicos, cuja responsabilidade incumbe aos governantes.O Estado detm o poder de dominao, de mando, e dominar significa ter acapacidade de poder executar incondicionalmente sua vontade relativamente a outras vontades.Mencione-se tambm, a ttulo de ilustrao histrica, como integrante da teoria, o comunismo, que concebe o Estado como um fato de dominao, fundado no antagonismo de classes: o rgo de dominao de uma classe, o rgo de opresso de uma classe sobre outra, o domnio do capitalismo sobre o proletariado.O Estado como dualidade de governantes e governados - Em qualquer grupo social, seja menor, seja maior, primitivo ou mais evoludo, efmero ou duradouro, surge a distino entre governantes e governados. A teoria sociolgica, segundo acentua Duverger, se ocupa de acentuar esse aspecto da realidade do Estado comogrupo social. Mesmo a teoria da dominao, antes referida, pressupe a dicotomiaentre governantes e governados, entre o que manda e o que obedece. O Estado ,assim, fundamentalmente, uma dualidade. O grupo social se divide em dois grandescampos de ao: o dos que governam e o dos que so governados. O termo Estadoperde, portanto, todo o significado, sem essa dualidade.J na dade Mdia esse aspecto era ressaltado pela imagem da dualidade de rei(rex) e reino (regnum), de prncipe e povo, que no chegavam a fundir-se numa unidade superior.O Estado como instituio - A instituio que concebe o Estado como umsubstrato social no constitui uma categoria elaborada pelo direito, mas um fenmeno social que se verifica margem da ordem jurdica, apesar de posteriormente reconhec-la.Para que ocorra a institucionalizao da realidade social, necessrio queocorram manifestaes de comunho entre os membros do grupo, mediante umtrplice movimento de interiorizao, incorporao e personificao, em torno daidia de determinada obra. Para Hauriou, a instituio se define como a idia de obra 39KLDARE GONCALVES CARVALHOque se realiza e alcana durao jurdica num meio social, e que possui uma existncia objetiva. Considerada como realidade social, a instituio, que consiste, segundo Georges Renard, numa ordenao de um estado de coisas com vistas a assegurar, de maneira durvel, o cumprimento de certo fim com o auxlio de certos meios, um fenmeno social em estado bruto e espontneo, com uma personalidade moral, e no jurdica, que surge quando a instituio adquire uma existncia objetiva e independente dos indivduos que se sucedem no grupo. O Estado uma instituio que se distingue das demais apenas por uma diferena de grau. Com efeito, enquanto as outras instituies se limitam a enquadrar e disciplinar um setor das relaes humanas, o Estado ultrapassa o estreito limite ds interesses materiais e se direciona para o desenvolvimento da idia social com vistas realizao do bem comum, mediante o exerccio de uma vontade tambm comum.O Estado confundido com alguns de seus elementos - H teorias sociolgicas que reduzem a realidade do Estado a algum de seus elementos, conferindo-lhe supremacia sobre os demais. As principais so as que consideram o Estado comopovo, governo, territrio e poder.O Estado como povo - Para esta teoria, o Estado se confunde com o povo, vindo ento a ser a totalidade dos homens que o compem. Na antigidade romana, o Estado se identificava com o a comunidade de cidados, vale dizer, era considerado como civitas ou res publica, sem contudo deixar de ser entendido como associao. Expressiva nesse sentido a afirmao de ser o Estado a forma vivente do povo, o povo mesmo. Para as doutrinas nazifascistas, o povo o Estado e o Estado o povo (Mussolini).O Estado como governo - O poder poltico faz com que se observe inicialmente a figura da autoridade, traduzida na expresso fsica do poder, ou seja, na pessoa de quem manda, no governante. O Estado considerado, nesta perspectiva, como o governo, o monarca: "O Estado sou eu", afirmava Lus XV.O Estado como territrio - Esta teoria considera o territrio como o fundamental do Estado, relegando os indivduos a plano secundrio. O Estado passa a ser concebido como um modo territorial de organizao ou de convivncia. Note-se que, para a teoria patrimonial da dade Mdia, o poder poltico derivava da propriedade do solo.O Estado como poder - Sustenta-se que o poder constitui o epicentro do Estado, o ponto de gravidade da poltica, sendo que as relaes de poder se achamincorporadas em instituies polticas. Juvenel desenvolve toda uma obra em torno do poder e de seu crescimento, justificando-o na obedincia, de que constitui sua essncia. A obedincia pode ser racional ou voluntra, e irracional ou reflexiva. Obedece-se por indolncia, temor ou hbito. O homem encontra-se inserido numa sociedade domstica, religiosa e poltica, que modela sua conduta e define sua situao na vida. Submete-se a um conjunto de regras que condicionam seu comportamento social, que o colocam em situao de subordinao em correspondncia com o tipo 40DRETO CONSTTUCONAL DDTCOde estrutura do grupo a que pertence, a diviso do trabalho, os hbitos de vida e os meios econmicos da qual dispe. A obedincia, em qualquer de suas formas, surge como a fonte da qual emana o poder.Burdeau afirma que o Estado a institucionalizao do poder, ou seja, umpoder que, fundado no direito e organizado segundo normas jurdicas, alcana umaespcie de objetividade e se despersonifica, o que o coloca acima de outros poderes.& 4.2 Teorias deontolgicasEstas teorias propem uma idia da natureza do Estado segundo um fim, queconstitui parte integrante da sua essncia. Se a Escola do Direito Natural reclama um fim concreto para o Estado, a corrente aristotlico-tomista considera que a finalidade do Estado o bem comum, assinalando-se a posio de Hauriou, para quem o Estado constitui o regime que adota uma nao, mediante a centralizao jurdica e poltica, que se realiza pela ao de um poder poltico e de uma idia da coisa pblica como conjunto de meios que se propem realizao do bem comum.& 4.3 Teorias jurdicasTais teorias se caracterizam por conceber o Estado como um sistema de direito. A este grupo de teorias corresponde a segunda definio de Estado formulada por Jellinek, ou seja, a corporao territorial dotada originariamente de poderde dominao.Como expresso dessas teorias, tem-se a teoria de Kelsen, que depura o Estado de todo o elemento sociolgico, poltico e axiolgico, concebendo-o como a personificao da ordem jurdica total, privado de existncia real, e que se dissolve num sistema de normas jurdicas. O Estado equivale-se ao direito, e constitui a unidade personificada da ordem jurdica. O direito, por sua vez, tem um mbito espacial e pessoal de validade: a esfera espacial corresponde ao territrio, e a pessoal, ao elemento humano ou povo. O Estado, como pessoa jurdica, a totalidade da ordem jurdica.Compreende-se ainda o Estado como relao jurdica, tendo por base a teoriasociolgica que o trata como dualidade de governantes e governados. Tal dualismose acha presente no direito ingls, que concebe o Estado como relao entre os rgos supremos (Coroa, Gabinete e Parlamento), sem chegar a unific-los numa sntese superior.ntegrante da teoria jurdica do Estado ainda aquela que o concebe comosujeito de direito ou pessoa jurdica, que, desprezando a sua realidade sociolgica, acolhe a idia de que a ela se superpe a dimenso especial da personalidade de direito, independentemente da existncia de um substrato que lhe d suporte. Assim, a personalidade do Estado no uma formao natural, que preexiste a toda organizao constitucional, mas conseqncia da ordem jurdica.41KLDARE GONALVES CARVALHO& 4.4 Teorias polticasEstas teorias consideram o Estado como uma forma da vida poltica, caracterizada por seu poder de dominao, destacando-se as teorias do Estado como soberania, regime, deciso e personificao da nao.O Estado como soberania - Para esta teoria, o especfico do Estado o seupoder poltico supremo e soberano. O Estado constitui a comunidade, cujo poderno se acha limitado por nenhum outro poder, j que ela se situa acima de qualquer outro poder de natureza idntica ao seu. O Estado o poder por antonomsia.Chega-se ao conceito de soberania aps uma oposio do poder poltico relativamente a outros poderes sociais - religiosos e econmicos, dentre outros. O Estado , assim, o poder de ordenar em ltima instncia.O Estado como empresa poltica - O Estado considerado como empresa poltica, traduzida na cooperao planificada, num fazer comum que os homens se propem empreender para alcanar um fim. A empresa constituda pelas condutasdos governantes, que formulam o programa que iro seguir, pela conduta dos governados que a cumprem, e pela luta pelo poder, dentre outras. O Estado , desse modo, a empresa poltica em ao, a sucesso de atos polticos, a dinmica de uma operao coletiva na qual intervm governantes e governados. H privao de todo o substrato social e humano, diluindo-se o Estado em um processo de comportamentos: o Estado no um ser, mas um fazer. Para Rudolf Smend, em sua teoria da integrao, o Estado se manifesta numa srie de atos particulares da vida externa (leis, atos diplomticos, processos judiciais, atividade administrativa) e s existe nesses atos. A essncia do Estado se esgota em sua dinmica, e inexiste uma real unidade poltica. O Estado s tem realidade porque se integra de modo duradouro nas vontades harmnicas de seus membros. Sua realidade nasce da unio constantemente renovada de tais vontades. O Estado como deciso - Formulada por Carl Schmitt, a teoria dodecisionismo surgiu como reao ao racionalismo, que pretendia reduzir o Estado e seu dinamismo poltico em categorias fixas e antecipadas em um complexonormativo. H uma vontade poltica preexistente, que decide acerca da forma e domodo da unidade poltica do Estado. Mediante a deciso poltica fundamental, queexpressa uma vontade soberana, o povo adota uma atitude poltica unitria, essncia do Estado. A deciso, entretanto, no se reduz ao momento de se constituir o Estado, mas sobrevive em qualquer etapa poltica da vida estatal, em cada ocasio em que se deva adotar uma deciso de conjunto. O Estado no , pois, algo esttico, mas dinmico, um poder poltico que, mediante decises, impe uma ordem.O Estado como personificao da nao - O que personifica o Estado anao organizada. A nao no tem existncia jurdica distinta. O Estado a nao juridicamente organizada. A nao considerada sujeito de direitos. Desse modo, o Estado no pode adquirir existncia, como pessoa, fora da nao. Nesse sentido, a nao no constitui apenas um dos elementos do Estado, mas o elemento constitutivo do Estado enquanto com ele se identifica.42DRETO CONSTTUCONAL DDTCO& 5 EVOLUO HSTRCA DO ESTADOComo fenmeno histrico, o Estado pode ser reduzido a tipos que se achamrelacionados com as fases da Histria e com o Estado atual.Jellinek dedica todo um Captulo da sua Teoria geral do Estado anlise do queele chama de "tipos fundamentais de Estado", que so aqueles que mantm umacontinuidade histrica e o conhecimento de um influi sobre o de outros, tomando-se ainda em considerao os trs elementos caracterizadores do Estado: povo, territrio e poder poltico (12).So, nesta linha, mencionados o Estado oriental, o Estado grego, o Estadoromano, o Perodo medieval e o Estado moderno.Advirta-se, no entanto, com Aderson de Menezes que "os tipos estatais tm osseus cursos em certas ocasies renovados, repercutindo e refletindo-se os seus caractersticos em diferentes pocas e em diferentes locais. No h, ainda por esse motivo, uma regra de sucesso cronolgica quanto aos tipos de Estado j aparecidos e existentes na superfcie do nosso planeta. E que no se pode arrumar, cronologicamente, em ordem sucessiva, pela vez de aparecimento histrico, tais ou quais exemplares de Estado, capazes de simbolizar, em determinadas reas e em certos momentos, tipos estatais que tenham realmente acontecido um aps outro, assim como numa seqncia de vocao hereditria, em srie consecutiva. Porque, na verdade e os acontecimentos o comprovam fartamente, um tipo estatal contemporneo ou a ser estruturado e posto em funcionamento pode ser semelhante a outro j conhecido na Antigidade, da mesma forma que o tipo estatal do futuro poder apresentar-se idntico ou parecido com o ento praticado na dade Mdia, igualmente como o tipo estatal do passado pde ressurgir na Era Moderna (monarquia teocrtica designada de direito divino)" (13).O Estado oriental, que corresponde dade Antiga (civilizao egpcia,mesopotmica, hebraica, persa, judia e outras), tem como traos bsicos a teocracia (o poder poltico uma expresso do poder religioso), forma monrquica absoluta que acarretava a reduo dos direitos e garantias individuais, e larga extenso territorial. Os monarcas eram adorados como deuses, considerados chefes do poder espiritual. Mencione-se ainda a ocorrncia, no Estado oriental, de uma marcante estratificao social, com acentuada hierarquizao da sociedade.O Estado grego era representado pela polis ou cidade, originria do culto dosantepassados, e fundada sobre uma religio (Fustel de Coulanges) (14).O territrio era diminuto, prevalecendo na cidade-estado o elemento pessoalsobre o territorial. A polis grega era assim constituda de cidados livres, uma comunidade(12) JELLNEK, Georg. Teora general del Estado, p. 215-248.(13) MENEZES, Aderson de. Teoria gera! da Estado, p. 105-106.(14) COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, 1971.43de cidados, no de homens. que, alm daqueles, habitavam a cidade os metecos (estrangeiros) e os escravos, aos quais no se reconhecia a condio de participantes do poder poltico.A democracia grega baseava-se numa concepo de liberdade distinta da liberdade do pensamento constitucional do sculo XV. A liberdade para os gregos era aprerrogativa conferida aos cidados de participar das decises polticas. No significava liberdade-autonomia, entendida como a independncia individual em face do Estado. O absolutismo da polis absorvia a liberdade individual. A cidade-estado era uma parte essencial da vida humana. O cidado deliberava em praa pblica sobre as questes polticas, tratados ou aliana com estrangeiros; votava as leis, examinava contas, enfim, participava do processo poltico.As bases da democracia grega eram a isonomia, a isotimia e a isogaria.Paulo Bonavides, reportando-se ao pensador Nitti, assinala que a isonomia manifestava a igualdade de todos perante a lei, sem distino de grau, classe ou riqueza. A ordem jurdica dispensava o mesmo tratamento a todos os cidados, conferindo-lhes iguais direitos. A isotimia abolia da Grcia os ttulos e funes hereditrias, possibilitando a todos os cidados o exerccio das funes pblicas, sem outros requisitos que no o merecimento, a honradez e a confiana depositada no administrador pelos cidados.J a isogaria significava o direito de palavra, da igualdade reconhecida a todos de falar nas assemblias populares, de debater publicamente os negcios do governo (15).Mas; como acentua Benjamin Constant, lembrado por Jorge Miranda, o indivduo, como cidado, decide da paz e da guerra; como particular, aparece circunscrito,observado, reprimido em todos os seus movimentos (...); pode ser privado do Estado, despojado das suas dignidades, banido, condenado morte pela vontade discricionria do conjunto de que faz parte (16).Enfim, livre era o cidado que participava da polis, integrado no todo poltico.A democracia no perodo clssico da civilizao grega no se aproxima daconcepo de democracia inserida no liberalismo dos modernos: falta-lhe o princpio da igualdade; inexiste o conceito de sufrgio universal, pois, do exerccio das decises polticas e das assemblias, eram excludos os metecos e os escravos, j que a liberdade-participao ficava restrita aos cidados livres.O Estado romano assemelha-se ao grego. Sua base o agrupamento da famlia e o culto dos antepassados (17).Mesmo depois de ter ocupado larga extenso territorial, o Estado romano no sedesvinculou de sua base municipal e urbana, com a expanso, inclusive, da cidadania.Destaca-se ainda no Estado romano a conscincia da separao entre o poderpblico e o poder privado. Assim, quando surge o imprio, o poder poltico visto(15) BONAVDES, Paulo. Cincia poltica, p. 326-327.(16) MRANDA, Jorge. Op. cit., t. , p. 54.(17) COULANGES, Fustel de. Op. cit.44DRETO CONSTTUCONAL DDTCOcomo supremo e uno, compreendendo o imperium (poder de mandar), a potestas (poder modelador e organizador) e majestas (grandeza e dignidade do poder). A idia de auctoritas est presente na concepo de poder para os romanos e significa autoridade, mando consentido pelo prestgio de quem exerce o poder, e no apenas pela imposio da fora. evoluo social do Estado romano, que de Estado patrcio chegou ao Estadoplebeu, corresponderam mudanas em sua forma poltica, compreendendo a realeza,a repblica e o imprio. O Perodo medieval (falamos em Perodo medieval porque realmente no teria havido Estado medieval pela desintegrao da unidade do poder, que se fragmentou em vrias instituies parciais e autnomas) vai desde a queda do mprio Romano do Ocidente (395), ou a queda do mprio Romano do Oriente (476), at a tomada de Constantinopla pelos turcos (1453), ou o descobrimento da Amrica (1492), embora se advirta serem questionveis os limites cronolgicos da Histria.Na dade Mdia no havia coeso do poder estatal. Existiram, isto sim, comunidades parciais, como os grmios, as corporaes de ofcio, enfim, as entidades intermedirias. O poder poltico residia nos suseranos feudais e, depois, nos Municpios, corporaes e instituies eclesisticas. A proliferao dessas entidades intra-estatais dotadas de poder prprio impediu que se afirmasse, no medievo, o poder supra-estatal do Papa e do Sacro mprio Romano-Germnico, pois no havia um povo e um territrio determinados. Assim, o monarca no distribua o exerccio do poder, fixando esta ou aquela funo aos indivduos. No mantinha ele uma relao direta com os seus sditos, porque entre eles aparecia um grande nmero de senhores feudais: igrejas individuais, conventos, monastrios, condes, bares, etc., que gozavam de privilgios (18).Prevalece, desta forma, na dade Mdia uma concepo patrimonial e fragmentria do poder que se privatiza. Ao invs de polis, fala-se em regnum (domnio de umprncipe), com referncia marcadamente territorial e patrimonial.A cristandade afirma-se, no Perodo medieval, como o poder espiritual quegoverna as conscincias com independncia do poder temporal, pois com este no se confunde, embora seja aquele invocado como limitao do poder, no plano poltico, eis que o governo deve ser exercitado para o bem comum.Mas a recusa de submisso ao Papa, pelo mperador, e a tentativa do Papa deimiscuir-se em assuntos do poder poltico iriam constituir Fonte de inmeros conflitos (l9).O Estado moderno surge, ento, e com ele a prpria noo de Estado. Opoder poltico passa a ser uno, concentrado no rei que tem imediata ligao com o indivduo, o qual se sujeita ao seu poder: nasce a idia de soberania.(18) VERD, Pablo Lucas. Op. cit., p. 76.(19) DALLAR, Dalmo de Abreu. OP. cit., p. 56-57.45KLDARE GONALVES CARVALHOO Estado passa a corresponder nao; h referncia territorial. No planoreligioso, a autoridade do Papa contestada pela Reforma; no econmico, verifica-se a ascenso da burguesia, com o desenvolvimento do capitalismo.O Estado moderno pode, contudo, ser desdobrado em vrias formas, devendo-se ainda considerar (dentro da cronologia histrica, sempre questionvel) que a dade moderna se iniciou em 1453 ou 1492 e terminou em 1789 (Revoluo Francesa), ou em 1815, com o Congresso de Viena, que determinou o fim do mprioNapolenico, de 1800 a 1815 ou ainda, foi at a 1aGrande Guerra Mundial - 1914 a 1918 -, quando se inicia o Estado contemporneo.As formas do Estado moderno so: Estado estamental, Estado absoluto, avariante do Estado de polcia, e Estado constitucional, ou Estado de direito, com o seguimento do Estado social de direito.O Estado estamental a fase de transio. Nele ocorre dualidade poltica entreo rei e os estamentos ou as ordens em que se acha distribuda a sociedade: nobreza, clero e povo (terceiro Estado). Acentue-se que, neste tipo de Estado, os direitos so dirigidos aos indivduos no como tais, mas enquanto membros dos estamentos, representando, por isso mesmo, privilgios de grupos.O Estado absoluto (sem vnculo) surge com o predomnio do monarca, cujavontade passa a ser lei, e as regras limitadoras do poder so vagas eimprecisas, apenas encontrando o poder limite distante no Direito Natural. A razo de Estado invocada como principal critrio da ao poltica. Historicamente, o Estado absoluto conduziu unidade do Estado e coeso nacional inexistentes no Perodo medieval.O Estado de polcia o modelo mais significativo do Estado absoluto, ao qualcorresponde o despotismo esclarecido do sculo XV. O Estado aqui concebido como ente que visa ao interesse pblico, e o monarca age com plena liberdade para atingi-lo.Mas neste perodo que a lei prevalece sobre o costume como fonte de direito; organizam-se os exrcitos nacionais e estrutura-se a funo jurisdicional. O Estado intervm em alguns setores, como o econmico, o cultural e o de assistncia social.Com o advento do liberalismo econmico e poltico, nasce em fins do sculoXV o Estado Constitucional na Frana, designado Estado de Direito na Alemanha.O poder poltico passa a ser titularizado na nao ou no povo, surgindo a idia de soberania nacional ou popular. Aparecem as Constituies escritas, como instrumentos de racionalizao do poder e de renovao do pacto social dos contratualistas.A lei o limite da ao do poder, expresso da vontade geral. So reconhecidosos direitos fundamentais para todos os indivduos. O princpio da separao dePoderes tambm inerente concepo de Estado Constitucional, como limitadordo poder poltico que deixa de ser absoluto. No plano econmico, o Estado se caracteriza pelo absentesmo; capitalista e burgus: no h interferncia do poder poltico no domnio econmico, pois o Estado apenas rbitro do livre jogo econmico, onde se garante a propriedade privada e se valoriza a liberdade, que se torna absoluta (a propsito do Estado Democrtico de Direito na Constituio brasileira de 1988, ver Captulo 9, adiante).46DRETO CONSTTUCONAL DDTCODo Estado liberal passa-se ao Estado social de direito, reflexo das mutaessocioeconmicas e polticas ocorridas no 1 ps-Guerra (1914-1918).A interveno do Estado nos domnios social e econmico, em ambiente poltico onde tm significao especial a doutrina social da greja e a radicalizao daideologia marxista como resposta s questes sociais do entre-guerras, acarretou a crise do Estado liberal, que se revelou insuficiente para o atendimento das reivindicaes sociais dos trabalhadores. O Estado absentesta torna-se, ento, atuante. De rbitro transforma-se em agente criador de servios, mediante a prestao de inmeras atividades sociais.Disso so exemplos as Constituies do Mxico de 1917 e da Alemanha de 1919,Polnia e ugoslvia, de 1921. Os textos constitucionais deixam de ser breves para se alongarem: so as Constituies analticas, que se sucedem s Constituies breves.O Estado social de direito vem, portanto, "superar a contradio entre a igualdade poltica e a desigualdade social".Escreve Paulo Bonavides:"Quando o Estado, coagido pela presso das massas, pelas reivindicaesque a impacincia do quarto estado faz ao poder poltico, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdncia, daeducao, intervm na economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos, combate o desemprego, protege os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa prpria, controla as profisses, compra a produo, financia as exportaes, concede o crdito, institui comisses de abastecimento, prov necessidade individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependncia do seu poderio econmico, poltico e social, em suma, estende sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea da iniciativa individual, nesse instante o Estado pode com justia receber a denominao de Estado social" (20).O Estado social de direito no deixa, todavia, de ser uma fase do Estado Constitucional, ou do Estado de Direito, pois h nele o respeito aos direitos fundamentais do homem, a preservao do princpio da separao de Poderes e o reconhecimento de que o poder poltico pertence a todo o povo. No se confunde, assim, com o Estado socialista, este, sim, baseado na coletividade dos meios de produo e, no domnio poltico, na chamada ditadura do proletariado e numa concepo transpersonalista dos direitos fundamentais, bem como no regime de partido nico, apresentando-se, ento, como Estado totalitrio. H ainda o chamado Estado fascista, que existiu na tlia de 1922 a 1943, o nazista, na Alemanha de Hitler, designadamente antiliberais. (20) BONAVDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social, p. 182.47& 6 ORGEM E )USTFCAO DO ESTADONeste tpico abordamos, sem pretender esgotar a matria, as mais significativas e conhecidas correntes doutrinrias e filosficas que procuram justificar a existncia do Estado como fenmeno necessrio convivncia humana, bem como alegitimidade do poder estatal, ou do domnio do homem pelo homem.No se tratar aqui da formao, modificao e extino do Estado (as vicissitudes do Estado), que sero examinadas adiante, destacadamente, como tema referente estrutura do Estado concreto e no ao Estado abstratamente considerado.A propsito, acentua Darcy Azambuja que o interesse sobre os estudos daorigem e justificao do Estado tem diminudo, da mesma forma que "vo rareandoos grandes sistemas doutrinrios e os grandes filsofos" (21).Mas o elevado nmero, at hoje, de teorias explicativas da origem do Estadorecomenda que se estabelea uma sntese delas.Bidart Campos divide-as em:a) teorias religiosas;b) teorias da fora;c) teorias jurdicas;d) teorias ticas;e) teorias psicolgicas.Menciona ainda as teorias que negam a existncia do Estado, postulando suaabolio ou destruio. (22)Orlando Magalhes Carvalho, em seus Resumos de teoria geral do Estado, sintetizaas teorias da origem do Estado, segundo se baseiam no agregado familiar, ou nareunio de indivduos que no sejam parentes, em:1. teorias que se baseiam no agregado familiar: a) teoria da origem familiar doEstado; b) a tradio de um legislador primitivo;2. teorias que se baseiam na reunio de indivduos no aparentados: a) teoriasdo pacto social (Hobbes, Locke e Rousseau, as mais conhecidas); b) teorias da origem violenta do Estado. (23)Aderson de Menezes apresenta-nos a seguinte sntese terica, fundamentadoem Adolfo Posada:(21) AZAMBUJA, Darcy. Op. Cit., p. 97.(22) CAMPOS, German Jose Bidart. Op. cit., p. 221.(23) CARVALHO, Orlando Magalhes. Op. cit., p. 56-57.48DRETO CONSTTUCONAL DDTCO"a) o Estado obra de Deus e, assim, de origem divina (doutrinas teolgicas);b) o Estado criao do homem e, portanto, de origem humana (doutrina docontrato e da violncia); c) o Estado produto social e, conseguintemente, deorigem histrica ou evolutiva (doutrina familiar e natural)". (24)Com base nessas classificaes examinaremos, sucintamente, as teorias religiosas, contratuais, da violncia, familiar e natural da origem do Estado, e consideraremos ainda as que o negam, objetivando sua destruio.Para as teorias religiosas, o Estado foi fundado por Deus. Referem-se essasteorias mais origem e legitimidade do governo do que propriamente justificao do Estado.Costuma-se dividir as teorias teolgicas em teoria do direito divino sobrenatural e teoria do direito divino providencial.A primeira sustenta que o governante recebeu o poder diretamente de Deus.Assim, o rei, divinizado, ir exercer a autoridade do Estado. Anote-se que Santo Toms de Aquino mitigou a rigidez desta doutrina ao acrescentar que todo poder vem de Deus, mas por intermdio do povo (per populum).O expoente maior da teoria do direito divino sobrenatural foi Bossuet (1627-1704), ao afirmar que o rei no presta contas seno a Deus, pois sua autoridade absoluta e sagrada a monarquia.A greja Catlica resistiu a essa teoria que, alm de recusar ao Papa qualquerautoridade sobre o rei, servia de argumento para que o monarca se opusesse supremacia da greja.A monarquia de origem divina tem em Luiz XV o seu principal personagem.Pela teoria do direito divino providencial, exposta por De Maistre (1753- 1821) e De Bonald (1754-1840), e que serviu para justificar a restaurao da monarquia em Frana, do poder de Deus e do Papa contra o liberalismo da revoluo de 1789, assevera-se que o Estado, obra de Deus existe pela graa da providncia divina. Todo o poder e toda a autoridade emanam de Deus, no por uma manifestao sobrenatural de sua vontade, mas pela direo providencial dos acontecimentos e da vontade dos homens aos quais cabe a organizao dos governos e o estabelecimento das leis.As teorias contratuais consideram que o Estado uma organizao nascidade um pacto inicial realizado, livre e espontaneamente, pelos indivduos que abandonam o estado de natureza. O Estado assim construdo, e no dado, inexistindo tendncia da natureza do homem para a vida em sociedade. O Estado converte-se em pura sociedade; no comunidade.Diz o Prof. Orlando Magalhes Carvalho que "foram os sofistas os primeiroscontratualistas ou pactistas, pois, fazendo do homem a medida de todas as coisas,(24) MENEZES, Aderson de. Op. cit., p. 77.49KLDARE GONALVES CARVALHOcolocaram o indivduo diante do Estado como um fator de vida coletiva, consciente e deliberado". (25)Thomas Hobbes (1578-1679) escreveu o Leviat, onde exps suas idias pactistas.Acentua, inicialmente, que os homens vivem em estado de natureza, antes de se organizar o Estado, chamando a este estado de natureza de estado de guerra, caracterizado pela ausncia de poder capaz de aterroriz-los; em que no h distino entre o justo e injusto; a violncia e o engano so virtudes essenciais; enfim, o homem o lobo do homem (homo homini lupus). Surge, ento, um momento lgico (no histrico) em que os homens passam a submeter-se ao Estado, gerao do Leviat, ou Deus mortal, mediante a celebrao de um pacto, instrumento de segurana que nasce do medo.Pelo pacto social, os homens conferem toda a sua vontade, poder e fora a ums homem ou assemblia, nascendo a repblica com poder soberano. A frmulapactista a seguinte:"Autorizo e transfiro a este homem ou assemblia de homens todo o meudireito de governar-me a mim mesmo, com a condio de que vs transferireis a ele vosso direito e autorizareis todos seus atos da mesma maneira".Verifica-se, pois, que em Hobbes h alienao total dos direitos individuais, que se concentram no soberano, o qual, inclusive, no participa do pacto de formao do Estado, celebrado apenas entre os indivduos, perante os quais no assume nenhuma obrigao. o Estado absolutista e totalitrio o que decorre das idias de Hobbes.John Locke (1632-1704) exps sua doutrina contratualista no livro Two treatiseson government, publicado em 1690, intitulando-se o ltimo de 0 segundo tratado do governo civil. Para ele, o estado de natureza no um estado de guerra, como queria Hobbes, mas um estado de paz, assistncia mtua e conservao, em que os homens usufruem de ampla liberdade para agir. Neste passo, Locke considera o estado de natureza como necessrio para preservar a propriedade, o trabalho, a vida, a sade e a integridade. Nele, a execuo das leis da natureza cabe ao que ele chama de poder executivo, que se acha difundido no grupo social.Para evitar conflitos, os homens celebram um pacto, criador da sociedade poltica, mediante o consentimento mtuo e livre, em que alienam parte de seus direitos.Tal acordo gera a figura de um juiz sobre a terra, para solucionar os conflitos que porventura venham a surgir, e castigar os ofensores. Enfim, o Estado no pode fundamentar-se em nada que no seja o consentimento do povo.Jean Jacques Rousseau ( 1712-1778), cidado suo, que se viu obrigado a trabalhar e viver na Frana, por ter sido expulso de sua terra natal em razo de suas idias, o mais alto pensador da teoria contratualista.(25) CARVALHO, Orlando Magalhes. Op. cit., p. 68-69.50DRETO CONSTTUCONAL DDTCOO contrato, para Rousseau, no um acordo histrico ou real, mas uma construo racional e lgica que justifica e d legitimidade ao Estado.Afirma Rousseau, em seu Contrato social, que o homem nasce livre, mas em todas as partes est acorrentado.Tributrio da filosofia de Locke, Rousseau foi inspirador dos revolucionriosfranceses, no sculo XV.Suas reflexes acerca da formao do Estado esto contidas tambm no livrointitulado Discurso sobre as causas da desigualdade entre os homens, considerado como a parte crtica, e no Contrato social, como a parte dogmtica. Supe-se que este foi escrito antes daquele.Ento, "achar uma forma de associao que defenda e proteja com toda a suafora comum a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, no obedea entretanto seno a si prprio, e que fique to livre como antes" (Livro L, Captulo V), o problema fundamental a que o contrato social d a soluo.Este pacto celebrado entre os homens e no entre o povo e o governante:trata-se, pois, de um pacto de unio e no de sujeio. Conseqentemente, a soberania reside no homem; ela individual, indivisvel e inalienvel; to-somente a soma das vontades individuais. Desta forma, se o Estado for composto de dez mil cidados, cada um deles ter a dcima milsima parte da autoridade soberana.Formula ainda Rousseau o conceito de vontade geral, que no se confundecom a simples soma das vontades individuais, mas uma sntese delas:"h, s vezes, diferena entre a vontade de todos e a vontade geral: esta atendes ao interesse comum, enquanto que a outra olha o interesse privado e no seno uma soma das vontades particulares" (Livro , Captulo ).Rousseau, diferentemente de Locke e Hobbes, descreve o estado de naturezacomo sendo aquele em que o homem natural no nem socivel nem dotado derazo, nem impelido por um egosmo ativo. Na primeira parte de seu Discurso sobre a desigualdade, Rousseau acentua a distncia que h entre o estado de natureza e o estado social, Para ele, o homem natural desprovido de todas as caractersticas do homem social, nada indicando nesse estado de natureza que dele deva sair, pois se trata de um estado de felicidade e de equilbrio que se basta a si mesmo, imutvel e sem histria. O homem solitrio, independente, ocioso. Seus sentidos so proporcionais s suas necessidades, no tem conscincia de sua condio humana. De