jurisprudência estatuto do...

Jurisprudência – Estatuto do Desarmamento

Caros alunos, logo abaixo estão os julgados do STF e do STJ mais importantes sobre o assunto em questão. O primeiro é dividido em duas Turmas, a Primeira e a Segunda, sendo que quando 11 Ministros se reunirem para decidir uma matéria, haverá uma decisão do Plenário. O STJ possui várias Turmas, sendo que a Quinta e a Sexta julgam matérias criminais. Já a 3ª Seção julga matéria referente à competência. O Cespe tem cobrado, ainda que provas de nível médio, a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Bons Estudos!

Quinta Turma

DIREITO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CONCEITO TÉCNICO DE ARMA DE FOGO.

Não está caracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo quando o instrumento apreendido sequer pode ser enquadrado no conceito técnico de arma de fogo, por estar quebrado e, de acordo com laudo pericial, totalmente inapto para realizar disparos. De fato, tem-se como típica a conduta de portar arma de fogo sem autorização ou em desconformidade com determinação legal ou regulamentar, por se tratar de delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico. Nesse passo, a classificação do crime de porte ilegal de arma de fogo como de perigo abstrato traz, em seu arcabouço teórico, a presunção, pelo próprio tipo penal, da probabilidade de vir a ocorrer algum dano pelo mau uso da arma. Com isso, flagrado o agente portando um objeto eleito como arma de fogo, temos um fato provado – o porte do instrumento – e o nascimento de duas presunções, quais sejam, de que o objeto é de fato arma de fogo, bem como tem potencial lesivo. No entanto, verificado por perícia que o estado atual do objeto apreendido não viabiliza sequer a sua inclusão no conceito técnico de arma de fogo, pois quebrado e, consequentemente, inapto para realização de disparo, não há como caracterizar o fato como crime de porte ilegal de arma de fogo. Nesse caso, tem-se, indubitavelmente, o rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. AgRg no AREsp 397.473-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/8/2014.

SÚMULA n. 513

A abolitio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.

Porte ilegal de arma e ausência de munição - 2

Em conclusão, a 2ª Turma denegou habeas corpus no qual denunciado pela

suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo desmuniciada

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=AREsp+397473

pleiteava a nulidade de sentença condenatória — v. Informativo 549.

Asseverou-se que o tipo penal do art. 14 da Lei 10.826/2003 (―Art. 14 Portar,

deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que

gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar

arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em

desacordo com determinação legal ou regulamentar‖) contemplaria crime de

mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a arma de fogo,

ainda que desmuniciada. Destacou-se que, à época, a jurisprudência oscilaria

quanto à tipicidade do fato, questão hoje superada. O Min. Teori Zavascki

participou da votação por suceder ao Min. Cezar Peluso, que pedira vista dos

autos.

HC 95073/MS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori

Zavascki, 19.3.2013. (HC-95073)

Sexta Turma

DIREITO PENAL. ROUBO. MAJORANTE. PERÍCIA QUE CONSTATA INEFICÁCIA DA ARMA DE FOGO.

A majorante do art. 157, § 2º, I, do CP não é aplicável aos casos nos quais a arma utilizada na prática do delito é apreendida e periciada, e sua inaptidão para a produção de disparos é constatada. O legislador, ao prever a majorante descrita no referido dispositivo, buscou punir com maior rigor o indivíduo que empregou artefato apto a lesar a integridade física do ofendido, representando perigo real, o que não ocorre nas hipóteses de instrumento notadamente sem potencialidade lesiva. Assim, a utilização de arma de fogo que não tenha potencial lesivo afasta a mencionada majorante, mas não a grave ameaça, que constitui elemento do tipo ―roubo‖ na sua forma simples. Precedentes citados: HC 190.313-SP, DJe 4/4/2011, e HC 157.889-SP, DJe 19/10/2012. HC 247.669-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/12/2012.

DIREITO PENAL. TIPICIDADE DA CONDUTA NO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

É típica (art. 14 da Lei 10.826/2003) a conduta do praticante de tiro desportivo que transportava, municiada, arma de fogo de uso permitido em desacordo com os termos de sua guia de tráfego, a qual autorizava apenas o transporte de arma desmuniciada. De fato, as armas dos praticantes de tiro desportivo não integram rol dos ―registros próprios‖ (art. 2º, § 1º, do Decreto 5.123/2004), ao menos para o fim de lhes ser deferido porte de arma. Dispõe, na verdade, sobre guia de tráfego (art. 30, § 1º, do referido Decreto 5.123/2004), licença distinta, a ser expedida pelo Comando do Exército. Poder-se-ia alegar que a restrição de se ter que trafegar com a arma desmuniciada não constaria de lei ou regulamento, daí ser ela inócua mesmo que o Exército tenha expedido a guia com essa menção. Todavia, o legislador foi extremamente cuidadoso ao consignar, claramente, na Lei 10.826/2003, em seu art. 6º, que é "proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional", seguindo-se as ressalvas. Em relação aos atiradores, foi autorizado o porte apenas no momento em que a competição é realizada. Nos indispensáveis trajetos para os estandes de tiro não se deferiu

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=95073&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M


http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=HC+247669

porte, mas específica guia de tráfego. Daí, a necessidade de cautelas no transporte. Nesse contexto, em consideração ao fato de que a prática esportiva de tiro é atividade que conta com disciplina legal, é plenamente possível o traslado de arma de fogo para a realização de treinos e competições, exigindo-se, porém, além do registro, a expedição de guia de tráfego (que não se confunde com o porte de arma) e respeito aos termos desta autorização. Não concordando com os termos da guia, a lealdade recomendaria que o praticante de tiro desportivo promovesse as medidas jurídicas cabíveis para eventualmente modificá-la, e não simplesmente que saísse com a arma municiada, ao arrepio do que vem determinando a autoridade competente sobre a matéria, o Exército. RHC 34.579-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/4/2014

Lei 11.706/2008: “vacatio legis” e armas de uso restrito

A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se

alegava atipicidade da conduta atribuída ao paciente, delineada no art. 16 da

Lei 10.826/2003 (―Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em

depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,

empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou

munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com

determinação legal ou regulamentar‖), em face da abolitio criminis temporalis

estabelecida pela Lei 11.706/2008, que conferira nova redação aos artigos 30 e

32 do Estatuto do Desarmamento. Na espécie, fora apreendido, em 18.7.2007,

na residência da namorada do paciente, arsenal contendo pistolas, granada,

várias munições e carregadores para fuzil e armas de calibres diversos.

Consignou-se que a vacatio legis prevista nos mencionados dispositivos não

tornaria atípica a conduta de posse ilegal de arma de uso restrito nem a ela

aplicar-se-ia.

RHC 111637/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.6.2012. (RHC-111637)

2ª Turma

Porte de munição e lesividade da conduta

A 2ª Turma denegou habeas corpus no qual se requeria a absolvição do

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RHC+34579

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=111637&classe=RHC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

paciente — condenado pelo porte de munição destinada a revólver de uso

permitido, sem autorização legal ou regulamentar (Lei 10.826/2003, art. 14) —

sob o argumento de ausência de lesividade da conduta. Inicialmente, não se

conheceu do writ quanto à alegada atipicidade em razão de abolitio criminis

temporária, pois não veiculada no STJ. No que concerne ao pedido alternativo

de absolvição do paciente, enfatizou-se que a objetividade jurídica da norma

penal em comento transcenderia a mera proteção da incolumidade pessoal

para alcançar, também, a tutela da liberdade individual e do corpo social como

um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva

que a lei propiciaria. Por fim, firmou-se ser irrelevante cogitar-se da lesividade

da conduta de portar apenas munição, porque a hipótese seria de crime de

perigo abstrato, para cuja caracterização não importaria o resultado concreto

da ação.

HC 113295/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.11.2012. (HC-113295)

Plenário

Porte de arma de magistrado e competência - 1

O Plenário iniciou julgamento de agravo regimental em reclamação na qual se alega

usurpada a competência originária do STF fixada no art. 102, I, n, da CF ("Compete ao

Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I -

processar e julgar, originariamente: a ação em que todos os membros da magistratura

sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos

membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente

interessados"). No caso, associações estaduais de juízes impetraram mandado de

segurança, cuja ordem fora concedida para assegurar, aos substituídos, a

renovação simplificada de registros de propriedade de armas de defesa pessoal, com

dispensa dos testes psicológicos e de capacidade técnica e da revisão periódica de

registro previstos no art. 5º, § 2º, da Lei 10.826/2003, em face da prerrogativa dos

magistrados de portar arma de defesa pessoal, prevista no art. 3 3, V, da Lei

Complementar 35/79 - Loman. A Min. Rosa Weber, relatora, negou provimento ao

agravo regimental, no que foi acompanhada pelo Min. Luiz Fux. A relatora afirmou que

a exegese do art. 102, I, n, da CF não comportaria o deslocamento para o STF de toda e

qualquer ação ajuizada por magistrados em que discutido algum aspecto do

seu estatuto funcional, já que a fixação da aludida competência seria de caráter

excepcional e exigiria, pela sua própria teleologia, interpretação restritiva. Aduziu que,

no caso em apreço, os efeitos do ato praticado pela autoridade tida como coatora não

afetariam o interesse de todos os magistrados. Mencionou que seriam diretamente

interessados apenas os magistrados substituídos, quais sejam, os associados às entidades

impetrantes, e indiretamente, quando muito, os magistrados domiciliados em

determinada unidade federativa, eventualmente interessados em registrar ou renovar o

registro de arma de fogo. Rcl 11323 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, 26.6.2013. (Rcl-


11323)

Porte de arma de magistrado e competência - 2

A relatora asseverou que, ainda que se tratasse de prerrogativa

peculiar e exclusiva da magistratura, não se discutiriam, na espécie, os contornos do

direito dos magistrados de "portar arma de defesa pessoal", cingida a lide à exegese das

regras gerais e procedimentais relativas a figuras jurídicas diversas. Estas não

se confundiriam com questões concernentes ao porte de armas, quais sejam, o registro, a

posse e a comercialização de armas de fogo e munição de que trataria a Lei

10.826/2003, regulamentada pelo Decreto 5.123/2004. Aludiu que, tal como posta a

hipótese em exame, nela sequer se identificaria controvérsia fundada em prerrogativa

específica e exclusiva da magistratura. Seria certo que o interesse em questão estender-

se-ia em virtude das legislações de regência a outras carreiras, a exemplo do Ministério

Público, das Forças Armadas, da polícia federal e das polícias civis e militares dos

estados-membros e do Distrito Federal. Em divergência, o Min. Teori Zavascki deu

provimento ao agravo regimental e julgou procedente o pedido formulado na

reclamação, no que foi seguido pelos Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.

Ressaltou que, para atrair a competência do STF, não seria necessário que toda

magistratura figurasse diretamente como parte no processo, mas que as questões

jurídicas envolvidas fossem de interesse geral da classe, o que ocorreria no caso

concreto. Sublinhou que se trataria de mandado de segurança coletivo em que se

pretenderia reconhecer como prerrogativa da magistratura, alicerçada na Loman, a de

não se submeter a certos requisitos gerais aplicáveis a todas as outras

pessoas para obter o porte de armas ou a sua renovação. Considerou, então, que essa

seria uma matéria exclusivamente de interesse da magistratura, porque estaria embasada

em dispositivo da Loman. Reputou, assim, que a interpretação estrita da cláusula

constitucional de competência incluiria justamente essa questão jurídica. Após, pediu

vista o Min. Gilmar Mendes.

Rcl 11323 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, 26.6.2013. (Rcl-11323)

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Quinta-feira, 19 de setembro de 2013

Lei sobre prazo para registro de armas é inaplicável a fatos fora de sua vigência

―Lei excepcional temporária não tem retroatividade. Tem ultra-atividade em face da

regra do artigo 3º do Código Penal‖. Com esse entendimento, o Plenário do Supremo

Tribunal Federal (STF) assentou, nesta quinta-feira (19), jurisprudência da Suprema

Corte e restabeleceu decisão do juízo da Comarca de Corumbá de Goiás que condenou

um lavrador pela posse ilegal de seis armas de fogo e munição como incurso no artigo

12 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento).

A decisão foi tomada julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 768494 – ao qual foi

dado provimento – relatado pelo ministro Luiz Fux. Em maio deste ano, o Plenário

Virtual do STF reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada, que

trata da possibilidade, ou não, da extinção da punibilidade do delito de posse irregular

de arma de fogo de uso permitido, pela aplicabilidade retroativa de lei que concedeu

novo prazo para registro de armas ainda não registradas. O recurso julgado hoje

substituiu o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 674610 como paradigma da

repercussão geral.

No RE, o Ministério Público de Goiás (MP-GO) questionava decisão do Tribunal de

Justiça daquele estado (TJ-GO) que, ao julgar recurso de apelação contra a condenação

do réu em primeira instância, extinguiu a punibilidade ante o entendimento de que a

conduta estaria abrangida pelas Leis 11.706/2008 e 11.922/2009, que abriram novos

prazos para registro de armas ainda não regularizadas. Apoiou-se, em sua decisão, no

artigo 5º, inciso XL, da CF, que dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para

beneficiar o réu.

Alegações

O MP-GO alegou, entretanto, que o lavrador foi flagrado no cometimento do crime em

27 de dezembro de 2007, fora do prazo de vigência de qualquer das leis que abriram

período para registro de armas de uso permitido. Lembrou que as duas leis mencionadas

abriram prazo para registro, respectivamente, desde a data de sua edição, até 31 de

dezembro de cada um desses anos. Assim, haveria tipicidade da conduta, porquanto as

leis temporárias somente se aplicam ao período de sua vigência e não retroagem. E esse

entendimento foi ratificado pelo Plenário da Suprema Corte, que acompanhou, por

unanimidade, o voto do ministro Luiz Fux nesse sentido.

O relator lembrou que o Estatuto do Desarmamento fixou prazo de 180 dias para que os

possuidores de armas não registradas solicitassem o registro no órgão competente,

desde que apresentassem nota fiscal ou comprovassem a origem lícita da posse, ou

ainda, para que as entregassem à Polícia Federal, mediante indenização. Esse prazo foi

sucessivamente dilatado pelas Leis 10.884/2004, 11.118/2005 e 11.191/2005, até 23 de

outubro de 2005.

Posteriormente, a Medida Provisória 417, de 31 de janeiro de 2008, convertida na Lei

11.706, estendeu o prazo até 31 de dezembro e a lei 11.922/2009, por seu turno, o

dilatou té 31 de dezembro daquele ano. Foram, segundo ele, leis excepcionais, que não

retroagem no tempo, uma vez que só têm vigência no período por elas pré-estabelecido.

Por isso, observou, foi errônea a interpretação do artigo 5º, inciso XL, da CF pelo TJ

goiano quanto à retroatividade dessas leis.

FK/AD

Informativo nº 519 - 3ª Seção -

DIREITO PENAL. TERMO FINAL DA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA

RELATIVA AO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

COM NUMERAÇÃO RASPADA, SUPRIMIDA OU ADULTERADA. RECURSO

REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

É típica a conduta de possuir arma de fogo de uso permitido com numeração raspada,

suprimida ou adulterada (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003) praticada

após 23/10/2005. O STJ tem entendimento firme de que as regras contidas nos arts. 30 e

32 da Lei 10.826/2003, bem como nas sucessivas leis que prorrogaram a vigência da

redação original desses dispositivos, implicam vacatio legis indireta das normas penais

incriminadoras da ―posse‖ ou ―propriedade‖ de armas de fogo, tanto de uso permitido

como de uso restrito. Sendo assim, enquanto aquelas leis tivessem vigência, tais

condutas seriam consideradas atípicas, pela ocorrência de abolitio criminis temporária.

Contudo, depois de ultrapassado o prazo final previsto na última prorrogação da redação

original dos arts. 30 e 32 da Lei 10.826/2003 (23/10/2005), a Lei 11.706/2008 deu a eles

nova redação, sendo que, posteriormente, a Lei 11.922/2009, em seu art. 20, prorrogou

o prazo previsto neste último diploma para 31/12/2009. Note-se, entretanto, que não

houve mera prorrogação de prazo pela Lei 11.706/2008, como nas vezes anteriores, mas

uma modificação do conteúdo da lei. A propósito, na redação original do art. 32 da Lei

10.826/2003, o prazo era para que o proprietário ou possuidor da arma de fogo a

―entregasse‖ à autoridade competente; já no tocante ao art. 30 da mesma lei, o prazo era

para que fosse ―solicitado o registro‖ da arma. Como se percebe, o art. 30 da Lei

10.826/2003, na nova redação, continuou a prever uma abolitio criminis para que se

procedesse, exclusivamente, à ―regularização‖ da arma por meio do seu ―registro‖.

Contudo, diferentemente da redação original, mencionou expressamente que a benesse

dizia respeito ao proprietário ou possuidor de ―arma de fogo de uso permitido‖. Ocorre

que uma arma com o número de série adulterado ou suprimido não é passível de

regularização, uma vez que o art. 15, II, ―j‖, do Dec. 5.123/2004 estabelece como um

dos requisitos para o registro o "número de série gravado no cano da arma". Portanto,

não sendo viável a regularização por meio do registro da arma de fogo de uso permitido

com numeração suprimida, adulterada ou raspada, o seu possuidor ou proprietário não

pode ser beneficiado com a abolitio criminis temporária prevista no art. 30 da Lei

10.826/2003, com a redação atribuída pela Lei 11.706/2008. Por fim, ressalte-se que a

nova regra do art. 32 da Lei 10.826/2003 não mais suspendeu, temporariamente, a

vigência da norma incriminadora ou instaurou uma abolitio criminis temporária —

conforme operado pelo art. 30 da mesma lei —, mas instituiu uma causa permanente de

exclusão da punibilidade, consistente na ―entrega espontânea‖ da arma. Assim, de

maneira diversa da abolitio criminis temporária ou da vacatio legis indireta, em que os

efeitos da norma incriminadora são temporariamente suspensos, com efeitos erga

omnes, de modo que a conduta não é típica se praticada nesse período, a causa extintiva

da punibilidade prevista no art. 32 da Lei 10.826/2003 não tem o condão de excluir a

tipicidade em caráter geral. Como se vê, criou o legislador um meio jurídico para que, a

qualquer tempo, o possuidor da arma de fogo de uso permitido, em situação irregular,

procedesse à sua devolução, sem que enfrentasse problemas com a justiça criminal.

REsp 1.311.408-RN, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/3/2013.

JURISPRUDÊNCIA – LEI DE DROGAS Caros alunos, logo abaixo estão os julgados do STF e do STJ mais importantes sobre o assunto em questão. O primeiro é dividido em duas Turmas, a Primeira e a Segunda, sendo que quando 11 Ministros se reunirem para decidir uma matéria, haverá uma decisão do Plenário. O STJ possui várias Turmas, sendo que a Quinta e a Sexta julgam matérias criminais. Já a 3ª Seção julga matéria referente à competência. A compilação dos julgados se faz necessária, uma vez que o Cespe tem cobrado, ainda que provas de nível médio, a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Bons estudos! Notícias STF Quinta-feira, 16 de outubro de 2014 Ministro afasta causa de aumento de pena por transporte de droga em ônibus O ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu Habeas Corpus (HC 124483) impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU) para afastar a incidência da causa de aumento da pena em caso de tráfico de droga realizado em transporte público, situação prevista no inciso III do artigo da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). O ministro aplicou ao caso a jurisprudência do STF no sentido de que a causa majorante somente incide quando demonstrada a intenção do agente em praticar a comercialização do entorpecente no interior do veículo de transporte público. Ambas as Turmas do STF já se pronunciaram nesse sentido, ressaltou o ministro Teori em sua decisão. No Supremo, a Defensoria questionou decisão do Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar recurso interposto pelo Ministério Público, restabeleceu a aplicação da causa de aumento de pena a um condenado a 2 anos e 4 meses de reclusão por tráfico, sob o fundamento de que se trata de critério de natureza objetiva e, para sua incidência, basta ter havido a utilização do transporte público para a prática delitiva. A DPU alegou que o coletivo foi utilizado somente para trasladar a droga de uma cidade a outra. Destacou, inclusive, que o entorpecente ―estava acondicionado no bagageiro do ônibus, fora do alcance tanto do réu quanto das [outras] pessoas‖ que utilizavam o transporte público. VP/FB

Sexta Turma

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO CASO DE RECONHECIMENTO DE ASSOCIAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 35 DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Cuida-se de benefício destinado ao chamado ―traficante de primeira viagem‖, prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação a este de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico um ―meio de vida‖. Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação, cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico. REsp 1.199.671-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013.

DIREITO PENAL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM TRANSPORTE PÚBLICO.

A utilização de transporte público com a única finalidade de levar a droga ao destino, de forma oculta, sem o intuito de disseminá-la entre os passageiros ou frequentadores do local, não implica a incidência da causa de aumento de pena do inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006. Precedente citado do STJ: REsp 1.345.827-AC, Quinta Turma, DJe 27/3/2014. Precedentes citados do STF: HC 119.782-MS, Primeira Turma, DJe 3/2/2014; e HC 119.811-MS, Segunda Turma, DJe 1º/7/2014. REsp 1.443.214-MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/9/2014 (Vide Informativo n. 543).

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO.

Não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. A despeito da subsunção formal de determinada conduta humana a um tipo penal, é possível se vislumbrar atipicidade material da referida conduta, por diversos motivos, entre os quais a ausência de ofensividade penal do comportamento em análise. Isso porque, além da adequação típica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social, a exemplo da vida, da liberdade, da propriedade, do patrimônio, quando efetivamente ofendidos. A par disso, frise-se que o porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, visto que prescinde da comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado. Assim, para a caracterização do delito

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp+1199671


descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio ilícito, contribuindo para difusão dos tóxicos. Ademais, após certo tempo e grau de consumo, o usuário de drogas precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito obtido quando do início do consumo, gerando, assim, uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Nesse passo, não há como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando diretamente o comércio ilegal de drogas e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc. O consumo de drogas ilícitas é proibido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuário, mas, também, pelo perigo que o consumidor dessas gera à sociedade. Essa ilação é corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. Além disso, a reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer substância entorpecente que possa causar dependência, sendo, por isso mesmo, irrelevante que a quantidade de drogas não produza, concretamente, danos ao bem jurídico tutelado. Por fim, não se pode olvidar que o legislador, ao editar a Lei 11.343/2006, optou por abrandar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade e prevendo somente as sanções de advertência, de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme os incisos do art. 28 do referido diploma legal, a fim de possibilitar a sua recuperação. Dessa maneira, a intenção do legislador foi a de impor ao usuário medidas de caráter educativo, objetivando, assim, alertá-lo sobre o risco de sua conduta para a sua saúde, além de evitar a reiteração do delito. Nesse contexto, em razão da política criminal adotada pela Lei 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. Precedentes citados: HC 158.955-RS, Quinta Turma, DJe 30/5/2011; e RHC 34.466-DF, Sexta Turma, DJe 27/5/2013. RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014.

SÚMULA n. 512

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=RHC+35920

DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NA LEI DE DROGAS.

No julgamento dos crimes previstos na Lei 11.343/2006, é legítimo que o interrogatório do réu seja realizado antes da oitiva das testemunhas. Isso porque o regramento específico estabelecido no art. 57 da Lei 11.343/2006 prevalece sobre a regra geral do CPP. Precedentes citados do STJ: RHC 40.837-MG, Quinta Turma, DJe 11/12/2013 e HC 165.034-MG, Quinta Turma, DJe 9/10/2012. Precedente citado do STF: RHC 116.713-MG, Segunda Turma, DJe 24/6/2013. HC 245.752-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014.

DIREITO PENAL. AUTOFINANCIAMENTO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.

Na hipótese de autofinanciamento para o tráfico ilícito de drogas, não há concurso material entre os crimes de tráfico (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e de financiamento ao tráfico (art. 36), devendo, nessa situação, ser o agente condenado às penas do crime de tráfico com incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII. De acordo com a doutrina especialista no assunto, denomina-se autofinanciamento a situação em que o agente atua, ao mesmo tempo, como financiador e como traficante de drogas. Posto isso, tem-se que o legislador, ao prever como delito autônomo a atividade de financiar ou custear o tráfico (art. 36 da Lei 11.343/2006), objetivou – em exceção à teoria monista – punir o agente que não tem participação direta na execução no tráfico, limitando-se a fornecer dinheiro ou bens para subsidiar a mercancia, sem importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas ilicitamente. Observa-se, ademais, que, para os casos de tráfico cumulado com o financiamento ou custeio da prática do crime, expressamente foi estabelecida a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VII, da referida lei, cabendo ressaltar, entretanto, que a aplicação da aludida causa de aumento de pena cumulada com a condenação pelo financiamento ou custeio do tráfico configuraria inegável bis in idem. De outro modo, atestar a impossibilidade de aplicação daquela causa de aumento em casos de autofinanciamento para o tráfico levaria à conclusão de que a previsão do art. 40, VII, seria inócua quanto às penas do art. 33, caput. REsp 1.290.296-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/12/2013.




STJ DIREITO PENAL. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 12, § 2º, III, DA LEI 6.368/1976. O advento da Lei 11.343/2006 não implicou abolitio criminis quanto à conduta prevista no art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/1976, consistente em contribuir "de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica". Isso porque, apesar da revogação do referido dispositivo legal, o tipo penal nele contido subsiste em diversos artigos da Lei 11.343/2006. Defato, é certo que a Lei 11.343/2006 não repetiu literalmente o texto do inciso III do § 2º do artigo 12 da Lei 6.368/1976. Entretanto, a nova lei trouxe a previsão dos crimes de financiamento e custeio para o tráfico (art. 36), de colaboração como informante (art. 37) e, ainda, introduziu, no seu art. 33, § 1º, III, a ideia de que incorrerá nas mesmas penas do art. 33, caput (tráfico), aquele que consinta que outrem utilize bem de qualquer natureza de que tenha a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas. Assim, em uma interpretação sistemática, deve-se concluir que a conduta prevista no inciso III do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/1976 continua típica na vigência da Lei 11.343/2006, ainda que desdobrada em mais de um artigo da nova lei. Ademais, observe-se que a regra contida no art. 29 do CP também afasta a alegação de descriminalização da conduta em análise, pois quem contribui, de qualquer modo, para o crime, incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade. Precedentes citados: REsp 1.113.746-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2011; e HC 142.500-RJ, Sexta Turma, DJe 17/10/2011. HC 163.545-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/6/2013.

TRÁFICO. NÃO APREENSÃO DA DROGA.

A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem

outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. No caso, a

denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais,

dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar

a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a

ausência de justa causa para a ação penal. HC 131.455-MT, Rel. Min. Maria

Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012.

DIREITO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME NO TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO REPETIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). A partir da vigência da Lei 11.464/2007, que modificou o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990, exige-se o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, para a progressão de regime no caso de condenação por tráfico de drogas, ainda que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. O art. 2º da Lei 8.072/1990 equiparou o delito de tráfico de entorpecentes aos crimes hediondos, dispondo, no § 2º do mesmo artigo, que a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos no caput, somente poderá ocorrer após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Por sua vez, o tipo penal do tráfico de drogas está capitulado no art. 33 da Lei 11.343/2006, que, em seu § 4º, estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Constata-se, de plano, da leitura desses dispositivos, que o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 não excluiu de seu rol o tráfico de drogas quando houver a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Se assim o quisesse, poderia o legislador tê-lo feito, uma vez que a redação atual do dispositivo, conferida pela Lei 11.464/2007, é posterior à vigência da Lei 11.343/2006. Outrossim, observa-se que a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 elenca, como requisitos necessários para a sua aplicação, circunstâncias inerentes não à conduta praticada pelo agente, mas à sua pessoa — primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. Dessa forma, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, pois a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Precedentes citados do STF: AgRg no HC 114.452-RS, Primeira Turma, DJe 8/11/2012; do STJ: HC 224.038-MG, Sexta Turma, DJe 27/11/2012, e HC 254.139-MG, Quinta Turma, DJe 23/11/2012. REsp 1.329.088-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/3/2013. Quinta-feira, 07 de novembro de 2013 STF veda combinação de leis para reduzir pena por tráfico de drogas


Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na sessão desta quinta-feira (7) não ser possível a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), combinada com penas previstas na Lei 6.368/1976, para crimes cometidos durante sua vigência. O ministro Ricardo Lewandowski, relator do Recurso Extraordinário (RE) 600817, sustentou que embora a retroação da lei penal para favorecer o réu seja uma garantia constitucional, a Lei Magna não autoriza que partes de diversas leis sejam aplicadas separadamente em seu benefício. O relator sustentou que a aplicação da minorante prevista em uma lei, combinada com a pena prevista em outra, criaria uma terceira norma, fazendo com que o julgador atue como legislador positivo, o que configuraria uma afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes. A decisão no RE 600817, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF, servirá de paradigma para casos semelhantes. O ministro observou que a Lei 6.386/76 estabelecia para o delito de tráfico de entorpecentes pena de 3 a 15 anos de reclusão, e a nova lei, mais severa, prevê para o mesmo crime pena de 5 a 15 anos. Ele destacou que a causa especial de diminuição de pena foi incluída apenas para beneficiar o réu primário, que tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas ou seja integrante de organização criminosa. ―Não resta dúvida que o legislador preocupou-se em diferenciar o traficante organizado, que obtém fartos lucros com a direção de atividade altamente nociva à sociedade, do pequeno traficante, denominado mula ou avião, utilizado como simples mão de obra para entrega de pequenas quantidades de droga‖, disse o relator. A corrente divergente entende que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da nova Lei de Drogas combinada com a pena da lei revogada não representa a criação de nova norma. Os ministros que defendem esta tese consideram que, como o dispositivo favorável ao réu não existia, a norma é autônoma e pode ser aplicada em combinação com a lei anterior. Caso O RE 600817 foi interposto pela Defensoria Pública da União (DPU) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), que não aplicou ao caso as causas de diminuição previstas na Lei 11.343/2006 (artigos 33, parágrafo 4º, e 40, inciso I) em combinação com a pena fixada com base no artigo 12 da Lei 6.368/76. Tal procedimento, segundo a Defensoria, seria mais benéfico ao réu. No processo analisado, os ministros deram provimento parcial ao RE, negando a aplicação imediata da minorante da lei nova combinada com a pena da lei anterior, mas determinando a volta do processo ao juiz de origem para que, após efetuar a dosimetria de acordo com as duas leis, aplicar, na íntegra, a legislação que for mais favorável ao réu. PR/AD 3ª Seção

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PENAL NO CASO DE IMPORTAÇÃO DE DROGAS VIA POSTAL.

Na hipótese em que drogas enviadas via postal do exterior tenham sido apreendidas na alfândega, competirá ao juízo federal do local da apreensão da substância processar e julgar o crime de tráfico de drogas, ainda que a correspondência seja endereçada a pessoa não identificada residente em outra localidade. Isso porque a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 constitui delito formal, multinuclear, que, para a consumação, basta a execução de qualquer das condutas previstas no dispositivo legal, dentre elas o verbo ―importar‖, que carrega a seguinte definição: fazer vir de outro país, estado ou município; trazer para dentro. Logo, ainda que desconhecido o autor, despiciendo é o seu reconhecimento, podendo-se afirmar que o delito se consumou no instante em que tocou o território nacional, entrada essa consubstanciada na apreensão da droga. Ressalte-se, por oportuno, que é firme o entendimento da Terceira Seção do STJ no sentido de ser desnecessário, para que ocorra a consumação da prática delituosa, a correspondência chegar ao destinatário final, por configurar mero exaurimento da conduta. Dessa forma, em não havendo dúvidas acerca do lugar da consumação do delito, da leitura do caput do art. 70 do CPP, torna-se óbvia a definição da competência para o processamento e julgamento do feito, uma vez que é irrelevante o fato da droga estar endereçada a destinatário em outra localidade. CC 132.897-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 28/5/2014.

Sexta – Turma

INDULTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

É pacífico o entendimento do STJ de não ser possível o deferimento de indulto

a réu condenado por tráfico ilícito de drogas, ainda que tenha sido aplicada a

causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, já

que remanesce a tipicidade do crime. O STF já asseverou a

inconstitucionalidade da concessão do indulto ao condenado por tráfico de

drogas, independentemente do quantum da pena imposta, diante do disposto

no art. 5º, XLIII, da CF. Precedentes citados do STF: ADI 2.795-DF, DJ

20/6/2003; do STJ: HC 147.389-MS, DJe 17/11/2011; HC 160.102-MS, DJe

28/9/2011; HC 167.120-MS, DJe 21/3/2011; HC 149.032-MS, DJe 22/11/2010,

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=CC+132897

e HC 147.982-MS, DJe 21/6/2010. HC 167.825-MS, Rel. Min. Alderita Ramos

de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 16/8/2012.

Tráfico internacional de drogas: “mula” e organização criminosa

A 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor de

condenado pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (Lei

11.343/2006, art. 33, caput, c/c o art. 40, I). A defesa pretendia a aplicação da

causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, do mesmo

diploma, em seu grau máximo de 2/3, a fim de que a reprimenda privativa de

liberdade fosse substituída por restritiva de direitos. Reputou-se que, na

situação dos autos, o paciente integraria, de fato, organização criminosa, não

podendo ser considerado simples ―mula‖ ocasional, a qual, após aliciada sairia

de um país economicamente subdesenvolvido transportando pequena

quantidade de droga. Ao contrário, ele teria transportado grande quantidade de

entorpecente, mediante remuneração, com despesas custeadas previamente.

Aduziu-se existir, consoante afirmado pelas instâncias ordinárias, estrutura

logística voltada à remessa de vultuosas quantidades de droga para o exterior

a partir do Brasil, com o fornecimento de passaportes, hospedagem, dinheiro e

outros bens ao transportador da mercadoria. Destacou-se que concluir de

forma diversa implicaria reexame fático-probatório, incabível na via eleita.

Vencido o Min. Ayres Britto, que concedia a ordem.

HC 110551/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.3.2012. (HC-110551)

PRIMEIRA TURMA

Hediondez e tráfico privilegiado

Ao reiterar orientação no sentido de que a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico privilegiado de entorpecentes, a 1ª Turma, em julgamento conjunto, negou provimento a recurso ordinário e, por maioria, julgou extinta ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito. Destacou-se que, não obstante a matéria tenha sido afetada ao Plenário pela 2ª Turma, eventual decisão do Plenário a afastar a hediondez do tipo penal não prejudicaria a apresentação de habeas corpus



pelo interessado ou impediria que o juiz, de ofício, reconsiderasse sua decisão. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que indeferia a ordem. RHC 118099/MS e HC 118032/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 4.2.2014. (RHC-118099)

Quinta Turma

DIREITO PENAL. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO PARA CONDUZIR DROGA ILÍCITA.

O simples fato de o agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas (11.343/2006), que deve ser aplicada somente quando constatada a efetiva comercialização da substância em seu interior. Precedente citado do STJ: REsp 1.345.827-AC, Quinta Turma, DJe 27/3/2014. Precedentes citados do STF: HC 119.782-MS, Primeira Turma, DJe 3/2/2014; e HC 115.815-PR, Segunda Turma, DJe 28.8.2013. AgRg no REsp 1.295.786-MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 18/6/2014 (Vide Informativo n. 481).

Quinta Turma

DIREITO PENAL. NECESSIDADE DE GRADAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 46 DA LEI 11.343/2006 CONFORME O GRAU DE INCAPACIDADE DO RÉU.

Reconhecida a semi-imputabilidade do réu, o Juiz não pode aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006 em seu grau mínimo (1/3) sem expor qualquer dado substancial, em concreto, que justifique a adoção dessa fração. De acordo com o referido artigo, a pena pode ser reduzida de um terço a dois terços se, por força de determinadas circunstâncias, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A diminuição da pena, nessa situação, deve ser avaliada de acordo com o grau de deficiência intelectiva do réu, vale dizer, de sua capacidade de autodeterminação. Nesse contexto, a ausência da justificativa para aplicação do redutor em seu grau mínimo viola o princípio do livre convencimento motivado, malferindo o disposto no art. 93, IX, da CF. HC 167.376-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 23/9/2014. Quinta Turma






DIREITO PENAL. ABSORÇÃO DO CRIME DE POSSE DE MAQUINÁRIO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

Responderá apenas pelo crime de tráfico de drogas – e não pelo mencionado crime em concurso com o de posse de objetos e maquinário para a fabricação de drogas, previsto no art. 34 da Lei 11.343/2006 – o agente que, além de preparar para venda certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência, mantiver, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha utilizados na preparação das substâncias. De fato, o tráfico de maquinário visa proteger a saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga ser produzida, ou seja, tipifica-se conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório. Portanto, a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Na situação em análise, não há autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de ―bis in idem‖. Com efeito, é salutar aferir quais objetos se mostram aptos a preencher a tipicidade penal do tipo do art. 34, o qual visa coibir a produção de drogas. Deve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sob pena de a posse de uma tampa de caneta – utilizada como medidor –, atrair a incidência do tipo penal em exame. Relevante, assim, analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela. Na situação em análise, além de a conduta não se mostrar autônoma, verifica-se que a posse de uma balança de precisão e de um alicate de unha não pode ser considerada como posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34, pois os referidos instrumentos integram a prática do delito de tráfico, não se prestando à configuração do crime de posse de maquinário.REsp 1.196.334-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013.

DIREITO PENAL. AUTONOMIA DE CONDUTA SUBSUMIDA AO CRIME DE POSSUIR MAQUINÁRIO DESTINADO À PRODUÇÃO DE DROGAS.

Responderá pelo crime de tráfico de drogas – art. 33 da Lei 11.343/2006 – em concurso com o crime de posse de objetos e maquinário para a fabricação de drogas – art. 34 da Lei 11.343/2006 – o agente que, além de ter em depósito certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência para fins de mercancia, possuir, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e utensílios que constituam laboratório utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. Nessa situação, as circunstâncias fáticas demonstram verdadeira autonomia das condutas e inviabilizam a incidência do princípio da consunção. Sabe-se que o referido princípio tem aplicabilidade quando um dos crimes for o meio normal para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito visado pelo agente, situação que fará com que este absorva aquele outro delito, desde que não ofendam bens jurídicos distintos. Dessa forma, a


depender do contexto em que os crimes foram praticados, será possível o reconhecimento da absorção do delito previsto no art. 34 – que tipifica conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório – pelo crime previsto no art. 33. Contudo, para tanto, é necessário que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Levando-se em consideração que o crime do art. 34 visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Relevante aferir, portanto, se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela quanto à coibição da própria produção de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios apreendidos não forem suficientes para a produção ou transformação da droga, será possível a absorção do crime do art. 34 pelo do art. 33, haja vista ser aquele apenas meio para a realização do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de um alicate – objetos que, por si sós, são insuficientes para o fabrico ou transformação de entorpecentes, constituindo apenas um meio para a realização do delito do art. 33). Contudo, a posse ou depósito de maquinário e utensílios que demonstrem a existência de um verdadeiro laboratório voltado à fabricação ou transformação de drogas implica autonomia das condutas, por não serem esses objetos meios necessários ou fase normal de execução do tráfico de drogas. AgRg no AREsp 303.213-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/10/2013

Terça-feira, 11 de março de 2014

1ª Turma reduz pena de condenada que transportava droga em ônibus

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Habeas Corpus (HC 118676) para reduzir a pena aplicada a uma mulher condenada por tráfico de drogas pela Justiça do Mato Grosso do Sul. O entendimento adotado foi de que o simples fato de se utilizar transporte público para transportar a droga não implica aumento da pena.

Condenada pela Justiça local a 1 ano e 8 meses de detenção por transportar 100 gramas de cocaína em um ônibus, a ré teve a pena aumentada para 1 ano, 11 meses e 10 dias em julgamento de recurso interposto pelo Ministério Público ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo a decisão daquela corte, a simples utilização de transporte público como meio para concretizar o tráfico já caracteriza a causa de aumento de pena previsto no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).

Segundo o dispositivo da lei, as penas previstas para tráfico são aumentadas se a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de diversos estabelecimentos – como escolas e hospitais – e em transportes públicos.

Para o relator do habeas corpus no STF, ministro Luiz Fux, a ré não incidiu na causa de aumento da pena de fazer do ônibus um instrumento para a venda. ―Ela estava transportando com ela a substância, de sorte que não haveria



sentido em aplicar a majorante como se ela estivesse vendendo dentro de um ônibus ou em uma escola‖, afirmou o relator em seu voto, acompanhado pela Turma por unanimidade.

STJ Súmula 501 - É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. (Súmula 501, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013)

Precedentes Originários

"[...] A Lei nº 11.343/06, ao revogar a Lei nº 6.368/76, disciplinou por inteiro o sistema de repressão ao tráfico ilícito de drogas e, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos traficantes, aumentando a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos, instituiu causa especial de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, e ainda reduziu o menor patamar de exasperação pelas causas especiais de aumento de pena de 1/3 (um terço) para 1/6 (um sexto). 2. A concessão da minorante do parágrafo 4º do artigo 33 e a aplicação da majorante no patamar do artigo 40, ambos da Lei 11.343/06 sobre a pena fixada com base no preceito secundário do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 não decorreria de mera retroatividade de lei nova mais benéfica, mas de verdadeira aplicação conjugada das normas revogada e revogadora, sendo de todo inviável, já que o sistema revogador instituiu causa de diminuição de pena e reduziu o menor patamar da exasperação pelas causas de aumento de pena justamente porque aumentara a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos. 3. Conquanto se reconheça na lei revogadora as hipóteses de nova causa de diminuição da pena, bem como de aumento de pena em patamar menor, não se pode pinçar uma regra de uma lei e uma regra da outra lei para o fim de beneficiar o

réu porque assim haveria a criação de uma terceira lei que, além de evidenciar atividade legiferante, vedada ao Poder Judiciário, deixa de considerar a norma como um sistema uno, coerente e harmônico.[...]" (AgRg no REsp 1212535 PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 11/04/2013) "[...] é descabida a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 à reprimenda cominada nos termos da Lei n. 6.368/1976. Na verdade, o condenado faz jus à aplicação integral da lei nova se esta lhe for benéfica. Em se tratando de tráfico de drogas, tal análise é feita caso a caso e consiste em verificar, essencialmente, se estariam preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de forma que, a partir da aplicação dessa causa de diminuição, a reprimenda final fosse menor do que aquela fixada nos termos da Lei n. 6.368/1976. [...]" (AgRg no HC 199324 MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 14/12/2012) '' [...] A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a verificação da lex mitior, no confronto de leis,é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga. II - Anorma insculpida no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput do art. 33. III - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na antiga lei (Art.12 da Lei nº 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador. IV - Dessa forma, a aplicação da referida

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minorante, inexoravelmente, deve incidir tão somente em relação à pena prevista no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. V - Em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita.[...]'' (EREsp 1094499 MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 18/08/2010) '' [...] A redução da pena de 1/6 até 2/3, prevista no art. 33, parág. 4o. da Lei 11.343/06, objetivou suavizar a situação do acusado primário,de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em restritiva de direito. 2. Embora o referido parágrafo tenha a natureza de direito material, porquanto cuida de regra de aplicação da pena, tema regulado no Código Penal Brasileiro, mostra-se indevida e inadequada a sua aplicação retroativa à aquelas situações consumadas ainda na vigência da Lei 6.368/76, pois o Magistrado que assim procede está, em verdade, cindindo leis para criar uma terceira norma - uma lei de drogas que prevê pena mínima para o crime de tráfico de 3 anos, passível de redução de 1/6 até 2/3, para agentes primários e de bons antecedentes, possibilitando, em tese, a fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão; contudo, essa norma jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser instituída por via de interpretação.[...] Na hipótese, o § 4o. faz referência expressa ao caput do art. 33 da nova Lei de Drogas, sendo parte integrante deste, que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos. Sua razão de ser está nesse aumento, para afastar qualquer possível ofensa ao princípio da proporcionalidade, permitindo ao Magistrado que, diante da situação concreta, mitigue a sanção penal do traficante ocasional ou do réu primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa; assim, não há como interpretá-lo isoladamente do contexto da novel legislação.[...] A solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico, vedando que o intérprete da Lei possa extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao

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acusado ou sentenciado.[...]'' (HC 86797 SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 07/04/2008) ''[...] inadmissível a combinação de leis, de modo a ser inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ao preceito secundário do art. 12 da Lei nº 6.368/76 (antiga lei de drogas). 6. Resultou consignado, entretanto, que não fica afastada a possibilidade de incidência da referida minorante à pena cominada no art. 33 da Lei nº 11.343/06, desde que tal operação seja mais favorável ao réu.[...]'' (HC 132634 PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 21/05/2013) '' '[...] impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei 6.368/76, somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena cominada ao delito do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. Tendo a Corte originária concluído peladesfavorabilidade da aplicação integral da Lei 11.343/06 ao paciente, o que ensejaria reprimenda maior que a irrogada com fundamento na Lei 6.368/76, não há constrangimento a ser sanado através da via eleita. [...]' '' (HC 202557SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 21/11/2012) ''[...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.117.068/PR, representativo da controvérsia, firmou entendimento no sentido de ser 'vedado ao Juiz, diante de conflito aparente de normas, apenas aplicar os aspectos benéficos de uma e de outra lei, utilizando-se a pena mínima prevista na Lei nº 6.368/76 com a minorante prevista na nova Lei de Drogas, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova'. [...] '' (HC 206821 SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 17/04/2013) '' [...] Desde que favorável ao réu, é de rigor a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, quando evidenciado o preenchimento dos requisitos legais. É vedado ao Juiz, diante de conflito aparente de normas, apenas aplicar os aspectos benéficos de uma e de outra lei, utilizando-se a pena mínima prevista na Lei n.º 6.368/76 com a minorante prevista na nova Lei de Drogas, sob pena de transmudar-se em legislador

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ordinário, criando lei nova. [...] '' (REsp 1117068 PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012) ado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012)

STJ DIREITO PENAL. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 12, § 2º, III, DA LEI 6.368/1976. O advento da Lei 11.343/2006 não implicou abolitio criminis quanto à conduta prevista no art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/1976, consistente em contribuir "de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica". Isso porque, apesar da revogação do referido dispositivo legal, o tipo penal nele contido subsiste em diversos artigos da Lei 11.343/2006. De fato, é certo que a Lei 11.343/2006 não repetiu literalmente o texto do inciso III do § 2º do artigo 12 da Lei 6.368/1976. Entretanto, a nova lei trouxe a previsão dos crimes de financiamento e custeio para o tráfico (art. 36), de colaboração como informante (art. 37) e, ainda, introduziu, no seu art. 33, § 1º, III, a ideia de que incorrerá nas mesmas penas do art. 33, caput (tráfico), aquele que consinta que outrem utilize bem de qualquer natureza de que tenha a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas. Assim, em uma interpretação sistemática, deve-se concluir que a conduta prevista no inciso III do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/1976 continua típica na vigência da Lei 11.343/2006, ainda que desdobrada em mais de um artigo da nova lei. Ademais, observe-se que a regra contida no art. 29 do CP também afasta a alegação de descriminalização da conduta em análise, pois quem contribui, de qualquer modo, para o crime, incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade. Precedentes citados: REsp 1.113.746-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2011; e HC 142.500-RJ, Sexta Turma, DJe 17/10/2011. HC 163.545-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/6/2013. Art. 42 da Lei 11.343/2006 e "bis in idem" O art. 42 da Lei 11.343/2006 ("O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente") pode ser utilizado tanto para agravar a pena-base quanto para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, do mesmo diploma normativo. Com base nessa orientação, a 1ª

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Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, nessa parte, o denegou. Aduziu-se que somente a questão relativa à incidência da causa de diminuição de pena, disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, teria sido discutida nas demais instâncias. No mérito, rejeitou-se, contudo, a tese da ocorrência de bis in idem pela suposta consideração da quantidade e da qualidade da droga objeto do tráfico também no exame das condições judiciais. HC 117024/MS, rel. Min. Rosa Weber, 10.9.2013. (HC-117024) ATUALIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL – Lei de Drogas STJ Súmula 501 - É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. (Súmula 501, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013)

STF veda combinação de leis para reduzir pena por tráfico de drogas

Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na sessão desta quinta-feira (7) não ser possível a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), combinada com penas previstas na Lei 6.368/1976, para crimes cometidos durante sua vigência. O ministro Ricardo Lewandowski, relator do Recurso Extraordinário (RE) 600817, sustentou que embora a retroação da lei penal para favorecer o réu seja uma garantia constitucional, a Lei Magna não autoriza que partes de diversas leis sejam aplicadas separadamente em seu benefício.

O relator sustentou que a aplicação da minorante prevista em uma lei, combinada com a pena prevista em outra, criaria uma terceira norma, fazendo com que o julgador atue como legislador positivo, o que configuraria uma afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes. A decisão no RE 600817, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF, servirá de paradigma para casos semelhantes.

O ministro observou que a Lei 6.386/76 estabelecia para o delito de tráfico de entorpecentes pena de 3 a 15 anos de reclusão, e a nova lei, mais severa, prevê para o mesmo crime pena de 5 a 15 anos. Ele destacou que a causa especial de diminuição de pena foi incluída apenas para beneficiar o réu primário, que tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas ou seja integrante de organização criminosa.

―Não resta dúvida que o legislador preocupou-se em diferenciar o traficante organizado, que obtém fartos lucros com a direção de atividade altamente nociva à sociedade, do pequeno traficante, denominado mula ou avião,

utilizado como simples mão de obra para entrega de pequenas quantidades de droga‖, disse o relator.

A corrente divergente entende que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da nova Lei de Drogas combinada com a pena da lei revogada não representa a criação de nova norma. Os ministros que defendem esta tese consideram que, como o dispositivo favorável ao réu não existia, a norma é autônoma e pode ser aplicada em combinação com a lei anterior.

Caso

O RE 600817 foi interposto pela Defensoria Pública da União (DPU) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), que não aplicou ao caso as causas de diminuição previstas na Lei 11.343/2006 (artigos 33, parágrafo 4º, e 40, inciso I) em combinação com a pena fixada com base no artigo 12 da Lei 6.368/76. Tal procedimento, segundo a Defensoria, seria mais benéfico ao réu.

No processo analisado, os ministros deram provimento parcial ao RE, negando a aplicação imediata da minorante da lei nova combinada com a pena da lei anterior, mas determinando a volta do processo ao juiz de origem para que, após efetuar a dosimetria de acordo com as duas leis, aplicar, na íntegra, a legislação que for mais favorável ao réu.

PR/AD

Tráfico de drogas: dosimetria e “bis in idem”

A 2ª Turma não conheceu de recurso ordinário em ―habeas corpus‖, mas concedeu, de ofício, a ordem em razão da utilização, em instâncias diversas, das mesmas circunstâncias para agravar a sanção penal tanto na primeira, quanto na terceira fase da dosimetria da pena. No caso, devido à natureza e à quantidade de entorpecentes, o recorrente fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de sete anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. No julgamento da apelação, o tribunal, tendo em conta a natureza e a quantidade da droga, aplicara, no percentual mínimo, a causa de diminuição disposta no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006. A Turma consignou que estaria evidenciado o ―bis in idem‖. Explicou que, tanto no afastamento da pena-base do mínimo legal — pelo juízo de 1º grau —, como na fixação da causa de diminuição da pena em um sexto — pelo tribunal —, teria havido a utilização dos mesmos critérios, quais sejam, da natureza e da quantidade dos entorpecentes. Relembrou que o STF, ao analisar o art. 42 da Lei 11.343/2006, dirimira divergência jurisprudencial entre a 1ª e a 2ª Turma e firmara o entendimento de a natureza e a quantidade do entorpecente poderem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal. Asseverou que, utilizado o critério da natureza e da

quantidade dos entorpecentes para elevar a pena-base, deveria a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 ser fixada no patamar de dois terços, porque não haveria qualquer outro fundamento fixado pelas instâncias antecedentes para impedir sua aplicação em grau máximo. Ressaltou o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos que vedavam a substituição da pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, artigos 33, § 4º, e 44, caput) e da norma que impunha regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º). Concluiu, assim, que tornar-se-ia necessário o reexame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e dos requisitos para fixação do regime prisional. RHC 122684/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.9.2014. (RHC-122684) SEGUNDA TURMA

Tráfico de drogas e indulto humanitário - 1

A 2ª Turma reiterou jurisprudência no sentido de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena a ele imposta, circunstância que não altera a tipicidade do crime. Na espécie, paciente condenada pela prática dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes pretendia a concessão de indulto humanitário em face de seu precário estado de saúde (portadora de diabetes, hipertensão arterial sistêmica e insuficiência renal crônica, além de haver perdido a integralidade da visão). A Turma asseverou que o fato de a paciente estar doente ou ser acometida de deficiência visual não seria causa de extinção da punibilidade nem de suspensão da execução da pena. Afirmou que os condenados por tráfico de drogas ilícitas não poderiam ser contemplados com o indulto. Ponderou que, nos termos da Lei 8.072/1990, o crime de tráfico de droga, equiparado a hediondo, não permitiria anistia, graça e indulto (―Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto‖). Pontuou que haveria consenso na doutrina quanto à impropriedade entre o disposto no art. 5º, XLIII, da CF (―a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem‖) e a regra de competência privativa do Presidente da República, contida no art. 84, XII, da CF (―conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei‖). Assinalou que a proibição do art. 5º, XLIII, da CF seria aplicável ao indulto individual e ao indulto coletivo. Enfatizou que, tanto o tráfico ilícito de entorpecentes, quanto a associação para o tráfico foram equiparados a crime hediondo (Lei 11.343/2006, art. 44) e, por isso, a benesse requerida não poderia ser concedida. HC 118213/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.5.2014. (HC-118213)

Tráfico de drogas e indulto humanitário - 2



Em acréscimo, o Ministro Celso de Mello lembrou que, eventualmente, se poderia invocar a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência, subscrita pelo Brasil e incorporada ao sistema de Direito positivo interno. Consignou que, hoje, essa seria a única convenção internacional revestida de eficácia constitucional, considerado o procedimento ritual de sua aprovação, nos termos do § 3º do art. 5º da CF (―§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais‖). Esclareceu que esse estatuto traria uma série de medidas destinadas a compensar a diferença entre situações de normalidade e situações excepcionais caracterizadas pela existência de necessidades especiais qualificada pela ocorrência de deficiências, inclusive essa de índole sensorial. Frisou que o art. 14 do Decreto 6.949/2009, que promulgou a referida Convenção, estabelece que os Estados nacionais, como o Brasil, não podem privar alguém do regime prisional apenas em razão dessa mesma deficiência (―1. Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas: ... b) Não sejam privadas ilegal ou arbitrariamente de sua liberdade e que toda privação de liberdade esteja em conformidade com a lei, e que a existência de deficiência não justifique a privação de liberdade. 2. Os Estados Partes assegurarão que, se pessoas com deficiência forem privadas de liberdade mediante algum processo, elas, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, façam jus a garantias de acordo com o direito internacional dos direitos humanos e sejam tratadas em conformidade com os objetivos e princípios da presente Convenção, inclusive mediante a provisão de adaptação razoável‖). Precedentes citados: HC 80.866/RJ (DJU de 14.6.2002) e ADI 2.795 MC/DF (DJU de 20.6.2003). HC 118213/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.5.2014. (HC-118213) Dosimetria da pena: circunstâncias judiciais, pena-base e proporcionalidade - 2

Ante a ilegalidade na fixação da pena-base, estabelecida acima do mínimo legal, a 2ª Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu parcial provimento a recurso ordinário em ―habeas corpus‖ e determinou o retorno dos autos à origem a fim de que fosse refeita a dosimetria da pena em relação a paciente condenado à pena de nove anos e seis meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 — v. Informativo 753. A Turma aduziu que alguns aspectos destacados na dosimetria da pena não deveriam ser considerados como circunstâncias desfavoráveis. Aludiu que, apesar de a divisão da droga em frações (54 ―trouxinhas‖) indicar potencial de alcançar grande número de usuários, seria preponderante, no caso dos autos, o fato de que a quantidade da droga seria pequena (7,1 gramas). Acrescentou que a utilização da própria residência como ponto de venda de drogas, por si só, não ensejaria uma maior reprovabilidade da conduta delituosa. Ademais, ressaltou que o juízo sentenciante incorrera em ―bis in idem‖ ao utilizar o fato de o réu estar cumprindo pena por crime idêntico para apontar a personalidade voltada para o crime e, simultaneamente, considerá-lo como antecedente


desfavorável. Por fim, destacou que o uso contumaz de drogas não poderia ser empregado como indicativo de necessidade de agravamento da reprimenda, visto que a conduta do usuário que vendesse drogas para sustentar o próprio vício seria menos reprovável do que a daquele que tivesse contato com as drogas apenas com intuito de lucro. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, que negavam provimento ao recurso por considerar que a fixação da pena acima do mínimo legal não se mostrara juridicamente desproporcional. RHC 122469/MS, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 16.9.2014. (RHC-122469) PLENÁRIO Dosimetria: tráfico de droga e “bis in idem” - 1

Caracteriza bis in idem considerar, na terceira etapa do cálculo da pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, quando essas circunstâncias já tiverem sido apontadas na fixação da pena-base, ou seja, na primeira etapa da dosimetria, para graduação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Por outro lado, não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena. Essa a orientação do Plenário que, em face de divergências entre as Turmas quanto à interpretação e à aplicação do art. 42 da Lei 11.343/2006, tivera a questão jurídica controvertida submetida à sua apreciação (RISTF, art. 22, parágrafo único). Em julgamento conjunto de habeas corpus, discutia-se, inicialmente, se a aplicação do art 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria configuraria bis in idem. Arguia-se, ainda, se, em caso positivo, qual seria a etapa em que o magistrado deveria aplicar a referida regra. No HC 112.776/MS, a defesa sustentava estar caracterizado o bis in idem, porque o magistrado de primeiro grau fixara a pena-base acima do mínimo legal e destacara, entre outras considerações, a natureza e a quantidade da droga apreendida. Além disso, na terceira etapa da dosimetria, ou seja, no exame do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, invocara essas mesmas circunstâncias para estabelecer a redução na fração de ¼. A impetração aduzia que essa dupla valoração negativa de um mesmo fato como circunstância judicial desfavorável e critério para fixação do quantum da diminuição da pena não teria embasamento jurídico. Questionava, ainda, o regime prisional fixado pelo magistrado sentenciante, inicial fechado, ante a interpretação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, na redação da Lei 11.464/2007. No HC 109.193/MG, a controvérsia restringia-se à legitimidade da invocação do art. 42 da Lei 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria da pena. HC 112776/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 19.12.2013. (HC-112776)

HC 109193/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 19.12.2013.(HC-109193)





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Dosimetria: tráfico de droga e “bis in idem” - 2

No HC 112.776/MS, o Tribunal, por maioria, concedeu, em parte, a ordem, para determinar ao juízo competente que procedesse à nova fixação da pena imposta ao paciente e fixasse o regime prisional, à luz do art. 33 do CP. O Plenário destacou que o Pacto de São José da Costa Rica, ratificado no Brasil pelo Decreto 678/92, acolhera o princípio do non bis in idem em contexto específico, ao estabelecer que o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos (art. 8º, 4). Asseverou-se que, a partir de uma compreensão ampliada desse princípio, não restrito à impossibilidade das persecuções penais múltiplas, desenvolveu-se uma das mais relevantes funções no direito penal constitucional: balizar a individualização da pena, com vistas a impedir mais de uma punição individual pelo mesmo fato em momentos diversos do sistema trifásico adotado pelo Código Penal. Consignou-se que, embora o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelecesse que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, nada impediria que determinada circunstância — por exemplo, a quantidade de droga apreendida — pudesse ser considerada, alternativamente, ou para fixação da pena-base ou para cálculo da fração de redução a ser imposta na última etapa da dosimetria (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º). Pontuou-se que esse critério, além de afastar ocorrência de bis in idem, prestigiaria o princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), a possibilitar um sancionamento mais adequado e condizente com a realidade processual. HC 112776/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 19.12.2013. (HC-112776)



Quanto ao regime prisional, assentou-se que o magistrado sentenciante fixara o regime inicial fechado com base apenas na vedação abstrata prevista na Lei 8.072/1990. Recordou-se que o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, na redação dada pela Lei 11.464/2007, fora julgado inconstitucional pelo STF. No mais, rejeitou-se o pedido do impetrante acerca da substituição da sanção corporal por pena restritiva de direitos, porque, nesse ponto, devidamente fundamentada a sentença. Por fim, registrou-se que a nova dosimetria da pena em nada afetaria os fundamentos utilizados pelo juízo de primeira instância, tendo em vista que qualquer que fosse a fase em que considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida, essas seriam circunstâncias que persistiriam para fins de negar ao paciente a substituição da reprimenda, a teor do art. 44, III, do CP. Vencidos, em parte, os Ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Dias Toffoli e Marco Aurélio, que concediam a ordem em menor extensão. Aduziam que a análise das circunstâncias na primeira e na terceira fase da dosimetria não caracterizaria bis in idem. Destacavam que o que elevaria a pena-base seria a intensidade da lesão à saúde pública, enquanto que a causa de diminuição seria decorrente do grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou a sua maior devoção à atividade criminosa. Frisavam que a natureza e a quantidade de droga serviriam, em ambos os casos, apenas como elemento indiciário de que se valeria o juiz para formar o seu livre convencimento motivado (CF, art. 93, IX, e CPP, art. 155).



HC 112776/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 19.12.2013. (HC-112776)



No que tange ao HC 109.193/MG, a Corte denegou a ordem por concluir que, no caso, a consideração da natureza da droga apreendida somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não caracterizaria constrangimento ilegal. O Plenário enfatizou que, nessa fase, em que analisadas as causas de aumento e de diminuição, o critério utilizado para dosar a fração adequada e suficiente para reprovação do delito seria construído, em regra, a partir de elementos que guardassem relação com a minorante ou com a majorante. Assinalou-se que, na Lei de Drogas, as causas de aumento previstas no art. 40 também permitiriam ao julgador dosar a quota a partir de parâmetros delimitados na majorante. Quanto à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, destacou-se que ambas as Turmas entenderiam que essa minorante estaria condicionada ao preenchimento, de forma cumulativa, dos requisitos de primariedade, de bons antecedentes e de que o agente não se dedicasse a atividades criminosas nem integrasse organização criminosa. Aduziu-se que esses critérios negativos seriam, portanto, excludentes da possibilidade de redução da pena, porque, se não estiverem todos presentes, inviabilizam a incidência do dispositivo. Ponderou-se que esses critérios revelariam a dificuldade de saber quais balizas deveria o julgador levar em conta para definir o quantum de diminuição, mormente em face da largueza da faixa admissível: de um sexto a dois terços. Considerou-se que, ante a ausência de critérios preestabelecidos para a escolha do quantum de diminuição na terceira fase da dosimetria, uma vez que a lei não colocaria à disposição do julgador nenhum dado que pudesse servir de parâmetro, não se vislumbraria contrária ao direito a possibilidade de o julgador socorrer-se de uma ou mais circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de Drogas. HC 112776/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 19.12.2013. (HC-112776)



Observou-se que, na primeira fase, dever-se-ia levar em conta algumas circunstâncias, preponderantes ou não, e, mais adiante, dosar-se-ia a redução com base em circunstâncias diferentes, a se evitar o bis in idem. Sem admitir essa interação entre o § 4º do art. 33 e o art. 42, ambos da Lei 11.343/2006, o julgador ficaria limitado a aplicar, indistintamente, a maior fração a todos os condenados que tivessem jus à redução, a acarretar uma uniformidade de apenamento, em flagrante violação dos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da legalidade, da motivação e da individualização da pena. Pontuou-se que, qualquer que fosse a circunstância utilizada pelo sentenciante (não apenas a quantidade e a qualidade da droga), estar-se-ia considerando, em última análise, o art. 42 da Lei de Drogas. Ponderou-se que essa discricionariedade, juridicamente vinculada, conferida ao magistrado, de definir o momento de sopesar as circunstâncias, seria admitida na jurisprudência do STF. Asseverou-se que as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006





poderiam ser consideradas, alternativamente, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria. Destacou-se que esse critério, além de afastar a ocorrência de bis in idem, prestigiaria o princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Por fim, registrou-se que aplicar qualquer fração de diminuição, diversa daquela imposta pelas instâncias ordinárias, demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. HC 112776/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 19.12.2013. (HC-112776) HC 109193/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 19.12.2013.(HC-109193)



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