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Juliane Vieira Teruel
DOSIMETRIA DA PENA
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2014
Juliane Vieira Teruel
DOSIMETRIA DA PENA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
como requisito parcial para obtenção do grau de
bacharel em Direito à Banca Examinadora do
Centro Universitário Toledo sob a orientação do
Prof. Ms.Emerson Sumariva Júnior.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2014
BANCA EXAMINADORA
Professor Emerson Sumariva Júnior
Professor Paulo Cavazzana
Drª. Sônia Cavalcante Pessoa
Araçatuba, 30 de outubro de 2014.
Agradecimentos
Dedico este trabalho primeiramente a Deus e
a Nossa Senhora de Aparecida, meus
protetores. Aos meus pais Donisete e Eva,
aos meus irmãos Carlos Diogo e Carolina,
aos meus queridos amigos e especialmente
ao meu noivo Wellington, sem as suas
palavras de incentivo, força e confiança nada
disso seria possível!
Agradeço também a todos os professores
que influenciaram na minha formação.
Obrigada pelo valioso conhecimento
transmitido. Agradeço ao Dr. Marcelo Yukio
Misaka pela oportunidade única de trabalhar
e aprender com o estagio. Agradeço também
de coração, meu orientador Professor Dr.
Emerson Sumariva Júnior, o qual
brilhantemente cumpriu o seu papel, me
orientando e ajudando com muita paciência
e tranquilidade, nos momentos de dúvidas.
Obrigada Professor Emerson!
Por fim, agradeço a todos aqueles que de
alguma forma contribuíram em minha vida
acadêmica, me apoiando dentro e fora da
sala de aula. Muito obrigada!
RESUMO
O presente estudo, elaborado como requisito parcial para a obtenção do grau de
bacharelado em direito, foi realizado através de pesquisas legais, doutrinárias e
jurisprudências, e tem como objetivo analisar a dosimetria penal, sob os enfoques
legais, doutrinários e jurisprudenciais. A importância do tema se revela quando
analisamos o interesse do réu e da própria sociedade na aplicação das sanções penais,
isto é, a dosimetria revela-se, ao mesmo tempo, em uma garantia individual (na
perspectiva do réu) e também uma garantia da sociedade (no exercício do jus puniendi).
Desse modo, a aplicação da pena, de modo escorreito e sem vícios,
Palavras chaves: direito – direito penal – aplicação da pena.
ABSTRACT
This study, prepared as a partial requirement for obtaining a bachelors degree in law,
was carried out through legal, doctrinal and jurisprudential research, and aims to
analyze the criminal dosimetry under legal, doctrinal and jurisprudential approaches.
The importance of this study is revealed when we analyze the interests of the defendant
and of society itself in the application of criminal sanctions, ie, dosimetry is revealed at
the same time in an individual guarantee (from the perspective of the defendant) and
also a guarantee society (in the exercise of jus puniendi). Thus, the imposition of
sentences of escorreito and without vices way
Key words: law - criminal law - application of the penalty.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 08
1. DAS PENAS .............................................................................................................. 09
1.1. Conceito e finalidade ......................................................................................... 09
1.2. Características .................................................................................................... 13
1.3. Espécies ............................................................................................................. 15
2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA APLICAÇÃO DA PENA ............................... 18
2.1. Dignidade de pessoa humana e devido processo legal ...................................... 18
2.2. Principio da Individualização da pena .............................................................. 22
2.3. Principio da responsabilidade pessoal e da culpabilidade ................................ 24
2.4. Principio da proporcionalidade ........................................................................ 25
2.5. Principio da anterioridade ................................................................................. 27
2.6. Principio da humanidade .................................................................................. 28
3. DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME .................................................................... 30
3.1. Conceito ............................................................................................................. 30
3.2. Espécies ............................................................................................................. 31
3.3. Diferença entre circunstância e elementar do tipo............................................. 34
4. DA FIXAÇÃO DA PENA ......................................................................................... 36
4.1. A obrigatoriedade de fundamentação e a discricionariedade regrada ............... 35
4.2. Fases da fixação da pena privativa de liberdade: o método trifásico ................ 36
4.2.1. Fase da fixação da pena base ................................................................. 38
4.2.2. Fase da fixação da pena provisória ........................................................ 42
4.2.3. Fase da fixação da pena definitiva ......................................................... 46
CONCLUSÃO .......................................................................................................... 48
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 50
8
INTRODUÇÃO
A dosimetria da pena é assunto de suma importância no Direito Penal, não
apenas devido a sua grande extensão e complexidade, mas também, e sobretudo, devido
a sua grande sensibilidade a erros, que uma vez cometidos, acarreta inevitavelmente,
uma pena mais severa ou mais branda do que a que seria a justa, na exata medida da lei.
Além disso, reveste-se de elevada importância social, tanto na perspectiva dos
acusados em processos penais, pois o que está em jogo são suas próprias liberdades,
tanto na perspectiva da sociedade, no intuito de exercer a pretensão punitiva no processo
penal, imputando uma pena adequada ao infrator de determinada norma.
O presente trabalho pretende investigar sistema de fixação da pena no Direito
brasileiro, com a intenção de responder a seguinte questão: o princípio fundamental da
individualização da pena está sendo bem atendido pelo método de dosimetria
atualmente em vigor no Brasil?
No primeiro capítulo trataremos da pena, sanção criminal. Abordaremos seu
conceito e suas finalidades, bem como, suas características e espécies.
Em seguida, no capítulo seguinte, estudaremos brevemente os princípios
norteadores do sistema de fixação da pena, dentre eles, a dignidade de pessoa humana e
o devido processo legal; a individualização da pena; a responsabilidade pessoal e a
culpabilidade; a anterioridade da lei penal; a proporcionalidade e a humanidade.
No terceiro capítulo tratamos do processo de fixação da pena. Inicialmente
discorreremos a respeito da a obrigatoriedade de fundamentação e a discricionariedade
regrada dos magistrados nesses procedimento. Em seguida, trataremos das três fases
componentes do sistema de fixação da pena brasileiro, quais sejam: a fase da fixação da
pena base; a fase da fixação da pena provisória e a fase da fixação da pena definitiva,
sempre abordando questões relevantes relacionadas aos temas.
9
I. DAS PENAS
1.1. Conceito e finalidade
A palavra pena‟ vem do latim „poena‟ que assumia o significado de castigo,
punição, dor, penitência. Segundo DELMANTO (2002, p. 67), a pena atualmente
significa “a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e
aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou ilícito penal.”
Nesse mesmo sentido, posiciona-se SILVANO VIANI (2007, p. 02), para quem
a pena é “o sacrifício imposto pelo Estado a uma pessoa, através de um processo, pela
prática consciente de um fato definido na lei como crime.”
A pena é um instituto de origem muito remota, já que existe desde as primeiras
civilizações das quais se tem notícia, e é um ponto em comum com todas as civilizações
já existentes.
Segundo RENÉ ARIEL DOTTI (2001, p. 54)
Em todos os tempos, em todas as raças ainda as mais rudes ou degeneradas,
encontramos a pena como o malum passions quod infligitur propter malum
acciones, como uma invasão na esfera do poder e da vontade do indivíduo
que ofendeu e porque ofendeu as esferas do poder e da vontade de outrem.
Durante todo esse período de desenvolvimento, que compreende os inícios da
civilização até os dias atuais, as penas passaram por diversas transformações de
conteúdo e, sem qualquer dúvida, as transformações continuarão existindo, pois
transformações são produtos do desenvolvimento histórico.
Inicialmente, as penas tinham caráter meramente punitivo, isto é, o interesse de
sua aplicação era de retribuir o mal que o agente tinha praticado com um mal que
atingisse a ele próprio.
Essa primeira fase, classificada pela doutrina penal como „primitiva‟,
compreende três subdivisões: vingança privada (manifestada no Código de Hamurabi);
vingança divina (manifestada no Código de Manu) e vingança pública (manifestada no
Direito Romano).
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Conforme DIEGO AUGUSTO BAYE0R (2013):
As penas sofreram muitas mutações durante toda a história, podendo estas
serem divididas em duas fases: a) a primitiva, que comporta a vingança
privada (Talião e Código de Hamurabi), a vingança divina (Código de
Manu), a vingança pública (a pena era entendida como meio de conservação
do Estado – Roma Antiga) e b) humanitária, surgida no ano de 1.764, com a
obra de Cesare Bonesanna, o Marquês de Beccaria, intitulada Dos delitos e
das penas. Em cada uma dessas fases, a pena apresenta sentido e finalidades
distintas.
Atualmente, e sobretudo após o ano de 1764, quando lançado o livro “Dos
delitos e das penas” de Cesare Bonesanna (Marquês de Beccaria), a pena passou a viver
um novo período de seu desenvolvimento histórico, passando a conter um caráter
humanitário.
O desenvolvimento do período humanitário do Direito Penal teve início no
período histórico denominado „Iluminismo‟, e ali se desenvolveu um “movimento que
pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal” e “é nesse momento que
o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema
filosófico e jurídico que é” como ensinam MIRABETE e FABRINI (2011, p. 18).
Mencionados autores (2011, p. 19) elaboraram síntese desse ideário:
1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de
sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que
atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das
sanções cruéis;
2. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-
las ou aplicar sanções arbitrariamente;
3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para
que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos;
4. A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência
do crime e de sua autoria;
5. Devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra dos
condenados (mortos civis);
6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do
condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso;
7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o
interrogatório, e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade;
8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar
o cidadão, mas também para recuperar o delinquente.
11
Por fim, devemos realizar alguns comentários a respeito da finalidade, ou mais
propriamente, das finalidades da pena. Há dezenas de teses sobre o assunto e, dentre
elas, podemos elencar exemplificativamente: vingança; vingança purificada; aceitação;
associação; convenção; correção; constrangimento psicológico; intimidação; defesa, e
ressarcimento.
Também, há muito subjetivismo nessas definições, variando as teses conforme
variam os estudiosos que se dedicam à matéria.
Coforme lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e FERNANDO CAPEZ
(2004, p. 632), a finalidade das penas é “aplicar a retribuição punitiva ao delinquente,
promover sua reabilitação social e prevenir novas transgressões pela intimidação
dirigida à coletividade.”
Já para CELSO DELMANTO (2002, p. 67), a pena tem “finalidade retributiva,
preventiva e ressocializadora”.
No entanto, para melhor possibilitar o estudo do cerne dessa questão, a doutrina
costuma agrupar as teorias em três grupos: o primeiro, das teorias absolutas; o segundo,
agrupando as teorias relativas, e um terceiro, congregando as teorias mistas.
São elas:
a) Teorias absolutas: segundo essa teoria, a pena teria uma finalidade
exclusiva, ou única, qual seja, a de retribuição do mal causado pelo autor do
delito, isto é, a pena tem um objetivo único que é “realizar a justiça”
aplicando uma sanção criminal ao infrator. Tal teoria prevê ainda, que deve
existir uma correspondência ou proporcionalidade entre o mal causado pelo
autor do delito, e o mal que a ele deveria ser impingido. Diz-se que está
voltada ao passado, porque a essas teorias importa retribuir o mal, com o
próprio mal.
b) Teorias relativas: de acordo com as teorias relativas, a pena não objetiva
retribuir o mal do crime, pelo fato criminoso cometido. Sua finalidade e
função precípua é evitar e inibir o cometimento de novos possíveis delitos.
Desse modo, a finalidade aqui é a preventiva, já que pretende defender a
sociedade da prática de novos fatos criminosos. Ao contrário das teorias
absolutas, as teorias relativas são voltadas para o futuro, e não para o
passado, como aquelas.
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c) Teorias mistas ou ecléticas: por fim, temos as teorias mistas, ou ecléticas,
que como o nome nos sugere, são uma mescla entre as teorias absolutas e as
relativas, anteriormente analisadas. De acordo com as teorias mistas,
portanto, as penas teriam finalidade retributiva e preventiva.
As teorias adotadas pelo Código Penal consagram as finalidades retributivas e
preventivas. Conforme os ensinamentos de SÉRGIO SHECAIRA e ALCEU CORRÊA
JÚNIOR (1995, p. 44):
Subsistem, portanto, e, até em razão da legislação pátria, a finalidade
retributiva e a preventiva (art. 59, caput do CP) contendo esta última a
ressocialização do delinquente.
Ressocialização não no sentido de reeducar o condenado para que esse passe
a se comportar de acordo com o que a classe detentora do poder deseja, mas
sim como reinserção social, isto é, torna-se também finalidade da pena a
criação de mecanismos e condições ideais para que o delinquente retorne ao
convívio da sociedade sem traumas ou sequelas que impeçam uma vida
normal. Sem tais condições, o resultado da aplicação da pena tem sido,
invariavelmente, previsível. É o retorno à criminalidade, ou segundo a
técnica penal, reincidência criminal (art. 63, CP).
De fato, a opção legislativa feita pelo legislador penal é bem clara. Conforme o
artigo 59 do Código Penal:
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [grifo]
[...]
A concepção de pena ressocializadora também está presente na Lei de
Execuções Penais (7.210/84):
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença
ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica
integração social do condenado e do internado. (Redação dada pela Lei nº
7.210 de 11.7.1984) [grifo]
13
[...]
No entanto, embora as expressões “reprovação e prevenção” do crime, utilizadas
no dispositivo legal mencionado indiquem as finalidades de reprovação e prevenção da
pena, há casos em que a finalidade é de cunho unicamente retribucionista, como
podemos extrair do artigo 121, §5º do Código Penal:
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
[...]
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma
tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº
6.416, de 24.5.1977)
Desse modo, vemos que em regra, as finalidades da pena no direito brasileiro
são de reprovação e de prevenção, mas, no entanto, podem haver exceções na legislação
penal em geral.
1.2. Características
Em relação às características das penas, os doutrinadores processuais penais não
são unânimes no número que apontam.
No entanto, podemos encontrar basicamente oito delas, tese sustentada por
Fernando Capez (2006) e que se adota neste trabalho, sendo certo que existem
doutrinadores que elencam apenas as cinco primeiras, como ocorre com José Frederico
Marques (1998):
a) Personalíssima: significa que a pena só pode atingir o autor e não terceiros
alheios à autoria do crime, nos termos do artigo 5º, XLV da Constituição Federal
14
de 1988. Na prática, importa no impedimento de que terceiros cumpram as
penas impostas a outrem;
b) Legalista: significa que a aplicação e o cumprimento da pena são disciplinadas
em lei, consoante aos artigos 5º, XXXIX da Constituição Federal e 1º do Código
Penal;
c) Inderrogável: uma vez imposta a condenação criminal, torna-se obrigatório o
seu cumprimento;
d) Proporcionalidade: essa característica da pena resulta do entendimento de que
as penas impostas devem guardar correspondência com a gravidade da infração
cometida. Isto é, para crimes mais graves, penas maiores; para crimes menos
graves, penas menores, conforme enunciado no artigo 5º, XLVI e XLVII da
Constituição Federal;
e) Anterioridade:essa característica se relaciona com o princípio da anterioridade
da lei penal, fundamentado nos artigos 5º, XXXIX da Constituição Federal e 1º
do Código Penal, e que preceitua que a lei já deve estar vigente na data do
cometimento do ilícito penal;
f) Individualidade: significa que tanto a imposição quanto o cumprimento da
pena deverão ser individualizados,de modo com que haja um ajuste entre o nível
de culpabilidade do agente e o mérito do apenado, nos termos do que dispõe o
artigo 5º, XLVI da Constituição Federal;
g) Humanidade: no sentido de que no ordenamento jurídico brasileiro, em regra,
não se admite a pena de morte (exceto nos casos em que se tenha guerra
declarada), que seja perpétua, ou de trabalhos forçados, banimento ou cruéis, nos
termos do artigo 5º. XLVII da Constituição Federal.
Por fim, devemos lembrar que o estudo das características das sanções penais
tem maior valor acadêmico e teórico do que prático.
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1.3. Espécies
O artigo 32 do Código Penal prevê a existência de apenas três espécies de penas:
“privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa”.
Vamos examinar brevemente cada uma delas.
As penas privativas de liberdade são o cerne do sistema penal, têm previsão
abstrata nos dispositivos penais e se aplicam diretamente.
Suas regras constam do artigo 33 e seguintes do Código Penal:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-
aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais
rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la
em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e
não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-
aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão
de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que
causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos
legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
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Como podemos extrair dos dispositivos citados, as penas privativas de liberdade
se subdividem em três tipos: a) penas de reclusão; b) penas de detenção e c) detenção
simples.
As penas de reclusão serão cumpridas em regime fechado, semi-aberto ou
aberto.
As penas de detenção serão cumpridas em regime semi-aberto ou aberto, salvo
quando exista a necessidade de transferência ao regime fechado, fenômeno esse
denominado regressão de regime.
Já a prisão simples é aplicável nos casos de contravenção penal, e seu
cumprimento dá-se no regime semi-aberto ou aberto.
As penas restritivas de direitos são sanções alternativas às penas restritivas de
liberdade, e podem ser aplicadas desde que preencham os requisitos do art. 44 do
Código Penal.
Sua finalidade é evitar o encarceramento dos autores de fatos típicos que
possuem menor expressão e o impactação social e assim, desafogar o sistema prisional e
tem como espécies a prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de
serviços à comunidade ou entidades públicas, intervenção temporária de direitos e
limitação de fim de semana.
A pena de multa, prevista nos arts. 49 e 50, do Código Penal, pode ser aplicada
isolada ou cumulativamente com pena restritiva de liberdade, conforme previsto em
cada delito.
Consiste em pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença
entre 10(dez) e 360(trezentos e sessenta) dias-multas, montante esse que é fixado nos
mesmos critérios de fixação de pena corporal, previstos nos arts. 59 e seguintes do
Código Penal.
Após a fixação da quantidade de dias-multas é fixado o valor de cada um deles,
isso diante das condições econômicas do réu, sendo de no mínimo 1/30 e no máximo 05
salários mínimos cada dia-multa (CP, art.49, §1º).
A multa deve ser paga no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, podendo ainda ser descontada em folha de pagamento nas
hipóteses do art.50, §1º, do Código Penal, tendo o prazo prescricional de 02(dois) anos.
17
Todavia, devemos ainda lembrar que a Constituição Federal de 1988, em seu
artigo 5º, XLVI, prevê cinco tipos de penas. Além das três constantes do artigo 32 do
Código Penal, a Carta Magna prevê outras duas, que são: a) prestação social alternativa
e b) suspensão ou interdição de direitos.
18
II. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA APLICAÇÃO DA PENA
2.1. Dignidade da pessoa humana e devido processo legal
O princípio da dignidade da pessoa humana foi erigido pelo legislador
constituinte de 1988 como um dos fundamentos centrais da Constituição e por
consequência, do próprio ordenamento jurídico brasileiro.
Vem o mesmo elencado logo no primeiro artigo da Carta de 1988, definido
como um dos “fundamentos” da República Federativa do Brasil:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Além disso, devemos mencionar que o princípio da dignidade da pessoa
humana, como princípio central do ordenamento jurídico, não é característica apenas da
Constituição brasileira, mas, pelo contrário, atualmente é tendência no
constitucionalismo mundial.
Como ensina UADI LAMMÊGO BULOS (2007, p. 84):
A propósito, insta lembrar que a constitucionalização da dignidade da
pessoa humana vem plasmada em diversos ordenamentos jurídicos
mundiais, o que comprova que o homem é o centro, fundamento e o fim das
sociedades contemporâneas. [grifo]
Ressaltada a importância do princípio da dignidade da pessoa humana na
Constituição brasileira e nas Constituições estrangeiras, cabe estabelecermos o seu
19
conceito jurídico.
Em poucas palavras, conforme lição de HELENA LOBO DA COSTA (2008, p.
38), o princípio da dignidade da pessoa humana é o “fundamento filosófico e jurídico, a
razão de ser dos direitos fundamentais.”
Segundo essa definição, o mencionado princípio seria a fonte de todos os outros
direitos fundamentais previstos entre os artigos 5 e 17 da Constituição Federal de 1988,
e que compreenderiam os direitos e garantias individuais, direitos sociais, direitos de
nacionalidade e os direitos políticos.
Esse parece ser o entendimento exposto pelos professores CELSO RIBEIRO
BASTOS e IVES GANDRA MARTINS (1988, p. 495):
O princípio da dignidade da pessoa humana parece englobar em si todos
aqueles direitos fundamentais, quer sejam os indivíduos clássicos, quer
sejam os de fundo econômico e social. Em última análise, a dignidade tem
uma dimensão também moral. São as próprias pessoas que conferem ou não
dignidades a suas vidas. Não foi este sentido, todavia, o encampado pelo
constituinte. O que ele quis significar é que o Estado se erige sob a noção da
dignidade da pessoa humana. [grifo]
De qualquer modo, INGO WOLFGANG SARLET (2007, p. 62) elabora um
conceito mais analítico do princípio da dignidade da pessoa humana, lecionando que a
dignidade humana é uma qualidade intrínseca de cada indivíduo, que o distingue dos
demais:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir
as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar
e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Em âmbito penal, mencionado princípio implica no reconhecimento de direitos
elementares aos acusados ou sentenciados, embora os mesmos possam ver-se privados
do direito de liberdade.
20
Nesse sentido, importante lição de MIRABETE (2005, p. 114):
Por estar privado de liberdade, o preso encontra-se em uma situação especial
que condiciona uma limitação dos direitos previstos na Constituição Federal
e nas leis, mas isso não quer dizer que perde, além da liberdade, sua
condição de pessoa humana e a titularidade dos direitos não atingidos
pela condenação. [grifo]
Quanto ao princípio do devido processo legal, devemos observar que o mesmo
tem raízes históricas quase milenares no Direito. Sua primeira aparição em um texto
normativo deu-se no ano de 1215, com a instituição da Magna Carta Libertarum, que foi
promulgada pelo Rei João Sem-Terra, em atendimento às exigências dos barões
ingleses, que pretendiam se ver livres dos abusos e arbitrariedades praticadas pelo Rei.
Esse direito foi consagrado no parágrafo 39 daquele documento, e como em
essência, ainda permanece inalterado, vale a pena sua transcrição:
Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus
direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em
seu status de qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos
proceder contra ele senão mediante um julgamento legal pelos seus pares ou
pelas leis da terra.
Com essas palavras, foi estabelecido que as privações de qualquer tipo aos
indivíduos, sobretudo da liberdade e dos bens patrimoniais, seria disciplinada e só
poderia ser realizada com a observância de todos os procedimentos legais previamente
instituídos, e não apenas seguindo a vontade do Rei.
Essa ideia atravessou os séculos, e se universalizou com a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, de 1948, que previu essa garantia em seus artigos 8º e 9º,
embora sem se referir explicitamente à expressão „devido processo legal‟:
Art.8º. Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais
competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos
fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.
Art. 9º. Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.
21
Diante dessa ampla aceitação internacional, a Constituição Federal de 1988,
alcunhada de „Carta Cidadã‟ não poderia deixar de consagrá-lo, sob pena de negação de
seus valores fundamentais, como a democracia e a dignidade da pessoa humana.
Essa previsão consta do inciso LIV do artigo 5º:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LIV - Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
Embora o enunciado constitucional seja bem singelo e enxuto, o dispositivo tem
altíssimo valor conceitual e operacional do Direito brasileiro, abrangendo em seu
conceito várias outras garantias igualmente fundamentais.
Como leciona ROBERTO MOREIRA DE ALMEIDA (2010, p. 37):
O princípio é tão amplo e tão significativo que legitima a jurisdição e se
confunde com o próprio Estado de Direito. Assim, aplica-se tanto na
jurisdição civil e na penal, como também nos procedimentos administrativos.
Ademais, engloba a reivindicação de direitos (inclusive de declarar a
inconstitucionalidade de lei), a eficaz defesa e a produção de provas. No
devido processo legal estão enfaixadas garantias representadas
principalmente pelos princípios do contraditório, ampla defesa, duplo
grau, publicidade, juiz natural, assistência judiciária gratuita. [grifo]
Isso significa que atualmente já não se concebe o princípio do devido processo
legal apenas como uma garantia de observância das leis para a restrição de direitos de
qualquer tipo, mas, deve-se enxergar o princípio como garantidor da observância de um
procedimento legal que seja justo e razoável, não apenas formalizado em leis.
Essa distinção fez com que fossem consideradas duas dimensões no princípio: a
procedimental (observância dos ritos processuais previstos na legislação) e a
substancial, que importa na justeza e razoabilidade do procedimento ao qual se
submetem os indivíduos para a válida restrição de direitos.
22
Sobre a dimensão procedimental, PAULO FERNANDO SILVEIRA (2001, p.
42):
O devido processo legal procedimental refere-se à maneira pela qual a lei, o
regulamento, o ato administrativo ou a ordem judicial são executados.
Verifica-se, apenas, se o procedimento empregado por aqueles que estão
incumbidos da aplicação da lei, ou do regulamento, viola o devido processo
legal, sem se cogitar da substância do ato.
Ainda PAULO FERNANDO SILVEIRA (2001, p.43), agora sobre o aspecto
substancial do princípio:
Para o substantivo devido processo, a lei deixa de ser um instrumento
afirmativo, positivista, modeladora da sociedade (norma de injunção
futurista), para ser encarada pela sua concepção negativa, ou seja, no sentido
de que o governo não pode interferir em determinadas áreas sensíveis do
direito, notadamente no que concerne aos direitos fundamentais, sem a
comprovação prévia, real e concreta, da existência de um sobrepujante
interesse público, que o compele, coativamente, a agir, restringindo direitos,
sem, contudo, os anular completamente.
Diante disso, devemos frisar que quando se trata de restrição de direitos, deve-se
observar os procedimentos estabelecidos em lei, mas esses procedimentos devem ser
razoáveis e lógicos, sobretudo quando se trata da supressão da liberdade, como é a regra
no processo penal.
2.2. Principio da Individualização da pena
Como ensina JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI (2013, p. 53):
“individualizar a pena é torná-la única, singular, específica para o caso concreto e seu
autor. A garantia previne o tratamento em massa em direito penal”.
Tem assento constitucional no artigo 5º, XLVI, da Carta de 1988, que dispõe que
a “lei regulará a individualização da pena” e é, portanto, uma garantia fundamental no
Estado brasileiro.
23
Em suma, dispõe o artigo que é direito de todo acusado ser punido na exata
medida de sua culpabilidade, após terem sido analisadas pormenorizadamente toda a sua
atuação criminosa no caso concreto.
Trata-se de princípio de fundamental importância para a aplicação da norma
penal, pois impede as decisões padronizadas, que não consideram as especificidades que
os casos concretos ostentam entre si.
Conforme LUIZ LUISI (2005, p. 89), trata-se de “retribuir o mal concreto do
crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso”.
Segue decisão do Superior Tribunal Federal, em acórdão de relatoria do Ministro
Marco Aurélio, onde se dá aplicação prática ao princípio:
"A Constituição Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no
art. 5º, XLIII: (...) Não fez menção nenhuma a vedação de progressão de
regime, como, aliás - é bom lembrar -, tampouco receitou tratamento penal
stricto sensu (sanção penal) mais severo, quer no que tange ao incremento
das penas, quer no tocante à sua execução. (...) Evidente, assim, que, perante
a Constituição, o princípio da individualização da pena compreende: a)
proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada
no preceito secundário da norma penal; b) individualização da pena aplicada
em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto
(dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a
dignidade humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no
cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das demais penas que
não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII).
Logo, tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da
pena (em abstrato, em concreto e em sua execução), exceção somente poderia
aberta por norma de igual hierarquia nomológica." HC 82.959, rel. Min
MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgamento em 23.2.2006, DJ de
1.9.2006.
Tal decisão foi um marco jurídico sobre o assunto, passando a ser reiterada até
embasar a edição da súmula vinculante nº 26 do STF:
Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento
de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico.
24
Por fim, devemos mencionar que referido princípio tem relação direta com a
dosimetria penal, pois é esse princípio que a fundamenta.
2.3. Principio da responsabilidade pessoal e da culpabilidade
Esses princípios, em certa medida, também se relacionam com o princípio da
individualização da pena, tendo em vista que dirige-se ao indivíduo e, mais
especificamente, com a sua conduta no caso concreto.
As implicações mais importantes dos referidos princípios são a que a pena não
se pode transmitir a terceiros e que só é punível a conduta culpável (em sentido amplo).
Conforme GIUSEPPE BETTIOL (1976) apud SHECARIA e ALCEU CORRÊA
(2002, p. 79):
A responsabilidade penal está intimamente ligada à pessoa do agente, assim
como o pressuposto da pena, isto é, a culpabilidade tem caráter estritamente
pessoal (...) não se pode punir por motivo algum quem não participou, de
algum modo, da prática de um crime. A responsabilidade penal, assim como
não se comunica a estranhos, não se transmite a herdeiros.
Em lição um pouco mais analítica, JÚLIO FABBRINI MIRABETE (2003, p.
40) assenta que a culpabilidade constitui um fundamento da pena, e que em seu conceito
dogmático encontram-se três elementos: capacidade de culpabilidade; consciência de
ilicitude e exigibilidade da conduta:
Segundo o princípio da culpabilidade, em sua configuração mais elementar,
“não há crime sem culpabilidade”. A culpabilidade – como fundamento da
pena – refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao
autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso
exige-se a presença de uma séria de requisitos – capacidade de culpabilidade,
consciência de ilicitude e exigibilidade da conduta – que constituem os
elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade.
Geralmente, tal principio têm aplicação em crimes cometidos por sociedades
empresariais, de modo a afastar a punição objetiva de sócios que não praticaram atos de
gestão, conforme na seguinte decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul:
25
APELACAO-CRIME. SONEGACAO FISCAL. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO SOCIO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCIPIOS DA
RESPONSABILIDADE PESSOAL E DA CULPABILIDADE ADOTADOS
PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. ABSOLVICAO. EMBORA
SOCIO, UM DOS APELANTES NAO LABORAVA NA EMPRESA
AUTUADA. APENAMENTO PECUNIARIO. APLICACAO DO ART-
8 DA LEI 8137/90. (DERAM PROVIMENTO AO APELO DE DELAI
MODEL E PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DE CLAUDIO
ALBRECHT).(Apelação Crime Nº 696034271, Terceira Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto,
Julgado em 22/08/1996)
Desse modo, vemos que tais princípios são de grande conteúdo dogmático e,
portanto, importantíssimos para o estudo das penas, já que também constituem um dos
fundamentos da mesma.
2.4. Principio da proporcionalidade
Também conhecido com princípio da razoabilidade, em matéria penal, esse
princípio remonta ao Período Iluminista dos Séculos XVII e XVIII, e em especial, à
clássica obra de Cesare Beccaria (Dos Delitos e das Penas – 1764), onde o autor elabora
a afirmação de que as penas previstas em lei deveriam guardar uma relação de
proporcionalidade com a gravidade do crime cometido e que, por evidência, não faria
sentido um crime mais leve ser apenado com uma sanção mais severa que um crime de
menor gravidade.
Desde então, essa noção de proporcionalidade já está presente no estudo do
Direito Penal. Nesse sentido, JÚLIO FABRINNI MIRABETE (2005, p. 57):
De acordo com o princípio da proporcionalidade, num aspecto defensivo,
exige-se uma proporção entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a
sanção a ser a ele infligida, e, num aspecto prevencionista, um equilíbrio
entre a prevenção geral e a prevenção especial para o comportamento do
agente que vai ser submetido à sanção penal.
Atualmente, a doutrina costuma identificar três desdobramentos do princípio: a)
adequação; b) necessidade e c) proporcionalidade em sentido estrito.
26
Leciona LUIZ RÉGIS PRADO (2013, p. 172):
Considerando-se as três vertentes ou subprincípios da proporcionalidade lato
sensu (adequação ou idoneidade; necessidade ou exigibilidade e
proporcionalidade em sentido estrito), pode-se afirmar que uma medida é
razoável quando apta a atingir os objetivos possíveis, ensejando menos ônus
aos direitos fundamentais, e quando as vantagens que aportam superam suas
desvantagens.
Para mais, importante citar lição de MARIA CECÍLIA PONTES CARNAÚBA
(2000, p. 100), onde a mesma destaca o aspecto de supraprincípio do princípio em
estudo, salientando que o mesmo condiciona a aplicação de qualquer norma, evitando-
se desproporções injustificadas:
Esse princípio visa, justamente, evitar que haja injustiças decorrentes da
aplicação intransigente de qualquer norma prevista no artigo em que se
insere. Assegura que as normas nele insertas são a regra geral e têm
aplicabilidade obrigatória, tal como estão postas, desde que não excluam
outros direitos igualmente tutelados pela Constituição.
Por fim, como exemplo de aplicação prática do princípio da proporcionalidade,
trazemos acórdão do Supremo Tribunal Federal, de relatoria da ex-MINISTRA ELLEN
GRACIE, onde se debatia a possibilidade ou não de aplicação da pena de receptação
simples (art. 180, CP) aos crimes de receptação qualificada (art. 180, §1º, CP):
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. APLICAÇÃO DA
PENA DA RECEPTAÇÃO SIMPLES. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STF
E DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que "não
se mostra prudente a imposição da pena prevista para a receptação simples
em condenação pela prática de receptação qualificada, pois a distinção feita
pelo próprio legislador atende aos reclamos da sociedade que representa, no
seio da qual é mais reprovável a conduta praticada no exercício de atividade
comercial" (STJ, EREsp 879.539/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 11/04/2011).
II. O Supremo Tribunal Federal também decidiu que "não há dúvida acerca
do objetivo da criação da figura típica da receptação qualificada que,
inclusive, é crime próprio relacionado à pessoa do comerciante ou do
industrial. A idéia é exatamente a de apenar mais severamente aquele que, em
razão do exercício de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma
das condutas descritas no referido § 1º, valendo-se de sua maior facilidade
para tanto devido à infra-estrutura que lhe favorece" (STF, RE 443.388/SP,
Rel. Ministra ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/09/2009).
III. Agravo Regimental improvido.
27
Como podemos ver, a Suprema Corte, corroborando o entendimento que já era
adotado no Superior Tribunal de Justiça, decidiu que as diferentes penas para os
diferentes tipos de delito se justificavam, e portanto, eram proporcionais, dado que a
razão da previsão de maior apenamento do crime de receptação qualificada era em razão
da maior gravidade do delito, já que praticado ocultado por estabelecimentos
empresariais.
2.5. Principio da anterioridade
O princípio da anterioridade da lei penal, que vem desde o Direito Romano e é
também conhecido pelo brocardo latino “nullum crimen nulla poena sine lege praevia”,
literalmente, “não há crime nem pena sem lei anterior”, aponta que uma pessoa só pode
ser punida por um delito se à época de seu cometimento o mesmo já estava
completamente descrito em lei valida e em vigor.
Tem previsão expressa na Constituição Federal de 1988, e pela posição, constitui
direito fundamental dos indivíduos, imodificável até por emenda à Constituição, por se
tratar de cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, §4 da Carta:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
Bem como, no primeiro artigo do Código Penal:
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.
28
Conforme lição de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO (1994) apud
MAURACH REINHART (1962, p. 112), o princípio da anterioridade da lei penal tem
quatro desdobramentos:
a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (proibição da edição de leis
retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade);
b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (proibição da fundamentação
ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário);
c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibição da fundamentação
ou do agravamento da punibilidade pela analogia); e
d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a proibição de leis penais
indeterminadas).
Conjugados esses quatro desdobramentos do princípio, logo vemos que o mesmo
se constitui em uma das mais importantes garantias penais dos indivíduos, tanto é, que
além da posição de destaque na Constituição Federal, com o status de direito
fundamental, o mesmo também vem expresso logo no artigo inaugural do Código Penal,
que foi elaborado na longínqua data de 1940.
2.6. Principio da humanidade
Também o princípio da humanidade teve a sua origem no pensamento iluminista
de poucos séculos atrás, que postulava a humanização das penas, que até então,
comumente submetiam os delinquentes a severas penas corporais.
Conforme LUIZ RÉGIS PRADO (2013, p. 176):
A ideia de humanização das penas criminais tem sido uma reivindicação
constante no perpassar evolutivo do Direito Penal. Das penas de morte e
corporais, passa-se de modo progressivo, às penas privativas de liberdade e
destas às penas alternativas (ex. multa; prestação de serviços à comunidade,
interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana)
No mesmo sentido, IVAN DE CARVALHO JUNQUEIRA (2005, p. 58):
O princípio da humanidade postula da pena uma racionalidade e uma
proporcionalidade que anteriormente não se viam, está vinculado ao mesmo
29
processo histórico de que se originaram os princípios da legalidade, da
intervenção mínima e até mesmo, sob o prisma da danosidade social, o
princípio da lesividade.
Em aplicação prática do princípio da humanidade das penas, importante
julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO.
AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA GRAVE OU MORTE. CRIME HEDIONDO.
REGIME INICIALMENTE FECHADO. PROGRESSÃO DE PENA.
POSSIBILIDADE.
O delito de estupro, ainda que cometido em sua forma simples e mesmo com
violência presumida, é considerado crime hediondo. Precedentes do STF e
desta Corte. Tendo sido recepcionado pela Constituição da República o
sistema progressivo de cumprimento de pena, constante do Código Penal e
da Lei de Execução Penal, negá-lo ao condenado por crime hediondo gera
descabida afronta aos princípios da humanidade das penas e da sua
individualização. Recurso Especial, a que se nega provimento.
(STJ - REsp 567101 MG 2003/0116392-5 – Rel. Min. PAULO MEDINA –
Julgado em: 15/09/2005).
Como podemos notar, o Tribunal assentou que mesmo quando do cometimento
de crimes hediondos, como o estupro, os criminosos faziam „jus‟ à progressão de
regime, sob pena de ofensa ao princípio da humanidade, por exemplo.
30
III. DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
A correta compreensão do institutito das circunstâncias do crime também
constitui pressuposto para que cheguemos ao ponto principal deste trabalho e possamos
compreender a dosimetria penal.
Por isso, convém analisarmos a questão de maneira um pouco mais analítica.
3.1. Conceito
Um importante ponto a ser frisado ao estudarmos o conceito das circunstâncias
do crime são que elas são fatos, situações, dados concretos, objetivos ou subjetivos, que
cercam todo o cometimento de um crime, mas não são partes integrantes deste.
Não são as circunstâncias componentes do delito, se analisados os seus aspectos
constitutivos. São elas situações que cercam o cometimento do delito, meramente
adjacentes e não nucleares.
Conforme lição do saudoso professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS
(2001, p. 142):
As circunstâncias colocam-se entre o crime e a pena, permitindo a graduação
desta. Não pertencem exclusivamente à teoria do crime nem à teoria da pena.
Constituem dados de ligação entre uma e outra, permitindo melhor
individualização da sanção penal. Assim, nosso CP as inseriu no Capítulo da
aplicação da pena (art. 59 e ss.) que pertence ao Título das penas...
No mesmo sentido, SILVANO VIANI (2007, p. 18):
Não pertencem exclusivamente à teoria do crime e nem à teoria da pena.
Representam elas dados subjetivos e objetivos que envolvem o fato delituoso
e o agente, aumentando ou diminuindo a gravidade do crime sem modificar-
lhe a sua estrutura. Acompanham o fato punível, mas não se confundem com
os seus elementos constitutivos, além de não contribuírem para a existência
ou inexistência do crime.
As circunstâncias também comportam algumas subdivisões em diferentes
espécies, categorização que estudaremos no próximo tópico.
31
3.2. Espécies
O Código Penal brasileiro traz três espécies de circunstâncias: as judiciais, as
legais e ainda, as inominadas. As primeiras, denominadas circunstâncias judiciais,
constam do artigo 59 do Código, que vale a pena ser aqui transcrito:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie
de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A essas circunstâncias se deu a qualificação de „judiciais‟ pelo fato de incumbir
ao Juiz fazer a ponderação das mesmas no caso concreto, de modo a alcançar a pena
“suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.
Já as circunstâncias legais são as que constam da lei penal. Dividem-se em dois
tipos: genéricas e específicas.
As circunstâncias legais genéricas constam de toda a Parte Geral do Código
Penal, e constituem as agravantes, atenuantes e causas gerais de aumento ou diminuição
de pena.
Como exemplos de circunstâncias legais genéricas, podemos citar os artigos 61 e
65 do Código Penal:
32
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma
da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher
grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima;
33
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o
provocou.
Já as circunstâncias legais específicas, como o nome sugere, constam nos tipos
penais incriminadores. Como exemplos dessas circunstâncias, podemos mencionar os
artigos 121, § 2º e 155, §4º do Código Penal:
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Furto simples
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é
cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Finalmente, as circunstâncias legais inominadas são como as retratadas no artigo
66 do Código Penal:
34
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente
em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Desse modo, ao aplicar uma pena, todas essas circunstâncias devem ser levadas
em conta.
3.3. Diferença entre circunstância e elementar do tipo
Embora já possa ter ficado claro que as circunstâncias do crime não se
confundem com as elementares do tipo penal, não é demais transcrever importante lição
de RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR (2013, p. 65), onde o autor realiza muito
bem essa diferenciação conceitual:
Distingue-se a elementar de uma circunstância pelo processo hipotético de
eliminação. Se a exclusão de certo fator implica a descaracterização do fato
como crime, ou faz surgir outro crime, tal dado é uma elementar. Ex:
eliminando-se o fato “funcionário público”, não há crime de prevaricação,
nem outro qualquer pela demora na movimentação de um processo;
eliminando-se o mesmo dado, deixa de existir o peculato e pode haver
apropriação indébita. Logo, ser funcionário público é elemento essencial dos
crimes de prevaricação e de peculato. Se o fator excluído não impede a
caracterização do crime, trata-se de uma circunstância do crime. No artigo
268, parágrafo único, que dispõe sobre a pena de infração de medida sanitária
preventiva, ser funcionário da saúde pública ou exercer a profissão de médico
é causa de aumento (excluído o fator „médico‟, o crime existe, mas sem a
causa de aumento). Já no artigo 269, ser médico é elementar do tipo de
omissão de notificação de doença. Ser prefeito municipal integra o tipo do
artigo 89 da Lei 8.666/93 (não pode ser circunstância judicial desfavorável.)
De fato, esse método para distinção entre elementar do tipo e circunstância do
crime é muito conhecido na doutrina, e também muito fácil de ser colocado em prática.
Basta localizarmos a circunstância ou a elementar e realizarmos o seu isolamento: caso
o delito deixe de existir, estaremos diante de uma elementar; do contrário, caso o crime
continue existindo, estaremos diante de uma circunstância.
IV. DA FIXAÇÃO DA PENA
35
4.1. A obrigatoriedade de fundamentação e a discricionariedade regrada
Embora seja de noção geral de todos a necessidade de motivação dos atos
judiciais, sob pena de nulidade do mesmo, convém dedicarmos algumas palavras a
respeito da motivação no procedimento de fixação da pena, tendo em vista que esse é
um tema recorrente nos recursos processuais em geral.
Conforme o artigo 93, IX da Constituição de 1988:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
De fato, devemos observar que o julgador goza de certa discricionariedade na
calibração da pena. No entanto, essa discricionariedade não é plena, mas pelo contrário,
é balizada por limites legislativos.
Isto é, o julgador não pode se libertar totalmente dos parâmetros legais, nem para
diminuir e nem para aumentar a pena para além dos limites mínimos e máximos
estabelecidos pelo legislador. GUILHERME DE SOUZA NUCCI (2002, p. 225) define
o processo de fixação da pena como “um processo judicial de discricionariedade
juridicamente vinculada...”
No mesmo sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal, em acórdão de
relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, no qual se aborda a questão da
discricionariedade regrada dos magistrados no procedimento de fixação das penas:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.
LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN
IDEM NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE, COM DUPLA VALORAÇÃO DE
ELEMENTOS CONSTANTES DO PRÓPRIO TIPO. NÃO OCORRÊNCIA.
RECURSO NÃO PROVIDO.
36
1. Constatar que possuía o recorrente circunstâncias judiciais desfavoráveis
era o que bastava para que a pena fosse fixada acima do mínimo legal. O
magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para
fixar a pena em conformidade com a sua finalidade, tendo em vista a
prevenção e a repressão do crime.
2. Resta, assim, nesse particular, devidamente motivado o quantum de pena
fixado na decisão atacada, além de ser proporcional ao caso em apreço, não
se prestando o habeas corpus para o reexame ou a ponderação das
circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal. Precedentes.
3. Recurso ordinário não provido.
(STF - RHC 112940 DF – Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Julgado em
26/02/2013.)
O importante a se frisar, é que os atos judiciais de ponderações de circunstâncias
na fixação da pena também devem ser concreta e satisfatoriamente motivados. Se o juiz
aumenta a pena, deve explicar porque o faz; se diminui a pena, também deve fazer o
mesmo.
Conforme o Supremo Tribunal Federal:
Incabível a fixação da pena além do mínimo, se não houve fundamentação
para justificar fosse ela exacerbada. Nulidade da decisão condenatória, para
que outra seja proferida.
(STF – HC- Relator Aldir Passarinho – JUTACRIM 89/477 e RTJ 121/101)
Esse é um dado de suma importância, pois conforme lição de GUILHERME DE
SOUZA NUCCI (2002, p. 226): "é a motivação da sentença que oferece garantia contra
os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais
vícios de julgamento”.
4.2. Fases da fixação da pena privativa de liberdade: o método trifásico
Para atender ao mandamento constitucional da individualização da pena (art. 5º,
XLVI, CF), a legislação penal haveria de prever um procedimento para que ocorresse a
fixação da pena em juízo.
Disse-se „em juízo‟ pois também há uma fixação da pena que ocorre no plano
legislativo, anterior ao plano judicial. Essa fixação legislativa se dá com a previsão em
abstrato, no preceito secundário das normas penais, dos limites mínimos e máximo das
sanções cominadas a cada espécie de delito.
37
De qualquer forma, o procedimento de fixação da pena é regulado
principalmente pelo Código Penal, que em seu artigo 68 „caput‟ estabelece as diretrizes
básicas desse processo:
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
O que o legislador penal consagrou com essas palavras foi o método conhecido
como trifásico, que como o próprio nome sugere, é composto por três fases sucessivas
de dosimetria.
A primeira fase é a fase da pena base, onde são consideradas as oito
circunstâncias judiciais previstas no „caput‟ do artigo 59 do Código Penal, quais sejam:
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos,
circunstâncias e consequências do crime, bem como, comportamento da vítima.
Essa primeira fase tem fundamental importância no processo, pois é nela que se
irá determinar o quantum da pena, que posteriormente sofrerá alteração em virtude das
ponderações que virão nas etapas subsequentes.
Tais circunstâncias, além de constituírem direção para o estabelecimento da
pena-base, servem também para a determinação de qual espécie de pena a ser aplicada,
bem como, seu regime inicial de cumprimento e, ainda, se é possível a substituição de
pena privativa de liberdade por outra, de menor gravidade, quando e se cabível.
Fixada a pena-base, deve o julgador passar à segunda fase do processo de
fixação da pena, qual seja, a fase da pena provisória (ou circunstancias legais), onde
deverá o magistrado considerar as atenuantes e agravantes do delito, aumentando ou
diminuindo a pena anterior, conforme esteja ou não diante das situações previstas nos
artigos 61 a 66 do Código Penal.
Por fim, na terceira e última fase da dosimetria penal, a fase da pena definitiva,
deve o julgador perquirir se existem causas de aumento ou diminuição de pena, que
podem estar previstas de modo genérico na Parte Geral do Código Penal, como por
exemplo, no artigo 14, ou previstas em delito específico, como o §1º do artigo 121,
também do Código Penal.
38
JÚLIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N. FABBRINI (2011, p.300) bem
elucidam esse procedimento:
Determina a lei o cálculo da pena em três etapas: “a pena base será fixada
atendendo-se ao critério do art. 59 deste código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas
de diminuição e aumento” (art. 68, caput). Dessa forma, o juiz deverá fixar a
„pena base‟, tendo em vista apenas as circunstâncias judiciais (culpabilidade,
antecedentes, etc.). Em seguida, levará em conta as circunstâncias agravantes
e atenuantes, aumentando ou diminuindo a pena em quantidade que fica a seu
prudente arbítrio e dando ênfase às circunstâncias preponderantes. Por fim,
sobre este último resultado, aplicará os aumentos e diminuições previstos nas
causas gerais e especiais nas proporções previstas nos respectivos
dispositivos legais, inclusive a redução referente à tentativa, quando for o
caso.
Desse modo, o sistema de fixação da pena adotado no direito brasileiro é o
método trifásico, muito relacionado com o jurista Nelson Hungria, e que estabelece três
fases sucessivas para a determinação do quantum final de pena a ser cumprido pelo
sentenciado.
4.2.1. Fase da fixação da pena base
A fixação de uma pena base, entre o mínimo e o máximo legal, é o ponto de
partida lógico para a dosimetria da pena, pois é sobre a pena base que se realizarão as
operações de adição ou subtração ao tempo inicialmente previsto.
Conforme os ensinamentos de JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI (2000,
p. 187), a pena base é:
... aquela que o juiz aplicaria, em definitivo se não existissem causas legais
de modificação definidas como agravantes, atenuantes, majorantes e
minorantes, de incidência obrigatória na segunda e na terceira fases do
método trifásico (art. 68 do CP).
Como vimos, na fixação da pena base o juiz se atentará para a análise das
circunstâncias do artigo 59 „caput‟ do Código Penal, que são oito.
39
Cinco são relacionadas ao agente (culpabilidade, antecedentes, conduta social,
personalidade e motivos); duas relacionadas ao fato (circunstâncias e consequências), e
uma relacionada à vitima (comportamento).
FERNANDO CAPEZ (2008, p. 127) traz breves anotações sobre os aspectos que
os magistrados deverão levar em conta na análise das oito circunstâncias assinaladas:
Culpabilidade: O grau da culpa e a intensidade do dolo importam na
quantidade de pena que será atribuída ao acusado. Além disso, todas as
condições pessoais do agente, a avaliação dos atos exteriores da conduta, do
fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência
valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade, são considerados
pelo juiz, ao fixar essa circunstâncias.
Antecedentes: Consideram-se como tais todos os fatos da vida pregressa do
agente, bons ou maus, ou seja, tudo que ele fez antes da prática do crime.
Antecedente significa, apenas, anterior envolvimento em inquéritos policiais
e processos criminais.
Conduta social: Refere-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu
relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento
dentro da sociedade.
Personalidade: É a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. A
intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de
sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de
arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade.
Motivos do crime: São os precedentes psicológicos propulsores da conduta.
Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica,
causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como
circunstância judicial, evitando o bis in idem.
Circunstâncias e consequências do crime: Possuem caráter genérico,
incluindo-se nessa referência as de caráter objetivo e subjetivo não inscritos
em dispositivo específico. As circunstâncias podem dizer respeito, por
exemplo, à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior
determinação do criminoso, ao local do crime, que pode indicar a maior
periculosidade do agente durante ou após a prática da conduta criminosa. As
consequências dizem respeito à extensão do dano produzido pelo delito,
desde que não constituam circunstâncias legais.
Comportamento da vítima: Embora inexista compensação de culpa em
Direito Penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal
circunstância é levada em consideração, abrandando-se a sanção do agente.
É de se destacar que todas essas circunstâncias devem ser analisadas no sentido
de se obter a resposta se a mesma é favorável ou desfavorável ao réu, sendo vedado ao
juiz deixar de analisar uma ou outra circunstância.
40
Nesse sentido, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI (2010, p. 397),
acrescentando que a pena base deve ser obrigatoriamente fixada no mínimo se todas as
circunstâncias forem favoráveis ao réu, devendo a mesma ser acrescida na medida das
circunstâncias desfavoráveis:
É defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito
circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-
base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena
no mínimo. Não sendo, deve ela situar-se acima da previsão mínima feita
pelo legislador.
Não é demasiado lembrar, também, a Súmula 440 do Superior Tribunal de
Justiça, que dispõe que “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.
De qualquer modo, atualmente se firmou na jurisprudência o entendimento de
que o ponto de partida para a fixação da pena base deve ser o patamar mínimo. Em
defesa dessa lógica, e em busca de se evitar injustiças na dosimetria penal, indaga
SILVANO VIANI (2007, p. 27):
Não se trata de partir do patamar mínimo para beneficiar o réu, e sim, de
evitar erros ou defeitos no exame das circunstâncias e consequentes
injustiças. Ora, se quando todas as circunstâncias judiciais forem
indisfarçadamente favoráveis ao réu, a pena base deve, necessariamente, ser
aplicada no mínimo legal, por qual razão já não partir desde logo desse
patamar e gradativamente aumentá-la na medida em que ficarem
demonstradas as desfavoráveis?
Portanto, a pena-base parte do mínimo legal e vai sendo elevada conforme sejam
demonstradas as circunstâncias desfavoráveis ao réu. Contudo, há outra orientação
firmada na doutrina: a de que a pena base não poderá ser superior à pena média (que é
obtida da divisão por 2 do resultado da soma entre a pena mínima e a pena máxima
cominada na norma penal).
Segundo FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA (2002):
Se existem duas fases na aplicação da pena, que não admitem a superação
dos limites abstratos, pressupõe-se que o legislador reservou a primeira
metade para o cálculo da pena base e a segunda para a incidência das
circunstâncias agravantes porventura existentes no caso concreto [...]
41
Observe-se que o legislador, ao fazer a opção política no dimensionamento
do grau de censurabilidade de um ilícito, fixando a pena abstrata, presume
que a tal montante máximo somente poderá chegar o juiz , quando constatar
que as circunstâncias judiciais são negativas (1ª fase) e que existem várias
agravantes genéricas (2ª fase).
Portanto, e também considerando a premissa de que não há sobrevalor de uma
circunstância desfavorável sobre a outra, deverá o julgador aumentar até 1/8 da
quantidade entre o mínimo e o máximo legal, a cada circunstância desfavorável que se
fizer presente no caso concreto.
Como exemplo prático dessas diretrizes, podemos citar o crime de lesão corporal
seguida de morte, que tem previsão no art. 129,§3º do Código Penal. A pena mínima é
de 4 anos, e a pena máxima é de 12 anos. Isso nos dá uma pena média de 8 anos.
A pena base, assim, deve ficar entre 4 e 8 anos. A diferença entre os limites é de
4 anos e, esse número, dividido por 8 (número de circunstâncias a serem analisadas) nos
dá a quantidade de 6 meses, que é o valor que pode ser aumentado diante da presença de
cada circunstância desfavorável.
Finalmente, devemos ainda observar que em certas ocasiões não se poderá
avaliar negativamente uma circunstância desfavorável caso a mesma seja parte
integrante da descrição típica do delito; quando caracterizar uma circunstância
agravante ou causa especial de aumento de pena.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PENA-BASE. DOSIMETRIA.
VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÍNSITA
AO TIPO PENAL. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
[...]
2. A justificativa para a majoração da pena-base, em razão da declarada
motivação (busca do lucro fácil), é inerente ao próprio tipo previsto no
art. 242 do Código Penal Militar.
[...]
STF - HC 115005 PE – Rel. Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI –
Julgado em 18/06/2013.
Tal se dá porque as circunstâncias seriam novamente avaliadas em etapas
posteriores da dosimetria penal, e acabariam constituindo um „bis in idem‟.
42
4.2.2. Fase da fixação da pena provisória
Trata-se da segunda fase de fixação da pena.
O primeiro fato ao qual devemos chamar a atenção é a impossibilidade de
fixação da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento da súmula 231 do STJ
e de reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “não é admissível admitir a
incidência de circunstâncias atenuantes genéricas para fixar a reprimenda abaixo do
mínimo legal. STF – HC 92.742/RS – 04.03.2008.”
Ainda, é importante citar que não há previsão legal sobre o quantum da
exasperação ou atenuação, cabendo tal tarefa ao magistrado guiado por seu prudente
arbítrio. A jurisprudência tem indicado a fração de 1/6 para cada agravante ou
atenuante, sempre limitados no mínimo e no máximo da pena em abstrato.
Assentada tais premissas, na segunda fase da dosimetria penal examinam-se as
agravantes e as atenuantes do delito. As agravantes estão descritas nos artigos 61 e 62
do Código Penal; as atenuantes estão previstas em sua maioria no artigo 65 do Código
Penal, havendo a previsão de apenas uma atuante genérica no artigo 66 do mesmo
diploma legal.
4.2.2.1. As agravantes em espécie e o concurso de agentes
O inciso primeiro do artigo 61 trata da reincidência.
Conforme o artigo 63 do Código Penal, “verifica-se a reincidência quando o
agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Já GUILHERME DE SOUZA NUCCI (2002, p. 198) define reincidência como
“o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado
definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior”.
A partir dos conceitos legais e doutrinários mencionados, temos que são dois os
requisitos para que se verifique a reincidência e se compute essa agravante no
majoramento da pena:
a) existência de sentença condenatória a pena privativa de liberdade (não
pecuniária), com trânsito em julgado, por fato que constitua crime (não
contravenção) e que não tenha cunho militar ou político e,
43
b) prática de novo delito, após trânsito em julgado de sentença penal
condenatória criminal.
Em relação à reincidência, devemos frisar também que passados cinco anos do
cumprimento da pena, a sentença penal condenatória deixa de surtir os efeitos da
reincidência, embora ainda sirva para constatação de maus antecedentes.
No entanto, para a utilização válida das duas situações para o agravamento da
pena, uma deve ser considerada para a exasperação da pena base, e a outra, na segunda
fase da dosimetria.
Conforme o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO. CONDENAÇÃO. PENA-
BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ALEGADO BIS IN IDEM NA
ANÁLISE DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E
DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ORDEM DE HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONCEDIDA
1. [...]
2. Não configura bis in idem a utilização de condenações anteriores com
trânsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e
a reincidência do paciente, desde que uma delas seja utilizada para exasperar
a pena-base e a outra na segunda fase da dosimetria.
(STJ - HC 167.459/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
DJe de 12/02/2012).
Em lição no mesmo sentido, NELSON FERRAZ (RT 618/319) atenta para a
impossibilidade de ocorrência de „bis in idem‟ entre as agravantes, na segunda fase da
dosimetria, especificamente, com relação à reincidência:
Quando a mesma circunstância for comum a mais de uma fase da dosimetria,
deverá ser utilizada uma só vez, e na última fase em que couber. Assim, em
se tratando de réu reincidente, esta circunstância não poderá incidir a título de
antecedentes, da primeira fase da dosimetria, mas tão-somente como
circunstância legal da segunda fase – art. 61, inciso I, do Código Penal.
Além da reincidência, nesta segunda fase da dosimetria penal, e antes de passar
ao exame das atenuantes, deve o magistrado diligenciar no sentido de verificar a
presença de outra série de agravantes, quais sejam, aquelas descritas no inciso II do
artigo 61, II, do Código Penal:
44
Art. 61. [...]
I – (omissis)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma
da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher
grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
O dispositivo legal contempla onze situações bem diversificadas, que uma vez
verificadas no caso concreto autorizam o incremento da pena. Um ponto a ser observado
é que as mesmas têm aplicabilidade tão-somente quando se tratar de crimes dolosos.
Nesse sentido, JULIO FABBRINI MIRABETE e RENATO N. FABBRINI
(2011, p. 285):
O inciso II do dispositivo em estudo refere-se à várias circunstâncias que,
envolvendo o fato criminoso, tornam-no mais grave e, em consequência,
implicam fixação da pena maior do que aquela que seria aplicada se não
existissem. Tais agravantes aplicam-se, porém, apenas aos crimes dolosos, já
que apenas quando conhecidas e aceitas pelo agente podem ser tidas como
índices de maior culpabilidade a exigir censuras mais graves do agente.
Além dessas agravantes específicas e circunstanciais, o Código Penal ainda
trouxe outras, no artigo 62:
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
45
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade
ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
No entanto, mencionado artigo trata apenas de agravantes aplicáveis a delitos
praticados em concurso de agentes, conferindo maior reprovabilidade à conduta daquele
que de em suma, organiza agentes, estimula-os à prática do crime, instiga inimputáveis
ou executa ou participa de crime mediante promessa de recompensa.
4.2.2.2. As atenuantes
Para equilibrar a dosimetria da pena, o Código Penal também prevê as
atenuantes específicas, constantes de seu artigo 65, e as atenuantes genéricas, ou
inominadas, constantes do artigo 66.
As atenuantes da pena do artigo 65 são: I) ser o agente menor de 21 (vinte e um),
na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II) o
desconhecimento da lei; III) ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante
valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo
após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a
autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em
tumulto, se não o provocou.
Já as atenuantes inominadas são assim enunciadas pelo artigo 66: “a pena poderá
ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora não prevista expressamente em lei”.
Conforme NELSON HUNGRIA (1958, p. 281):
Podem ser apontados alguns exemplos de circunstâncias inominadas: a
extrema penúria do autor de um crime contra o patrimônio, o arrependimento
do agente, a confissão voluntária de crime imputado a outrem ou de autoria
ignorada, a facilitação do trabalho da Justiça com a indicação do local onde
46
se encontra o objeto do crime, a recuperação do agente após o cometimento
do crime etc.
Também as atenuantes não contam com previsão específica do quantum a ser
abatido na dosimetria. Conforme CEZAR BITTENCOURT (2009, p. 634): “o Código
não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes
legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz.”
Por fim, devemos tratar da questão do concurso de circunstâncias agravantes e
atenuantes. Essa questão refere-se à presença simultânea das circunstâncias positivas e
negativas no caso concreto, e conta com previsão expressa no artigo 67 do Código
Penal, que dá a seguinte solução: “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
Nesta esteira, é entendimento de MARCELO MISAKA (2014, p.53):
Pela redação daquele artigo irá prevalecer (preponderar) a circunstância
relativa aos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência, independentemente de ser uma agravante ou atenuante.
Ilustrando: presente a agravante do recurso que dificultou a defesa da vitima
e a atenuante da prática do crime por relevante valor moral, esta deve
prevalecer, já que atinente aos motivos do crime. Então a pena será atenuada
e não agravada.
4.2.3. Fase da fixação da pena definitiva
A terceira e última fase da dosimetria penal consiste na fixação da pena
definitiva, após a ponderação das causas de aumento e diminuição de pena. A grande
novidade em relação às fases anteriores consiste no fato de aqui a pena alcançada poder
extrapolar os limites mínimos e máximos constantes do tipo penal.
Essas causas estão dispersas pelo Código Penal e são facilmente encontradas,
pois as mesmas estão sempre representadas em fração, por exemplo: diminui-se a pena
pela metade; aumenta-se em dois terços, etc...
Há também uma ordem a ser obedecida. A princípio, o magistrado aplica as
causas de aumento e, em seguida, as causas de diminuição. A causa de diminuição em
razão de crime tentado será sempre a última a ser aplicada.
Sendo certo que “no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas
na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
47
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”, conforme o parágrafo
único do artigo 68 do Código Penal.
48
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto neste trabalho, a principal conclusão a que chegamos é
a de que atualmente, o sistema de aplicação da sanção criminal no Brasil vem
respondendo satisfatoriamente aos anseios sociais da existência de um método seguro e
transparente de punição estatal.
No primeiro capítulo, quando tratamos da pena, instituto jurídico secular e que
hoje se reveste de características humanitárias, vimos que as finalidades que se esperam
atingir com a sua instituição são retributivas e preventivas, isto é, são direcionadas para
retribuir o mal causado pelo agente, bem como, evitar que o mesmo volte a delinquir e
outros membros da sociedade venham a delinquir.
No segundo capítulo, tratamos dos sólidos princípios que servem de norte à
aplicação das sanções criminais. Tais princípios têm a função de orientar o julgador a
se conduzir nos limites dos direitos e garantias fundamentais constantes da
Constituição.
Dentre eles, os de maior significado são o princípio da dignidade da pessoa
humana e o devido processo legal, especialmente em seu aspecto substantivo. Além
destes, o da individualização da pena também se mostra de suma importância, haja vista
que é este a própria razão de ser do procedimento da dosimetria.
No terceiro capítulo abordamos as circunstâncias do crime, e vimos que estas
são fatos, situações, dados concretos, objetivos ou subjetivos, que cercam todo o
cometimento de um crime, mas não são partes integrantes deste.
Como espécies de circunstâncias, tratamos das legais, judiciais e inominadas. As
judiciais têm esse nome porque sua análise e valoração no caso concreto incumbe ao
juiz. Já as circunstâncias legais são as que constam da lei penal.
Dividem-se em dois tipos: genéricas e específicas. As circunstâncias legais
genéricas constam de toda a Parte Geral do Código Penal, e constituem as agravantes,
atenuantes e causas gerais de aumento ou diminuição de penal.
Por fim, vimos que as circunstâncias inominadas são como as constantes do
artigo 66 do Código Penal.
No quarto capítulo, tratamos especificamente da fixação da pena em Juízo.
Vimos que o sistema adotado pelo legislador brasileiro é o trifásico, onde o juiz
percorre três fases antes de chegar-se à pena definitiva. Esse sistema é muitas vezes
49
denominado de método de Nelson Hungria, já que este jurista que o concebeu
inicialmente no Brasil.
Compõe-se de três fases sucessivas: a de fixação da pena base; a fixação da pena
provisória e a fixação da pena definitiva. É um sistema mais seguro que o anterior,
bifásico, pois se atém a pormenores que este sistema tratava de modo mais abrangente e
menos específico.
Um dado importante é a necessidade de fundamentação de toda calibração que o
juiz realizar, em atendimento ao mandamento constitucional da motivação dos atos
judiciais (art. 93, IX, CF). Além disso, a discricionariedade com que o magistrado atua
não é plena, mas regrada, já que a própria lei penal a ela impõe limites.
Esses dados são relevantes, pois impedem o arbítrio, tornando a dosimetria da
pena transparente e cristalina.
Desse modo, por todo o exposto, forçoso concluir que o atual sistema de
dosimetria penal brasileiro vem atendendo satisfatoriamente aos anseios sociais, pois é
informado por princípios de peso e por um sistema legal solidificado pela atuação da
doutrina e da jurisprudência.
50
REFERÊNCIAS
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2013
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Penal como forma de repressão do delinquente. Disponível
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