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JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: IMPLICAÇÕES DO ATIVISMO

JUDICIAL E LIMITES LEGÍTIMOS DA ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO.

Kleber Rocha Sampaio1

RESUMO.

O presente estudo tem por objeto a análise da efetivação do direito à saúde, considerando a

participação do Judiciário, o qual vem assumindo a posição de principal protagonista na

concretização desse direito. A pesquisa aborda a questão do fenômeno da judicialização das

políticas públicas de saúde e as implicações decorrentes do ativismo judicial, pontuando as

condições, causas e efeitos dessa realidade, demonstrando que o a judicialização é legítima

quando se comporta dentro dos limites materiais e formais existentes.

Palavras Chaves: Direito à Saúde, Judicialização da Saúde, Ativismos Judicial.

ABSTRACT

The present study aims to the analysis of the effectiveness of the warrant to health,

considering the Judiciary participation, which has been assuming the position of main

protagonist in the realization of that law. The research discusses the judicialization

phenomenon question of the public politics and the implications arising from judicial

activism, punctuating the circumstances, causes and effects of that reality, demonstrating that

the judicialization is lawful when it behaves within of the material and formal existent

restrictions.

Keywords: Law to Health, Health Judicialization, Judicial Activism

1 Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Administrativo e de

Hermenêutica Jurídica do Curso de Direito da Faculdade Cearense (FaC.). Advogado da Assessoria Jurídica da Secretaria da Saúde do Estado do Ceará. Membro da Conselho Fiscal do Sindicato dos Advogados do Estado do Ceará. E-mail: kleber@faculdadescearenses.edu.br.

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SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O reconhecimento do direito à

saúde como direito fundamental do homem; 3. A Saúde no

Brasil como Direito Fundamental Social; 4. O fenômeno da

Judicicialização das Políticas Públicas de Saúde no Brasil; 5.

Causas, Condições e Efeitos da Judicialização das Políticas

Públicas de Saúde; 6. Limites da atuação do Poder Judiciário;

7. Considerações finais; 8 Referências

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende analisar a atuação judicial no controle das

políticas públicas na área da saúde, matéria esta, tradicionalmente, afeta às competências dos

Poderes Executivo e Legislativo, face à célebre “Teoria da Separação dos Poderes”. O

interesse pela matéria surgiu em decorrência do exercício da atividade advocatícia no âmbito

da Saúde Pública, que tem despertado para a urgente necessidade de compatibilizar os meios

legais e materiais existentes para que se possa imprimir a maior efetividade possível a esse

direito. Sempre se teve claro as dificuldades matérias existentes, como a escassez de recursos

financeiros, humanos, tecnológicos, elementos determinantes para o estabelecimento das

políticas públicas nesta área.

A partir da inserção do direito à saúde como direito fundamental social na

Constituição Federal, iniciou-se, por razões diversas, uma demanda desenfreada, por

intermédio do Poder Judiciário, com fim de impulsionar a concretização material desse

direito, a qual vem sendo acolhida, sem maiores preocupações com os limites dos recursos

disponíveis. Esse cenário preocupa, pela possibilidade de levar à inviabilização do Sistema de

Saúde Pública. Assim, é premente se compreender as causas, as condições e os reflexos desse

fenômeno, a fim de contribuir para apontar soluções que possam evitar a estagnação do

Sistema. Razão porque o interesse de investigar esse direito enquanto sua dimensão teórica e

prática.

O estudo sobre a efetivação do direito fundamental à saúde tem sido

recorrente, o que não retrata uma banalização do tema, ao contrário, exterioriza a relevância

que adquire na sociedade, de forma que todos (acadêmicos, gestores públicos, profissionais de

saúde e também os magistrados) estão imbuídos em colaborar para que a este direito possa ser

efetivado na maior amplitude possível, pois, afinal, trata-se do bem maior do homem: o

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direito a uma vida saudável. Diante das dificuldades formais e materiais existentes, ver-se que

isso representa um enorme desafio.

A doutrina pátria tem tratado da matéria com idealismo exacerbado,

pontuando o caráter ideal a ser atingido: universalidade e integralidade, sem enfrentar as

determinantes que dificultam sua concretização no mundo real. Os juristas tem defendido uma

postura ativista do Judiciário, sem considerar as limitações impostas a Administração

Pública/Poder Executivo pela limitação financeira e operacional, constitucional e legal. A

jurisprudência, por sua vez, ainda não chegou a um consenso sequer quanto à extensão desse

direito: se de caráter absoluto ou relativo, muito menos quanto aos limites da atuação do

Poder Judiciário. Acrescente-se que a discussão do tema ganha ainda mais relevância pelo

fato da elevação do direito á saúde à condição de direito fundamental social

constitucionalmente previsto, sem lhe delinear claramente os limites e amplitude. O influxo

disto é que tem se cristalizado a idéia de que direito constitucionalizado, é direito a ser

concretizado a qualquer custo.

O objetivo desta investigação consistirá, portanto, na análise da extensão ou

amplitude do direito à saúde no Brasil e das causas, condições e limites da atuação do Poder

Judiciário na efetivação desse direito. Será que a Constituição emprestou ao direito à saúde

um caráter absoluto ou relativo, ao vincular sua prestação mediante políticas sociais e

econômicas? Quais as condições e causas que levam os titulares desse direito a bater as portas

do Judiciário: ineficiência na execução de políticas públicas ou as condições formais e

materiais, que limitam a sua efetivação? Quais os limites da decisão judicial: as políticas

públicas estabelecidas e o respeito à separação dos poderes ou ele está autorizado a assumir

uma postura ativista, interferindo nas atribuições dos outros Poderes? Em síntese, o Poder

Judiciário tem legitimidade para criar e determinar a execução de políticas públicas na área de

saúde?

Compreende-se que nenhum direito que exija uma prestação positiva do

estado, como no caso o direito à saúde, pode ter caráter absoluto. A própria limitação de

recursos, impõe limites. O direito à saúde é fundamental e relevante, mas deve ser

relativizado, dentro de uma ótica de ponderação (razoabilidade e proporcionalidade), para que

não seja radicalizado ao ponto de atender os interesses individuais, em detrimento dos

interesses coletivos. Para tanto, a observância das políticas públicas existentes é fundamental.

As condições e causas que levam os titulares desse direito a bater as portas do Judiciário são

muitas. Contudo, a condição decisiva é o conceito aberto do direito à saúde, adotado pela

CF/88, sem impor claramente o seu alcance, aliada ao princípio democrático do livre acesso

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ao Judiciário. As causas imediatas passam pela baixa eficácia dos serviços públicos de saúde,

a omissão do legislativo em regular o Sistema, a escassez de recursos. Percebe-se legitima a

atuação do Judiciário quando decide assegurar o direito à saúde, devido à omissão, sem causa,

do Poder Público. Entretanto, não se vislumbra a mesma legitimidade quando decide ao

arrepio dos princípios constitucionais, em manifesto desprezo às políticas públicas e á reserva

do possível, criando e determinado a implementação dessas por parte do Poder Executivo. Tal

proceder implica uma interpretação além do possível se extrair das normas constitucionais,

incitando a cultura de ativismo judicial, nem sempre benéfica à ordem jurídica: tenciona as

relações entre os Poderes da Republica; investe as atribuições dos poderes, cria distorções na

isonomia de atendimento, consagrando interesses individuais, em prejuízo dos coletivos.

Não se tem a ilusão de encontra respostas definitivas. Pretende-se apenas

buscar elementos que possam possibilitar uma melhor compreensão da dimensão do problema

e colaborar para o avanço da efetivação do direito à saúde, dentro do respeito à ordem

constitucional, demonstrando que a atuação do Judiciário, quando incitada pelo ativismo

judicial, não goza de legitimidade.

Para alcançar os resultados pretendidos, se percorrerá um longo caminho. Na

primeira etapa se abordará o direito à saúde como um direito fundamental, decorrente do

reconhecimento como direito do homem. Na segunda, se cuidará da questão da positivação do

direito à saúde na Constituição Federal/88. A seguir virá uma análise da judicialização das

políticas públicas de saúde, passando pelo problema das condições, causas e efeitos dessa

judicialização, para em seguida se avaliar os limites da atuação do Poder Judiciário nesta área.

Concluindo, o trabalho, restará comprovado alguns das hipóteses levantadas, em especial: o

caráter relativo do direito à saúde, mas de aplicação imediata; que a não efetivação do direito

à saúde decorre não apenas da ineficiência da administração pública, mas sobretudo pela falta

de recursos financeiros, que reflete na deficiência de recursos tecnológicos, humanos e leva a

priorizar políticas públicas que atendam o maior número de pessoas possíveis. Outras

hipóteses, entretanto, comprovam apenas tendências, mas não fecham a questão, como: a

ausência de legitimidade do Judiciário para criar políticas públicas através de decisões

judiciais, pois nem o próprio judiciário chegou a um consenso, existindo decisões pró e

contra, muito embora chegar-se a conclusão que o problema da tensão entre os Poderes da

República não é a judicialização no seu sentido objetivo, mas decorre, sobremaneira, da

posição adotada por alguns membros do Judiciário, de ativismo judicial. Por fim, verificou-se

que mesmo o Judiciário deve observar limites na efetivação do direito à saúde, os quais

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devem se conter dentro do conteúdo do processo, conforme um juízo de ponderação entre o

que se pleiteia e è realmente possível conceder, sem comprometer os interesses coletivos.

A investigação adota análise crítica da literatura sobre a matéria, tanto

nacional como estrangeira, tendo preferência maciça à primeira. Houve também uma

preocupação em pesquisar a jurisprudência e as decisões judiciais, com o fim de dá suporte e

fundamento as posições expostas ao longo do trabalho.

Por fim, tem-se a certeza que não se conseguiu dá as respostas para todos os

problemas do SUS, mas essa não era a intenção. O mérito que se busca, é tão somente

participar da discussão e colaborar para o aprimoramento deste tão relevante direito. O

objetivo já será alcançado, caso tenha ao menos despertado em outros o interesse pelo debate.

2 O RECONHECIMENTO DO DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO

FUNDAMENTAL DO HOMEM.

As expressões “direitos dos homens” e “direitos fundamentais” são

constantemente usadas como sinônimos, de forma que é necessário deixar claro que apesar

dos últimos estarem contidos nos primeiros, não se confundem. Os direitos dos homens estão

ligados a uma concepção jusnaturalista, que o concebe como sendo imanentes à própria

natureza humana e por isso mesmo são universais e válidos para todos, independente de

tempo e lugar, já os direitos fundamentais tem um caráter juspositivista, decorrente da ordem

jurídica instituída em cada território, válido em determinados períodos. Nesta concepção,

direito fundamental nada mais é do que um direito humano positivado: um direito humano

expressamente reconhecido pela ordem jurídica interna ou internacional seja em Constituições

ou em cartas de direitos (CANOTILHO, 1999).

Por este prisma, não há que se negar que a verdadeira distinção entre os

direitos humanos e fundamentais ocorre apenas no plano formal de seu reconhecimento, já

que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados no âmbito interno da ordem

jurídica constitucional de determinado Estado, ao passo que os direitos humanos são

consagrados em diplomas internacionais2, de reconhecida abrangência universal.

2 “Assevere-se, ainda, que no plano do direito internacional, o Brasil foi signatário de alguns tratados que reconhecem os

direitos sociais como direitos humanos fundamentais, a exemplo da Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), Protocolo de São Salvador (1988) adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) e o Pacto de São José da Costa Rica, no qual o Brasil acolheu expressamente o princípio do não retrocesso social, entendido este como a impossibilidade de redução dos direitos sociais amparados na Constituição, garantindo ao cidadão o acúmulo de patrimônio jurídico.” (Associação dos Procuradores do Estado do Ceará. A Eficácia Horizontal dos Direitos Sociais. Fortaleza. APECE.

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Os direitos fundamentais, inicialmente assumiram uma postura negativa, no

sentido de delimitar o poder estatal frente aos administrados, paulatinamente, evoluiu para

assumir uma postura ativa, exigindo ações positivas do Estado, como no caso dos direitos de

segunda geração (direitos sociais) e avançando para o reconhecimento de direitos a partir do

senso humano de colaboração coletiva (meio ambiente, bem-estar socioeconômico,

autodeterminação das gentes), os quais são considerados de terceira geração ou direitos de

solidariedade e fraternidade, que tem por fim a proteção de grupos humanos (família, povo,

nação), delineando assim, direitos de titularidade coletiva ou difusa. Acrescente a esses os

direitos fundamentais de quarta e quinta geração, que seriam aqueles que surgiram no final do

Século passado, devido ao grau avançado de desenvolvimento tecnológico da humanidade,

sendo estes ainda apenas pretensões de direitos (BONAVIDES, 2001). Certo é que os direitos

fundamentais da primeira e segunda geração dimensionam-se sobre o indivíduo e os demais,

sobre os grupos humanos (PAGLIUCA, 2010).

O direito á saúde, tema central de nosso trabalho, se apresenta como um

direito social de segunda geração, posto que se externa como um verdadeiro direito à

prestação3, ou seja, um direito que para ser efetivado requer a atuação positiva do ente estatal.

3 A SAÚDE NO BRASIL COMO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL

O Direito a Saúde como verdadeiro Direito Fundamental do brasileiro

encontra fundamento nos princípios democráticos que norteiam a Constituição Federal (CF)

no sentido de garantir a cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. II e III),

coadunando-se com as diretrizes fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e

solidária no objetivo de promover o bem estar de todos (art. 3º, inc. I e IV).

A saúde, como premissa básica no exercício da cidadania do ser humano, constitui-

se de extrema relevância para a sociedade, pois a saúde diz respeito à qualidade de

vida, escopo de todo cidadão, no exercício de seus direitos. Isto posto, na esfera

jurídica, o direito à saúde se consubstancia como forma indispensável no âmbito dos

direitos fundamentais sociais. (HUMENHUK, 2004)

Disponível em: <http://www.apece.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=146:a-eficacia-horizontal-dos-direitos-sociais&catid=39:artigos&Itemid=85>. Acesso em: 04.12.2011.) 3 “[...] os direitos de prestação – nos quais estão inseridos os direitos sociais,– encontram-se arraigados nas constituições

modernas, especialmente nas constituições programáticas, constituindo, não raro, os pilares mestres do Estado. São normas, em sua grande maioria, de baixa densidade normativa, efetivadas através de políticas públicas, medidas legislativas e interpretações judiciais de forma a conferir-lhes aplicabilidade ao caso concreto. Desse modo, caberia exclusivamente ao Poder estatal a concretização dos referidos direitos sociais.” Associação dos Procuradores do Estado do Ceará. A Eficácia Horizontal dos Direitos Sociais. Fortaleza. APECE. Disponível em: <http://www.apece.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=146:a-eficacia-horizontal-dos-direitos-sociais&catid=39:artigos&Itemid=85>. Acesso em: 04.12.2011.

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A definição constitucional dos direitos sociais (art. 6º) abrange educação,

saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e a

assistência aos desamparados. Assim, é possível agrupa-los da seguinte forma (APECE,

2011):

1. direitos sociais relativos ao trabalhador, que se subdividem em direitos dos

trabalhadores em suas relações individuais de trabalho (art. 7º) e direitos coletivos

dos trabalhadores (arts. 8º a 11);

2. direitos sociais relativos à seguridade, que abrangem direitos à saúde, à

previdência e à assistência social; (grifo nosso)

3. direitos sociais relativos à educação e à cultura;

4. direitos sociais relativos à família, à criança, ao adolescente e ao idoso;

5. direitos sociais relativos ao meio ambiente.(APECE, 2011)

A importância real dada à Saúde no Brasil ocorreu com a Constituição de

1988, que além de incluí-la entre os direitos sociais, dedicou seção exclusiva ao tema (Título

VIII, Capítulo II, Seção II, arts. 196 ao 200). O art. 196, assim se expressa:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais

e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao

acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação. (grifo nosso)

Este dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei nº 8.080/90, Lei

Orgânica da Saúde (LOS), que dispõe:

Art. 3º-A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a

alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda,

a educação, o transporte, o laser o acesso aos bens e serviços essenciais.

[...]

Parágrafo único - Dizem também respeito à saúde as ações que, por força do

disposto no artigo anterior, se destinem a garantir às pessoas e á coletividade

condições de bem-estar físico, mental e social.

A propósito, a doutrina tem asseverado que os direitos fundamentais

encerram “situações sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes,

nem sobrevive” (SILVA, 2007). Portanto, como a saúde é um elemento indispensável à vida

humana e como os direitos fundamentais são prerrogativas sem as quais os indivíduos não

podem se realizar fica claro que a saúde é um direito fundamental.

O acesso à saúde, como direito fundamental, constitui expressão da dignidade

da pessoa humana, devendo a obrigação estatal ser concretizada. Não importa se as normas

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constitucionais necessitam de complementação legislativa4, como bem assevera o art. 5º, § 1º,

da CF/88, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata”. É evidente, como alerta Galdino (2005) que esse direito, requer uma atuação

positiva do Estado (obrigação de fazer), exigindo a intermediação legislativa, por vezes

judicial, e investimentos vultosos.

Com efeito, todo direito tem um custo, seja ele de prestação negativa ou

positiva. A distinção serve apenas como justificação ideológica para sustentar a tese de que os

direitos de prestação negativa são de aplicação imediata, por não terem custos, ao passo que

os de prestação positiva, dependem da existência de recursos financeiros, por tal razão ficam a

mercê de escolhas, da ponderação entre o necessário e o possível5, fazendo-se imperiosa a

decisão quanto à alocação de recursos: quanto disponibilizar e a quem atender. (AMARAL,

2001)

Nesta condição, é de se convir, que a mera explicitação do direito à saúde na

Constituição e em normas infraconstitucionais, não é capaz, por si só, de efetivar

materialmente esse direito, dependendo de políticas públicas que visem à sua concretização,

onde os elementos como custos e reserva do possível sejam compatibilizados (SARLET,

2005). Para minimizar a tensão entre o custo e a escassez de recursos financeiros, seria

prudente trazer para dentro do conceito do direito à saúde a questão dos custos (GALDINO ,

2005), cuja efetividade deve conviver com a limitação de recursos.

A despeito disso, não pode a reserva do possível ser obstáculo à efetivação do

direito à saúde, pois o mesmo como direito fundamental caracteriza-se como de prestação

fática e material, de forma que o Estado tem o dever de criar as condições indispensáveis à

sua prestação. Ademais, como direito subjetivo, no sentido de que pode ser exigida a sua

prestação pelo Estado, sendo dever deste, tem todas as condições de ser pleiteado através do

Poder Judiciário:

Direito é direito, e ao ângulo subjetivo, ele designa uma específica posição jurídica.

Não pode o Poder Judiciário negar-lhe a tutela, quando requerida, sob o fundamento

de ser um direito não exigível. Juridicamente, isto não existe. Tão pouco poderá

4 a aplicabilidade imediata e plena eficácia desses direitos encontram explicação na circunstância de que as normas que os

consagram receberam do Constituinte, de modo geral, a suficiente normatividade e independem de concretização legislativa, consoante, aliás já se sustentava no bojo da clássica teoria das normas auto-executáveis. Justamente na esfera dos direitos de defesa, pode-se afirmar que a norma contida no art. 5º, § 1º, da CF/88, tem por objetivo precípuo oportunizar a aplicação imediata, sem qualquer intermediação concretizadora, assegurando a plena justiciabilidade destes direitos, no sentido de sua exigibilidade integral em Juízo. (SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais e Sociais na CF/88, Revista Diálogo Jurídico, ano I, vol I, nº 1, abril de 2001. Salvador – Bahia, Brasil.) 5 No caso trata-se da reserva do possível, que impõe um limite fático, jurídico e político à efetivação dos direitos

fundamentais. (SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5º ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2005, p. 357.)

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invocar a não-imperatividade ou ausência de caráter jurídico que o confere.

(BARROSO , 2001)

Destarte, o Estado tem a obrigação de concretizar o direito à saúde. Cabe a

todas as instâncias estatais prover esse direito ou criar as condições necessárias, para ele ser

efetivado. Daí que, em face da incapacidade do Poder Executivo, bem como da inércia do

Poder Legislativo, tem restado às pessoas a busca de um provimento jurisdicional para

assegurar seu direito à saúde.

4 O FENÔMENO DA JUDICICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE

SAÚDE NO BRASIL.

Demandas judiciais que buscam a concretização do direito à saúde tem

abarrotado os tribunais Pátrios. Fato este que só se tornou possível com a abertura

democrática6 que experimentou o país a partir da CF/88, a qual constitucionalizou

7 o direito a

saúde como dever do Estado e direito de todos. Ocorre, porém, que a Administração Pública,

por diversos motivos, dentre eles a limitação de recursos financeiros ou a inequidade8 na sua

distribuição, não tem sido capaz de desenvolver políticas públicas eficientes no sentido de

efetivar esse direito. Em razão disso o Judiciário tem sido provocado a coagir a Administração

a cumprir o dever que a Constituição lhe impõe, garantindo, assim, o exercício do direito à

Saúde. Daí falar-se no fenômeno da “Judicialização das Políticas Públicas de Saúde”.

Saliente-se, quando se fala em judicialização pode se entender em diversas

acepções. Para esse estudo, judicialização “significa que questões de grande repercussão

política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, à revelia das

6 O Estado constitucional contemporâneo é fruto de dois movimentos que se acoplam, mas não se confundem. O primeiro

é o constitucionalista e o segundo é o democrático. O primeiro deve ser entendido como a limitação legal de atuação dos órgãos estatais e respeito aos direitos fundamentais; já o segundo deve ser compreendido como o governo do povo, com respeito à cidadania e às diferenças sociais, sem que haja o massacre da minoria pela vontade da maioria. (CARVALHO, Carlos Eduardo Araújo de. Judicialização e legitimidade democrática. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2620, 3 set. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17325>. Acesso em: 18 mar. 2011.) 7 Constitucionalizar significa transformar Política em Direito. Assim, uma questão que seja disciplinada em uma norma

constitucional, transforma-se em pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de uma ação judicial. (BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. In Revista da OAB Disponível em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 28.7.2009.) 8 A equidade é uma desigualdade aplicada a uma “boa causa”. Dentro deste conceito temos que entender que a equidade

implica na produção de uma desigualdade em favor dos mais necessitados, de modo que eles sejam beneficiados com a desigualdade e se tornem menos desiguais. Ela é uma espécie de reparação. Na verdade duas questões distintas estão implícitas dentro do conceito de equidade. Primeiro, ela é uma desigualdade aplicada à iniqüidade, na intenção de produzir a igualdade. Segundo, há que se produzir uma metodologia para escolha dos mais necessitados, aqueles menos favorecidos, que serão eleitos merecedores do tratamento desigual, para que consigamos a igualdade desejada. BRASIL. MINISTÈRIO DA SAÙDE. Relatório de Consultoria (Contrato Nº 130/2003) - Projeto 1.04.21. Consolidação do Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Saúde – SIOPS. Brasília, 2004

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instâncias políticas tradicionais” (OLIVEIRA

, 2005), quais sejam, o Legislativo e o

Executivo – em cujo âmbito se encontra a administração pública em geral. A judicialização,

assim vista, transforma a atuação do judiciário em função política, capaz de dá efetividade a

Constituição e as leis. E tal ocorre porque há a possibilidade de fazê-lo normativamente:

se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou

objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria"; manifesta-se, portanto: 1)

pela aplicação direta da Constituição a situações expressamente contempladas em

seu texto e independentemente de manifestação do legislador. (CARVALHO, 2005).

O influxo disso é a ampliação da competência dos órgãos jurisdicionais,

interferindo nas pertencentes aos outros órgãos do Estado, acabando por distorcer a idéia de

equidade, igualdade, impessoalidade e universalidade, que norteiam as políticas públicas de

saúde. É grande a quantidade de decisões judiciais que beneficiam indivíduos com tratamento

médico-hospitalar e medicamentos de elevado custo em detrimento de maior parcela da

população.

Impende esclarecer, por necessário, que não se discute o direito de se valer do

Poder Judiciário para executar essa obrigação, pois esse direito é tão certo quanto o dever do

Estado à prestação de atendimento médico e assistência farmacêutica, tanto que a própria

Constituição Federal o assegura no artigo 5º, inciso XXXV, quando prevê que “a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”. Este dispositivo

legitima9 por, por si só, a atuação do Poder Judiciário, frente às ações que visam à efetivação

do direito à Saúde.

No entanto, essa legitimação do Judiciário somente ocorre quando existe

lesão ou ameaça a direito, logo, sua atuação deveria se conter dentro dos limites do que fosse

possível extrair implicitamente das normas positivadas. Desse modo, caberia ao Judiciário, ter

em conta que a efetivação do direito à saúde está condicionada a políticas sociais e

econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal

e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Pois, a priori, só

9 “Ao contrário do constitucionalismo liberal, que seria marcado pela defesa do individualismo racional, a garantia limitada

dos direitos civis e políticos e clara separação dos poderes, o constitucionalismo democrático priorizaria os valores da dignidade humana e da solidariedade social, a ampliação do âmbito de proteção dos direitos e a redefinição das relações entre os poderes do Estado. Para esta concepção, abrir-se-ia no Judiciário um novo espaço público, no qual participam novos agentes (a comunidade de intérpretes), os quais, segundo procedimentos determinados, dedicar-se-iam à interpretação aberta dos valores compartilhados pela comunidade com vistas a sua efetivação. Nessa perspectiva, a judicialização da política seria o “processo por meio do qual uma comunidade de intérpretes, pela via de um amplo processo hermenêutico, procura dar densidade e corporificação aos princípios abstratamente configurados na Constituição”. Tal fenômeno expressaria, portanto, o processo, resultante da transformação constitucional e seu efeito (a expansão do âmbito de atuação do Judiciário), o qual não seria contrário à política democrática, mas estaria em consonância com ela.” (CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva. Elementos da filosofia constitucional contemporânea. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2000, p.39.)

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se configura lesão ou ameaça a direito, quando o Poder Público se omite, sem justificativa, de

cumprir essa missão. Nesta direção:

A atuação judicial far-se-á em um momento posterior ao da constatação de que as

ações positivas estatais não garantiram o direito à saúde. É, portanto, uma atuação

secundária (mas não suplementar) em relação ao dever dos Poderes Públicos –

especialmente o Executivo, pois inexistiria necessidade de uma decisão derivada do

sistema jurídico caso tais Poderes cumprissem o seu papel. (SCHWARTZ2001.)

Entretanto, é fato que diante da inoperância estatal ou simplesmente

pressionado pelas alegações dos interessados em obter a prestação positiva do Estado quanto

ao direito à saúde, o Poder Judiciário ordena que a Administração Pública execute a

pretensão, sem se acercar dos cuidados indispensáveis para respeitar as políticas públicas

existentes, e até, no mais das vezes, cria políticas públicas de saúde e determina a sua

execução, por parte do Executivo. Gadini (2010) tenta justificar essa situação, mas reconhece

que o Judiciário não tem competência para criar políticas públicas:

A implementação de políticas públicas por determinação judicial não representa

invasão de poderes nem ofensa à Constituição Federal, pois realizada dentro das

peculiaridades do caso concreto e lastreada na dignidade da pessoa humana, ou seja,

pela necessidade de preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais, em

que se inserem os chamados direitos de subsistência, quais sejam, saúde, moradia,

educação e alimentação. Além disso, é preciso reconhecer que a atividade

implementadora do Poder Judiciário não lhe autoriza criar políticas públicas, mas

apenas implementar as já existentes.

Aqui, abre-se parêntese, para ressaltar que a questão da judicialização tem

sido má colocada, pois sendo ela, na sua concepção objetiva, mera atuação do Judiciário no

sentido de fazer cumprir a Constituição e as leis, nenhum prejuízo traz à Administração, nem

representa em si qualquer interferência ou usurpação das atribuições dos outros Poderes, ao

contrário, só colabora para a efetivação do direito à saúde; contudo, o Judiciário passou a

assumir uma postura subjetiva de ativismo judicial10

em relação às políticas públicas de

saúde, criando, através de normas individuais (sentenças e acórdãos), as condições para a

efetivação do direito à saúde, impondo políticas públicas e determinado a sua execução pela

Administração Pública (distribuição de medicamentos de elevado custo, oferta de tratamentos

médico-hospitalares, não previstos nos protocolos, criar leitos UTI, etc.). Quando o Judiciário

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O termo Ativismo Judicial tem despertado intensa discussão no meio acadêmico e na sociedade. Já controvertido desde a sua origem, o ativismo caracteriza-se pelas decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem, contudo, haver previsão legal expressa. Decorre da nova hermenêutica constitucional na interpretação dos princípios e das cláusulas abertas, o que tem despertado pesadas críticas ao Poder Judiciário, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal. ( ALMEIDA, Vicente Paulo de. Ativismo judicial. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2930, 10 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19512>. Acesso em: 20 mar. 2012.)

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assim atua, empresta aos princípios constitucionais significado além do seu verdadeiro

espírito, o que significa, no dizer Carlos Maximiliano (2005), “fraudar o sentido da lei.” E tal

acontece, pois não lhe é dado competência para criar políticas públicas, resultando em

manifesta interferência do Judiciário nas competências dos outros poderes. O problema, desta

forma, não parece ser a judicialização em si, mas o ativismo judicial dela decorrente. Daí, se

concordar com Barroso (2010), quando afirma:

A Judicialização se desenvolve apenas porque os juízes decidem que eles devem

participar nas decisões políticas que poderiam ser tomadas por outras instituições e,

substituir soluções políticas por eles criadas em detrimento daquelas tomadas por

outras instituições.

Com efeito, apesar da existência de argumentos contrários, o entendimento

majoritário tem sido no sentido de incentivar o ativismo judicial no sentido de efetivar o

direito à saúde. Esteves (2007) defende que:

ao lado dos outros dois Poderes, o Judiciário deve atuar de modo objetivo na

efetivação dos direitos fundamentais sociais. Essa atuação deve ser ampla, aferindo

se as políticas públicas estão sendo desenvolvidas, e mais do que isso se estão

atingindo os objetivos de acordo com o previsto na Constituição. Nessa direção, o

Poder Judiciário deve atuar de forma ativa, suprindo omissões legislativas e

executivas, redefinindo políticas públicas quando ocorrer inoperância de outros

poderes.

Desta forma, omitindo-se o Estado no estabelecimento de políticas públicas

para a concretização dos direitos fundamentais sociais, não há negar que o Judiciário, quando

provocado, fica legitimado a substituir a Administração Pública e o próprio legislativo a fim

de efetivar os direitos sociais fundamentais, dentre eles o direito à saúde. Advirta-se, contudo,

que os tribunais não possuem poderes institucionais para alocar livremente recursos

orçamentários e, em caso de necessidade, “não têm o poder de criar novas formas de

financiamento público, constrangendo sua atuação em programas de reformas propriamente

ditas” (LOPES, 2006).

5 CAUSAS, CONDIÇÕES E EFEITOS DA JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS

PÚBLICAS DE SAÚDE.

As causas para a judicialização da saúde variam de acordo com cada região

do Brasil, visto que suas determinantes envolvem: questões de distribuição de renda; condição

sócio-econômica de cada população; grau de instrução e de consciência quanto aos direitos

13

fundamentais; estrutura da rede de saúde pública; condições sanitárias; os recursos

disponíveis, etc. Apesar disso, é possível elencar algumas causas e condições que estão

presentes de uma forma geral, a saber:

As prevalências de regimes democráticos, a separação constitucional dos poderes

(funções), a positivação constitucional de direitos e garantias individuais, a

utilização das vias judiciais por grupos de interesse e de oposição política, a

ineficácia das instituições majoritárias e das políticas públicas e a delegação de

competência às instâncias judiciais pelas instituições majoritárias. (JUNIOR, 2007)

É cediço que a condição primordial que possibilitou o fenômeno da

Judicialização do direito à saúde no Brasil foi justamente a elevação desse direito a condição

de direito constitucional social fundamental, aliado ao princípio democrático de amplo acesso

à Justiça. Como, causa parece ser indelével o fato da ausência de limites claros de sua

abrangência, seja de ordem legal ou material, o que levou ao ilusório e equivocado

entendimento de que o direito à saúde é absoluto11

e sem fronteiras12

. Some-se a isso: os

limites dos recursos matérias (financeiros, humanos tecnológicos), assim como os formais

(obediência ao princípio da legalidade, a lei orçamentária, etc.); a ineficácia na execução das

políticas públicas existentes e; a pressão dos interesses de grupos, nem sempre ungidos de

boas intenções.

A lógica do razoável, é de se convir, impõe limites a todos os direitos, em

especial quanto às possibilidades financeiras de seus custos, pois ninguém pode gastar/investir

mais do que o que possui, e muito menos o Estado, que é mero gestor dos recursos do

contribuinte. Seria de se esperar, que, diante da falta de regulamentação apropriada por parte

do legislador13

, o Judiciário mantivesse uma postura de interpretação dentro da lei ordinária e

11

"Em termos bem contundentes Holmes e Sunstein afirmam que os Direitos costumam ser descritos como invioláveis, peremptórios e decisivos. Isto, contudo, é mero floreio retórico. Nada que custe dinheiro pode ser absoluto. Nenhum direito cuja efetividade pressupõe um gasto seletivo dos valores arrecadados pelo contribuinte pode, enfim, ser protegido de maneira unilateral pelo Judiciário sem considerações às conseqüências orçamentárias, pelas quais, em última instância, os outros dois poderes são também responsáveis." (BIGOLIN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos sociais, Revista do Ministério Público, Porto Alegre, n. 53, p. 49-70, 2004.) 12

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao decidir o Agravo de Instrumento nº 97.000511-3, Rel. Des. Sérgio Paladino entendeu que o direito à saúde, garantido pela Constituição, seria suficiente para condenar o Estado a, liminarmente, custear o tratamento ainda experimental, nos Estados Unidos, de menor, vítima de distrofia muscular de Duchenne, totalizando US$ 163,000.00, muito embora não houvesse comprovação da eficácia do tratamento da doença, de origem genética. Asseverando que “Ao julgador não é lícito, com efeito, negar tutela a esses direitos naturais de primeiríssima grandeza sob o argumento de proteger o Erário . SILVA, Francisco Viegas Neves da. Considerações sobre a Judiciaçização do acesso à saúde. Pelotas, 2005. Disponível em: <http://www.ajuris.org.br/dhumanos/mhonrosa5.doc> Acesso em: 22.03.2012. 13

a possibilidade de tanto o executivo quanto o legislativo, retirarem temas controvertidos do debate político e transferirem-nos para o Judiciário a fim de evitar possível desgaste político. Retirando, assim, do debate público temas que dificilmente seriam decididos em sentido favorável, sejam por falta de apoio da sociedade sejam por ausência de debate político. Logo, esta estratégia deliberada de transferência de responsabilidade ao judiciário pode evitar aos demais poderes desgaste político, reduzindo possíveis prejuízos eleitorais. (VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá. 2009, p. 35.)

14

regulamentos, em respeito aos princípios da legalidade, da reserva do possível, da previsão

orçamentária, entre outros valores atinentes14

. Isto, porém, não acontece, o STF:

não se limita a declarar a omissão legislativa, indo além do que a dogmática legalista

tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja, a subsunção do fato à

norma, e ante a imposição de obrigações aos outros poderes e aos administrados em

geral, a doutrina diz que há intromissão indevida do Judiciário nos demais Poderes

da República, ferindo os princípios da separação dos poderes, a democracia e o

estado democrático de direito.( ALMEIDA, 2011)

Em muitos casos, o Poder Judiciário ordena liminarmente ou por antecipação

de tutela15

(sem ouvir a Administração) que o pleito perseguido pelo demandante seja

executado; em outros, mesmo ouvindo a Administração Pública, desconsidera as

fundamentações apresentadas quanto a impossibilidade de implementar determinadas

medidas, ante a patente e inquestionável falta de recursos humanos, materiais ou financeiros.

Seja como for, a judicialização e o Ativismos judicial no âmbito do direito à

saúde geram enormes cargas administrativas e fiscais e, ainda amplia, em potencial, as

desigualdades no fornecimento de assistência à saúde. É fácil perceber que as decisões

judiciais alocativas terminam por investir grande parte dos recursos para atender interesses

individuais, o que reflete diretamente nas necessidades coletivas. A título de exemplo o

Estado do Ceará, um estado escasso de recursos financeiros, mas que em determinação às

decisões judiciais16

, no ano de 2010 atendeu 399 pacientes, totalizando um dispêndio de R$

28.647.734,01(Vinte e oito milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, setecentos e trinta e

quatro reais e um centavo) na compra de medicamentos. Ao passo que no ano de 2011, foi

contabilizado um montante de R$ 46.240.732,30 (Quarenta e seis milhões, duzentas e

quarenta mil, setecentos e trinta e dois reais e trinta centavos), para a mesma finalidade.

Em decorrência dessa realidade tem se constatado cada vez mais latente a

tensão entre os poderes da república17

, marcadamente entre o Poder Executivo e o Judiciário,

14

Não se há de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuação específica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exercício não mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judiciário exame das programações, planejamentos e atividades próprias do Executivo, substituindo-o na política de escolha de prioridades na área de saúde, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da existência de recursos para tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossível impor-se sob pena de lesão ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes obrigação de fazer, subordinada a critérios, tipicamente administrativos, de oportunidade e conveniência, tal como já se decidiu. (TJSP, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Alves Bevilacqua, Ag. Inst. nº 42.530.5/4, j. 11/11/1997.) 15

“Observa-se que, em todos os processos da amostra selecionada, houve pedido de antecipação da tutela judicial, e em 100% dos casos ela foi concedida. (VENTURA, Mirian et all. Judicialização da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde. Physis Revista de Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, 20, p. 77-100, 2010. 16

Fonte: COASF – Coordenadoria de Assistência Farmacêutica da Secretaria da Saúde do Estado do Ceará. 17

“A sociedade contemporânea tem se caracterizado por conflitos entre práticas jurídicas, legislativas e executivas, com o avanço de algumas esferas sobre outras ou a ocupação de espaço de um poder diante do recuo de outro poder. Tais

15

pois enquanto o primeiro esbarra nos limites legais e materiais o segundo centra seu foco na

necessidade de efetivação dos direitos fundamentais e na dignidade da pessoa humana18

,

mesmo que para tanto tenha que avançar no campo das políticas públicas, na

discricionariedade e conveniência administrativa, esfera, tradicionalmente, atribuída nos

países republicanos19

, a quem detém a gestão da atividade administrativa estatal.

Assim, quando a Administração é constrangida, nas vias jurisdicionais, a

prestar, indiscriminadamente, atendimento médico, hospitalar e assistência farmacêutica, os

cofres públicos sofrem grande prejuízo, comprometendo o funcionamento do Estado como

um todo e não apenas da estrutura do SUS.

6 LIMITES DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

Setores do próprio Judiciário reconhecem que a Constituição deveria ser

cumprida dentro dos limites das verbas alocadas à saúde, devendo a Administração:

(...) segundo critérios de conveniência e oportunidade, procurar atender aos

interesses de toda a coletividade de maneira „universal e igualitária‟ para cumprir a

norma constitucional. Assim, o benefício a um único cidadão, como no caso do

autor, prejudica o restante da coletividade de cidadãos, que vêem as verbas

conflitos estão reconfigurando os papéis dessas instituições até então tão bem definidos pela fórmula paradigmática, de inspiração montesquieuana, da separação dos Três Poderes. A teoria do “le pouvoir arrête le pouvoir” (o poder limita o poder) é cada vez mais confrontada, sobretudo, por fenômenos como a expansão do poder judiciário na cena política, com a judicialização da política e a emergência de um “direito legislativo”. Somados a outras circunstâncias desencadeadas no campo legislativo e executivo, esses fenômenos põem em relevo o método e o processo judicial que coloniza as outras esferas e expressa, na visão de alguns estudiosos, a descrença no princípio majoritário. Assim, mais do que a relação entre os Três Poderes, o que está em questão na cena contemporânea é o modelo político do Estado moderno e o arranjo liberal democrático” (AGUIAR, Thais Florencio de. A judicialização da política ou o rearranjo da democracia liberal. Disponível em: < www.pucsp.br/ponto-e-virgula/n2/pdf/11-thais.pdf> Acesso em 19 mar. 2012.) 18

Há quem entenda que “a implementação de políticas públicas por determinação judicial não representa invasão de poderes nem ofensa à Constituição Federal, pois realizada dentro das peculiaridades do caso concreto e lastreada na dignidade da pessoa humana, ou seja, pela necessidade de preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais, em que se inserem os chamados direitos de subsistência, quais sejam, saúde, moradia, educação e alimentação. Além disso, é preciso reconhecer que a atividade implementadora do Poder Judiciário não lhe autoriza criar políticas públicas, mas apenas implementar as já existentes.” (SANTOS, Lenir (Org.). Direito da Saúde no Brasil. Campinas: Saberes Editora, 2010. p. 76-77.) 19

“A maior parte dos Estados democráticos do mundo se organizam em um modelo de separação de Poderes. As funções estatais de legislar (criar o direito positivo), administrar (concretizar o Direito e prestar serviços públicos) e julgar (aplicar o Direito nas hipóteses de conflito) são atribuídas a órgãos distintos, especializados e independentes. Nada obstante, Legislativo, Executivo e Judiciário exercem um controle recíproco sobre as atividades de cada um, de modo a impedir o surgimento de instâncias hegemônicas, capazes de oferecer riscos para a democracia e para os direitos fundamentais. Note-se que os três Poderes interpretam a Constituição, e sua atuação deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos. No arranjo institucional em vigor, em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do Judiciário. Essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial” BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: <www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf.> Acesso em 17.03.2012.

16

destinadas à saúde diminuírem sensivelmente, em detrimento de suas

necessidades.20

(grifado)

Logo, o problema da individualização da concessão de um direito coletivo

consiste, sinteticamente, em uma disputa entre interesse social e o interesse individual. Desta

forma, é dentro de cada processo que devem ser postos os meios à disposição dos juízes,

capazes de balizar a sua decisão. E, também, é dentro de cada processo que o direito

individual à saúde deve ser confrontado com o direito coletivo e com a política pública

estabelecida em matéria de saúde, por meio de provas e saberes técnicos necessários para

discutir cada caso concreto21

.

O que se verifica, entretanto, é quase sempre decisões judiciais que

substituem a tutela de cognição pela via sumária, unilateral e satisfativa, demonstrando o

grande poder dos magistrados22

. Preocupado com esta situação, o Conselho Nacional de

Justiça expediu a Recomendação nº 31 de 30 de março de 2010, estabelecendo critérios que

devem ser observados antes da concessão de provimentos judiciais, das quais merecem realce:

a) celebrar convênios que objetivem disponibilizar apoio técnico composto por médicos e

farmacêuticos para auxiliar os magistrados na formação de um juízo de valor; b) que os

magistrados procurem instruir as ações com relatórios médicos, com descrição da doença,

inclusive CID, contendo prescrição de medicamentos, com denominação genérica ou

princípio ativo, produtos, órteses, próteses, e insumos em geral, com posologia exata; c) que

evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados na Agência Nacional

de Vigilância Sanitária (ANVISA), ou em fase experimental; d) que ouçam, quando possível,

os gestores, antes da apreciação de medidas de urgência; e) que verifiquem, junto à Comissão

Nacional de ética em Pesquisa (CONEP), se os requerentes fazem parte de programas de

20

Trecho da sentença proferida nos autos do Processo nº 351/99 na 14ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, em que um menor impúbere, vítima de distrofia muscular progressiva de Duchenne obteve liminar para que o Estado de São Paulo arcasse com R$ 174.500,00 equivalentes ao valor em dólares necessários ao tratamento, sob a égide que o direito à vida preponderaria sobre qualquer outro, ao passo que a sentença julgou improcedente sua demanda e revogou a antecipação de tutela, determinado a devolução da quantia levantada, “sob as penas civis e criminais cabívei.s 21

“A solução, quer nos parecer, apenas pode advir do próprio processo: a decisão do juiz deve ser tal que resulte da co-participação de todos os sujeitos processuais no processo. Assim, se, por exemplo, em um caso sobre saúde, se argumenta que a decisão vai implicar em danos ao erário público (e isso implicará na falta de recursos para outros usuários do sistema), tal não pode ser pressuposto, quer pelo juiz, quer pela Administração Pública, mas amplamente provado e debatido nos autos, de forma que o Poder Público, de forma transparente e clara, demonstre suas razões, em contraditório com o autor.” NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12587>. Acesso em: 27.03.2012. 22

Verifica-se tal afirmação pelo simples constatar do aumento da freqüência dos agravos de instrumento (recursos aos pronunciamentos de urgência), bem como as medidas cautelares e antecipatórias, que hoje tendem a definir a controvérsia, substituindo-se, assim, a tutela de cognição plena e exauriente, pela sumária. (PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Rio de Janeiro: Forense. 2008, p. 4)

17

pesquisa experimental dos laboratórios, caso em que estes devem assumir a continuidade do

tratamento.

Um outro fator que impõe limite à atuação do Judiciário, diz respeito às

“fendas” do ordenamento jurídico. Pois estas não se confundem com lacunas da lei:

o juiz pode colmatar as lacunas, mas não as fendas, que exigem uma ação do

legislador. As lacunas são tratadas como um complexo de técnicas legislativas, por

meio das quais se acaba por delegar ao juiz escolhas que o legislador não pode ou

não quer fazer. No Direito brasileiro, o legislador-constitucional criou

procedimentos específicos para se trabalhar as "fendas", quais sejam: Ação Direta de

Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.23

É crível que a atuação do judiciário encontra limites nas “fendas” do sistema

jurídico, pois não pode supri-las mediante o ativismo judicial, visto que essa atitude foge às

amarras legais e normativas, porque se cria políticas públicas de saúde e determina sua

implementação pela Administração Pública e, ainda, faz aplicação direta da Constituição a

situações que não foram expressamente contempladas em seu texto, criando-se uma

normatividade concorrente. Assim, a adoção do ativismo judicial é ilegítima, notadamente

quando interfere na alocação de recursos públicos, prejudicando todo o planejamento da

Administração Pública e desrespeitando a lei orçamentária.

Há que se compatibilizar o princípio da previsão orçamentária com o

princípio de atendimento à saúde, haja vista que ambos os princípios estão contidos na

Constituição Federal24

. É certo, que decisões judiciais que desconsideram este aspecto, só

tendem a agravar a já caótica realidade do Sistema Público de Saúde, pois quando se atende

demanda individual, importa em deixar outras mais abrangentes e de caráter coletivo de lado,

ocasionando o surgimento de decisões trágicas. Neste sentido:

as políticas públicas estabelecidas em matéria de assistência à saúde devem ser

conhecidas pelo Poder Judiciário ao garantir efetivamente o direito à saúde, nos

casos concretos que são submetidos à sua apreciação, pois, desta maneira, seria

possível conjugar os interesses individuais com os coletivos, formalizados mediante

tais políticas. (PICARDI, 2008)

Desta percepção, surge o célebre confronto entre os princípios da “reserva do

possível”, frente ao “mínimo existencial”. O primeiro sempre invocado pela Administração

Pública, para demonstrar que a atuação do Estado é limitada diante da indisponibilidade de

recursos financeiros para atender e efetivar todos os direitos fundamentais sociais; o segundo,

23

PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Rio de Janeiro: Forense. 2008, p. 7 24

Veja CF/88: art. 6º, 196, 198, II ( saúde), e art.167, inciso II e VI (previsão orçamentária).

18

pelos demandantes e pelo próprio Judiciário, para afirmar, ser dever do Estado, garantir aos

indivíduos um núcleo mínimo de direitos, sem os quais não há falar-se em vida digna da

pessoa humana25

. Torres (1995) destaca que “o direito à saúde, à educação e à alimentação

seriam os três pilares que sustentam o conceito de mínimo existencial”.

Marmelstein (2010), tem criticado essa teoria afirmando: a) ela não é

totalmente compatível com a realidade constitucional brasileira; (b) ela pode levar a uma

neutralização, pela via interpretativa, dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição.

Bigolin (2004) entende que os direitos individuais podem apresentar mais

peso que as razões de política financeira, de forma que, na esfera dos direitos sociais, na qual

se encontra o direito à saúde, deve existir um padrão mínimo de atendimento26

. Daí se falar na

noção de um padrão mínimo de segurança material a ser garantido por meio de direitos

fundamentais, que têm por objeto evitar o esvaziamento da liberdade pessoal, assegurando, de

tal sorte, uma liberdade real, sem prejudicar as políticas públicas com vistas a atender um

maior número de pessoas possíveis, bem assim considerando que as outras áreas de atuação

do Estado são também importantes e não podem ficar na esfera subsidiária ou mediata dos

interesses públicos. Firma-se assim, o reconhecimento de exigibilidade do direito à saúde o

qual deverá ser concedido dentro de uma perspectiva que leve em conta a ponderação

(razoabilidade e proporcionalidade), indispensáveis para uma vida com dignidade, de forma

que sempre deverá prevalecer, no caso concreto, quando em conflito com o princípio da

reserva do possível, igualmente fundamental, mas não absoluto. Nesta concepção, o Min.

Gilmar Mendes, ao julgar a Suspensão da Tutela Antecipada – STA 238-TO. Rel. Mim.

Gimar Mendes. Pub. DJ. 20.9.2008, asseverou:

ante a impreterível necessidade de ponderações, são as circunstâncias específicas de

cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia. Há que se partir, de

toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à

saúde.

25

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, este sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos. (SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, Eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, n. 10, jan. 2002, p. 13.) 26

“*...+ é que o interesse ou a carência seja tão fundamental que a necessidade de seu respeito, sua proteção ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito. A fundamentalidade fundamenta, assim, a prioridade sobre todos os escalões do sistema jurídico, portanto, também perante o legislador. Um interesse ou uma carência é, nesse sentido fundamental quando sua violação ou não-satisfação significa ou a morte ou sofrimento grave ou toca o núcleo essencial da autonomia. Daqui são compreendidos não só os direitos de defesa liberais clássicos, senão, por exemplo, também direitos sociais que visam ao asseguramento de um mínimo existencial.” (ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático, trad. Luís Afonso Heck, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16. 1999. p.203-214.)

19

Em todo caso, o nível de efetividade dos direitos estaria ligado

essencialmente aos recursos disponíveis, que torna-se um verdadeiro limite fático para a

concretização desses direitos (SARLET, 2001). Como ressaltado anteriormente, a intenção do

Poder Judiciário de tornar efetivo o direito à saúde de forma absoluta gera uma utopia, posto

que não se pode deixar de lado o problema da limitação orçamentária do Estado. Entretanto é

de se fazer um ponderação quanto ao bem maior a ser protegido e, certamente, deve-se

preferir garantir o direito à vida27

. Mas esta escolha não pode ser manejada pelo Judiciário,

desprovida de fundamento razoável e ponderado, de acordo com as informações contidas no

processo28

.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Compreende-se que não existem direitos de caráter absoluto, pois todo direito

tem um custo para a sua concretização. Desta forma o direito à saúde, que requer uma atuação

positiva do Estado, também não pode ser considerado absoluto, devendo sua efetividade ser

compatibilizada com o custo, exigindo, portanto, uma ponderação entre o que se exige e o que

é possível atender, face os recursos materiais disponíveis (recursos financeiros, humanos e

tecnológicos). O reconhecimento de que os direitos fundamentais são de aplicação imediata,

não autoriza uma interpretação que o sobreponha aos cânones constitucionais e legais,

devendo ser garantido numa perspectiva compatível com o que se possa extrair dos princípios

constitucionais, dentro de uma ótica que reconheça e prestigia as políticas sociais e

econômicas instituídas.

27

“Embora tenhamos que reconhecer a existência destes limites fáticos (reserva do possível) e jurídicos (reserva parlamentar em matéria orçamentária) implicam certa relativização no âmbito da eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais, que, de resto, acabam conflitando entre si, quando se considera que os recursos públicos deverão ser distribuídos para atendimento de todos os direitos fundamentais sociais básicos (...) em se tendo em conta que a nossa ordem constitucional (acertadamente, diga-se de passagem) veda expressamente a pena de morte, a tortura e a imposição de penas desumanas e degradantes mesmo aos condenados por crime hediondo, razão pela qual não se poderá sustentar - pena de ofensa aos mais elementares requisitos da razoabilidade e do próprio senso de justiça - que, com base numa alegada (e mesmo comprovada) insuficiência de recursos – se acabe virtualmente condenando à morte a pessoa cujo único crime foi o de ser vítima de um dano à saúde e não ter condições de arcar com o custo do tratamento” (Ingo Wolfgang Sarlet. Algumas considerações em torno do conteúdo, Eficácia e efetividadedo direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, n. 10, jan. 2002, p. 13.) 28

“Nessas situações, parece possível permitir uma ação judicial, mesmo na ausência de lei, cabendo ao juiz verificar, caso a caso, se está presente um direito fundamental a ser protegido, à luz das informações contidas no processo judicial. São as circunstâncias do caso concreto que irão fornecer ao juiz os elementos necessários para tomada de decisão, cabendo ao juiz se munir do maior número de informações possíveis para julgar com correção, sempre observando a proporcionalidade e a reserva de consistência.” (LIMA, George Marmestein. Direitos Fundamentasis. Disponível em: http://direitosfundamentais.net/2008/10/27/minimo-existencial-reserva-do-possivel-e-direito-a-saude/ Acesso em: 27.03.2012.)

20

A efetivação do direito à saúde em toda sua amplitude, é uma utopia, pois os

recursos existentes são limitadores de seu alcance. Daí, se entender que o problema de sua

concretização não se estancar na ineficiência da Administração Pública, mas, sobretudo, na

escassez de recursos materiais e, ainda, ausência de recursos formais, uma vez que falta

regulamentação adequada para a operacionalização do Sistema. Este último fato, aliás, é o

grande responsável pela interpretação equivocada, levada à efeito por alguns, que emprestam

ao direito à saúde uma dimensão de direito absoluto e sem fronteiras.

Compreende-se que devido a elevação do direito à saúde a condição de

direito fundamental constitucionalmente previsto, aliado ao princípio democrático de livre

aceso à Justiça, criaram-se as condições para que o referido direito passa a ser exigido

mediante a intervenção do Poder Judiciário, sendo que o seu conceito aberto, que comporta

um sentido muito mais amplo do que o possível no mundo real, tem sido a grande cauda da

judicialização desse direito. Percebe-se, porém, com base no princípio da realidade objetiva,

que se impõe o reconhecimento de que o Poder Judiciário, por mais bem intencionado que

esteja no intuito de conferir cabal aplicabilidade a determinadas normas legais, não pode

pretender arvorar-se da tarefa de tentar suprir todas as carências sociais, mediante a expedição

de uma ordem judicial, face à inexistência de condições materiais capazes de viabilizar sua

eficaz implementação.

Verificou-se, pois, que mesmo o Judiciário deve observar limites na

efetivação do direito à saúde, os quais devem se conter dentro do conteúdo do processo,

conforme um juízo de ponderação entre o que se pleiteia e è realmente possível conceder, sem

comprometer os interesses coletivos, respeitando as políticas públicas vigentes e o princípio

da reserva do possível.

Por fim, não há consenso quanto à legitimidade do Judiciário para criar

políticas públicas através de decisões judiciais, pois nem o próprio judiciário chegou a uma

conclusão sobre essa questão, existindo decisões pró e contra. A despeito, se constata que o

Judiciário tem atuado no sentido de criar e impor a execução de políticas públicas nesta área.

O que leva a concluir que o problema da tensão entre os Poderes da República não é a

judicialização no seu sentido objetivo (quando simplesmente interpreta a Constituição e as

leis, face à omissão do Poder Executivo, em executar as políticas públicas instituídas), mas

decorre, sobremaneira, da posição adotada por alguns membros do Judiciário, de ativismo

judicial (aplicar a constituição diretamente à situações não previstas), passando a criar e

determinar que o Poder Executivo implemente políticas públicas.

21

Em síntese, compreende-se que o Poder Judiciário, em última instância, é o

órgão competente para zelar pela defesa das liberdades individuais e para garantir os direitos

positivados na Constituição, contudo não lhe é atribuída função para alterar políticas públicas

essencialmente de competência dos outros Poderes. Para evitar essa interferência, impõe-se a

necessidade de que ao ser provocado para garantir os direitos fundamentais, mormente no que

tange àqueles que exigirão iniciativas positivas (ativas) e materiais do Estado, atentem para a

circunstância de haver ou não meios materiais disponíveis para sua concretização,

considerando as políticas púbicas existentes.

22

8 REFERENCIAL TEÓRICO

AGUIAR, Thais Florêncio de. A judicialização da política ou o rearranjo da democracia

liberal. Disponível em: < www.pucsp.br/ponto-e-virgula/n2/pdf/11-thais.pdf> Acesso em:

19.03. 2012.

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