jose afonso da silva

DIREITO URBANSTICO BRASILEIRO Jos A fonso da S ilva

Ia edio: 1982; 2~ edio, Ia tiragem: 1995; 2a edio, 2a tiragem: 1997; 3 -edio: 05.2000;

4a edio: 01.2006; 5~ edio: 01.2008.

ISBN 978-85-7420-991-3

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Capa Vnia Lcia Amato

Impresso no Brasil Printed in Brazil

01.2010

JOS AFONSO DA SILVA

DIREITO URBANSTICO BRASILEIRO

6a edio, revista e atualizada

= =MALHEIROS 5ir=EDITORES

Captulo III

Dos Instrumentos de Controle Urbanstico

1. Generalidades. I -D A ORDENAO URBANSTICA DA ATIVIDADE EDILCIA: 2. Atividade edilcia. 3. Categorias e natureza das normas edilcias. 4. Formao e contedo da legislao edilcia. 5. Controle da atividade edilcia. II - DAS AUTORIZAES E DAS LICENAS URBANSTICAS: 6. Conceitos e distines. 7. Das autorizaes urbansticas. 8. Das licenas urbansticas em geral. III DAS LICENAS EDILCIAS: 9. Espcies. 10. Conceito de licenapara edificar. 11. Procedimento para obteno da licena para edificar. 12. Alterao do projeto e substituio da licena. 13. Da licena para reforma e reconstruo. 14. Da licena para demolies. I V - DOS FUNDAMENTOS DAS LICENAS: 15. Vigncia e caducidade das licenas. 16. Reviso das licenas. 17. Anulao das licenas. 18. Revogao das licenas.19. Cassao das licenas. 20. Efeitos da caducidade das licenas. 21. Efeitos da anulao, revogao e cassao das licenas. V - DO CONTROLE CONCOMITANTE: 22. Noo. 23. Comunicaes sobre a obra. 24. Fiscalizao. V I-D O CONTROLE SUCESSIVO: 25. Controle sucessivo e controle repressivo. 26. Auto de concluso e "habite-se . 27. Auto de vistoria. VII - DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE REPRESSIVO: 28. Proteo da legalidade urbanstica. 29. Dos meios de atuao repressiva.

1. Generalidades

1. So instrumentos de controle urbanstico todos aqueles atos e medidas destinados a verificar a observncia das normas e planos urbansticos pelos seus destinatrios, privados especialmente. Esse controle, que sempre do Poder Pblico, pode ser de iniciativa deste ou de interessados particulares.

2 .0 controle do Poder Pblico ocorrer em trs momentos: (a) antes da atuao do interessadoque o mais importante, dito controle prvio, que se realiza pela aprovao de planos e projetos, pelas autorizaes e pelas licenas; (b) durante a atuao do interessado, dito controle con-

DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE URBANSTICO 429

comitanteque se efetiva pelas inspees, comunicaes e fiscalizao; (c) finalmente, depois da atuao do interessado o que se d pelo controle sucessivo ou aposteriori, mediante auto de vistoria, de concluso de obra ou habite-se. Dessas formas trataremos neste captulo, a comear pelas normas de ordenao da atividade edilcia.

I - D a O rdena o U rb a n st ic a d a A tiv id a d e E dilcia

2. Atividade edilcia

3. A ordenao urbanstica da atividade edilcia constitui um momento importante da atividade urbanstica do Poder Pblico, porque visa como j observamos, com base em Joseff Wolff1 - a examinar todos os projetos concretos de construo, para verificar se se acham, ou no, em harmonia com o plano e comas regras de ordenao de uso e ocupao do solo.

4. A expresso atividade edilcia tem sido entendida, entre ns,num sentido abrangente do ordenamento da cidade em seu conjunto e do controle tcnico-funcional da construo individualmente considerada.2 Estamos, porm, empregando-a em sentido mais estrito, como se v da noo acima ou seja, de atividade que se afere de fazer edifcio, edificar, construir, consoante j esclarecemos no Captulo I do Ttulo I, nota de rodap 60. : .

3. Categorias e natureza das normas edilcias

5. A atividade edilcia ordenada por duas categorias de normas: normas integrantes do Cdigo Civil sobre relaes de vizinhana e normas que, enquanto tendem a assegurar tambm uma melhor coexistncia e utilizao das propriedades privadas no interesse dos proprietrios confinantes, se propem principalmente uma finalidade mais ampla de interesse geral, isto , a de prover s necessidades higinicas da populao e a tutelar a esttica edilcia.3

1. El planeamieno urbanstico dei territorio y las normas que garantizan su efec- tividad, conforme a la Ley Federal de Ordenacin Urbanstica, mLaLey Federal Alemana de Ordenacin Urbanstica y los Municpios, p. 16.

2. Falando de regulamentao edilcia, com essa abrangncia que Hely Lopes Meirelles emprega o termo (cf. Direito de Construir, 9a ed., p. 117).

3. Cf. talo di Lorenzo, Diritto Urbanstico, p. 376; Giuseppe Spadaccin, Urbanstica, Edilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale e Regionle, pp. 372 e ss.; Virgilio Testa, Disciplina Urbanstica, 7 ed., pp. 241 e ss.

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6. So normas que esto indicadas no enunciado do art. 1.299 do CC e integram o chamado direito de vizinhana, destinado a regular as relaes privadas na composio de conflitos de vizinhana, e os ditos regulamentos administrativos, que so normas de direito pblico que disciplinam o direito de construir e as restries urbansticas a esse direito.

4. Formao e contedo da legislao edilcia

7. A legislao edilcia contm, pois, normas de direito privado (direito civil) e normas de direito pblico (direito de construir, direito administrativo e direito urbanstico). Quanto s normas de direito civil no resta dvida de que sua formao da competncia da Unio (CF, art. 22, I). As normas de direito de construir so da competncia dos Municpios, assim tambm as de direito administrativo local (poder de polcia) e as de direito urbanstico, sem excluso das competncias federal (normas gerais) e estadual (em alguns casos).

8. Embora o art. 1.299 do CC fale em regulamentos administrativos, no se h de entender que a regulamentao edilcia deva ser expedida por decreto das Municipalidades. Aquela expresso tinha em vista as posturas municipais, que eram as normas de Direito local, de natureza mal-definida, que vigoravam na poca da promulgao do Cdigo Civil de 1916. A evoluo do municipalismo tomou obsoletas as chamadas posturas e deu lugar formao das leis locais, com que o legislador municipal regula a matria de competncia dos Municpios. Como as normas edilcias interferem com o princpio da legalidade, ho de se consubstanciar em atos do Poder Legislativo, com natureza de lei, com possibilidade, contudo, de desenvolvimento por decreto.

5. Controle da atividade edilcia

9. A legislao edilcia, no que se refere disciplina urbanstica, contm dois tipos de normas: (a) normas definidoras de controle tcnico- funcional das construes; (b) normas definidoras de controle urbanstico da atividade construtiva. As primeiras integram os cdigos de edificaes; as segundas integram as leis de parcelamento do solo e de zoneamento, mas tambm, secundariamente, aqueles cdigos.

Virgilio Testa dissera-o na seguinte passagem, que traduzimos: A lei urbanstica prev, como algures dissemos, o controle sobre a atividade edilcia da parte da autoridade municipal em duas formas: uma que tem em mira as construes isoladas e se propem assegurar-lhes a plena


correspondncia s exigncias higinicas, estticas e de incolumidade pblica e idoneidade funo a que cada qual se destina {controle tcnico-esttico), e outra que se prope realizar, no desenvolvimento das construes, a plena correspondncia dos edifcios aos ditames do plano regulador e determinada ordem nas obras, capaz de fazer com que a zona de assentamento nasa, engrandea ou se transforme de modo racional e em perfeita harmonia com a evoluo dos servios pblicos em cada zona (controle urbanstico).4

10, Essa lio de Testa esclarece bem a questo, mas ainda no separa devidamente as coisas, pois na primeira forma h tambm manifestao de natureza urbanstica, como o aspecto esttico das construes; enquanto na segunda no estaro ausentes aspectos tcnicos (tcnico- urbansticos). Por isso, parece mais tcnica a terminologia de Hely Lopes Meirelles quando afirma que o controle da construo desenvolve-se sob duplo aspecto: (a) o estrutural, referente obra, que tem, pois, em mira as construes isoladas; (b) o urbanstico,que dizrespeito ao conjunto das construes da cidade.5 Este ltimo consiste no conjunto de medidas que visa a realizar a adequao da atividade construtiva dos particulares (e tambm de entidades pblicas) ao modelo de: assentamento urbano previsto para cada zona ou rea.

Cumpre, no entanto, esclarecer que os instrumentos de controle urbanstico so os mesmos do controle estrutural (aprovao de projetos, alvars etc.), de que passaremos a cuidar em seguida.

II - D s A utorizaes e das L icenas Urbansticas

6. Conceitos e distines

11, O controle prvio ou preventivo da atividade edilciaincluindo, a, o preparo do solo para a edificao realiza-se pela aprovao de projeto de construo ou de plano de loteamento, por autorizaes para a prtica de atividades urbansticas pelos particulares e pelas licenas para o exerccio de direitos.

12, A aprovao de projetos ou planos constitui pressuposto das autorizaes e das licenas. Para se obter a autorizao ou a licena h que apresentar repartio competente da Prefeitura o plano de parcelamento do solo ou projeto de obra firmado por profissional habilitado,

4. Disciplina Urbanstica, 7a ed., p. 243.5. Direito de Construir, 9a ed., pp. 205 e ss. O autor, no entanto, no despreza a

lio de Virgilio Testa, que cita p. 119.


elaborado de acordo com as diretrizes e exigncias tcnicas estabelecidas na legislao edilcia e de parcelamento do solo. Verificada a conformidade do projeto ou plano com as exigncias legais, dever ser outorgada a autorizao ou a licena, conforme o caso.

13. Realmente, no se confundem autorizao e licena. Ambas so outorgadas mediante alvar. Quem melhor esclareceu a distino foi Hely Lopes Meirelles, na seguinte sntese: O alvar pode ser de licena ou de autorizao para construir ou lotear. O de licena traz presuno de definitividade; o de autorizao, de precariedade. Ambos so legtimos, mas se destinam a prover situaes distintas e produzem efeitos jurdicos diferentes. Assim, quando a Prefeitura aprova o projeto de um edifcio em terreno do requerente, adequado essa construo, deve expedir alvar de licena para construir; se, porm, no mesmo terreno ela apenas consente que se construa provisria e precariamente um barraco para estacionamento de carros ou outra atividade simplesmente tolerada, mas no assegurada por lei, ela expedir um alvar de autorizao, revogvel a qualquer tempo. Nos dois casos, o alvar o instrumento de controle prvio da construo, mas para cada um produz efeito jurdico distinto; o alvar de licena reconhece e consubstancia um direito do requerente; o alvar de autorizao legitima uma liberalidade da Administrao. Da decorre que o alvar de autorizao sempre revogvel pela Prefeitura, sumariamente e sem qualquer indenizao, ao passo que o alvar de licena nem sempre o .6

14. A questo mais sria no est tanto na diferenciao terica entre os dois institutos, mas na sua aplicao prtica; ou seja, em saber, no campo urbanstico, quando caso de autorizao ou de licena. Tentaremos discernir as dvidas em seqncia, nem sempre de acordo com a doutrina corrente.

7. Das autorizaes urbansticas

15. Temos que partir da afirmativa - j tantas vezes feita - segundo a qual a atividade urbanstica funo pblica. Significa, pois, que particular algum tem direito subjetivo de exerc-la. Se assim , no cabe dvida de que seu exerccio por particular significa exercido de funo pblica por particular, por uma forma de outorga do Poder Pblico competente, que no se caracterizam como licena, j que esta se concebe como um ato que simplesmente possibilita o exerccio de direito

6. Direito de Construir, 9a ed., p. 213, citando decises do STF m RTJ 79/1.016 e RDA 95/117. Cf. tambm, do mesmo Autor, Direito Administrativo Brasileiro, 36a ed., pp. 142-143 e 191-192.


subjetivo do licenciado. Quer dizer, no caso da licena, do titular de um direito cujo exerccio condicionado ao preenchimento de certos requisitos legais e regulamentares, preenchidos estes, o respectivo alvar dever ser expedido.

A situao bem diversa tratando-se da pretenso de exerccio de uma funo pblica ou da prestao de um servio pblico ou de utilidade pblica por particular, pois no lhe cabe direito subjetivo a esse exerccio ou prestao. Ter, pois, que obter do titular da funo ou do servio o direito ao seu exerccio, o que poder ocorrer por autorizao, por permisso ou por concesso. Esta ltima, como verificamos, poder ser utilizada no campo urbanstico em forma de concesso de obra de urbanificao. A permisso, ato discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular a execuo de servio de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pblicos,7 no nos parece de fcil utilizao no direito urbanstico. A autorizao que nos parece de ampla aplicao nesse campo. Em muitas hipteses em que a lei menciona a licena, na verdade, trata-se de simples autorizao confuso que se d por no se levar em conta a natureza da atividade urbanstica.

16. Assim, em matria de anncio, que diz respeito ao problema urbanstico da paisagem e da esttica urbana, sua afixao e colocao, mesmo na propriedade do interessado, dependem no de licena, mas de autorizao, conforme j mostramos na nota de rodap 24 do Captulo IV do Ttulo UI, citando jurisprudncia.8

17. A doutrina tem sustentado que o loteamento (arruamento e diviso em lotes) depende de licenapartindo, portanto, da idia de que esse tipo de alterao da propriedade uma das faculdades desta e, por conseguinte, um direito subjetivo do proprietrio. A Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/1979) no empregou o termo licena em momento algum. Usou, atecnicamente, as expresses: o parcelamento do solo ser admitido ~~ como se de admisso se tratasse - e o parcelamento do solo no ser permitido como se de permisso se cuidasse (art. 3e e seu pargrafo nico); mas, corretamente, considera crime dar incio, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorizao do rgo competente (...). Realmente, o consentimento do Poder Pblico para parcelar solo para fins urbanos confere ao particular a faculdade de exercer em nome prprio, no interesse prprio e prpria custa e riscos, uma atividade que pertence ao Poder Pblico Municipalqual seja, a de oferecer condies de habi- tabilidade populao urbana, como j dissemos; e esse caso tpico de

7. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 36a ed., pp. 192-193.8. Cf. RTJ 37/521 e RDA 61/189.


autorizao, no de licena. Tal transformao da propriedade no integra as faculdades dominiais, porque no constitui uma funo privada. Se certo que o Poder Pblico no pode exerc-la em propriedade alheia, pois, se desejar faz-lo por si, ter que adquirir ou desapropriar a gleba, tambm certo que no entra no poder de domnio privado.

tambm caso de autorizao, e no de licena ainda que a lei o diga assim - , o consentimento da Prefeitura para: (a) execuo de chan- framento de guias ou rebaixamento parcial do passeio para acesso de veculos;9 (b) abertura de grgulas para escoamento de guas pluviais sob o passeio;10 (c) instalao de andaimes e tapumes no alinhamento do logradouro ou sobre o passeio, para execuo de trabalhos de construo ou demolio.11

8. Das licenas urbansticas em geral

18. A licena reconhece e consubstancia um direito do requerente. Trata-se, porm, de um direito cujo exerccio condicionado ao preenchimento de determinadas exigncias e de alguns requisitos impostos em lei. A outorga da licena significa o atendimento dessas exigncias e requisitos, salvo se a prpria licena houver sido liberada com desrespeito s normas legais, caso em que ela ser invlida, no surtindo queles efeitos. Mas ela no , no campo urbanstico, to-s a remoo de obstculos ou de limites ao exerccio do direito, no mera tcnica habilitante para o exerccio do direito, como tradicionalmente se concebe; mas , ao mesmo tempo, uma tcnica de interveno e controle urbanstico, impe deveres e condiciona permanentemente o exerccio destes,12 como especificaremos melhor ao estudarmos a licena para edificar.

19. Essa transformao da natureza das licenas que atuam no campo urbanstico, mediante as quais se controla um sem-nmero de atividades urbansticas de diversas ndoles a ponto de passarem a ser denominadas licenas urbansticas, antes que meras licenas de construo - foi bem assinalada por Clavero Arevalo, advertindo que estas licenas, sem deixar de constituir uma atividade de polcia, enquanto controlam o exerccio de direitos subjetivos, converteram-se tambm

9. Cf. Cdigo de Edificaes de So Paulo (Lei 8.266, de 20.6.1975), art 513, b.10. Lei 8.266/1975, art. 513, c.11. Lei 8.266/1975, art. 514.12. Cf. Ignacio Lpez Gonzlez, Las Licencias Municipales de Edificacin y las

Tcnicas de Intervencin Administrativa en la Propiedad Urbana, pp. 170 e 172-173. Cf., tambm, Manuel Francisco Clavero Arevalo, El Nuevo Rgimen de las Licencias de Urbanismo, p. 13; Bartolom Bosch y Salom, La Licencia Municipal de Obras y Edi

ficacin, pp. 31 e ss.


num instrumento de execuo do urbanismo e por elas no se controla to-s a esttica de um projeto ou sua acomodao s normas da polcia da construo, mas sua acomodao ao planejamento urbanstico, ao plano de etapas, urbanizao programada etc..13

20. As licenas urbansticas, mormente as edilcias, so informadas por alguns princpios gerais, tais como: (a) necessidade, no sentido de que o interessado obrigado a requer-las nos casos em que o exerccio da atividade as exija; no sentido de sua indispensabidade e de que so insubstituveis, valendo dizer que a Administrao urbanstica no poder dispens-las nem substitu-las por outra exigncia ou compensao; (b) carter vinculado,14 que se manifesta no momento de sua outorga, entendendo-se, por isso, que no podem ser legitimamente negadas quando o requerente demonstra ter preenchido todas as exigncias e requisitos previstos em lei para o exerccio da faculdade licencivel, sem embargo da existncia de boa margem de discricionariedade tcnica da Administrao;15 (c) transferibilidade,16 segundo lio de Hely Lopes Meirelles: transmite-se automaticamente aos sucessores com a s alienao do imvel, no sendo lcito Prefeitura opor-se expedio ou transferncia do alvar ao novo proprietrio ou compromissado comprador;17 (d) autonomia, no sentido de que no tm efeito relativamente s relaes privadas do requerente, pelo qu a Administrao no pode

13. El Nuevo Rgimen de las Licencias de Urbanismo, p. 13.14. Boa parte da doutrina italiana tem concepo diversa, como se v em Spadaccini

(UrbansticaEilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale e Regionale, pp. 432- 433) - coerente, alis, com a tese da natureza de autorizao que lhe reconhece: Dal carattere discrezionale deUautorizzazione a construire discende che il soggetto richiedente non pu vantare un diritto perfetto al contenuto positivo dei prowedimento emesso dalla Pubblca Ammmistrazione a seguito delia sua richiesta, ma solo un interesse legitimo, tutelable esclusivamente in via ammmistrativa (ricorso per legitimit al Consiglio di Stato,o, alternativamente ricorso straordinario al Capo dello Stato) (ob. cit., p. 433).

Entre ns pacfica a tese do carter vinculado. Mesmo autores como Caio Tcito, que sustentam a tese da natureza de autorizao, afirmam que no uma liberalidade ou uma concesso discricionria da Administrao, a partir da qual nasce o direito subjetivo do administrado ainda que reconhea, como certa corrente italiana, a existncia de discricionariedade tcnica, in verbis: Se h nela uma parcela de ajuizamento discricionrio de certos requisitos (discricionariedade tcnica), corresponde, em verdade, a uma prestao vinculada aos pressupostos da lei e dos regulamentos administrativos (Licena de construo Natureza jurdica Efeitos em relao Administrao e a terceiros - Eficcia do registro dos memoriais de incorporao Ato administrativo - Revogao, parecer, RDA 114/468).

15. Cf. citao de Caio Tcito na nota supra.16. Certa doutrina na Itlia sustenta ponto de vista inverso, ao dizer que outra

caracterstica da licena edilcia sua personalidade, sendo, pois, outorgada intuitu per- sonae (cf. Spadaccini, Urbanstica, Edilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale e Regionale, pp. 433-434).

17. Direito de Construir, 9a ed., p. 214.


discutir a propriedade dos terrenos para os quais se solicita as licenas, a fim de no se envolver em questes civis para as quais no competente; a outorga da licena, portanto, no prejulga questes de domnio, nem prejudica direitos de terceiros;18 (e) definitividade, dentro, porm, de prazo de vigncia a que ficam subordinadas, nos termos da lei, e sem embargo da possibilidade de invalidao e de revogao em certas circunstncias, que veremos. As licenas de localizao e de funcionamento de atividades so outorgadas, por regra, apenas por um ano.

21. So pressupostos objetivos das licenas urbansticas, que se manifestam nas atividades para as quais so exigidas: (a) a execuo de construes (especialmente edificaes, instalaes, reconstrues, reformas e demolies); assim tambm, por conseguinte, a construo de muros e gradis no alinhamento da via pblica;19 (b) a localizao e o funcionamento de atividades comerciais, industriais, institucionais e de prestao de servios.

22. Os pressupostos subjetivos das licenas urbansticas referem-se ao sujeito passivo, isto , ao sujeito que necessita requer-las quando pretenda exercer um direito subordinado sua outorga. Nesse particular, pode-se afirmar que o dever de obter a licena cabe tanto s pessoas fsicas ou jurdicas privadas como s pessoas de direito pblico.

H I D as L ic e n a s E dilcias

9. Espcies

23. As licenas mais caracteristicamente edilcias so as licenas para edificar (ou licenas para construir),para reformas,para reconstrues e para demolies. Para efeitos urbansticos merecem destaque as licenas para edificar e para demolio, porque so as que admitem o exerccio de atividades que interferem mais diretamente com a ordenao urbana - e, portanto, constituem instrumentos de controle da aplicao

18. Cf., no mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, 9a ed., p. 215, onde preleciona: Perante o Municpio, os ttulos de domnio ou posse destinam-se apenas a indicar a localizao, formato, dimenso e caractersticas do imvel; o exame da regularidade dominial ou possessria no compete Prefeitura, cabendo ao serventurio do Registro Imobilirio levantar a dvida que tiver, para deciso do juiz competente. Ilegais e incabveis, portanto, so as exigncias e impugnaes que certas Prefeituras costumam fazer sobre a propriedade e transferncia dos terrenos, quando s lhes incumbe examinar o projeto da construo ou o plano do loteamento, para dizer da sua regularidade tcnica e urbanstica em face das normas legais aplicveis e das restries especficas da rea.

19. Nesse sentido, cf. o Cdigo de Edificaes da Capital de So Paulo, arte. 509 e 513, a.


de normas de urbanismo. Trataremos tambm das licenas para reforma e reconstrues, ainda que menos vinculadas atuao urbanstica.

10. Conceito de licena para edificar

24. Retomando a idia que lanamos antes, lembremos que tradicionalmente, o conceito de licena de edificao est ligado noo de remoo de limites - o que pressupe o estabelecimento de uma proibio genrica do exerccio dos direitos preexistentes dos particulares. Nesse sentido, tem sido configurada juridicamente como autorizao administrativa que implica remoo de obstculos, cessao da proibio genrica de fazer, no caso concreto.20 Considerada, no entanto, do ponto de vista das tcnicas de interveno urbanstica ria propriedade urbana, a licena para edificar exige um tratamento enriquecedor que melhor responda ao carter eminentemente operativo com que o ordenamento jurdico-urbanstico a configura hoje em dia.21

25. A licena para edificar constitui mais que simples remoo de obstculos; constitui tcnica de interveno nas faculdades de edificar, reconhecida pelas normas edilcias e urbansticas, com o objetivo de controlar e condicionar o exerccio daquelas faculdades ao cumprimento das determinaes das mencionadas normas edilcias e urbansticas, incluindo as determinaes dos planos urbansticos. Ela como nota G. Spadaccini - um ato que no se exaure com a remoo de um limite, mas que constitui, alm disso, novos limites para aquela atividade pri

20. Cf. Ignacio Lpez Gonzlez, Las Licencias Municipales de Edificacin y las Tcnicas de Intervencin Administrativa en la Propiedad Urbana, pp. 172-173. Hely Lopes Meirelles, como vimos, distingue claramente a licena para edificar das autorizaes (cf. Direito de Construir, 9a ed., p. 213, e Direito Administrativo Brasileiro, 36a ed., p. 142). Caio Tcito, no entanto, declara que a licena de construo , conceitualmente, uma autorizao, concebida, portanto, como um ato que libera o direito do proprietrio, removendo o obstculo oposto livre disposio do imvel (cf.


vada que deve ser exercida peio sujeito.22 Seu escopo segundo esse mesmo autor - consentir que a concreta atividade construtiva (edifica- tria) do particular opere com pleno respeito das normas gerais postas pelos planos reguladores e pelos regulamentos edilcios comunais23 (parnteses nossos).

26. Em consonncia com essas idias, de que compartilha tambm Federico Spantigatti, que podemos aceitar a lio deste no sentido de que a licena para edificar (como as demais licenas edilcias) no constitui nem uma autorizao, nem uma concesso,24 mas um ato de controle de um direito predeterminado quanto ao seu contedo.25 Da a definio que oferece, que tambm acolhemos: La licencia de obras es el instrumento por el que el Poder Pblico' controla el cumplimiento y la puesta en prctica de la disciplina urbanstica por parte de los ciuda- danos privados.26

11. Procedimento para obteno da licena para edificar

2 7 .0 procedimento para obteno da licena para edificar desenvolve-se em trs fases: a introdutria, a de apreciao do pedido e a de~ cisria.

28. A fase introdutria estabelece a relao entre o sujeito obrigado a requer-la e a Administrao urbanstica. As partes dessa relao, portanto, so o requerente e a pessoa jurdica competente para outorg-la. Surgem, aqui, duas questes: (a) uma relativa ao vnculo do requerente com o terreno edificvel, tendente a saber se s o proprietrio pode requerer a licena, ou no; em princpio, como j dissemos, no cabe entidade competente indagar da regularidade dominial, mas certamente lhe incumbe exigir a apresentao de um ttulo que habilite o requerente a construir no terreno, seja um ttulo de propriedade ou de compromisso de compra e venda; (b) a outra questo pertinente competncia para

22. Urbanstica, Edilizia, Espropriazioninegli Ordinamenti Statale e Regionale, p. 427 pois diz o autor, pouco antes: d inizio a tuttaunattivit di vigilanza da parte delia stessa Pubblica Amministrazione, fissa dei precis limiti entro i quali questo diritto deve esplicarsi sotto comminatoria di sanzioni non solo amministrative ma anche di natura penale.

23. Spadaccini, Urbanstica, Edilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale e Regionale, p. 426.

24. A obra do autor (Manuale di Diritto Urbanstico) de 1969, sendo a verso espanhola (Manual de Derecho Urbanstico), que estamos utilizando, de 1973 por conseguinte bem anterior adoo na Itlia da concesso edilcia, de que j falamos (cf. note20, supra).

25. Spantigatti, Manual de Derecho Urbanstico, p. 339.26. Idem, ibidem, p. 295.


conhecer, apreciar e decidir o pedido de licena. O Municpio sempre a pessoa jurdica competente para licenciar edificaes, por sua Prefeitura, havendo, nesta, um departamento, servio ou seo de obras particulares que se incumbe dessa competncia. Seu diretor ou chefe que expede a licena, mas nos Municpios menores isso feito pelo prprio Prefeito Municipal.

A fase introdutria instaura-se pela apresentao do requerimento do interessado, submetendo o projeto de plantas aprovao da Prefeitura, referindo localizao, nmero de contribuinte (cadastro, onde houver) na repartio municipal de rendas imobilirias, autor do projeto e responsvel pela execuo da obra, instrudo o pedido com os documentos exigidos na legislao edilcia e urbanstica, que, em geral, so os seguintes: I ~ ttulo de propriedade do imvel ou compromisso de compra e venda; IImemorial descritivo da obra; IHpeas grficas, apresentadas de acordo com o modelo adotado pela Prefeitura, em escala conveniente, especificada naquela legislao; IV - levantamento plani-altimtrico do imvel, que serviu de base para o projeto.

Requer-se tambm que as peas grficas e memoriais sejam assinados: (a) pelo proprietrio do terreno ou compromissrio comprador; (b) pelo autor do projeto, devidamente habilitado (isto : arquiteto ou engenheiro inscrito no CREA); (c) pelo responsvel pela execuo da obra, devidamente habilitado.

29. A fase de apreciao do pedido comea com a apresentao do requerimento, que no ser recebido se no se achar instrudo com os documentos exigidos. Recebido o requerimento, tramitar pela repartio tcnica competente para o exame do projeto da construo e das plantas respectivas, a fim de se verificar se atendem s exigncias da legislao edilcia (normas de vizinhana do Cdigo Civil e do Cdigo de Obras ou de Edificao) e urbanstica (ndices urbansticos, restries de uso do solo etc.), podendo a Prefeitura solicitar certas informaes ao requerente, visando a complementar seu ajuizamento tcnico sobre a edificao pretendida. E aqui que entra aquele aspecto j assinalado da discricionariedade tcnica da Administrao relativamente outorga da licena. Era exemplo disso o art. 518 do Cdigo de Edificaes da Capital Paulista - revogado pelo atual Cdigo de Obras e Edificaes, Lei 11.228/1992 , segundo o qual a Prefeitura, pela sua repartio competente, poderia entrar na indagao do destino das construes, no todo ou em parte, recusando aceitao s que fossem julgadas inadequadas ou insatisfatrias no que se refere a segurana, higiene ou modalidade de utilizao.

A tal propsito muito importante lembrar que os Municpios podero incluir em suas leis edilcias normas semelhantes a essa e


quela inscrita no Regulamento Geral de Urbanismo da Frana (art. 13), segundo a qual a licena para construir pode ser recusada ou ser outorgada apenas sob a reserva de observao de prescries especiais, se as construes, por sua situao ou por sua importncia, impuserem, seja a realizao, pela comuna, de equipamentos pblicos novos fora de proporo com seus recursos atuais, seja uma sobrecarga importante de despesas de funcionamento dos servios pblicos.27 Veja-se como a disposio oferece boa margem discricionariedade, deixando campo apreciao subjetiva com base no conceito indefinido do termo importncia, ou importante. Pode-se, no entanto, prever a possibilidade da liberao da licena em casos como tais se o construtor assumir o encargo adicional com o servio pblico que sua atividade vai provocar, o que encontra fundamento no princpio da justa repartio dos encargos do urbanismo.

No sistema brasileiro podem ocorrer, na tramitao do pedido da licena, os tais comunicados, geralmente publicados na Imprensa Oficial do Municpio ou por editais na repartio competente da Prefeitura, ou, ainda, transmitidos por carta-notificao ao responsvel pelo projeto. Consiste o comunicado num ato de conhecimento pelo qual se d cincia ao responsvel pelo projeto e ao requerente da licena de que h pequenas inexatides ou deficincias sanveis no projeto, e, assim, se os convida para que faam as correes pertinentes no prazo dado.

As incorrees insanveis no so objeto de comunicado porque, precisamente por isso, o projeto no pode ser aprovado, e nem a licena deferida.

30. A fase decisria conclui o procedimento da licena, outorgando-a ou recusando-a - vale dizer: deferindo ou indeferindo o requerimento do interessado. Se este no atender aos comunicados nos prazos previstos, corrigindo as inexatides ou deficincias sanveis, ser indeferido o requerimento. Assim tambm ser, com maior razo, se o projeto apresentar incorrees insanveis. O interessado, ento, dever apresentar novo projeto, com novo requerimento.

Se tudo estiver na conformidade da legislao o pedido ter que ser deferido, outorgando-se a licena solicitada. Essa uma conseqncia inelutvel do carter vinculado da licena, que impede, de um lado, que

27. Cf. Femand Bouyssou, La Fiscalit de VUrbanisme en Droit Franais, p. 34. O texto, no original, est assim redigido: Le pennis de construire peut tre refus ou ntre accord que sous rserve de 1observation de prescriptions spciales si les construc- tions, par leur situation ou leur importance, imposent, soit laralisationpar la commune dquiperaents publics nouveaux hors de proportion avec ses ressources actuelles, soit un surcroit important des dpenses de fonctionnement des services publics.


seja outorgada quando no sejam atendidos os requisitos legais e, de outro, impe sua liberao quando esses requisitos estejam preenchidos. Por isso tambm que se toma ilegal o indeferimento do pedido por causas extrnsecas como, por exemplo, o fato de haver decreto declaratri de utilidade pblica para desapropriao do terreno.28

A deciso exprime-se em despacho aprovando o projeto e expedindo a licena despacho que h de ser publicado, para surtir seus efeitos.

31. O silncio da Administrao quanto deciso do pedido de aprovao de projeto e de outorga da licena para edificar ter o efeito que a legislao local estabelecer. Ser silncio negativo, que importar recusa da licena, quando a lei determinar esse efeito com o transcurso do prazo previsto para a deciso sem que esta se verifique, como se d na Itlia, por exemplo, com o chamado silenzio-rifiittO.29 Ser silncio positivo quando, ao contrrio, a transio do prazo sem deciso importar outorga da licena. Ambas as solues so ruins, visto que dever da Administrao responder, favorvel ou desfavoravelmente, o mais rapidamente possvel, aos pedidos dos administrados. O silncio negativo lesa o direito que estes tm ao provimento administrativo, ainda que seja em seu desfavor. O silncio positivo pode importar, por seu turno, leso o interesse pblico quando, porventura, implique aprovao do projeto e a conseqente outorga da respectiva licena em desacordo com as normas edcias e urbansticas. Por isso, o silncio positivo no pde ser absoluto. H de ser condicionado observncia de todas as disposies legais a respeito da matria. Foi a soluo que deu o anterior Cdigo de Edificaes de So Paulo em seu art. 520, mantida no sistema do Cdigo de Obras e Edificaes vigente em referncia aos alvars de aprovao e de execuo, que, como referido antes, assumem, nesse diploma legal, as vezes da licena edilcia - embora esta, por opo do proprietrio, possa ser requerida como procedimento alternativo queles alvars (item 3.10), mas apenas para residncias unifamiliares. Dito Cdigo prev o prazo de 90 dias para deciso, ficando suspenso durante a pendncia do atendimento, pelo requerente, de exigncias feitas em comunique-se. A falta de deciso no prazo (o silncio da Administrao) autoriza o procedimento constante do item 4.2.3: Escoado o prazo para deciso do processo de Alvar de Aprovao, poder ser requerido Alvar de Execuo. Decorridos 30 (trinta) dias deste requerimento, sem deciso no processo de Alvar de Aprovao, a obra poder ser iniciada, sendo de inteira responsabilidade do proprietrio e profissionais envolvidos

28. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, 9a ed., p. 211, e ampla jurisprudncia ali indicada, na nota de rodap 12, inclusive a Smula 23 do STF.

29. Cf. Giuseppe Spadaccini, Urbanstica, Edilizia, Espropriazioni negli Ordinamenti Statale e Regionale, pp. 712 e ss.


a eventual adequao da obra s posturas municipais.30 Embora s se refira aos alvars de aprovao e de execuo, deve-se entender aplicvel a regra tambm hiptese de licena para a construo de residncias unifamiliares, na forma referida no item 3.10, j que, a, ela alternativa daqueles.

32. Quer durante o procedimento de outorga da licena, quer aps sua liberao e at o trmino da construo, podero sobrevir mudanas nos pressupostos legais sob os quais foi deferida, com a alterao de exigncias edilcias ou urbansticas que revogue a situao jurdica objetiva que a fundamentou. D-se, ento, a intercorrncia de normas no tempo, direito intertemporal, interferindo na situao jurdica subjetiva do titular da licena, que possivelmente coloque a questo do direito adquirido nessa matria. Sobre o tema j discorremos amplamente nos ns. 31 e 32 do Captulo m do Ttulo III, no comportando voltar a ele, aqui.

12. Alterao do projeto e substituio da licena

33. Duas situaes podem ocorrer com a licena em vigor: alterao do projeto e apresentao de novo projeto. No primeiro caso a alterao pode implicar, ou no, mudana das partes da construo ou acrscimos a esta. Sendo alteraes pequenas, sem mudana nas partes da construo, no necessrio seno mera comunicao repartio competente, pelo interessado, para que possam efetivar-se. Se importarem mudana nas partes da construo ou acrscimos a esta, ento, s podero ser executadas aps aprovao do projeto modificativo.

34. Se, no entanto, o interessado j tem um projeto aprovado com licena em vigor, mas quer substitu-lo por outro diferente, novo, ter tambm que requerer substituio da licena. O anterior Cdigo de Edificaes de So Paulo havia dado minuciosa regulamentao a essa questo. O atual, com sua nova terminologia, foi mais sucinto. Limitou-se a declarar que: Durante a vigncia do Alvar de Aprovao, desde que as obras no tenham sido iniciadas, novo Alvar de Execuo poder ser emitido para outro projeto aprovado, cancelando-se, ento, o Alvar de Execuo anterior (item 3.7.12)*

Manteve-se, porm, o cuidado de expressamente reputar cancelado o alvar anterior, para evitar a dupla licena. Todavia, mesmo que a legislao no contenha as exigncias do texto a respeito da perda da efi

30, Jurisprudncia: Se a lei local tolera o inicio da construo, aps certo prazo contado do pedido de aprovao da planta, mas sujeita o proprietrio demolio, se a licena vier a ser denegada, no se pode falar em direito adquirido, nem em lei retroativa (STF, RE 68.954-SP, RTJ54H91).


ccia da licena anterior com a expedio da licena substitutiva, a ns no cabe qualquer dvida de que esse efeito uma decorrncia do pedido de nova licena e de sua outorga. Verifica-se, contudo, que, se no for aprovado o novo projeto com o qu, em conseqncia, se indeferir a substituio da licena prevalecer o projeto anterior, e a respectiva licena, enquanto em vigor, sendo certo que o pedido de substituio no interrompe nem suspende o prazo de vigncia desta.

13, Da licena para reforma e reconstruo

35, Reforma, reparo e reconstruo so conceitos diversos.Reparos no implicam modificaes na estrutura da construo

ou nos compartimentos ou andares da edificao, tais como servios de limpeza e pintura internas ou externas, substituio ou conserto de pisos, paredes, esquadrias, telhas. Sua execuo independe de licena, bastando simples comunicao Prefeitura, com descrio do que ser realizado.

Reformas so servios ou bras que impliquem modificao na estrutura da construo ou nos compartimentos ou.no nmero de andares da edificao, podendo haver, ou no, alterao da rea construda. Sua execuo depende de alvar de licena, requerido pelos interessados, instruindo-se o pedido com ttulo de propriedade ou de compromissrio comprador, memorial descritivo e peas grficas (plantas) em que fiquem devidamente descritas as modificaes a realizar.

A reconstruo consiste em executar de novo a construo, com as mesmas disposies, dimenses e posies d construo existente. A legislao costuma ter por reconstruo a execuo, de novo, de rea superior a 50% da rea total da construo primitivamente existente situao que afasta a incidncia do conceito de reforma. De modo que, se for at 50%, teremos reforma; se acima dessa porcentagem, ingressa-se no conceito de reconstruo parcial. Quando se refaz a rea integral da construo primitiva o conceito de reconstruo total.

Reconstruo significa, pois, fazer de novo a construo existente, no todo ou em parte. Fazer de novo a construo diferente de fazer construo nova. No primeiro caso reconstruo; no segundo nova construo, ainda que surja sobre a rea resultante de demolio de construo existente, mas com novas disposies, dimenses e posies em relao demolida.

A reconstruo depende de licena, que h de ser requerida pelo interessado, juntando os documentos, que so os mesmos previstos para a construo.


14. Da licena para demolies

36. As demolies, especialmente seguidas de nova construo ou de reconstruo, implicam sempre uma forma pontual de renovao urbana, o que depende de controle rigoroso, a fim de no descaracterizar a paisagem urbana com demolies a esmo. Disso decorre a necessidade de o interessado obter a competente licena na Prefeitura.

37. H, no entanto, situaes em.que surge um dever de demolio. Isso se dar nas hipteses de construo que apresente perigo de runa. Nesse caso, o proprietrio dever ser intimado pela Prefeitura para proceder demolio, sob pena de sano prevista na lei, sempre que no haja meio de reparao do imvel.

IV - Dos Fundam entos bas L icen as

15. Vigncia e caducidade das licenas

38. Agora, cabe esclarecer a questo da definitividade ~~ que , como visto, uma caracterstica essencial das licenas, mormente da licena para edificar. E que, primeira vista, essa idia parece no compatibilizar-se com a de prazo de vigncia da licena.

Quando se alude a um prazo de vigncia da licena h de se entender isso no sentido de que seu titular dispe de um perodo de tempo para sua utilizao; desde que isso acontea, ela perdurar para sempre regendo o exerccio do direito de construir in concreto, at a concluso da edificao; a menos que haja interrupo prolongada, que, na forma prevista em lei, poder gerar sua caducidade.

Disso tudo surgem alguns problemas jurdicos que devemos enfrentar aqui, mesmo que seja de modo sinttico.

39. O primeiro deles o da natureza desse prazo que chamamos de prazo de vigncia. A rigor, no tem essa natureza. O atual Cdigo de Edificaes de So Paulo declara que o alvar de aprovao prescreve em um ano e o de execuo de obras em dois anos, a conter da data da publicao do despacho de deferimento do pedido; mas a licena de edificao de residncias unifamiliares prescreve no prazo mximo de trs anos, a contar tambm da data da publicao do despacho de deferimento do pedido, ou aps dois anos de comprovada paralisao da obra, podendo ser prorrogado por iguais perodos desde que o projeto atenda legislao em vigor na ocasio do pedido de prorrogao (itens 3.7.9 e 3.10.2). No se trata prescrio, nem se trata de prazo de validade, como se menciona nesses dispositivos. O prazo no de prescrio,

jose afonso da silva

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