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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROJETO MONITOR ACADÊMICO

Material de apoio para estudo Direito Administrativo Tema: Improbidade administrativa (aula ministrada em 05/07/2011) Monitora: Marcela Sacchi da Silva

ÍNDICE: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ASPECTOS MATERIAIS 1. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE “PROBIDADE ADMINISTRATIVA” ____________02 2. NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA _______04 3. ANÁLISE A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 3.1 Sujeito passivo ______________________________________________________05 3.2 Sujeito ativo ________________________________________________________05 3.3 Os terceiros na LIA __________________________________________________08 3.4 Os atos de improbidade em si __________________________________________09 3.5 As sanções na Lei de Improbidade Administrativa___________________________14 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ASPECTOS PROCESSUAIS: 1 PROCEDIMENTO - FASE ADMINISTRATIVA_______________________________16 1.1 Controle interno pela Administração (art. 14 da LIA)_________________________16 1.2 A representação de qualquer pessoa_____________________________________17 1.3 Atuação do MP______________________________________________________18 2. CAUTELARES________________________________________________________19 2.1 Indisponibilidade dos bens______________________________________________19 2.1 Afastamento cautelar__________________________________________________22 3. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA_______________________________23

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3.1 Natureza Jurídica da ação de improbidade administrativa_____________________24 3.2. Legitimados ativos___________________________________________________24 3.3 Litisconsórcio passivo_________________________________________________25 3.4 O foro de prerrogativa de função_________________________________________27 3.5 Causa de pedir e pedido da demanda_____________________________________30 4. DO PROCEDIMENTO ESPECÍFICO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE______________31 5. A PRESCRIÇÃO NA LIA_______________________________________________33 5.2 Causas interruptivas e suspensivas da prescrição___________________________35 5.3 Prescrição da pretensão de ressarcimento_________________________________36 6. A COISA JULGADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE___________________________39 7. BIBLIOGRAFIA_______________________________________________________40 LEGENDA: LIA – Lei de Improbidade Administrativa

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ASPECTOS MATERIAIS: 1. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE “PROBIDADE ADMINISTRATI VA” O que seria a “probidade administrativa”? Seria o m esmo que moralidade?

C1) A probidade é forma especial da moralidade; (Wallace Paiva Martins, José Afonso da Silva, Aristides Junqueira Alvarenga) Citado no acórdão da lavra do Ministro Fux - REsp 909446 / RN:

4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.

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C2) As expressões se equivalem (Maria Sylvia Di Pietro; Celso Antônio Bandeira de Mello ), relacionando-se à ideia de honestidade. Para Maria Sylvia Di Pietro, os termos seriam sinônimos, trazendo a ideia de honestidade na Administração Pública. Não basta a atuação administrativa meramente calcada na legalidade estrita: devem-se observar também os princípios éticos, de lealdade e boa- fé. Eles são verdadeiros deveres anexos que garantiriam a realização da ”boa administração”.

Apesar de conceituar as expressões como sinônimas, Maria Sylvia destaca que

a CF, quando quis mencionar a lesão à moralidade, falou em improbidade administrativa. (art. 37,§4º).

Observa-se que a autora deixa, no entanto, uma indeterminação nesta

conceituação: o que seria tal atuação “segundo princípios éticos, de lealdade, calcado na boa-fé?”

Diogo de Figueiredo dá uma maior concretização a esta análise. Neste momento,

é válido trazer à baila o conceito de juridicidade que, para Carvalho Filho, é a Legalidade em sentido amplo (submissão a toda ordem jurídica, aos princípios). Tal princípio derivaria da junção da legalidade administrativa, da legitimidade na atuação e da moralidade administrativa. Observe-se a conceituação:

Legalidade administrativa

Legitimidade na atuação Juridicidade moralidade administrativa

• Legitimidade – deriva do princípio democrático – fidelidade aos

interesses públicos primários (dimensão pública dos direitos subjetivos); fidelidade das ações à vontade do povo, democraticamente manifestada e juridicamente positivada. A legitimidade serve de base para os princípios da finalidade, discricionariedade e razoabilidade;

• Legalidade- o Estado se submete às suas próprias Leis – auto

contenção que garantirá a certeza jurídica.

• Moralidade Administrativa – diferente da moral comum – atua como derivação do princípio da finalidade (sempre legislada, prevista em abstrato) e a partir da legitimidade resultado no caso concreto;

Ao respeitar tais princípios, sobretudo a moralidade, o administrador atingiria a

“boa administração”. Interessante notar que Diogo de Figueiredo traça alguns parâmetros para definir atuação contrária à “boa administração”:

*Ausência de finalidade; *Desvio de finalidade; * Ineficiência grosseira; *Utilização de meio ilegítimo;

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Chama-se atenção que autores como Elias Rosa e Waldo FAzzio Jr, entendem que a improbidade administrativa trata mesmo da chamada corrupção administrativa.

Por fim, vale registrar a noção de “Administração Paralela” – seria um

parassistema existente ao lado o sistema oficial, onde se praticam atos formais e informais, sendo que, estes últimos, muitas vezes acobertam ilegalidades.

Mas será que a simples má administração ou a ação lesiva à definição de

moralidade (artigo 2º, vi, p.único lei 9.794/98 e artigo 2º da lei nº 5427/09 erj) desaguará em ato de improbidade administrativa?

Maria Sylvia Di Pietro destaca que os atos de improbidade administrativa sempre

foram dotados de tipicidade muito semelhante ao princípio de direito penal. Exatamente por isso que o Poder Judiciário se mostrou muito resistente à punição de atos ditos “imorais”: trata-se de um conceito de valor, conceito jurídico indeterminado. Na punição de infrações, sejam elas penais, administrativas, ou político-administrativa (atos de improbidade) há necessidade de haver uma precisa definição dos elementos constitutivos da infração. Tal problema foi solucionado com a edição da lei 8.429/92 que trouxe a tipificação de tais atos.

Destaque-se, apenas, que, improbidade como ato ilícito, tem um sentido muito

mais amplo que os atos imorais, pois além de englobá-los, abrangerá também os atos tipicamente ilegais. Na lei de improbidade, atos imorais serão apenas uma espécie de ato ímprobo.

2. NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINI STRATIVA: Fernando Capez (Limites constitucionais à Lei de improbidade) faz importante

ressalva: UMA COISA É A NATUREZA DA AÇÃO CABÍVEL – não resta dúvidas que se

trata de ação cível porque o artigo 37, §4º fala “sem prejuízo da ação penal cabível”; OUTRA COISA É A NATUREZA DOS ATOS DE IMPROBIDADE – isto porque o

próprio artigo 12 da Lei 8.429/92 fala em “sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas”

Para o penalista, os atos de improbidade situam-se em zona cinzenta, sendo

que só se tem certeza de que foram retirados do âmbito penal. O autor, citando Francisco Bilac Pinto Ferreira (criador da Lei anterior 3.164/54), defende que se trata de um quarto gênero de ato ilícito . No entanto, admite que se pode conceituá-los levando em consideração a natureza das sanções impostas aos atos ímprobos. É justamente levando em conta este critério que os autores traçam suas classificações:

a) Classificação de Marino Pazzaglini Filho: Os atos de improbidade teriam

natureza político-civil-administrativa. Isto porque, para o autor, a suspensão de direitos políticos consiste em pena política; a perda da função pública em pena político-administrativa; a proibição de contratar e receber benefícios corresponde à pena administrativa; a multa civil corresponde a uma pena civil;

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b) Maria Sylvia Di Pietro: entende que se trata de um ilícito de natureza civil e

política porque pode levar à perda do cargo, indisponibilidade dos bens e ressarcimento dos danos. A autora critica a classificação “administrativa” afirmando que a perda da função, neste caso é inerente à própria suspensão dos direitos políticos – se eles foram perdidos, deve haver também a perda da função pública. c) STF, no Rcl 2138 / DF, considerou serem delitos de natureza político-administrativa. Explica que a os atos de improbidade administrativa fazem parte do “regime de responsabilidade político-administrativa ”;

Destaque-se, apenas o voto do Ministro Gilmar Mendes nesta mesma RCL: ao afastar a aplicação da Lei de Improbidade aos agentes políticos com foro no STF, pode-se observar que o Ministro equiparou tais atos a crimes de responsabilidade, defendendo que os mesmos têm um forte conteúdo penal. Assim, neste voto, ele dá a entender que a Lei de Improbidade, na verdade, introduziu no ordenamento jurídico “crimes de responsabilidade que podem ser praticado por qualquer agente público.” Abaixo, a questão será mais bem trabalhada. Concomitância das instâncias penal, civil e adminis trativa:

POSSIVEL A INSTAURAÇÃO DE PROCESSOS NAS TRÊS INSTÂNCIAS !!! E mesmo que a autoridade administrativa represente ao Ministério Público

para pedir a indisponibilidade dos bens (artigo 7º da LIA) ou seqüestro dos bens (artigo 16 da LIA) , ela deverá instaurar o devido processo administrativo porque este é uma forma de concretização do poder-dever disciplinar da Administração Pública.

3. ANÁLISE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 3.1 Sujeito passivo: (art. 1º LIA)

O dispositivo reproduz o que já havia sido afirmado na Lei da Ação Civil Pública. Englobam-se aqui empresas que estejam sobre o controle direto ou indireto da Administração Pública.

Quanto ao parágrafo único, detacam-se o Sistema S, OS, OSCIPs e ainda outros tipos de entidade. Mas atente: a ação de improbidade administrativa só poderá englobar os valores correspondentes à contribuição dos cofres públicos. Assim, por exemplo, se foi dado um desfalque de 25 milhões de reais e a contribuição do erário correspondia a 10 milhões, somente este último valor poderá ser perseguido na ação de improbidade administrativa. O restante deve ser buscado por outros meios, como uma ação indenizatória ajuizada pela instituiçãoem face daqueles que enriqueceram ilicitamente.

3.2 O sujeito ativo: (art. 2º da LIA) Polêmicas:

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Os agentes políticos podem responder por improbidad e administrativa? Depende!!!!!! Vejam-se as correntes: C1) (Maria Sylvia Di Pietro, José Augusto Delgado, Sérgio Turra Sobrane

MAIORIA DA DOUTRINA); Nem a punição por crime contra a Administração Pública, nem a existência de crime de responsabilidade afastam a possibilidade de que haja a aplicação da Lei de improbidade também aos agentes políticos.

Isto porque a CF adota uma terceira espécie, além da ação penal e do

processo administrativo disciplinar: a ação civil de reparação de danos ao erário público, com conseqüências não penais propriamente ditas, apenas visando ao ressarcimento ao erário e aplicando ao infratores sanções civis e políticas com multa suspensão dos direitos políticos e perda da função pública.

C2) STF – RCL 2138 -

EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. (...) II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/199 2). (...) RECLAMAÇÃO Relator(a): Min. NELSON JOBIM Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF) Julgamento: 13/06/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Na prática o que se pode dizer é que quem tem foro por prerrogativa de função (Art. 102, II, “c” da CF ) responderá somente por crime de responsabilidade.

Mas atente: tal reclamação só reconheceu que a inaplicabilidade da Lei de improbidade administrativa aos agentes políticos com prerrogativa de função previsto no

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artigo 102, II, “c” da CF. Tanto é assim que, AI 678927 AgR / SP - SÃO PAULO o STF negou a extensão de tal previsão a prefeito municipal. C3) STJ:

O STJ entende que a Lei de Improbidade Administrativa não se aplica apenas ao Presidente da República. Isto porque, em relação a ele, há previsão expressa na CF, da prática de crime de responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

"Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da

República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza ." (Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte,

A reclamação acima, que entendeu ser possível a responsabilização de

governador por ato de improbidade administrativa, garantiu, o julgamento perante o STJ, entendendo haver uma competência implícita do STJ. A questão será detalhada quando se analisar a competência.

Observa-se que no REsp 1190244 (12/05/2011), o STJ novamente afirma ser

possível que o governador responda por ato de improbidade administrativa. - Magistrados, Membros do MP e TCES:

C1) Mauro Roberto Gomes de Mattos: Eles são agentes políticos e detém foro por prerrogativa de função, não podendo responder por ato de improbidade administrativa. A justificativa: eles só podem perder o cargo nas hipóteses dos art. 73, §3º; 95, I; e 128, §º 5º, I da CF. Traduzindo: para o autor, garantia da vitaliciedade os tornaria imunes à aplicação da Lei de Improbidade.

C2) Maria Sylvia Di Pietro, Sérgio Turra Sobrane, Marino Pazzaglini Filho: Eles

são agentes públicos. E mesmo se forem considerados agentes políticos, detentores de vitaliciedade, uma das formas de perda de seu cargo é justamente o fato de serem condenados definitivamente em sentença transitada em julgado. Assim decidiu o STJ no seguinte aresto: . "Esta Corte Superior tem posicionamento pacífico no sentido deque não existe forma vigente que desqualifique os agentes políticos - incluindo os magistrados - da possibilidade de figurar como parte legítima no pólo passivo de ações de improbidade administrativa" (AgRg no REsp 1127541/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/11/2010). No mesmo sentido, dentre outros: EDcl no AgRg na AIA 26/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Corte Especial, DJe01/07/2009; REsp 1127182/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/10/2010. AgRg no Ag 1338058 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0139635-6

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Já no REsp 1190244 / RJ entendeu ser possível a responsabilização de membro do MP por ato de improbidade administrativa.

Atente-se para o decidido pelo STF na PET 3923. O aresto joga por terra a posição defendida pelo autor Mauro Roberto Gomes de Mattos:

“As condutas descritas na lei de improbidade admini strativa, quando

imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em crimes de responsabilidade.” A situação dos deputados – Existe imunidade parlame ntar à improbidade administrativa?

Não. A imunidade parlamentar se refere à imunidade criminal. Logo, o deputado poderia ser acusado por improbidade administrativa. A única diferença é que a pena de perda da função pública não poderá ser aplicada porque ela implicaria a perda do mandato que esta medida é de competência da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (artigo 55 da CF)

No entanto, a CF, em seu artigo 15, V, prevê que uma das consequências da

condenação por improbidade administrativa é justamente a perda dos direitos políticos. Assim, a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva, conforme art. 55, III c/c §3º da CF. Observe o aresto jurisprudencial do STF que descreve situação em que ocorreu a perda do mandato do parlamentar:

“Extinção de mandato parlamentar em decorrência de sentença proferida em ação de improbidade administrativa, que suspendeu, por seis anos, os direitos políticos do titular do mandato. Ato da Mesa da Câmara dos Deputados que sobrestou o procedimento de declaração de perda do mandato, sob alegação de inocorrência do trânsito em julgado da decisão judicial. 2. Em hipótese de extinção de mandado parlamentar, a sua declaração pela Mesa é ato vinculado à existência do fato objetivo que a determina, cuja realidade ou não o interessado pode induvidosamente submeter ao controle jurisdicional. 3. No caso, comunicada a suspensão dos direitos políticos do litisconsorte passivo por decisão judicial e solicitada a adoção de providências para a execução do julgado, de acordo com determinação do Superior Tribunal de Justiça, não cabia outra conduta à autoridade coatora senão declarar a perda do mandato do parlamentar. 4.Mandado de segurança: deferimento. MS 25461 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 29/06/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno”

Tal entendimento deverá também ser aplicado aos deputados estaduais, conforme disposto no artigo 27, §1º da CF.

Como para os vereadores não existe norma semelhante na CF, poderá haver a

perda da função pública.

3.3 Os terceiros (artigo 3º da LIA):

Wallace de Paiva Martins traz a seguinte classificação:

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a) Partícipes ou coautores – influencia, auxilia, colabora, participa mesmo que secundariamente. Pode ser pessoa jurídica.

b) beneficiário – a pessoa que se favorece do ato de improbidade administrativa.

Inegável que, em se tratando de terceiro, participe ou beneficiário, deve ficar

constatado a existência de culpa ou dolo, segundo a exigência do tipo específico. Caso contrário, estar-se-ia admitindo responsabilidade objetiva. Pode-se constatar pelo dispostos no aresto do STJ: “ A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que, para que se configure a conduta de improbidade administrativa, é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque “não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010). 3.4 Os atos de improbidade em si:

Assemelham-se aos tipos penais abertos em que se conceitua a conduta no caput e se narra uma série de condutas meramente exemplificativas, uma vez que impossível narrar todas as espécies possíveis de improbidade.

Fala-se em atos de improbidade, mas pode haver também uma omissão

danosa. E o elemento subjetivo? Basta que se configure a lesão ao princípio ou à lei

para que se tenha um ato de improbidade? Não, porque se não se verificaria a responsabilização objetiva do agente.

Assim, para configuração do ato de improbidade deve haver dolo (artigo 9º, 10 e 11) ou culpa (art. 10). Confira-se o que o STJ decidiu no REsp. 827.445: “Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10.”

Dos atos de improbidade que importam em enriquecime nto ilícito:

Para Marino Pazzaglini Filho, esses atos acabam desaguando em “negociação

da função pública.” Para sua configuração será necessário: a) recebimento de vantagem econômica indevida; b) vantagem patrimonial decorrente de comportamento ilegal do agente público; c) ciência do agente público da ilicitude da vantagem patrimonial indevida;

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d) conexão entre o exercício funcional abusivo do agente público e a vantagem por ele auferida;

A vantagem tem que ser patrimonial e economicamente aferível e não precisa

ser correspondente a um dano ao erário. Isto porque o bem jurídico ali protegido é a probidade administrativa.

Em geral, esta modalidade também levará à prática de crimes como concussão (art. 316 CP), corrupção passiva (art. 317 CP) ou peculato (art. 312 CP).

A responsabilidade subjetiva requer o elemento anímico “dolo”. Aqui não basta a culpa. Dos atos que causam lesão ao erário:

Análise das expressões do tipo: a) Erário público:

Marino Pazzaglini Filho indica que se trata de “parcela do patrimônio público de conteúdo econômico financeiro direto.” O patrimônio público é mais amplo: compreende bens de valores histórico, econômico, turístico etc. Já o erário dirá respeito aos bens e direitos de valor econômico. Assim, pode-se conceituar que o erário é o patrimônio público financeiro. b)Perda- decréscimo,privação, desfalque de bens e haveres públicos; c) Desvio- descaminho, desvirtuamento do destino legal de coisa pública d) Apropriação – assenhoramento da coisa pública e) Malbaratamento- a venda por preço irrisório; f) Dilapidação – desperdício, esbanjamento.

Polêmicas:

Prejuízo secundum legem : Haverá ato de improbidade administrativa se o agente público causa prejuízo

ao erário sem cometer qualquer ilegalidade, ou seja, se ele fizer tudo o que a lei manda e mesmo assim causar prejuízo?

Impossível, pois a ilegalidade da conduta é conditio sine qua non para

configuração deste ato em exame. Aqui, sua conduta viola o direito pelo excesso de poder ou desvio de finalidade (transgressão do conteúdo da norma).

Dano presumido ou hipotético:

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. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido.” REsp 939118 O tipo doloso:

A configuração desta espécie de ato de improbidade exige: a) ação ou omissão ilegal do agente público no exercício de suas funções; b) derivada de má-fé, desonestidade (dolosa ou culposa) c) causadora de danos efetivos ao erário;

O tipo culposo:

A configuração desta espécie de ato de improbidade exige: a) conduta voluntária advinda de má-fe; b) resultado danoso previsível; c) nexo de causalidade entre ambos;

A conceituação de ato de improbidade culposo traz um grande desafio, pois

a própria conceituação de ato ímprobo exige que se configure um desvio ético, uma desonestidade ou, nas palavras de Pazzaglini Filho, culpa advinda da má-fé. Assim, há grande dificuldade em conceituar as condutas da própria lei como culposas, sendo que, em sua maioria exigiriam dolo para Francisco Octávio Sobrinho. Para Sérgio Turra Sobrane, tal dispositivo beira à inconstitucionalidade. No entanto, o autor admite que a própria CF/88 determinou que lei dispusesse sobre estes atos.

Marino Pazzaglini Filho entende que o agente público obra com culpa

advinda de má-fé quando descumpre voluntariamente obrigação jurídica causando, involuntariamente, resultado antijurídico que poderia ser evitado se o agente tivesse agido diligentemente conforme seu dever de ofício.

Trabalhando o conceito de boa-fé objetiva poder-se-ia chegar a um

entendimento. Podemos definir boa-fé como um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários.

Então o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica. Aí está a

má-fé no ato culposo – ele sabe que não deveria agir assim e mesmo assim age. Há, portanto, consciência de que ele está descumprindo dever advindo de sua posição de agente público, mas ele não quer aquele resultado que acaba acontecendo porque ele não observou o dever de cuidado. A má-fé está justamente neste descumprimento que ele sabe ser indevido.

Sérgio Turra Sobrane salienta que aquele que pratica conduta culposa

desrespeita um “dever de cuidado objetivo que tem que agir de acordo com o ordenamento jurídico.” Salienta que a negligência e a imprudência são incompatíveis com o desempenho de funções públicas.

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E o agente que pratica ato ilegal por erro de inter pretação ou por inabilidade administrativa?

Lembre-se que a culpa, em se tratando de improbidade administrativa tem que

estar “qualificada pela má-fé.”. Assim, se ele pratica um ato ilegal, violador do ordenamento jurídico por incompetência ou inabilidade não se estaria diante do ato de improbidade. O STJ sustenta tal entendimento:

“3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade ó adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.” REsp 909446 / RN “ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE DE PREFEITO - CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso improvido. REsp. 213994’”

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública: fazer remissão ao artigo 4º e artigo 2º Lei 9784 artigo 2º:

Quais os princípios em questão? Sérgio Turra Sobrane fala, além do LIMPE, em razoabilidade, publicidade,

impessoalidade, supremacia do interesse público. Walace Paiva Martins Jr. diz que o artigo instrumentaliza o artigo 4 º da LIA,

cria deveres para o administrador, mas também se amplia para abarcar outros princípios.

Basta que haja lesão ao princípio para que se confi gure ato de improbidade por violação aos princípios?

NÃO. Observe a lição do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E IMPROBIDADE. ART. 11 DA LEI 8.429/1992.ELEMENTO SUBJETIVO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A configuração de improbidade administrativa com base no art. 11 da Lei 8.429/1992 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico. Precedentes do STJ. AgRg no Ag 1356691 / SP

Para se configurar ato de improbidade com base no artigo 11 da Lei LIA: (Pazzaglini Filho): REGRA DE RESERVA!!!

a) ação ou omissão de princípio constitucional regulador da Administração Pública; b) Comportamento constitucional ilícito denotativo de desonestidade, má-fe ou falta de probidade do agente público;

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c) Ação ou omissão funcional dolosa d) Não decorra deste ato enriquecimento ilícito do agente ou lesão ao

erário;

Elemento Subjetivo:

C1) Wallace Paiva Martins: a conduta pode ser dolosa ou culposa; C2) Não precisa se perquirir o dolo ou culpa do agente, sendo necessário

haver apenas a lesão ao princípio. Tal entendimento, minoritário, foi adotado no REsp. 737.279 - PR “As infrações de que tratam os arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário. Já o art. 11 elenca diversas infrações para cuja consecução, em tese, é desnecessário perquirir se o gestor público se comportou com dolo ou culpa, ou se houve prejuízo material ao erário . Assim, nos quadrantes do Direito Penal, estar-se-ia diante de um crime formal ou de mera conduta, em oposição aos crimes materiais (arts. 9º e 10 da LIA), para os quais se exige um resultado no mundo fenomênico. (...) Impende reconhecer que o recorrente deixou de observar o princípio da moralidade administrativa ao contratar e manter servidores sem concurso público na Administração, o que amolda sua conduta ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92. (grifei).”

C2) Entendimento majoritário, inclusive no STJ: a conduta tem que ser dolosa. Mas o dolo pode ser latu sensu. A matéria, antes controvertida, se encontra pacificada no âmbito da Primeira Seção que, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 951.389/SC, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, firmou entendimento de que, para caracterização dos atos previstos no rt. 11 da Lei 8.429/1992, basta a configuração de dolo lato sensu ou genérico. Há necessidade de finalidade específica na prática do ato de improbidade?

Não!!!! O STJ entende que basta a configuração do dolo genérico:

“Registre-se, ainda, que o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa reflete-se na simples vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica – ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria –, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas.” AgRg no REsp 1214254

Aqui também se aplica a tese da inabilidade, ou seja, se o agente atuou por de forma imperita não há de se falar em ato de improbidade.

Dos atos de improbidade previstos no Estatuto da Ci dade:

Para Marino Pazzaglini Filho, tal previsão é absolutamente desnecessária.

Isto porque, conforme se consignou, os atos dos art. 9º, 10 e 11 contêm uma previsão geral no caput em que se pode tipificar qualquer ação ou omissão com conotação de má-fé, desonestidade, falta de probidade de prefeitos e outros agentes públicos.

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Além disso, não basta que haja as condutas previstas no artigo 52 da Lei 10.257/01: todas as considerações feitas em relação à necessidade de elemento subjetivo deverão ser observadas.

Saliente-se, somente, que a existência de tais atos não exclui a ocorrência de

outros desvirtuamentos na aplicação dos institutos da Lei 8.429/92. 3.5 As sanções na Lei de Improbidade Administrativ a:

A CF fala apenas em suspensão de direitos políticos, perda de função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. Perceba-se que ela não falou em pena e sim em medidas cabíveis. Isto porque a indisponibilidade do bem tem nítido caráter preventivo.

A LIA poderia instituir as sanções a mais? Não have ria inconstitucionalidade?

Para Maria Sylvia Di Pietro não. Ela estabeleceu apenas algumas medidas cabíveis, mas não as limitou, sendo possível ao legislador infraconstitucional instituir as demais. Classificação das sanções: Perda dos direitos políticos; Multa civil Sanções Graduadas Proibição de contratar com o Poder Público Perda da função pública Ressarcimento integral do dano Sanções não graduadas Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio Algumas considerações sobre as sanções:

Perda da função pública:

Haverá fulminação da função pública exercida à época da prática do ato. Isto ocorrerá mesmo se:

a) já esteja exercendo outra função pública – neste caso haverá perda da

atual função se houver também perda dos direitos políticos; b) já esteja aposentado: neste caso, o juiz pode anular a aposentadoria e

decretar a perda da função pública Para os deputados federais e estaduais - A única diferença é que a pena de

perda da função pública não poderá ser aplicada porque ela implicaria a perda do mandato que esta medida é de competência da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (artigo 55 da CF)

Ressarcimento do dano perda dos valores e bens : (art. 5º c/c art. 12)

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Nem precisava de tratamento específico, porque os artigo 186 e 927 do CC já

prevêem que quem pratica ato ilícito tem obrigação de repará-lo . Para Marino Pazzaglini Filho tal previsão trata de indenização e não de sanção.Obviamente que ela só será imposta se houver ato que lesionou o erário. E tal lesão não se presume: tem que ser provada, não existindo dano hipotético.

Pode ser observada quando há a prática também do ato que importe enriquecimento ilícito. No entanto, ela é condicional à comprovação do prejuízo.

O ressarcimento se estenderá aos sucessores do condenado por ato de improbidade administrativa.

Multa civil:

Como tem natureza apenas punitiva, não se estende aos sucessores do lesado.

No EDcl nos EDcl no REsp 1159147 / MG o STJ adotou as posições acima:

“10. Na verdade, essa criteriosa separação torna-se mais imperiosa porque, na seara da mprobidade administrativa, existem duas conseqüências de cunho pecuniário, que são a multa civil e o ressarcimento. A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão de caucionar o rombo consumado em desfavor do erário. 11. É preciso reconhecer e bem lidar com essa diferenciação para evitar uma proteção da moralidade de forma deficiente ou excessiva, pois ambas as situações corresponderiam à antítese da proporcionalidade.”

Proibição de contratar com o Poder Público:

Para Marino Pazzaglini Filho, tal sanção se estenderia para todos os entes e

não somente em relação àquele contra o qual se praticou o ato de improbidade. Isto gera também a impossibilidade de participar de licitação, uma vez que esta em geral é ato prévio.

Cumulatividade ou não das sanções:

Subordina-se aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nos arestos a seguir, observam-se os critérios utilizados pelo STJ para definir a extensão das penas a serem aplicadas, bem como a possibilidade de cumulatividade: “ O ressarcimento é apenas uma medida ética e economicamente defluente do ato que macula a saúde do erário; as outras demais sanções é que podem levar em coonta, e.g., a gravidade da conduta ou a forma como o ato ímprobo foi cometido, além da própria extensão do dano. Vale dizer: o ressarcimento é providência de caráter rígido, i.e., sempre se impõe e sua extensão é exatamente a mesma do prejuízo ao patrimônio público. 9. A perda da função pública, a sanção política, a multa civil e a proibição de contratar com a Administração Pública e de receber benefícios do Poder Público, ao contrário, têm caráter elástico, ou seja, são providências que podem ou não ser aplicadas

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e, caso o sejam, são dadas à mensuração - conforme, exemplificativamente, à magnitude do dano, à gravidade da conduta e/ou a forma de cometimento do ato - nestes casos, tudo por conta do p. ún. do art. 12 da Lei n. 8.429/92. A bem da verdade, existe uma única exceção a essa elasticidade das sanções da LIA: é que pelo menos uma delas deve vir ao lado do dever de ressarcimento. “EDcl nos EDcl no REsp 1159147 / MG “ Apenas para deixar claro, não é preciso que se apliquem todas as sanções revistas legalmente, mas pelo menos uma delas, na medida em que restou caracterizada a improbidade - embora, no caso, não possa ser determinado o ressarcimento.” REsp 748787 / SP

Os critérios para a fixação sancionatória pelo julgador são os princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, norteados pelas considerações sobre a reprovabilidade e lesividade da conduta, dano ao erário, o proveito pessoal decorrente do ato e grau de culpa no atuar ilícito.A inexistência de dano direto ao erário não tem o condão de desqualificar suas condutas como ímprobas, pois por decorrência do artigo 21 da Lei de Improbidade, a aplicação de pena não depende sequer de dano ao Patrimônio Público, conceito maior e abrangente daquele de erário público0001454-79.2003.8.19.0042 - APELACAO - 1ª Ementa DES. MARIA AUGUSTA VAZ - Julgamento: 08/02/2011 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL

Interessante notar que o artigo 12, III da Lei 8.429/92 faz menção ao ressarcimento de dano ao erário, se houver. Isto dá a entender que apenas haveria ato de improbidade no caso de haver dano. Não é assim, pois o artigo 21, I da Lei determina que haverá aplicação das sanções independente de haver ou não dano ao erário.

Este último artigo quer significar que tal lei pune não só o dano material à administração, como também qualquer sorte de lesão ou violação à moralidade administrativa, havendo ou não prejuízo econômico. Veja-se aqui que ele não utilizou o termo erário público. Para Maria Sylvia Di Pietro, procurou-se reger também o patrimônio moral da instituição, abrangendo as noções de honestidade, probidade e boa-fé.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- ASPECTOS PROCESSUAIS: 1. PROCEDIMENTO – FASE ADMINISTRATIVA:

1.1 Controle interno pela Administração: (art. 14 d a LIA)

Deriva do poder-dever disciplinar – aqui não há discricionariedade, ou seja, a autoridade administrativa não pode deixar de investigar tais atos (ou haveria responsabilização do próprio agente público omisso). Em se tratando de agente público federal, o controle do ato será feito pelos ditames da Lei 8.112/90 (art. 148/192).

Justamente por se tratar de poder-dever, a autoridade administrativa, ainda que

tenha representado ao Ministério Público pedindo a medida cautelar de indisponibilidade dos bens, não poderá deixar de investigar administrativamente – lembre-se da independência das instâncias.

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Wallace PaivaMartins Jr ressalta que, pelo conteúdo político, apadrinhamento é mais certo a instituição de um órgão próprio como uma Corregedoria ou Ouvidoria. 1.2 A representação de qualquer pessoa:

Diferentemente do que exige a Lei de Ação Popular, não se exige que o representante seja cidadão. Assim, até mesmo o estrangeiro poderá fazer representação contra os atos de improbidade administrativa. Ressalte-se que tal representação é direito de petição, previsto no artigo 5º,XIIV, “a” da CF.

Precisa haver prova cabal dos atos? Art. 15, §1º NÃO. Diante da gravidade e da necessidade de repreensão, mesmo diante da

simples informação, haverá obrigação da autoridade de investigar (mesmo porque ela poderia atuar de ofício).

Representação anônima: No MS 13348 / DF, o STJ entendeu ser possível a instauração de procedimento

administrativo mesmo diante de denúncia anônima. Ressalte-se que o precedente trata de infração administrativa, mas, analogicamente, seria possível aplicá-la também para averiguação do ato de improbidade. Observe-se:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO

FEDERAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO PROVOCADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o processo administrativo disciplinar, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado. Precedentes desta Corte.

Diante da rejeição pela autoridade administrativa, resta outra alternativa ao

cidadão? Sim, uma vez que tal rejeição não impede a representação ao MP (art. 15 §2º).

Mas, a despeito de tal previsão, existe a possibilidade de recurso na própria via administrativa, segundo Sérgio Turra Sobrane.

Em se tratando de servidor público federal, artigo 14, §3º da LIA determinar que a

representação se processe na forma da Lei 8.112/90.

Comunicação ao MP, TCU, TCE:

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Há, na lei, obrigatoriedade de que se comunique ao MP e TCE ou TCU. Sobrane critica a previsão do art. 15, parágrafo único,uma vez que a redação anterior, a atuação do MP se dava de ofício.

1.3 Atuação do MP:

Interessante notar que, o próprio MP poderá pedir a instauração do processo

administrativo, conforme artigo 22 da LIA e artigo 7º da LC 73/93. Se houver tal requisição, a instauração do procedimento será obrigatória.

Importante salientar que, o MP poderá optar também por instaurar o inquérito civil.

O inquérito civil: No projeto original da LIA, havia previsão específica sobre o inquérito civil, o que

não foi aprovado pela Câmara dos Deputados. No entanto, para Wallace Paiva Martins Jr, Nigro Mazzili, Carlos Roberto Ortiz, isso não retira o poder investigatório com o uso, inclusive, de poderes requisitórios, perícias etc. A base legal derivaria dos artigos 129, III e VI da CF, art. 1, IV e 8º, p. ú da lei 7347/85 e art.25, IV “b” e 26, I a III da Lei 8.625/93. Wallace Paiva Martins Jr. justifica por que se pode concluir desta maneira:

a) Lei 7.347/85, artigo 21 – para o autor, a ação de improbidade seria uma das

ações coletivas integrantes do microssistema das ações coletivas, formado por previsões do CDC e LACP;

b) O artigo 22 da LIA quer ampliar os poderes de investigação do MP e não reduzi-los;

c) o inquérito civil é previsto como forma de garantir a investigação contra qualquer ato aparentemente atentatório ao patrimônio social e interesse público;

O objetivo do inquérito civil é justamente evitar lides temerárias. Características:

a) peça informativa e dispensável – se o MP tiver suficientes informações fornecidas, por exemplo, pela pessoa que fez a representação, poderá dispensar tal procedimento prévio. Também deverá haver o encaminhamento dos relatórios da CPI diante de indícios da prática de atos de improbidade para o MP, que, diante de tal fato, poderá instaurar inquérito ou poderá propor diretamente a ação de improbidade.

(...) LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SÚMULA 329/STJ. INQUÉRITO

CIVIL ANTERIOR À AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESNECESSIDADE. DANO AO ERÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA EMPRESTADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

(..) 4. Prescindível a instauração prévia de inquérito civil à Ação Civil Pública para

averiguar prática de improbidade administrativa. Precedente do STJ. 5. O Tribunal a quo concluiu que o ato de improbidade administrativa ficou comprovado. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 6. O Ministério Público é parte legítima para propor Ação Civil Pública visando ao ressarcimento de dano ao Erário - Súmula 329/STJ.

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7. Agravo Regimental não provido. AgRg no REsp 1066838 / SC (Herman Benjamin)

b) Inquisitório – não se curva ao contraditório e ampla defesa, uma vez que se trata de procedimento prévio investigatório;

c) Público- em regra. Mas se houver necessidade de sigilo para que a investigação

seja bem-sucedida, decretar-se-á o sigilo, pois nestes casos, predomina o interesse público.

Para Wallace Paiva Martins Jr., inclusive, se já houve procedimento administrativo ou judicial prévio, não haverá problema algum de dispensar tal procedimento, podendo, inclusive, haver julgamento antecipado da lide.

Seu arquivamento dependerá de aprovação do Conselho Superior do MP, conforme

previsão do artigo 9º da Lei 7.347/85. Irregularidades ocorridas no inquérito administrativo são capazes de gerar a

nulidade do processo? “5. O inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a propositura da

ação, que independe da prévia instauração do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré-processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.” REsp 1119568 / PR.

Conclusão do inquérito: art. 8º e 9º da Lei 7.347/85 Art. 30 Lei 8.625/93. Em caso de arquivamento, o feito é remetido para o Conselho

Superior do MP que poderá:

a) homologar a promoção de arquivamento; b) determinar novas diligências; c) reformar o arquivamento, determinando o ajuizamento da ação civil de

improbidade;

2. CAUTELARES: 2.1 Indisponibilidade dos bens:

Em que momento tal cautelar pode ser requerida? Tanto no inquérito civil, no processo administrativo disciplinar como na ação

cautelar. O artigo 7º da LIA prevê justamente a representação da autoridade administrativa responsável pelo inquérito ao Ministério Público.

O artigo 16 da LIA traz a possibilidade de a comissão representar tanto ao MP,

como à sua Procuradoria. Perceba-se, portanto, que não há necessidade da intervenção do MP, podendo a própria pessoa jurídica requerer ao Poder Judiciário a presente cautelar.

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Em qualquer ato de improbidade a presente cautelar pode ser requerida? Não. Somente nos casos de haver enriquecimento ilícito ou lesão ao patrimônio

público, ou seja, atos tipificados nos artigos 9 e 10 da Lei 8.429/93. Requisitos: C1) Não há necessidade de demonstração de periculum in mora. Basta que haja

o dano ao erário ou o enriquecimento ilícitos . O constituinte e o legislador infraconstitucional presumiram periculum in mora. (José Antônio Lisboa Neiva e precedentes da Segunda Turma do STJ): EDcl no REsp 1211986 / MT (Herman Benjamin – 2011)

“Não fosse isso, é assente na Segunda Turma do STJ o entendimento de que a decretação de indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial. Posição contrária tornaria difícil, e muitas vezes inócua, a efetivação da Medida Cautelar em foco. O periculum in mora é considerado implícito. Precedentes do STJ inclusive em Recursos derivados da "Operação Arca de Noé" (REsp 1205119/MT, Segunda Turma,Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Dje 28.10.2010; REsp 1203133/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.10.2010; REsp 1161631/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.8.2010; REsp 1177290/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, Dje 1.7.2010; REsp 1177128/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, Dje 16.9.2010; REsp 1134638/MT, Segunda Turma, Relator Ministra Eliana Calmon, Dje23.11.2009. 5. O fumus boni iuris está presente e foi demonstrado por meio da expressiva lesividade narrada,da vinculação da demanda com a "Operação Arca de Noé", dos altos valores envolvidos, da verossimilhança jamais afastada pelas decisões recorridas e dos pressupostos fáticos narrados no relatório do acórdão recorrido ( referência ao desvio de verbas, aos inúmeros procedimentos de licitação de empenho de pagamentos não apresentados e à dificuldade de encontrar a pessoa jurídica pivô de tais desvios). 6. Embargos de Declaração rejeitados.”

C2) Devem ser demonstrados tanto o fumus boni iuris como o periculum in mora. ( Marino Pazzaglini Filho e alguns precedentes do STJ). REsp 905035 / SC:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. REQUISITOS. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA. 1. O fato de ser admitida a petição inicial da ação de improbidade não gera a presunção de que o éu irá desviar ou dilapidar seu patrimônio a ponto de dispensar a necessária configuração do periculum in mora para o deferimento do pedido liminar de indisponibilidade de bens. 2. Acórdão que entendeu desnecessária a análise acerca do periculum in mora para a concessão da liminar é nulo. 3. Recurso especial provido em parte para anular a decisão e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que realize novo julgamento.

Tal posicionamento é minoritário no STJ: predomina, recentemente, o entendimento anterior.

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Limites da medida:

A indisponibilidade dos bens não deve alcançar todo o patrimônio do devedor: deve bastar para a reparação da lesão ao erário ou corresponder ao prejuízo causado. REsp 762.894

3. A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/92, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. 4. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 806.301/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 3.3.2008, p. 1; REsp 886.524/SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 13.11.2007, p. 524; REsp 781.431/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 14.12.2006, p. 274. . Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Bens adquiridos anteriormente:

Neste momento, há necessidade de se fazer uma distinção entre as duas espécies

de ato de improbidade:

a) os que geram lesão ao erário - em relação a eles, pouco importa se os bens foram adquiridos anteriormente ou posteriormente – a medida pode atingi-los indistintamente - REsp 762.894 e REsp 806.301.

b) Marino Pazzaglini, José Antônio Lisbôa Neiva e Wallace Paiva Martins Jr. – atos que causam enriquecimento ilícito. Apenas bens posteriores à prática do ato.

Wallace Paiva Martins Jr, concordando com Marino Pazzaglini Filho, levanta outra possibilidade: se este bem tiver sido alienado a um terceiro de boa fé?

Para o doutrinador, deve-se retirar do patrimônio do réu bens de igual valor.

Somente neste caso, haveria a possibilidade de bens anteriores responderem pela prática de ato de improbidade que causa enriquecimento ilícito.

Mesmo raciocínio deve ser utilizado para os bens fungíveis. Ressalte-se que o STJ não faz tal distinção, dizendo apenas que os bens podem ser

adquiridos antes ou depois do ato de improbidade.

Tipos de medida:

a) bens indevidamente acrescidos ao patrimônio particular - o objetivo será assegurar uma execução específica, qual seja, a devolução dos bens. Assemelha-se a um sequestro.

b) dano a ser remunerado – assemelha-se a um arresto. (neste caso, não

poderiam entrar os bens impenhoráveis)

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Quanto ao artigo 16 da LIA, Marino Pazzaglini Filho critica a denominação “sequestro": a lei deveria ter mencionado arresto – apreensão de qualquer bem. Esclarece que pouco importa qual seja a denominação dada pela LIA porque tais medidas se inserem no poder geral de cautela do juiz, sendo que ele pode deferir a medida que entender mais adequada, inclusive com o bloqueio dos bens no exterior conforme Art. 16, §2º da LIA.

Dependendo da avaliação judicial, a cautelar poderá ser deferida inaudita altera

pars.

Bem de família:

C1)AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFERIMENTO DE LIMINAR COM DETERMINAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO E SEM OMISSÃO. CARÁTER DE BEM DE FAMÍLIA QUE NÃO INFLUENCIA NA INDISPONIBILIDADE E QUE DEMANDA REEXAME DE PROVA. III - O eventual caráter de bem de família dos imóveis nada interfere na determinação de sua indisponibilidade. Não se trata de penhora, mas, ao contrário, de impossibilidade de alienação. A Lei n.º 8.009/90 visa a resguardar o lugar onde se estabelece o lar, impedindo a alienação do bem onde se estabelece a residência familiar. No caso, o perigo de alienação, para o agravante, não existe. Ao contrário, a indisponibilidade objetiva justamente impedir que o imóvel seja alienado e, caso seja julgado procedente o pedido formulado contra o agravante na ação de improbidade, assegurar o ressarcimento dos danos que porventura tenham sido causados ao erário. AgRg no REsp 956039 / PR O caráter de bem de família dos imóveis nada interfere em sua indisponibilidade porque tal medida não implica em expropriação do bem. Precedentes desta Corte.4. Recurso especial não provido. C2)José Antônio Lisbôa Neiva –acha que só seria possível decretar a indisponibilidade do bem de família depois de haver sentença penal transitada em julgado. Art. 3º, VI da Lei 8.009/90 Prazo para propositura da ação em caso de cautelar autônoma: 30 dias da sua efetivação. Art. 17 LIA.. 2.2 Afastamento cautelar: art. 20 LIA

Ressalte-se que tanto pode ser administrativo como judicial e que o afastamento administrativo já está presente na maioria dos Estatutos dos Servidores.

C1) É inconstitucional porque não foi previsto pela CF; C2) Para garantir a instrução processual, ela seria justificável. E quais seriam os requisitos? C1) José Antônio Lisbôa Neiva – o requisito seria o presente no p. ú do artigo 20, ou

seja, necessidade da instrução processual com definição de prazo;

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C2) Mauro Roberto Gomes de Mattos, Marino Pazzaglini, Wallace Paiva Martins Jr consideram ser necessários o periculum in mora e o fumus boni iuris.

O STJ exige que se demonstre um efetivo risco para a instrução processual para

que a medida seja deferida. REsp 993.065

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO. INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.429/92. 1. Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências se mostra ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva. 2. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência. 3. Recurso especial de fls. 538-548 parcialmente conhecido, e, nesta parte, provido. Recurso Especial de fls. 445-474 provido.

Quanto ao prazo, Wallace Paiva Martins Jr, ressalta que o artigo 147 da Lei

8.112/90 determina o prazo de 60 dias. Reconhece que, apesar de a LIA não definir prazo, a medida deve ter prazo certo sim.

E agentes públicos com mandato eletivo? Há quem defenda que existe a impossibilidade de decretação da medida no último

ano do mandato. Seria uma tentativa de compatibilização com o artigo 15, V da CF. Wallace Paiva Martins Jr critica tal posição, ressaltando que não há qualquer previsão semelhante na LIA. No entanto, o STJ determinou a cessação da medida de afastamento de um prefeito que já durava mais de um ano. MC 1.730

REsp 840930 / PR PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO - PREFEITO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA ART. 12, LEI Nº 7.347/85 C/C ART. 20 DA LEI Nº 8.429/92 -AFASTAMENTO DO CARGO - INSTRUÇÃO PROCESSUAL - MEDIDA CAUTELAR -EXCEPCIONALIDADE DE SEU CONHECIMENTO - RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO RETIDO - ART. 542, PARÁG. 3º DO CPC - PRESENÇA DO "FUMUS BONI IURIS" E DO "PERICULUM IN MORA". (...) 2 - Para a condução imparcial da coleta de provas na instrução processual relativas a eventuais crimes de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), é imperioso o afastamento do Prefeito de suas funções, nos termos do art. 20 do referido diploma legal. 3 - Caracteriza-se, entretanto, como dano irreparável ("periculum in mora") se, decorrido um ano do afastamento, a instrução processual não se encerra, reduzindo o mandato eletivo em um quarto e assemelhando tal ato judicial a uma verdadeira "cassação". 3. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

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3.1 Natureza Jurídica da ação de improbidade admini strativa:

Não se discute que ela tem natureza civil, uma vez que o artigo 37, §4º da CF prevê que haverá a responsabilização por atos de improbidade sem prejuízo da ação penal.

Quanto ao interesse tutelado: C1) Trata-se da probidade administrativa, direito transindividual na modalidade

direito difuso (art. 81, I do CDC). Assim, a ação teria natureza coletiva e sobre elas poderiam incidir os dispositivos do microssistema de ações coletivas, formado pelo LACP, CDC e AP etc. Sérgio Turra Sobrane destaca que o anteprojeto do Código das Ações Coletivas prevê duas modalidades de ações populares: ação popular constitucional e ação de improbidade administrativa, o que reforçaria a sua natureza coletiva. Tal natureza coletiva é também defendida por Freddie Diddier Jr e Hermes Zanet Jr.

O STJ usa a nomenclatura de ação civil pública e a considera uma ação coletivano REsp 1098669 / GO:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JUNTADA DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. ARTS. 19 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ART. 90 DO CDC. (...) 2. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso. 3. Aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil nas ações de improbidade administrativa, apesar da ausência de norma expressa na Lei 8.429/92, nos termos dos arts. 19 da Lei 7.347/85 e 90 da Lei 8.078/90. C2) Arnoldo Wald:

O autor defende que a lei de improbidade é uma outra modalidade de ação civil pública que não pode ser confundida com a ação civil prevista na Lei 7.347/85. Isto porque, apesar de ser a probidade administrativa um direito difuso, a LIA previu um rito próprio e específico e em momento nenhum previu a aplicação subsidiária da Lei 7347/85.

Indisponibilidade: - artigo 17º, §3º: Vedação de transação e acordo. Existe, no caso, um poder dever de punir a

improbidade – sanções irrenunciáveis e indisponíveis.

3.2. Legitimados ativos:

Wallace Paiva Martins Jr, Sérgio Turra Sobrane: apenas a Administração Pública direta e indireta. As pessoas da segunda parte do caput do artigo 1º e do parágrafo único deste artigo não estariam incluídas porque apenas as entidades integrantes da Administração Pública (direta ou indireta) têm obrigação de submissão aos princípios da Administração Pública. Outros doutrinadores como Marino Pazzaglini Filho, José Antônio Lisbôa Neiva não comentam o assunto.

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Atuação do MP: Se não for como parte, será como fiscal da lei. Remissões: art 17 §4º c/c art. 5º

Lei 7.347/85;

O cidadão é legitimado?

Na Lei 3.154/57 e Lei 3.504/58 (predecessores da LIA) havia previsão de legitimidade supletiva para o cidadão. Na atual lei, no entanto, não há tal previsão. O cidadão tem, no entanto, legitimidade ativa para ação popular que prevê a anulação do ato e ressarcimento ao erário.

Litisconsórcio ativo:

Art. 17, §3º - remete ao §3º do artigo 6º da Lei 4.717/65: “§ 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja

objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.”

Chama a pessoa jurídica a integrar o pólo ativo porque ela foi vítima. Há

comunhão de interesses entre o MP e a pessoa jurídica. Mas tal legitimação ativa concorrente não é indispensável, mesmo porque não existe litisconsórcio ativo necessário. Trata-se de litisconsórcio posterior e facultativo, uma vez que a pessoa jurídica pode quedar-se inerte. Tal posição foi adotada no REsp 889.534 da lavra da Ministra Eliana Calmon

A falta de citação da pessoa jurídica poderia levar à nulidade do processo? (REsp. 329.735):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO MUNICÍPIO – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - JULGAMENTO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INOCORRÊNCIA. Na ação civil pública declaratória de improbidade proposta pelo Ministério Público, a falta de citação do Município interessado, por se tratar de litisconsorte facultativo, a teor do disposto no artigo 17, parágrafo 3º, da Lei nº 8.429/92, com a nova redação dada pelo artigo 11 da Lei nº 9.366, de 1.966, não tem o condão de provocar a nulidade do processo.

3.3 Litisconsórcio passivo:

Mais comuns nos atos compostos e complexos. Alguns podem agir com dolo e

outros com culpa e isto será considerado. Não se trata nem de litisconsórcio unitário, nem de litisconsórcio necessário. Confira-se jurisprudência: REsp 1243334 / SP

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2. Não procede a alegação de violação do artigo 47 do Código de Processo Civil e do art. 19 da Lei n. 7.347/1985, pois, à luz do entendimento firmado no STJ, não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e as pessoas participantes ou beneficiárias das supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois "não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcioentre o suposto autor do ato de improbidade e eventuaisbeneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC" (AgRg no REsp 759.646/SP,Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2010). Precedentes: AgRg no Ag 1.322.943/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/03/2011; AgRg no REsp759.646/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2010; REsp 809.088/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 27/03/2006. 3. Não se verifica nenhuma relação jurídica que implique na formação de litisconsórcio necessário entre os réus e as diversas sociedade empresárias que se beneficiaram ou participaram dos procedimentos licitatórios suspeitos.

Ressalte-se que a pessoa jurídica interessada poderia peticionar pedindo a inclusão

daquele que entende legitimado passivo. Se o juiz entender incabível tal inclusão poderá então propor ação própria. Necessidade de individualização das condutas em cas o de litisconsórcio passivo: REsp 886.836:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92, ART. 9º. APLICAÇÃO DA PENA. INDISPENSABILIDADE DA INDIVIDUAÇÃO E DA FUNDAMENTAÇÃO. 1. Na ação de improbidade administrativa, a exemplo do que ocorre no processo penal, é indispensável a individuação da pena, com indicação dos fundamentos de sua aplicação (Lei 8.429/92, art. 12, § único). A devida fundamentação é requisito essencial da sentença (CPC, art. 458, II) e compõe o devido processo legal constitucional, pois é ela que ensejará ao sancionado o exercício do direito de defesa e de recurso (CF, art. 5.º, LIV e LV). A ausência desse requisito acarreta a nulidade da decisão (CF, art. 93, IX). 2. No caso, inobstante o expresso reconhecimento das diferentes participações dos agentes, a todos eles foram aplicadas penalidades iguais, sem individuação ou fundamentação. 3. Recurso especial provido para o efeito de anular o acórdão recorrido.

A pessoa jurídica poderia atuar no pólo passivo, ou seja, assumir a defesa do ato tido como ímprobo?

C1) Sim, uma vez que sua função é a de defender o interesse público. Se ela

entender que aquele ato, a despeito de ser considerado ímprobo pelo MP, for lícito, ela poderá assumir a defesa do ato. Assim, ela não pode simplesmente assumir a defesa do agente público. Foi este o entendimento adotado no REsp 637.597. Confira-se:

. A doutrina especializada sobre o tema, todavia, tem esposado o entendimento de que a exegese dos referidos dispositivos legais admite a atuação da pessoa jurídica interessada como litisconsorte passivo em ação civil pública de improbidade. Neste sentido, a lição de CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS, litteris: "A interpretação requer cautela

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quando da sua aplicação à ação de improbidade, posto que, diferentemente do que ocorre na ação popular (art. 6.º, caput), na ação civil pública de improbidade a pessoa jurídica interessada não pode ser acionada com ré, embora possa optar pelo litisconsórcio passivo na ação, após o seu chamamento, passando o ato praticado pelo agente público por entendê-lo lícito, apesar de reputado ímprobo pelo Ministério Público." (SANTOS, Carlos Frederico dos. "Improbidade Administrativa - Reflexões sobre a Lei n.º 8.429/92". 1.ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 137) 3. A pessoa jurídica de direito público interessada, em qualquer hipótese, haverá de pautar-se na defesa do interesse público, excluída a atuação pro parte, e na observância dos princípios da moralidade e da legalidade, que regem a atuação do administrado público. Neste particular, revela-se valiosa a lição de MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JÚNIOR, na medida em que advertem: "... somente pode a pessoa jurídica assumir qualquer dos pólos da relação jurídica de direito material controvertida se demonstrado o interesse público naquele posicionamento, não sendo admitida a assunção desarrazoada ou desmotivada. Assim, verbi gratia, contestar o pedido apenas para a defesa pessoal do agente público jamais seráadmitido, podendo significar, para quem ordenar a indevida postura processual o cometimento de outro ato de improbidade (art. 11, caput)" (in "Improbidade Administrativa - Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público", 3.ª ed., rev. e atual., São Paulo: Ed. Atlas, 1998, p. 211). 4. Atuando como litisconsorte ativo, interdita-se ao mesmo, migrar para o pólo passivo, máxime à luz da preclusão lógica. Deveras,refoge à ratio essendi da lei a defesa de ato pessoal do agente improbo, conforme analisado pela Corte a quo e de cognição interditada ao E. STJ, consoante a súmula n.º 07/STJ. C2: Ségio Turra Sobrane: A atuação da pessoa jurídica no pólo passivo só seria possível se houvesse pedido de nulidade do ato (constitutivo negativo): como o ato contou com a participação da pessoa jurídica, ela tem que integrar a lide (litisconsórcio necessário inicial), devendo ficar no pólo passivo se entender que deve defender o ato. Somente assim, os efeitos da decisão seriam extensíveis a ela, ou estaria fora do limite subjetivo da coisa julgada, não sendo, inclusive, obrigada a anular tal ato.

C3) Wallace Paiva Martins Jr: a pessoa jurídica não poderia atuar no pólo passivo porque isto seria lesivo ao interesse público;

3.4 O foro de prerrogativa de função:

C2) STF – não haveria foro por prerrogativa de função, a não ser

relativamente aos agentes que respondem por crime de responsabilidade previsto no artigo 102, I, “c” da CF: RCl. 2138

EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro

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perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. (...) II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/199 2). (...) RECLAMAÇÃO Relator(a): Min. NELSON JOBIM Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF) Julgamento: 13/06/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Mas atente: tal reclamação só reconheceu que a inaplicabilidade da Lei de

improbidade administrativa aos agentes políticos com prerrogativa de função previsto no artigo 102, II, “c” da CF. Tanto é assim que, AI 678927 AgR / SP - SÃO PAULO o STF, ao negar a extensão daquela decisão a prefeito municipal afirma: “Ressalto, ainda, que não merece prosperar o argumento de que os fundamentos da RCL 2138/DF e da PEt. 3.211 –QO/DF se aplicama ao presente caso, uma vez que se tratam de situações totalmente distintas. É que em ambos os casos, ao contrário do que alega o agravante, não houve o reconhecimento desta Corte no sentido que de os agentes políticos possuem prerrogativas de foro nas ações civis de improbidade administrativa. Nos referidos julgados, os agentes possuíam prerrogativa de foro contitucionalmente estabelecida para serem julgados perante o Supremo Tribunal Federal, visto se tratarem de Ministro de Estado, na Rcl 2.138/DF, e de Ministro desta Corte, na Pet 3.211-QO/DF” inteiro teor C3) STJ: Rcl 2790 / SC CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR RERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO. 1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. 2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros” (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou,

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para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o máximo do contra-senso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência" (voto do Min.Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembléia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça. 4. Reclamação procedente, em parte.

Assim, o STJ aplicou entendimento analógico ao do STF na Rcl 2138/DF, estendendo apenas a prerrogativa de foro, com competência implícita, àqueles agentes que têm foro por prerrogativa constitucional previsto no art. 105, I “a” da CF. Entendeu haver, no caso, competência implícita. Tal entendimento se reforça pela leitura do REsp 1106159 / MG (2010 Min. Eliana Calmon):

4. O julgamento das autoridades – que não detêm foro constitucional por prerrogativa de função, quanto aos crimes de responsabilidade –, por atos de improbidade administrativa, continuará a ser feito pelo juízo monocrático da justiça cível comum de 1ª instância.

Tanto é assim que, em decisão de 2011, afastou foro por prerrogativa de função de

prefeito. Observe: REsp 401472 / RO

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do CPP, não há falar em foro privilegiado por prerrogativa de função nas Ações de Improbidade Administrativa ajuizadas contra prefeitos. A Lei 10.628/02 e a competência de foro:

Tal lei, alterando o artigo 84 do CPP, dispunha:

“ A ação de improbidade de que trata a Lei n 8.429/92 será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública (...)”

Diante de tal dispositivo, até se chegou a imaginar que o Presidente poderia

ser julgado diante do STF por crime de improbidade. Mas o STF, nas ADI 2.797 e 2.860 declarou o dispositivo inconstitucional. Por que?

“Ação de improbidade administrativa: extensão da co mpetência

especial por prerrogativa de função estabelecida pa ra o processo penal

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condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art . 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de compe tência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano fe deral, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da Uniã o são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente de correntes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação”

3. Causa de pedir e pedido da demanda:

Causa de pedir:

Indicação da conduta que se tem por qualificável como ato de improbidade. Para Sobrane, a causa de pedir remota é a conduta em si e a causa de pedir próxima é a qualificação daquele ato determinado com ato de improbidade administrativa.

Pedido:

Teori Albino Zavascki – A ação de improbidade tem duplo aspecto:

a) repressiva reparatória – ressarcimento ao erário; b) repressiva punitiva- aplicação de algumas das sanções do artigo 12 da

LIA; Para o autor, diante deste duplo aspecto, nunca será possível o pedido isolado de

condenação ao ressarcimento de danos ao erário: o ressarcimento seria mero pedido acessório, necessariamente cumulado com pelo menos uma sanção.

Sérgio Ferraz defende também que nunca poderá haver apenas o pedido de

declaração de invalidade do ato: a probidade da Administração e a integridade do patrimônio público configuram princípios constitucionais básicos e indisponíveis.

Sempre deverá haver decretação de nulidade do ato a dministrativo?

Não. Muitas vezes o ato alcança finalidade pública ou já se exauriu não havendo qualquer sentido de declarar sua nulidade. Sanções não requeridas na inicial podem ser deferid as de ofício?

C1) Marino Pazzaglini Filho sustenta que não: exemplifica que, em havendo atos que sejam ao mesmo tempo tipificados no artigo 9º e 10 da LIA deverá o autor requerer a aplicação das penas que entende cabíveis formulando pedido alternativo (sanções do artigo 12, I da LIA ou, em se constatando apenas ato de improbidade que cause prejuízo ao erário as sanções do artigo 12, II da LIA). Até mesmo o pedido de reserva, ou seja, se se considerar apenas a prática de ato lesivo a princípio da Administração (artigo 11 da LIA) deve vir expresso;

C2) Pedido específico de pena e princípio da congruência por José Antônio Lisbôa

Neiva: Se durante a ação ficar constatado que outra é a tipificação do ato de improbidade

administrativa e consequentemente outras são as sanções, três são as possibilidades:

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a) a pessoa jurídica ou o Ministério Público poderão aditar a inicial para fazer constar a pena específica;

b) o juiz, aplicando artigo 9º, § 1º Lei 7.347/85 poderá provocar o MP para fazê-lo; c) Se nada disso for feito, o autor entende ser possível que o juiz adote a

providência cabível ao caso concreto diante da narrativa feita na causa de pedir, eis que o artigo 12 da LIA é dirigido ao magistrado, tendo em vista o interesse público em questão.

O autor rechaça a tese de que se trata de um pedido implícito (de condenação nas outras penas) e defende que se trata de uma exceção ao princípio da congruência - o juiz estaria autorizado frente à indisponibilidade do direito e a imperatividade do comando constitucional, aplicar a pena adequada. Tal é o entendimento adotado no AgRg no REsp 1125634 / MA e REsp 324.282: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RECURSO ESPECIAL – INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVAR O ALEGADO NA INICIAL – JULGAMENTO ULTRA E EXTRA PETITA – INEXISTÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO. - A convicção do juiz resulta do exame feito, sobre o conjunto probatório, sem indagar a quem competiria o onus probandi, como determina o art. 332 do CPC. - Não há julgamento ultra ou extra petita, o juiz, acrescenta à condenação do responsável pelo ato de improbidade as penas cominadas pelo Art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92.

Conclui o autor que o magistrado está limitado apenas pela narrativa exposta na causa de pedir: assim se o autor da ação de improbidade narra apenas um ato que desaguaria em prejuízo ao erário, o juiz não poderá condenar o réu às penas previstas para os atos que causem enriquecimento sem causa, pois a narrativa necessariamente é diferente. Obviamente que, se tratando da regra reserva não será necessário se formular pedido de condenação.

Assim, o disposto no artigo 37, §4º e 12 da LIA seriam preceitos dirigidos ao

magistrado, sendo que o autor poderia formular postulação genérica, não especificada: aplicação das cominações cabíveis à causa de pedir narrada.

Se houver, por acaso, delimitação da pretensão, o magistrado poderá efetuar a

devida retificação, entendendo que o pedido seria impertinente (ex: pedido de ressarcimento quando inexiste narração de dano na inicial) ou incluir medida cabível sem que se possa imputar à sentença vício por julgamento extra ou ultra petita.

O autor sustenta que apenas o pedido de condenação a dano moral à

coletividade e o provimento desconstitutivo do ato dependeriam de pedido expresso, pois não estariam previstos na legislação e há casos que não caberia a anulação do ato.

Por fim, o autor destaca que a postulação genérica não viola a garantia do réu à

ampla defesa, pois ele se defende dos fatos sabendo que qualificações tais atos poderiam ter. Ressalta, por fim, que até no processo penal não há pedido certo e determinado, sendo genérico. 4. DO PROCEDIMENTO ESPECÍFICO DA AÇÃO DE IMPROBIDAD E: Manifestação prévia do réu: (art. 17,§7º da LIA)

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Os autores defendem que ele se inspirou no previsto no artigo 513 do CPP (crimes praticados por funcionário público). Justifica-se por evitar lides temerárias que poderiam prejudicar os agentes públicos, sobretudos os políticos.

Basicamente, há uma antecipação de sua defesa para que, com o

estabelecimento do contraditório prévio, o juiz possa decidir com maior segurança sobre o recebimento da inicial.

Wallace Paiva Martins Jr entende que tais dispositivos beiram à

inconstitucionalidade porque violariam o contraditório ao permitir uma absolvição antes da instrução probatória do MP.

A rejeição da ação (art. 17,§8º): Após o recebimento da manifestação, juiz poderá rejeitar a ação, julgando ou não o

mérito:

a) O julgamento de mérito acolhendo a manifestação do réu:

Tanto inexistência do ato de improbidade como da improcedência da ação. Para José Antônio Lisbôa Neiva e Marino Pazzaglini Filho, trata-se de uma forma peculiar de julgamento antecipado da lide após a defesa prévia com formação de coisa julgada material. “Sentença “prematura” que faz coisa julgada material .”

Neste momento, a cognição não precisa ser exauriente: vigora o in dubio pro

societate. Não há necessidade de prova preconstituída. Evita-se apenas a lide temerária. Assim decidiu o STF no REsp 1220256 / MT:

“(...) 5. Quanto ao mérito, deixe-se consignado que esta Corte Superior tem posicionamento no sentido de que, existindo meros indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92 (fase em que a presente demanda foi interrompida), vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público.”

b)a extinção sem resolução do mérito: A inadequação da via eleita presente representaria falta de interesse de agir: por

exemplo, o MP propusesse uma ação civil pública “comum” ou seja, aquela prevista na Lei n º7.347/ 85. Esta é a visão de Arnoldo Wald, que, mesmo que não se adote sua tese de total inaplicabilidade subsidiária da LACP, não se pode julgar incorreta. Isto porque, perceba-se que o rito previsto na LIA é completamente diferente e a LACP só poderá ser aplicada, realmente, no que não confrontar com a LIA.

O recebimento da ação: (artigo 17,§9º)

Não acolhida a manifestação inicial, o réu será citado para apresentar contestação. Daí para frente, a ação segue o rito ordinário. Ressalte-se apenas que, os depoimentos e inquirição seguirão o que for determinado pelo CPP, conforme artigo 17, §12 da LIA.

A falta de interesse superveniente:

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A LIA determina no artigo 17,§11 que, em qualquer fase da ação, o juiz pode

extingui-la sem resolução do mérito quando ela se mostrar inadequada. Seria Observe-se no Resp 721.190: RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO § 8º, DO ART. 17, DA LEI 8.429/92. AÇÃO DE CUNHO CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVO. TIPICIDADE ESTRITA. IMPROBIDADE E ILEGALIDADE. DIFERENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE, MÁXIME PORQUANTO OS TIPOS DE IMPROBIDADE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO RECLAMAM RESULTADO.INOCORRÊNCIA DE IMPROBIDADE PRIMA FACIE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL À SEMELHANÇA DO QUE OCORRE COM A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE TIPICIDADE (ART. 17, § 8º DA LEI 8.429/92) AFERIDA PELA INSTÂNCIA LOCAL COM RATIFICAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Ação de improbidade consistente em requisição de funcionários pelo juiz diretor do foro, com 6. In casu, o Ministério Público Federal, subsidiando o Tribunal a quo, concluiu pela atipicidade da conduta. No âmbito da improbidade, a atipicidade da conduta que no processo penal conduz à rejeição da denúncia, autoriza o indeferimento da inicial por impossibilidade jurídica do pedido. 7. Revogado o ato, e considerada a improbidade ilícito de resultado, ressoa evidente a falta de interesse superveniente, sem prejuízo da atipicidade apontada. (...) 10. Ausente a concretização do suposto atuar ímprobo, sobressai a falta de interesse processual superveniente. 11. Tratando-se de ação cível com cunho penal, a atipicidade da conduta assemelha-se à impossibilidade jurídica do pedido, mercê da falta notória do interesse de agir quer por repressão quer por inibição, impondo o indeferimento da inicial e a conseqüente extinção do processo sem análise do mérito, por isso que ausente a violação do art. 267 do CPC. 12. Deveras, o atual § 8º do art. 17 da Lei 8.429/92 permite ao magistrado indeferir a inicial julgando improcedente a ação se se convencer da inexistência do ato de improbidade. Conseqüentemente, se assim o faz, não há violação da lei, senão seu cumprimento.

5. A PRESCRIÇÃO NA LIA (artigo 23): A prescrição em relação aos agentes com vínculo tem porário: (artigo 23, I da LIA)

Conta-se a partir da dissolução do vínculo. Para Sérgio Turra Sobrane e Wallace

Paiva Martins Jr., tal previsão inclui os contratados temporários com previsão no artigo 37,IX da CF, os convocados e requisitados e os delegados de funções pública (salvo os investidos em cargo efetivo, como os notários).

E se o agente político for reeleito? Qual o prazo i nicial?

O STJ decidiu tal questão no REsp 1.107.833:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 142 DA LEI N. 8.112/91. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

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ART. 23 DA LEI N. 8.429/92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LIA). PRAZO PRESCRICIONAL. EX-PREFEITO. REELEIÇÃO. TERMO A QUO. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: PARÂMETRO DE CONDUTA DO ADMINISTRADOR E REQUISITO DE VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. HERMENÊUTICA. MÉTODO TELEOLÓGICO. PROTEÇÃO DESSA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. MÉTODO HISTÓRICO. APROVAÇÃO DA LIA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 16/97, QUE POSSIBILITOU O SEGUNDO MANDATO. ART. 23, I, DA LIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL ASSOCIADO AO TÉRMINO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. A REELEIÇÃO, EMBORA NÃO PRORROGUE SIMPLESMENTE O MANDATO, IMPORTA EM FATOR DE CONTINUIDADE DA GESTÃO ADMINISTRATIVA, ESTABILIZAÇÃO DA ESTRUTURA ESTATAL E PREVISÃO DE PROGRAMAS DE EXECUÇÃO DURADOURA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR PERANTE O TITULAR DA RES PUBLICA POR TODOS OS ATOS PRATICADOS DURANTE OS OITO ANOS DE ADMINISTRAÇÃO, INDEPENDENTE DA DATA DE SUA REALIZAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO (ART. 557, § 1º-A, CPC).

Prescrição para os agentes com vínculo permanente: (artigo 23, II da LIA)

Sérgio Turra Sobrane destaca que, em não havendo previsão de demissão ao bem

do serviço público 1 , o prazo prescricional a ser observado deve ser o da pena de demissão comum. Isto porque, se a demissão se deu a bem do serviço público, o motivo foi bem mais grave do que a demissão comum. Assim, o agente não sofreria qualquer prejuízo, pois, uma vez que a atuação foi mais grave, o prazo de prescrição até poderia ser maior.

E as infrações disciplinares que também são previstas como crime? A maioria dos

estatutos, neste caso, regula a prescrição pela da pena em abstrato. Para Sérgio Turra Sobrane e o STJ, esta também será a prescrição para o ato de improbidade. Observe os arestos abaixo: MS 14320 / DF e REsp 1234317 / RS

MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITORA FISCAL DA RECEITA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO PAD. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DO TERMO INICIAL DO LAPSO TEMPORAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO NA ESMERADA POSIÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. PROCESSO EXTINTO, SEM APRECIAÇÃO DE MÉRITO.

1. Evidenciado nos autos que a conduta da impetrante foi objeto de apuração na esfera criminal, existindo, inclusive, sentença penal condenatória, a prescrição da sancionabilidade do ilícito administrativo se regula pelo prazo prescricional previsto na Lei Penal (art. 142, § 2o. da Lei 8.112/90). Precedentes. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

1 a demissão, como observa Edmir Netto de Araújo apud Sobrane , pode ser simples ou agravada com a nota a bem do serviço público, que impõe ao agente público incompatibilidade para o exercício de cargo, função ou emprego público por tempo determinado.

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INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. OFENSA AO ART. 333 DO CC. ALEGADA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. I. RECURSO ESPECIAL DE JOSÉ NERO CÂNDIDO VIEIRA. 1. Trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada em face de militares em razão da prática de peculato. 2. Como os recorrentes são servidores públicos efetivos, no que se relaciona à prescrição, incide o art. 23, inc. II, da Lei n.8.429/92.

2. A seu turno, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 142, § 2º, dispositivo que regula os prazos de prescrição, remete à lei penalnas situações em que as infrações disciplinares constituam também crimes - o que ocorre na hipótese. No Código Penal - CP, a prescrição vem regulada no art. 109.

3. 4. A prescrição da sanção administrativa para o ilícito de mesma natureza se regula pelo prazo prescricional previsto na Lei Penal (art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90). 5.2 Causas interruptivas e suspensivas da prescriçã o:

A LIA é omissa. No microssistema das ações coletivas também não se colhem

previsões aplicáveis, porque a única lei que trata do assunto é o CDC que estabelece causas obstativas apenas para os prazos decadenciais.

Sérgio Turra Sobrane afasta também a possibilidade de se aplicar as causas

suspensivas/obstativas da prescrição do CC/2002 porque ela se faz considerando a situação peculiar de certas pessoas. No entanto, deve ser feito o seguinte questionamento: é aplicável a previsão do artigo 200 do CC/2002 que trata de causa obstativa da prescrição?

“Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não

correrá prescrição antes da respectiva sentença definitiva”. Apesar da existência da independência das instâncias (art. 12 LIA), o disposto

no artigo 935 do CC/02 será aplicável no âmbito dos atos de improbidade administrativa. Analise-se o disposto no artigo :

“A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar

mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor quando estas questões estiverem decididas no juízo criminal.”

Assim, o autor defende a aplicabilidade do disposto no artigo 200 do CC/02 que

faria a integração da LIA que neste ponto é omissa.

Causas interruptivas da prescrição:

a) A citação válida: C1)Pelo procedimento instituído pela MP 2225-45/2001, a citação válida se dará

após a manifestação preliminar. Wallace Paiva Martins Jr. propõe que a notificação para tal manifestação seja considerada portadora de natureza de qualquer ato judicial que

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constitua em mora o devedor ou protesto interruptivo da prescrição (art. 202, I, II e V do CC/02);

C2) STJ entende que a exigência procedimental referente à notificação prévia do

requerido não interrompe a prescrição. REsp 695084

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE. REQUERIMENTO DE NOTIFICAÇÃO REALIZADO FORA DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. I - O Tribunal a quo entendeu que a propositura da ação não teria o condão de interromper o prazo prescricional se o autor não pleiteia a notificação prevista no § 7º do artigo 17 da Lei nº 8.429/91, com os acréscimos impostos pela MPV nº 2.225/2001, dentro deste período. II - Ocorre que a norma acima aludida não impõe alteração aos critérios de interrupção do prazoprescritivo, sendo de rigor desta feita, a observância do artigo 219, §1º, do Código de Processo Civil. III - Assim, em sendo realizada a notificação imanente ao § 7º do art. 17 da Lei 8.429/91, mesmo fora do prazo qüinqüenal do artigo 23, I, daquele diploma legal, deveria o magistrado prosseguir com as providências previstas nos parágrafos seguintes para, acaso recebida a petição inicial, ser realizada a citação e efetivada a interrupção da prescrição com a retroação deste momento para o dia da propositura da ação. IV - Recurso especial provido.

Sérgio Turra Sobrane destaca que em casos de a prescrição estar muito próxima, mais correto seria a propositura da ação cautelar de protesto judicial (art. 857 do CPC). Mas atente que os fundamentos da ação principal deverão ser indicados na medida cautelar, bem como haverá necessidade de que os réus da ação civil estejam lá listados sob pena de não haver interrupção em relação a todos. 5.3 Prescrição da pretensão de ressarcimento:

Observe-se o disposto no artigo 37, §5º da CF: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer

agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.” (grifei)

Então, a LIA teria previsto tão somente o prazo prescricional para as sanções

nela previstas, conforme determina o caput do artigo 23. E a pretensão de ressarcimento não prescreveria?

Rodolfo de Camargo Mancuso aponta a existência de divergência doutrinária: C1) O constituinte não declarou a imprescritibilidade de tal pretensão – tão

somente definiu que, em se tratando de ato de improbidade, o prazo prescricional da pretensão de ressarcimento seria diferente da existente para as sanções. Como se trata de uma ação condenatória, a regra é que haja a prescrição ( Marino Pazzaglini Filho). Isto porque, caso o constituinte quisesse ser tal pretensão imprescritível, teria sido expresso como o fez com o crime de racismo, por exemplo. Além disso, como o Decreto 20.910/32 prevê o prazo prescricional de 5 anos para pretensões de ressarcimento em face da

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Fazenda Pública, por uma questão de isonomia, o mesmo prazo deveria ser observado em se tratando de ressarcimento ao erário.

Há também quem defenda que o prazo prescricional deverá ser o definido pelo

CC/02, ou seja, 10 anos. Verifique-se o REsp 601961 que aplicou a prescrição vintenária do CC/16:

PROCESSO CIVIL. RECURSOESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA.

1. A norma constante do art. 23 da Lei n. 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do CC de 1916).

C2) O art. 37,§5º da CF determina haver no caso do ressarcimento ao erário a

imprescritibilidade. (José Afonso da Silva). Esta é a posição que predomina no STJ. AgRg no REsp 1138564 / MG e REsp 1089492 / RO :

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. AÇÃO IMPRESCRITÍVEL. PRECEDENTES. 1. É entendimento desta Corte a ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/85, pode ser cumulada com pedido de reparação de danos por improbidade administrativa, com fulcro na Lei 8.429/92, bem como que não corre a prescrição quando o objeto da demanda é o ressarcimento do dano ao erário público. Precedentes: REsp 199.478/MG, Min. Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 08/05/2000; REsp 1185461/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/06/2010; EDcl no REsp 716.991/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23/06/2010; REsp 991.102/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/09/2009; e REsp 1.069.779/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2009. 2. Agravo regimental não provido.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. AÇÃO

PRESCRITA QUANTO AOS PEDIDOS CONDENATÓRIOS (ART. 23, II, DA LEI N.º 8.429/92). PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA QUANTO AO PLEITO RESSARCITÓRIO. IMPRESCRITIBILIDADE.

1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado quando veiculada referida pretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade administrativa ainda que considerado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de Improbidade.

2. O Ministério Público ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade, ainda que praticados antes da vigência da Constituição Federal de 1988, em razão das disposições encartadas na Lei 7.347/85. Precedentes do STJ: REsp 839650/MG, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2008; REsp 226.912/MG, SEXTA TURMA, DJ 12/05/2003; REsp 886.524/SP, SEGUNDA TURMA, DJ 13/11/2007; REsp 151811/MG, SEGUNDA TURMA, DJ 12/02/2001.

3. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP,

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SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009; REsp 801846/AM, PRIMEIRA TURMA, DJ

de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009.

Perceba-se que, em se analisando os dois acórdãos anteriores, a imprescritibilidade

é defendida não somente para os danos causados por ato de improbidade administrativa, mas também como a todo e qualquer ato que cause lesão ao erário.

No entanto, há entendimento que defende que a imprescritibilidade do dano ao

erário se dá apenas no contexto dos atos de improbidade administrativa. Assim, o §5º do art. 37 não deve ser lido isoladamenteº. Tal entendimento foi adotado no EREsp 662844 / SP da lavra do Ministro Hamilton Carvalhido em fevereiro de 2011 e no REsp 764278 da lavra do Ministro Teori Albino Zavascki (2008) .

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos.

2. Embargos de divergência acolhidos. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRAZO

PRESCRICIONAL. CONDENAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM HONORÁRIOS. DESCABIMENTO, SALVO HIPÓTESE DE ATUAÇÃO DE MÁ-FÉ.

1.É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, decide de modo integral a controvérsia posta.

2. Ressalvada a hipótese de ressarcimento de dano ao erário fundado em ato de improbidade, prescreve em cinco anos a ação civil pública disciplinada na Lei 7.347/85, mormente quando, como no caso, deduz pretensão suscetível de ser formulada em ação popular. Aplicação, por analogia, do art. 21 da Lei 4.717/65. Precedentes.

E o STF, o que acha? Tal Tribunal não possui um precedente específico em que

analisa a prescrição no contexto da LIA. No entanto na MC 36210 alega não haver prescrição em relação ao dano ao erário não somente ao agente público, como também em relação a terceiro beneficiado pelo ato. O caso em questão tratava de supostas lesões ao erário causadas por uma bolsista do CNP-q que obteve patrocínio para seu doutorado no exterior e ignorou a obrigação de retornar ao Brasil. A ação foi proposta sete anos após a suposta lesão, dois anos após o prazo do Decreto 20.910/32. Assim, a ré sustentava ter havido prescrição, tese rechaçada pelo STF que entendeu ser aplicável ao caso o disposto no artigo 37,§5º da CF.

A prescrição relativa aos terceiros beneficiados:

Pela análise do precedente abaixo, pode-se considerar que o prazo prescricional

aplicado ao terceiro será o mesmo aplicado ao agente público. Poder-se-ia estender o raciocínio e aplicar ao particular o que foi previsto também no artigo 23, II da LIA. REsp 704.232:

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IV - O dies a quo do prazo prescricional, aplicável aos servidores públicos e agentes políticos, previsto no art. 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92, é extensivo aos particulares que se valeram do ato ímprobo, porquanto não haveria como ocorrer tal ilícito sem que fosse em concurso com agentes públicos ou na condição de beneficiários de seus atos.

6. A COISA JULGADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTR ATIVA:

Primeiramente, insta salientar que tal discussão só tem sentido se se considerar que a ação de improbidade administrativa é uma ação civil coletiva (conforme discutido acima). Como o STJ já entendeu que tal demanda se trata de ação coletiva, ela estaria inserida também no microssistema das ações coletivas, havendo a aplicação subsidiária do CDC e LACP. Passa-se agora a analisar as correntes doutrinárias sobre o tema:

C1) Teori Albino Zavascki apud Freddie Diddier Jr, Hermes Zaneti Jr – para o

Min. Teori Albino Zavascki, a ação de improbidade se reveste de um duplo aspecto: a) repressivo-punitiva – aplicação das penas previstas no artigo 12 da LIA b) repressivo-reparatória – ressarcimento dos danos causados ao erário.

Quanto ao primeiro aspecto, ou seja, aplicação das sanções, à coisa julgada se

aplica a sistemática do CPC, ou seja, formação da coisa julgada material independente do resultado (procedência, improcedência com provas suficiente, improcedência por falta de provas).

Suzana Henriques da Costa apud Diddier sustenta tal entendimento ressaltando

que concluir de forma diversa seria deixar o indivíduo à mercê de demandas sucessivas o que atentaria contra sua liberdade. (Lembre-se o que se disse quanto à natureza dos atos de improbidade – estão em zona cinzenta, sendo muito semelhante a tipos penais);

Já quanto o segundo aspecto, tem-se a aplicação da coisa julgada secundum

eventum probationes2 prevista para os interesses e direitos difusos, no qual a tutela da probidade administrativa se insere:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do Parágrafo único do art. 81;

2 Freddie Diddier ensina que a coisa julgada erga omnes diz respeito aos limites subjetivos e seu efeito atinge a todos tenham ou não participado do processo. Já a coisa julgada secundum eventum probationis diz repeito ao modo de produção da coisa julgada. Neste tipo específico, só haverá formação da coisa julgada em caso de esgotamento de provas.

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Para Freddie Diddier Jr., em relação à demanda ressarcitória, não há qualquer diferença para as demandas coletivas indenizatórias, aplicando-se assim a regra do microssistema coletivo.

C2) Sérgio Turra Sobrane – o autor critica tal visão: para ele, não é possível cindir os regimes aplicáveis aos atos de improbidade administrativa. Assim, o autor sempre aplica a regra do CDC, ou seja, coisa julgada erga omnes e secundum eventum probationis. Para ele, se houve absolvição por insuficiência de provas, o único limite para propositura de nova ação seria a prescrição.

Por fim, destaque-se a observação feita por Freddie Diddier Jr. diz ser inaplicável a previsão do art. 16 da LACP que limita a decisão à competência territorial do órgão prolator. Assim, a contratação estará impedida, os direitos políticos estarão suspensos e haverá perda do cargo em todo o território nacional.

6. BIBLIOGRAFIA: CAPEZ, Fernando. Limites Constitucionais à Lei De Improbidade. São Paulo: Saraiva, 2009. DI PRIETO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed.São Paulo: Atlas, 2010. JORGE, Flavio Cheim (Coord.); RODRIGUES, Marcelo Abelha (Coord.); ALVIM, Eduardo Arruda (Coord.). Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010 MARTINS JÚNIOR. Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4ª ed. Saraiva: 2009. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. “O Limite da Improbidade Administrativa – O Direito dos Administrados dentro da Lei nº 8.429/92”. 2ª Ed., Ed. América Jurídica, 2006. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito Administrativo. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. NEIVA, Jose Antonio Lisboa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo, doutrina, legislação e jurisprudência. Niterói: Impetus, 2009. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada.São Paulo, Atlas, 2009. SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª edição. São Paulo. Malheiros, 2009. SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade Administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Altas, 2010.

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