issn 1519-1850 revista de estudos tributários 114_miolo.pdf · 2017-04-18 · 15. observadas as...

Revista de Estudos TributáriosAno XIX – nº 114 – MAr-Abr 2017

reposItórIo AutorIzAdo de JurIsprudêncIA

Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

edItorIAl sÍntese

dIretor eXecutIvo: Elton José Donato

Gerente edItorIAl: Milena Sanches Tayano dos Santos

coordenAdor edItorIAl: Cristiano Basaglia

edItor: Cristiano Basaglia

edItorIAl Iet – InstItuto de estudos trIbutárIos

dIretores

Milton Terra MachadoHebe Bonazzola Ribeiro

Geraldo Bemfica Teixeira

conselho edItorIAlDomiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,

Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer, Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho, Renato Lopes Becho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Walmir Luiz Becker

coMItê técnIco

Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso, Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior,

Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAborAdores destA edIção

Antonio Baptista Gonçalves, Igor Monteiro de Bortoli, Kiyoshi Harada, Leonardo Rodrigues de Godoy, Marcelo Kiyoshi Harada,

Rafael Albertoni Faganello

ISSN 1519-1850

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Capa: Tusset Monteiro Comunicação

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica Bimestral

v. 19, n. 114, mar./abr. 2017

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil 2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05) CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.sage.com

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Carta do Editor

Caro leitor,

Para esta Edição de nº 114 trazemos para o Assunto Especial um tema muito relevante, qual seja: “A Segurança Jurídica em Matéria Tributária”, que sempre gera muita discussão entre os profissionais que atuam na área tributária. Para tanto, trazemos dois artigos tratando com bastante habilida-de o tema escolhido. O primeiro traz a transcrição do XLI Simpósio de Direi-to Tributário do CEU-Escola de Direito, com a participação de importantes nomes como Ives Gandra da Silva Martins, Humberto Ávila e Carlos Mário Velloso, entre outros. Já no segundo artigo temos a participação do Ilustre Dr. Antonio Baptista Gonçalves, com o artigo intitulado “Segurança Jurídica no Direito Tributário e o Novo Código de Processo Civil”.

No que tange à Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecio-namos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de três artigos de interessantes temas atrelados à área tributária.

Chamamos a sua atenção para a Nova Seção Especial da Revista, denominada “Síntese Esclarece”, em que trazemos questões relevantes de cunho mais técnico sobre um determinado tema que consideramos de rele-vância no momento. Para esta edição escolhemos o tema “Imposto de Ren-da Pessoa Física”, na qual publicamos 16 perguntas com suas respectivas respostas.

Ainda na Seção Especial, trazemos um Parecer bastante importan-te produzido pelos Ilustres Professores e Advogados Dr. Kiyoshi Harada e Dr. Marcelo Kiyoshi Harada, tratando da “Compensação de Títulos de Dívi-da Externa Brasileira com Tributos Federais”.

Não deixe de conferir, na seção “Clipping Jurídico”, os principais acontecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto na área tributária recentemente, na seção “Resenha Le-gislativa”.

A IOB, juntamente com o IET, deseja a todos uma ótima leitura!

Elton José Donato Rafael Nichele

Diretor Editorial da IOB Presidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

Segurança Jurídica em matéria tributária

doutrinaS

1. Segurança Jurídica em Matéria Tributária Conclusões do XLI Simpósio de Direito Tributário do CEU-Escola de Direito ...................................................................................................9

2. Segurança Jurídica no Direito Tributário e o Novo Código de Processo CivilAntonio Baptista Gonçalves .....................................................................22

Parte Geral

doutrinaS

1. Da Ilegalidade da Taxa de Fiscalização da ANTT Instituída pela Lei nº 10.233/2001 e Resolução nº 4.936/2015 Frente aos Mandamentos Constitucionais e ao Código Tributário NacionalIgor Monteiro de Bortoli ...........................................................................52

2. Efetividade da Sanção Prisional do Crime Tributário no Ordenamento Jurídico BrasileiroRafael Albertoni Faganello .......................................................................66

3. Princípio da Neutralidade Fiscal e a Livre ConcorrênciaLeonardo Rodrigues de Godoy .................................................................90

JuriSprudência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ......................................................................1102. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1183. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1244. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1305. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1366. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1417. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1498. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1609. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................163

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1672. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................208

Seção Especial

SínteSe eSclarece

1. Imposto de Renda Pessoa Física .............................................................211

parecer

1. Compensação de Títulos de Dívida Externa Brasileira com Tributos FederaisKiyoshi Harada e Marcelo Kiyoshi Harada .............................................215

Clipping Jurídico ..............................................................................................231

Resenha Legislativa ..........................................................................................244

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................245

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação

do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeauto-res e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

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Assunto Especial – Doutrina

Segurança Jurídica em Matéria Tributária


Conclusões do XLI Simpósio de Direito Tributário do CEU-Escola de Direito

Coordenação‑Geral: Ives Gandra da Silva MartinsConferencista Inaugural: Humberto ÁvilaProfessor Emérito do Ano: Carlos Mário Velloso

COMISSÃO DE REDAÇÃO:Carlos Mário VellosoCláudia PavanFátima Pacheco

Número de Comissões: 4

Comissão 1:PRESIDENTE: Luis Eduardo SchoueriRELATORA: Ana Regina Campos de SicaRELATOR: Leonardo Rodrigues GarbinAlexandre Coutinho da Silveira (autor)Breno Leite Duarte ValeDaniel GomideEduardo José dos Santos Pereira de Hollanda CavalcantiEugenio Augusto Franco MontoroFábio Goulart TomkowskiFaissal Yunes JúniorFernando Facury Scaff (autor)Francisco José RezekGeraldo Affonso Muzzi (embaixador)Graziella R. MachadoIves Gandra da Silva Martins (autor)Leonardo Aguirra de AndradeLeticia Marques NettoMaciel da Silva Brás

* E-mail: [email protected].

10 ��RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Marcela de Mello PedreiroMarcelo Borghi Moreira da Silva (autor)Marcos Joaquim Gonçalves AlvesNelson Faria de OliveiraRenato Cardone Del MonteRodrigo SalernoSheila Damasceno de Melo VêgaThais Fogosi Françoso (autora)

Comissão 2:PRESIDENTE: Oswaldo Othon de Pontes Saraiva FilhoRELATOR: Sérgio Magalhães DiasRELATOR: Magnus Barbagallo Gomes de SouzaAdriana Bandeira de MelloAdriana PugliesiAgostinho Toffol Tavolaro (autor)Bruno Fajersztajn (autor)Carolina S. SellaDávio Antonio Prado ZarzanaEdwin KüzlerEmerson Alvarez PredolimFabiana Carsoni Alves F. da Silva (autora)Fábio Braga Rodrigues de SouzaFábio Ulhoa CoelhoFelipe Vilela FreitasFernanda Rizzo Paes de AlmeidaFernando Retzler MartinsHenrique Cesar Ferraro SilvaKiyoshi Harada (autor)Marcelo Henrique Barbosa MouraMarcus Vinicius ChiavegattoMarilene Talarico Martins Rodrigues (autora)Melford Vaughn NetoRamon Tomazela Santos (autor)Roberta Bordini Prado LandiSérgio Magalhães DiasWalter Regina

Comissão 3:PRESIDENTE: Rogério Vidal Gandra da Silva MartinsRELATORA: Nahyana ViottRELATORA: Tatiana Maschietto PucinelliAndré FelixAndré Luiz Costa‑Corrêa (autor)Angela Maria da Motta Pacheco (autora)

RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

Anna Lúcia da Motta Pacheco Cardoso de MelloClaudinei F. M. ChavascoEdison Fernandes (autor)Fabiana Del Padre Tomé (autora)Fernanda Guimarães HernandezFernando da Gama Lobo D’Eça (autor)Flavia Mansur Murad SchaalFrancisco Leocádio R. C. N.Ivan AllegrettiJosé Roberto MagalhãesLucas LazzariniLuiz Carlos Marques SimõesMárcia dos Santos GomesNathália Antunes CocenasOswaldo Othon de Pontes Saraiva NetoRenato Romolo TamarozziRicardo Castagna (autor)Tatiane Ferreira MouraVittorio Cassone (autor)

Comissão 4:PRESIDENTE: Jimir Doniak JuniorRELATOR: Cristiano Scorvo ConceiçãoRELATOR: Ricardo Fernandes PereiraAna Claudia Akie UtumiAngela AlvesCelso Henrique Temer ZalafDouglas Yamashita (autor)Elidie Palma Bifano (autor)Fabio Martins de AndradeFátima Fernandes Rodrigues de Souza (autora)Fernanda Gomes de OliveiraGalderise Fernandes TelesGustavo Miguez de Mello (autor)Helena Pavoni RibasJose Portinho JuniorJoselma de Lima dos SantosKarina P. KalilLeandro MartinsMarcello Palma Bifano (autor)Marcio Pedrosa JuniorMário Luiz Oliveira da Costa (autor)Murilo CrespoNélida Cristina dos SantosRicardo Sproesser Novas


Sandra Regina Alencar Guarita BezerraSchubert de Farias Machado (autor)Vinicius de Souza Correia

RESPOSTAS FORMULADAS PELAS COMISSÕES PARTICIPANTES

1) Qual o conceito de segurança jurídica em matéria tributária?

Resposta da Comissão 1:

A segurança jurídica tributária é reflexo da segurança jurídica en-quanto estrutura do sistema jurídico. Em matéria tributária, está subordina-da aos três comandos constitucionais: estrita legalidade, reserva absoluta da lei formal e tipicidade fechada (maioria – 20) ou determinação conceitual (minoria – 6).

Ao ganhar o adjetivo “tributária”, passa a ser garantia do contribuinte (e por isso apenas a ele assegurado). Por consequência, em nome da segu-rança jurídica tributária, não se pode empregar a modulação de efeitos com finalidades meramente arrecadatórias.

Apresenta três faces: uma voltada ao passado; outra, à transição; e, finalmente, a terceira, ao futuro. Com relação ao passado, se caracteriza pela certeza e imutabilidade; na transição, como o reconhecimento da pos-sibilidade de mudança, preservando a confiança adquirida e previsibilidade (não surpresa); para o futuro, por fim, é a compreensão dos rumos, com consistência e coerência jurídica e econômica.


Segurança jurídica enquanto condição estrutural do ordenamento jurídico pode ser conceituada como sendo o “estado de espírito” do con-tribuinte, no sentido de que ele pode confiar na norma tributária vigente; e a elaboração de normas tributária claras, estáveis e previsíveis, consoantes princípios tributários e fundamentais, de modo a promover a certeza e a estabilidade na relação entre sujeito ativo e sujeito passivo.

Unânime: 21 votos.


Segurança jurídica é alicerce do sistema jurídico e do próprio Estado de Direito, que pode ser percebido como valor, sobreprincípio, princípio específico e, inclusive, garantia fundamental dos sujeitos em um dado or-denamento.


A segurança jurídica em matéria tributária concretiza-se pelos prin-cípios constitucionais, pela observância das regras de competência e de exercício desta, pela confiança (passado, presente e futuro), coerência, não surpresa, transparência e estabilidade dos limites do espectro de significa-ção da materialidade dos fatos econômico-jurídicos e, entre outros, pela certeza de que somente fatos econômico-jurídicos, contidos no campo sin-tático das realidades econômicas indicadas nas competências tributárias, serão levados à tributação.

Votação: Por maioria de votos (20), a redação citada foi aprovada. O voto vencido (Fernando Lobo D’Eça) concordou com a redação da maioria, porém acrescentava à redação o seguinte parágrafo final: “O conceito per-mite a definição da situação inversa – de insegurança jurídica – da qual deri-va a noção de arbitrariedade entendida como o comportamento antijurídico dos órgãos estatais, nos casos em que a negação do direito se comete pelo próprio custódio das normas, é dizer pelo próprio poder público no desem-penho de suas respectivas atividades (legislativa, executiva e jurisdicional)”.


A segurança jurídica em matéria tributária é norma inerente ao Estado Democrático de Direito, garantia individual e direito fundamental. Trata-se de sobreprincípio do direito e vetor interpretativo que deve ser observado pelos três Poderes. Realiza-se por meio do cumprimento de todos os prin-cípios constitucionais, inclusive implícitos, e da normatização da matéria tributária, exigindo regras inteligíveis, de modo a estabilizar as relações ju-rídicas entre Fisco e contribuinte, respeitando-se a previsibilidade dessas mesmas regras, as posições consolidadas ao longo do tempo e as expecta-tivas geradas ao contribuinte pelo ordenamento e práticas do Estado, prote-gendo o cidadão e garantindo-lhe seus direitos.

De acordo: 25 votos.

Discordância: 2 votos.

RESPOSTA DA COMISSÃO DE REDAÇÃO FINAL

Segurança jurídica é fundamento da ordem jurídica que, em matéria tributária, importa clareza, estabilidade, confiabilidade e previsibilidade, a partir do respeito, pelo legislador e pelo aplicador das normas, aos princí-pios e limites constitucionais ao poder de tributar.

2) A clareza e determinação da lei tributária é uma exigência do princípio da estrita legalidade tribu-tária? Em caso afirmativo, aplica-se o art. 11 da LC 95/1998 para explicitar tal aspecto da estrita


legalidade? Quais as consequências da obscuridade ou indeterminação da legislação tributária? O Fisco pode opor-se a isso com base no art. 3º da LINDB? E, no caso de consulta formal: Quais os critérios devem ser observados para caracterizar a dúvida da legislação (sob pena da sua ineficá-cia, de acordo com o art. 52, VI, do Decreto nº 70.235/1972)?


a) Sim, a clareza e a determinação da lei tributária é uma exigência do princípio da legalidade, na medida em que os conceitos de-vem ser delimitados no momento de sua aplicação.

b) Sim. O art. 11 da LC 95/1998 busca orientar a construção legis-lativa, posto que é explicitador dos limites constitucionais.

c) A obscuridade ou indeterminação da legislação tributária pode, a depender do grau, afrontar a estrita legalidade, além de ensejar a desordem e a insegurança jurídica. Pode gerar, inclusive, a responsabilização do Poder Público e da Administração Pública, com base no § 6º do art. 37 da CF, se for quantificável o prejuízo e os razoáveis os fundamentos. A exemplo do que já decidiu a Corte Constitucional alemã, entendemos que contraria o princí-pio do Estado de Direito a lei cujo elevado grau de obscuridade inviabiliza a compreensão da obrigação tributária.

d) O art. 3º da LINDB, muito embora estabeleça que ninguém po-derá alegar desconhecimento de lei, não é pertinente ao caso.

e) No caso de consulta formal, os critérios que devem ser obser-vados para caracterizar a dúvida são, entre outros, a existência de obscuridade, dubiedade, indeterminação. É ônus do Fisco a demonstração de que inexiste obscuridade, dubiedade ou inde-terminação.


a) A clareza e a determinação da lei tributária são exigências da es-trita legalidade, nos termos da LC 95/1998; (unânime – 21 votos)

b) O art. 11 da LC 95/1998 se aplica a todas as normas tributárias; (unânime – 21 votos)

c) A norma tributária, obscura ou indeterminada, deverá ser inter-pretada em conformidade com o Código Tributário Nacional; mantida a obscuridade ou indeterminação, esta poderá ser es-clarecida por via administrativa (consulta) ou judicial; a comple-ta indeterminação, por sua vez, poderá resultar na invalidade da norma, declarada por via judicial; (unânime – 21 votos)


d) O art. 3º da LINDB estabelece a presunção de conhecimento da existência de leis, supostamente clara e compreensível, não servindo de fundamento para a exigência de cumprimento de lei obscura e indeterminada; (unânime – 21 votos)

e) A inexistência das exigências da LC 95/1998, além de outros ca-sos de dúvidas fundadas e razoáveis, observadas as disposições do Decreto nº 70.235/1972.


A clareza e determinação da lei tributária poderá ser uma exigência do princípio da estrita legalidade tributária, a depender do caso. A obscuri-dade ou indeterminação da legislação tributária somente implicará ofensa à legalidade e, por conseguinte, à segurança jurídica se do texto normativo não houver possibilidade lógica de compreensão ou se efetivamente não for indicado algum elemento relevante para determinar o fato eleito na hipótese de incidência ou o vínculo relacional prescrito.

As consequências da obscuridade ou indeterminação da legislação tributária são a impossibilidade do conhecimento e compreensão dos pró-prios termos da sujeição tributária (conteúdo e efeitos) pelos interessados, como a impossibilidade de exercício e controle da constitucionalidade da própria lei tributária, como expressão suprema e qualitativamente mais exi-gente do princípio da legalidade em sentido amplo.

Não é dado ao contribuinte e tampouco ao Fisco, com base no art. 3º da LINDB, se opor à legislação a não ser que a mesma se caracterize ininte-ligível aos respectivos destinatários.

O limite da eficácia da consulta formal está em situações que admi-tam a interpretação da lei tributária. Quanto mais clara a disposição legal, menor será a oportunidade desta consulta formal.

Votação: Unanimidade – 20 votos.


A clareza da lei tributária é exigência indispensável do princípio da estrita legalidade tributária, da propriedade e da vedação ao confisco. O art. 11 da LC 95/1998 aplica-se à elaboração de toda a legislação tributá-ria, em razão do princípio da estrita legalidade e da segurança jurídica. Em caso de obscuridade ou imprecisão da lei tributária, a depender das pecu-liaridades envolvidas, deve haver o afastamento de eventual sanção e juros (arts. 110 e 112 do CTN) ou até o reconhecimento da invalidade da lei, quando o vício ocorrer quanto aos elementos essenciais da obrigação tri-


butária. Visando à segurança jurídica, o contribuinte pode submeter sua interpretação à Administração mediante consulta, ou ao Judiciário, não ca-bendo a aplicação do art. 3º da LINDB. A literalidade não pode ser imposta pelo Fisco na solução da consulta. Descabe a aplicação do art. 52, VI, do Decreto nº 70.235/1972 (ineficácia de consulta) quando há fato concreto suficientemente descrito e dúvida razoável objetivamente demonstrada.

Aprovado por unanimidade (25 votos).


a) Sim, a clareza e a determinação da lei tributária são exigências do princípio da legalidade tributária, na medida em que os con-ceitos devem ser delimitados no momento de sua aplicação.

b) Sim, eis que o art. 11 da LC 95/1998 estabelece normas a serem observadas na redação de leis.

c) A consequência da obscuridade ou indeterminação de legisla-ção tributária é impedir a sanção ao contribuinte que adote com-portamento compatível com uma das interpretações possíveis do texto legal. Ademais, se a obscuridade ou indeterminação torna-rem o comando inexequível, cabe arguir o vício administrativa ou judicialmente.

d) O art. 3º da LINDB, ao determinar que ninguém se escusa de cumprir a lei, não autoriza o Fisco a exigir a observância de nor-mas obscuras ou incertas.

e) A dúvida ao amparar uma consulta formal dirigida à administra-ção tributária tem fundamento na pluralidade de interpretações possíveis dadas a uma norma tributária, sendo garantida a res-posta ao consulente em face da garantia constitucional do direi-to de petição. É ônus do Fisco a demonstração de que inexiste obscuridade, dubiedade ou indeterminação.

3) A criação de obrigação acessória prescinde de lei estrita? Quais os limites para a criação de uma obrigação acessória e para imposição de multa respectiva? O não cumprimento de obrigação aces-sória justifica a cobrança de um tributo (obrigação principal) ou serve como condição para o gozo de um benefício fiscal? Quem tem poder para criar obrigação acessória?

Resposta da Comissão 1:a) A criação de obrigação acessória prescinde de lei estrita; entre-

tanto, a fixação da penalidade pelo descumprimento do dever instrumental exigirá lei.


b) O não cumprimento de obrigação acessória, por si só, não faz nascer a obrigação de pagar um tributo, o qual, necessariamente, deve decorrer ato lícito. Apenas indiretamente a infração relativa a uma obrigação acessória pode levar à cobrança de um tributo, por exemplo: (a) quando o seu descumprimento impossibilita a verificação dos elementos necessários ao dimensionamento do tributo devido (p. ex., apuração do lucro de pessoa jurídica), po-derá dar margem à cobrança deste por arbitramento, nos termos indicados no art. 148 do CTN; (b) ao instituir uma isenção, a lei pode exigir como condição de gozo que o contribuinte assuma deveres formais de controle dos fatos sobre os quais o tributo incidiria se não houvesse a isenção. Uma vez descumprida tal condição (obrigação acessória), a regra de isenção deixa de ser aplicada e o tributo volta a ser devido; e (c) quando da opção do contribuinte decorrer uma sistemática de tributação (p. ex., lucro presumido). Ressalve-se que não se aceita tributação com base em presunções absolutas.

c) Tem poder para criar obrigação acessória o mesmo que o de-tém para criação da obrigação principal, quando aquela pode se transformar em principal (maioria – 12).

A criação de obrigação acessória sempre pode ser delegada pelo Le-gislador ao Poder Executivo (minoria – 7).

Resposta da Comissão 2:a) A lei estrita é exigida para a instituição ou majoração de tributo,

bem como para a determinação dos seus aspectos material, es-pecial, temporal e quantitativo. A criação de obrigação acessória prescinde de lei estrita; todavia, essa obrigação acessória deve estar fundada em lei geral, conforme o art. 5º, inciso II, da CF;

b) Os limites para a criação de obrigação acessória e imposição de multa são os princípios constitucionais e tributários, em espe-cial os postulados de razoabilidade e proporcionalidade, obser-vados os critérios da necessidade de controle e a competência material;

c) O descumprimento de obrigação acessória, por si só, não auto-riza a cobrança de um tributo. A exigência de tributo somente poderá ser feita por lei estrita. Igualmente, o descumprimento de obrigação acessória não poderá acarretar a perda do benefício fiscal, salvo se houver disposição legal expressa nesse sentido;


d) O sujeito ativo, ou a quem ele delegar, nos termos da lei, a fisca-lização e o controle do cumprimento da obrigação principal.

Unânime – 18 votos.

Resposta da Comissão 3:As obrigações acessórias somente podem ser impostas mediante lei,

em sentido material e formal, por força dos arts. 5º, II, e 37 da CF. Logo, somente o Poder Legislativo do ente competente para a instituição de obri-gações tributárias acessórias é o competente para instituição dos tributos. São limites para a criação de obrigação acessória e para a imposição da multa respectiva que a imposição seja geral e abstrata, a previsão clara e integral dos elementos de sua hipótese de incidência, o respeito aos prin-cípios constitucionais tributários e administrativos, a proporcionalidade e a razoabilidade. O cumprimento da obrigação acessória pode servir como condição para o gozo de um benefício fiscal.

Votação: Por maioria, 20 votos.

Resposta da Comissão 4:A lei é necessária à criação da obrigação acessória, salvo se seu des-

cumprimento ou sua inobservância não implicar reflexo patrimonial ou cer-ceamento de direitos. O Legislador deve seguir os critérios de razoabilidade e proporcionalidade (legitimidade do fim, efetividade do meio, imprescindi-bilidade do meio e o mal menor). O não cumprimento da obrigação aces-sória não autoriza a cobrança de tributo, nem impede o gozo do benefício fiscal – muito menos da imunidade constitucional –, salvo se o descum-primento estiver previsto em lei como impeditivo do benefício, não seja sanável e implique prejuízo relevante às atividades fiscalizadora e arrecada-dora. São competentes para criá-la os entes federativos tributantes: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, vedada a delegação.

Aprovação: unânime (23 pessoas).


Obrigação acessória deve estar prevista em lei (por maioria 45, 5 con-tra). O limite para a criação de uma obrigação acessória e para imposição de multa é a observância dos princípios constitucionais, em especial o da proporcionalidade. O não cumprimento da obrigação acessória não autori-za a cobrança de tributo, nem impede o gozo do benefício fiscal, salvo se o descumprimento estiver previsto em lei como impeditivo do benefício. Tem


poder para criar obrigação acessória quem o tem com relação à obrigação principal (por maioria 45 a 5).

4) A lei tributária pode delegar a instituição ou a modificação do tributo (configuração dos elementos essenciais da obrigação tributária)? Quais são os limites para a lei delegar a regulamentação da cobrança do tributo? E no caso em que a alteração seja benéfica ao contribuinte e não tenha sido determinada por lei?

Resposta da Comissão 1:A lei tributária não pode delegar competência impositiva ao Poder

Executivo ou qualquer outra instituição, pois isso afronta a legalidade (con-figuração dos elementos essenciais da obrigação tributária).

A regulamentação deve se dar para boa execução da lei (nos termos do art. 84 da CF/1988). O limite, portanto, é a própria lei, visto que o ato de regulamentar busca apenas explicitar a lei.

Se benéfica ao contribuinte, o ato administrativo é legal, pelo conte-údo ínsito de rejeição social que conforma a norma tributária e em respeito à segurança jurídica e à boa-fé (minoria – 4).

Mesmo que benéfica ao contribuinte, se não tiver sido determinada por lei, o ato carece de legalidade (art. 150, § 6º, da CF), ressalvada a possi-bilidade de modulação dos seus efeitos (maioria).

Resposta da Comissão 2:a) Obviamente, não;

b) Os limites da própria lei (princípio da legalidade), que delegou a regulamentação da cobrança do tributo, quando admitida;

c) Ainda que benéfica ao contribuinte, a alteração somente poderá ser feita por lei, pois o princípio da legalidade se aplica tanto ao sujeito ativo quanto para os contribuintes, garantindo, assim, a segurança jurídica. Todavia, a autoridade administrativa con-cederá o benefício ao contribuinte, por estar vinculada ao ato administrativo que o concedeu, até que ele seja declarado invá-lido.



A atuação legislativa originária (elaboração de lei) é privativa do Con-gresso Nacional, não podendo haver delegação da competência tributária,


vez que decorrente de competência legislativa. Com isso, não se deve fa-lar em limite de delegação. No caso em que a alteração seja benéfica ao contribuinte e não tenha sido determinada por lei, dá-se a ilegalidade ou inconstitucionalidade, analisadas caso a caso.

Votação: Por maioria 16 votos e 4 contrários.


A lei tributária não pode delegar a instituição ou a modificação dos elementos essenciais da obrigação tributária, exceto nas hipóteses previstas na Constituição. Ao Poder Executivo cabe apenas regulamentá-la. Quanto aos limites de a lei delegar a regulamentação da cobrança do tributo, deve--se observar os limites estabelecidos na Constituição e na própria lei regula-mentada. No caso de alteração benéfica ao contribuinte em decorrência de ilegítima delegação legal, sua alteração ou revogação não implica cobrança retroativa, por força do princípio da proteção da confiança.

Aprovação unânime (24 pessoas).


A lei tributária não pode delegar a instituição ou a modificação do tributo. A delegação da regulamentação da cobrança do tributo deve se ater aos limites impostos pela lei, sendo vedado tratar dos elementos essenciais da imposição tributária. Em havendo previsão regulamentar sem amparo legal, mais benéfica ao sujeito passivo, ele não pode ser apenado (por una-nimidade) ou, em não havendo modulação dos efeitos, ser responsabilizado pelo pagamento do tributo por ter observado a orientação administrativa (por maioria 46, 4 contrários).

5) Atende à segurança jurídica o fato de os Estados e o Distrito Federal, mediante consenso alcançado no Confaz, editarem leis concedendo remissão de dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais implementados no âmbito da chamada guerra fiscal e considerados inconstitucionais pelo STF?


Existindo lei estadual concedendo a remissão de dívidas tributárias e convênio autorizando a tanto (sendo verificada, portanto, a unanimidade), haverá segurança jurídica (maioria). A minoria dispensa a exigência de con-vênio.


Resposta da Comissão 2:Os contribuintes, no gozo do benefício fiscal concedido pelos Estados

e pelo Distrito Federal, “confiaram” que esse ato administrativo seria válido. Assim, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade desse benefí-cio fiscal, a remissão concedida (nos termos da LC 24/1975) visa a manter a confiança legítima e a boa-fé do contribuinte, atendida a segurança jurídica.


Resposta da Comissão 3:Os Estados e o Distrito Federal, com consenso do Confaz, podem edi-

tar leis para conceder a remissão de dívidas tributárias surgidas em decor-rência do gozo de benefícios fiscais implementados no âmbito da chamada guerra fiscal e considerados inconstitucionais pelo STF.

Votação: Por maioria 18 votos e 2 contrários.


Sim, atende à segurança jurídica os Estados e o Distrito Federal que editarem leis concedendo remissão de dívidas tributárias surgidas no gozo de benefícios fiscais implementados no âmbito da chamada guerra fiscal e declarados inconstitucionais pelo STF, mediante consenso no Confaz.

Aprovação unânime (24 pessoas).


Atende à segurança jurídica a remissão de dívidas decorrentes de be-nefícios fiscais, implementados no âmbito da guerra fiscal, quando unani-memente autorizada pelo Confaz e prevista em lei (por unanimidade 47, sendo que a minoria – 3 – compreendeu que não há necessidade de apro-vação pelo Confaz).

Assunto Especial – Doutrina


Segurança Jurídica no Direito Tributário e o Novo Código de Processo Civil

AnTOnIO BAPTISTA GOnçALveSAdvogado, Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas, Pós-Doutor em Ciência da Religião pela PUC/SP, Pós-Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade de La Matanza, Doutor e Mestre em Filosofia do Direito pela PUC/SP, Especialista em Direitos Fundamentais pela Universidade de Coimbra, Especialista em International Criminal Law: Terrorism’s New Wars and ICL’s Responses pelo Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali, Espe-cialista em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

RESUMO: A segurança jurídica é a base do ordenamento jurídico brasileiro e o que confere a estabili-dade e a confiança nas leis e no conjunto de normas. No entanto, por problemas atinentes à criação das normas e sua procedimentalização, cotidianamente se nota a proliferação de disparidades por meio de decisões divergentes sobre o mesmo tema, o que, evidentemente, ocasiona a insegurança jurídica. Agora, com o advento do novo Código de Processo Civil, todo um construto foi erigido a fim de pavimentar o caminho da segurança jurídica e, inclusive, modificar para a realidade jurídica de situações que já existiam na doutrina e na jurisprudência, como a eliminação dos recursos repetidos, o incidente de resolução de demandas repetitivas, a análise dos precedentes, além da formação e da consolidação de uma jurisprudência mais uniforme. Também analisaremos a segurança jurídica em matéria tributária e o impacto do novo Código de Processo Civil no Direito Tributário, atinente ao tema.

PALAVRAS-CHAVE: Segurança jurídica; novo Código de Processo Civil; Direito Tributário.

ABSTRACT: Legal security is the basis of the Brazilian legal system and what confers stability and confidence in the laws and set of rules. However, due to problems related to the creation of norms and their proceduralisation, the proliferation of disparities is seen daily through divergent decisions on the same subject, which, of course, causes legal uncertainty. Now, with the advent of the new Code of Civil Procedure, a whole construct has been erected in order to pave the way for legal certainty and even to modify to the legal reality situations that already existed in doctrine and jurisprudence, such as the elimination of repeated appeals, and The incident of solving repetitive demands, the analysis of precedents, and the formation and consolidation of a more uniform jurisprudence. We will also analyze the legal certainty in tax matters and the impact of the new Code of Civil Procedure in Tax Law, related to the subject.

KEYWORDS: Legal security; new Code of Civil Procedure; Tax Law.


SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de segurança jurídica; 2 Segurança jurídica e novo Código de Pro-cesso Civil; 2.1 Aplicação no tempo; 2.2 Breves considerações sobre os precedentes; 2.3 Sistema de precedentes judiciais no Brasil; 2.4 Os deveres dos precedentes sob a égide da Lei nº 13.015/2015; 2.5 Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR); 3 Segurança jurídica em matéria tributá-ria; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O ser humano busca instintivamente por segurança, por se sentir pro-tegido e a salvo. É da natureza humana; porém, se todos buscarem o que é melhor para si de forma desordenada, sem se importar para com os demais, existe uma elevada possibilidade de haver o caos.

Então há a necessidade de se conferir essa segurança às pessoas, mas sem, com isso, prejudicar a segurança dos demais. Destarte que o ente per-sonificado responsável por harmonizar essas relações é o Estado. Cabe a ele criar mecanismo de convivência social e, ao mesmo tempo, elementos que normatizem e regulem a vida dita em sociedade.

E como o Estado pode fazer isso? Por meio de um conjunto hierar-quizado de normas denominado ordenamento jurídico, composto por leis complementares e ordinárias, decretos, portarias, resoluções e demais ins-trumentos normativos, tendo como norte principal a Constituição Federal, que contém em seu bojo um conjunto sistematizado de direitos a serem protegidos e ao mesmo tempo assegurados a todos os membros da comuni-dades, a eles se conferiu o nome de direitos fundamentais.

Assim, ter o direito à vida, à dignidade da pessoa humana, à igualda-de, à liberdade a um meio ambiente equilibrado, à segurança, entre outros elementos, perfaz o imperativo dos direitos fundamentais a serem edifica-dos, defendidos e conferidos aos cidadãos pelo Estado Democrático de Di-reito brasileiro1.

1 Além do exercício da liberdade, o Estado de Direito brasileiro assegura, constitucionalmente, ao indivíduo condições de segurança. De que adiantaria a liberdade, sem possibilidades reais e tranquilas de exercê-la? A segurança das pessoas – e dos bens – é elemento básico das condições universais, fator absolutamente indispensável para o natural desenvolvimento da personalidade humana. Proclamada inviolável pelo direito, não fica, porém, livre de forças exteriores, pessoais e impessoais, que ameaçam a todo instante a paz física e espiritual dos indivíduos. [...] Com efeito, a vida do homem caracteriza-se por ininterrupto dinamismo. Movimenta-se o homem do mundo em que vive. Expande-se cada vez mais, desde que tenha consciência da incolumidade de seus movimentos. Se o atacam, retrai-se ou revida, mas ressente-se ao projetar-se, executando uma ou outra atividade, se o medo o acomete. Sente-se inseguro. Nos agrupamentos humanos, a expansão imoderada de uns encontra barreira ou obstáculo na reação de resistência de outros. Impõe-se a coexistência disciplinada dos arbítrios, de tal modo que um mínimo de garantias assegure tranquilidade – segurança – aos componentes do grupo. Estado de alerta contínuo entre os indivíduos tornaria quase impossível a vida em comum, impedindo o progresso e conduzindo ao caos (CRETELLA JR., José. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988. p. 97).


Outrossim, se o Estado tem deveres para com os membros da comuni-dade, o povo também possui direitos e deveres a serem respeitados entre si. É dever do indivíduo respeitar e obedecer as leis, sob pena de aplicação de sanção em caso de descumprimento. É a segurança de que o ordenamento punirá aqueles que não caminharem na direção da harmonia das relações sociais. O direito pavimenta o construto da segurança coletiva, por meio do conjunto de leis e sua aplicabilidade prática na sociedade.

A segurança jurídica deriva do conceito de segurança almejado pelos seres vivos de se autopreservar, e a busca pelo Direito, a fim de buscar essa segurança, é uma consequência natural, pois a ele cabe assegurar tanto aos membros do Legislativo quanto ao povo um conjunto de direitos e deveres com o objetivo fundamental de ordenar a vida em sociedade em busca de uma harmonia das relações sociais. Nos dizeres de Geraldo Ataliba, o Direito é, por excelência, acima de tudo, instrumento de segurança. Ele é que assegura a governantes e governados os recíprocos direitos e deveres, tornando viável a vida social. Seguras são as pessoas que têm certeza de que o Direito é objetivamente um e que os comportamentos do Estado ou dos demais cidadãos dele não discreparão2.

A segurança jurídica3 é primordial ao ordenamento jurídico, a fim de garantir aos seus componentes a devida proteção à confiança como ele-mento constitutivo do próprio Estado de Direito4 e, como tal, faz parte de um processo de contínua construção5, a fim de se consolidar e aprimorar o

2 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 180 e 181.

3 O princípio da segurança jurídica determina a busca dos ideais de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade no Direito. Esses ideias (porém, e com a permissão para o emprego de uma metáfora) compõem a parte da segurança jurídica que pode ser vista acima do mar, tal qual um iceberg, cuja ponta esconde uma imensa, extensa e profunda base submersa. Como o princípio da segurança jurídica delimita os contornos daquilo que é indispensável para que o cidadão possa, de acordo com o Direito, plasmar o seu presente e planejar, livre e autonomamente, sem engano ou injustificada surpresa, o seu futuro, inquiri-lo é, a um só tempo, investigar, de um lado, os direitos de liberdade, de igualdade e de dignidade e, de outro lado, os princípios relativos à atuação estatal. Mais do que isso: os ideais que o integram revelam, indiretamente, o tipo de sociedade que se visa construir, pelos tipos de Estado e de cidadão que resultam da sua configuração. A exigência de cognoscibilidade permite que o cidadão possa “saber” aquilo que “pode ou não fazer” aquilo que deseja e que tem condições de ser. A segurança jurídica, em outras palavras, é um instrumento para que o cidadão possa saber, antes, e com seriedade, o que pode fazer, de modo que possa melhor ser o que pode e o que quer ser (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica – Entre permanência, mudança e realização do Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 95).

4 O Estado de Direito significa que o poder estatal somente pode ser exercido sobre o fundamento de uma Constituição e de leis conformes a ela, do ponto de vista formal e material, a ela, e com a finalidade de garantir a dignidade do homem, a liberdade, a justiça e a segurança jurídica (CHEVALLIER, Jacques. O Estado de Direito. Trad. Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo e Augusto Neves Dal Pozzo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 60).

5 Não é um critério lógico da estrutura formal das normas, como se fosse impregnado a elas e estático, mas é algo dinâmico que busca a consecução dos bens e dos valores jurídicos mormente no Estado Democrático de Direito, como o nosso, a partir da nova ordem constitucional de 1988 (CLÉVE, Clémerson Merlin. Crédito- -Prêmio de IPI – Estudos e pareceres. Barueri/SP: Minha Editora, 2005. p. 142).


Estado Democrático de Direito brasileiro6. Nessa relação temos o conjunto pré-ordenado de direitos e deveres dos membros da sociedade brasileira, os valores e interesse plurais que serão regulados pela Lei Maior do orde-namento, isto é, a Carta Magna, leia-se a Constituição Federal de 19887. Assim, veremos o que vem a ser a segurança jurídica, quais as modificações trazidas pelo novo Código de Processo Civil e qual a sua relação com o Direito Tributário.

1 CONCEITO DE SEgURANÇA jURíDICA

A segurança jurídica é o que confere segurança ao povo acerca da confiança na existência de leis e de sua gestão imparcial e justa8, e que não

6 Este princípio funde, inspirado no art. 2º da Constituição portuguesa, os ideais do Estado de Direito e do Estado Democrático. A primeira observação que nos acode ao espírito é a seguinte: Estado de Direito e Estado Democrático não designam coisas idênticas, de molde a tornar-se redundante ou tautológica esta sua aproximação? Poderia existir um Estado de Direito Não Democrático, ou um Estado Democrático que não fosse simultaneamente de Direito?

Comentando o mesmo princípio da Constituição da República Portuguesa, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira oferecem-nos, de logo, a resposta, sobretudo, à última dessas questões: “Este conceito – que é seguramente um dos conceitos-chaves da CRP – é bastante complexo, e as suas duas componentes – ou seja, a componente do Estado de Direito e a componente do Estado Democrático – não podem ser separadas uma da outra. O Estado de Direito é democrático e só sendo-o é que é democrático”. Esta íntima imbricação poderia nos levar a supor tratar-se da mesma coisa. De certa forma surpreendentemente afirmam, entretanto, os mesmos autores: “Esta ligação material das duas componentes não impede a consideração específica de cada uma delas, mas o sentido de uma não pode deixar de ficar condicionado e de ser qualificado em função do sentido da outra” (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1988. p. 419 e 420).

7 A vida de uma Constituição depende não só da constante afirmação de sua normatividade, mas também da eficácia dos mecanismos de controle de suas alterações e de inovações infraconstitucionais contrárias a ela. Nessa seara, acresce o papel do Judiciário como protetor da Constituição e da consistência de todo o ordenamento jurídico. Acirradas disputadas envolvendo diferentes valores e interesses de igual dignidade constitucional fazem parte da realidade democrática e estão presentes nas relações políticas e sociais. Não raro, a solução se dá em sede jurisdicional, devendo ser cenário de esforço harmonizador, de coordenação. O Estado Democrático é o espaço natural da manifestação desse pluralismo, daí por que há em seu documento político certa tensão axiológica. O compromisso de proteção de igualdade impõe, também, a proteção das diferenças e, por isso, a tensão anteriormente mencionada tem cunho positivo. Diante disso, tão ou mais importante do que coibir conflitos é criar mecanismos adequados que acomodem os interesses divergentes, conferindo alguma segurança às trocas intersubjetivas. O efeito do conjunto desses mecanismos no plano jurídico é a segurança jurídica (CLÉVE, Clémerson Merlin. Crédito-Prêmio de IPI – Estudos e pareceres. Barueri/SP: Minha Editora, 2005. p. 137 e 138).

8 Decorrências básicas do princípio da segurança jurídica, também denominadas por autores alemães e por Canotilho como subprincípios da segurança jurídica:

a) exigência de leis claras e precisas; b) exigência de grau de concreção suficiente na disciplina de certa matéria; o caráter “vago” da norma implica, muitas vezes, delegação de competência ao Executivo e ao Judiciário; c) proteção da confiança.

Vinculam-se de modo próximo à segurança jurídica, no Direito Constitucional e Administrativo, por exemplo: a) A proibição de retroatividade das leis e dos atos administrativos; b) A proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada; no Brasil, a Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXVI, inserido no capítulo dos direitos e das garantias individuais e coletivos, assim prevê. Deve-se lembrar que o caput do art. 5º menciona a garantia à segurança; c) No Brasil, a restrição aos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e a outros efeitos, por razões de segurança jurídica (Lei nº 9.868, de 10.11.1999, art. 27) (MEDAUAR, Odete. Segurança jurídica e confiança legítima. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais da UniBrasil, p. 227-231, jan./jul. 2008).


retroagem9, salvo para beneficiar o réu, isto é, se sabe que não haverá mu-danças danosas à sociedade10 e que as leis devem ser cumpridas, sob pena de sanção. Nas palavras de Heleno Torres,

segurança jurídica é uma expressão polissêmica e pode ser concebida como “fim” do direito ou “função” do Estado. Pode vir considerada como um valor suprapositivo, prévio à própria ordem jurídica, ou fundamento de legitimida-de (ao gosto dos jusnaturalistas); pode coincidir com o conteúdo da certeza do direito, entendida como expressão da legalidade (positivismo) pode ser compreendida como um conceito vazio, em um modo finalista de conceber a segurança judicial; apresenta-se como decorrência da confiança em um procedimento lógico-racional de construção dos seus conteúdos ou integrar--se ao sistema jurídico.11

De início, pode-se ter a ilusão de que a segurança jurídica é inerente ao ordenamento jurídico e que não há dúvidas quanto a sua aplicabilidade. Todavia, um olhar mais apurado por parte da doutrina já suscitará dúvidas preliminares ao se questionar se se trata de um princípio, um valor, uma regra12? Assim destaca Christine Mendonça:

Ao utilizarmos a expressão “segurança jurídica” no âmbito tributário é pre-ciso saber antes a que queremos nos referir. Se a seu aspecto extrajurídico, pensamos que devemos descartar tal termo ou qualificá-la como tal. Agora, se estivermos falando da segurança presente no ordenamento jurídico, deve-mos saber se trata de previsibilidade juridicizada ou de garantias constitucio-

9 A segurança jurídica decorre diretamente do Estado Constitucional de Direito. Embora comumente se invoque a irretroatividade das leis quando se menciona a segurança jurídica, esta tutela uma gama muito maior de direitos.

Como primeira “densificação” do princípio da segurança jurídica, tem-se: i) a necessidade de conhecimento do Direito vigente e de acesso ao conteúdo desse Direito; ii) a calculabilidade, quer dizer, a possibilidade de conhecer, de antemão, as consequências pelas atividades e pelos atos adotados; iii) a estabilidade da ordem jurídica (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 620).

10 A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, “o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por esta parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas não põe termo a todas as incertezas. Na ordem da natureza só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade, querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças” (RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Tributária, v. I, t. III, 1977. p. 355).

11 TÔRRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica. Metódica da segurança jurídica do sistema constitucional tributário. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 192.

12 A distinção entre princípio e regras virou moda. Os trabalhos de direito público tratam da distinção, com raras exceções, como se ela, de tão óbvia, dispensasse maiores aprofundamentos. A separação entre as espécies normativas como que ganha foros de unanimidade. E a unanimidade termina por semear não mais o conhecimento crítico das espécies normativas, mas a crença de que elas são dessa maneira, e pronto (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 29).


nais do contribuinte para que possamos, cada vez mais, atender o rigor que exige o discurso científico.13

Sobre a diferença entre princípios e regras14, temos excelentes obras jurídicas específicas que ensejam um amplo e aprofundado estudo so-bre o tema, mas que foge do escopo cá por nós pretendido15. Apesar dis-so, trouxemos uma singela diferenciação entre regra e princípio ofertada por Robert Alexy16, apesar de que alguns autores, como Paulo de Barros Carvalho17 destacam a segurança jurídica não como regra e muito menos

13 MENDONÇA, Christine. Segurança na ordem tributária nacional e internacional. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Segurança jurídica na tributação e Estado de Direito. São Paulo: Noeses, 2005. p. 53.

14 As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 70).

As regras são, portanto, instrumentos de garantia da segurança jurídica, tanto no seu aspecto formal-temporal (os atos estatais devem ser previsíveis para os destinatários, independentemente do seu conteúdo) quanto no seu aspecto material (os atos estatais devem ter uma certa medida de inteligibilidade, clareza, calculabilidade e controlabilidade para os destinatários) (ÁVILA, Humberto. Princípios e regras e a segurança jurídica. II Congresso Nacional de Estudos Tributários – Segurança Jurídica na Tributação e Estado de Direito, São Paulo: Noeses, 2005. p. 266).

15 Ainda assim apresentamos uma breve diferenciação proposta por Tercio Sampaio Ferraz Junior: 1. Os princípios não exigem um comportamento específico, isto é, estabelecem ou pontos de partida ou metas genéricas; as regras, ao contrário, são pautas; 2. Os princípios não são aplicáveis à maneira de um “tudo ou nada”, pois enunciam uma ou algumas razões para decidir em determinado sentido sem obrigar a uma decisão particular; já a regra enunciam pautas dicotômicas, isto é, estabelecem condições que tornam necessária sua aplicação (consequências que se seguem automaticamente); 3. Os princípios têm um peso ou importância relativa, ao passo que as regras têm uma imponibilidade mais estrita; assim, princípios comportam avaliação sem que a substituição de um por outro de maior peso signifique exclusão do primeiro; já as regras, embora admitam exceções, quando contrariadas provocam a exclusão do dispositivo colidente; 4. O conceito de validade cabe bem para as regras (que ou são válidas ou não o são), mas não para os princípios, que, por serem submetidos a avaliação de importância, mais bem se encaixam no conceito de legitimidade (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional – Liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007. p. 338).

16 O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e pelas regras colidentes. Já as regras são as normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 90 e 91).

17 Todos esses princípios existem para realizar um outro princípio, que se apresenta como um sobreprincípio, que seria o princípio da segurança jurídica. Não basta haver legalidade para haver segurança jurídica; não basta haver igualdade para existir segurança; não basta haver simplesmente irretroatividade para haver segurança jurídica. É da conjunção, da realização desses princípios que podemos concluir, aqui e ali, se há ou não segurança jurídica nesse sistema (CARVALHO, Paulo de Barros. Mesa de debates – Princípios da legalidade e da igualdade. Revista de Direito Tributário, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 58, p. 219, 1991).


como princípio, mas, sim, como um sobreprincípio18. O nosso entendimen-to é que a segurança jurídica se trata de um princípio, e, mais do que isso, um princípio de uma categoria diferenciada, se isso é possível, denominada de princípio fundamental.

Superada a etapa questionatória sobre em qual categoria estaria a segurança jurídica, voltemos à formação do conceito para sua finalização.

As pessoas buscam uma segurança de que seus direitos não serão vili-pendiados, e sim respeitados; para tanto, se valem do ordenamento jurídico existente dentro de um Estado Democrático de Direito, a fim de aplicar as leis que protegem tais direitos, é a segurança jurídica a fim de promover os valores fundamentais para a sociedade19, na edição20 e aplicação das leis, dos decretos, das portarias e até mesmo das sentenças21.

Contudo, para que a segurança jurídica seja observada, necessária será a transparência dos atos do poder, a clareza das normas e a confiabili-dade no sistema jurídico corrente22. Eis o início das dificuldades, visto que

18 Vivemos um tempo histórico de grandes questionamentos constitucionais, sobretudo em matéria tributária. As raízes do nosso sistema, cravadas no Texto Supremo, fazem com que a atenção dos estudiosos seja convocada para o inevitável debate sobre o conteúdo de princípios fundamentais, conduzindo os feitos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Fica até difícil imaginar assunto tributário que possa ser inteiramente resolvido em escalões inferiores, passando à margem das diretrizes axiológicas ou dos limites objetivos estabelecidos na Carta Magna. Por sem dúvida que tal consideração eleva, desde logo, esse ramo do direito público, outorgando-lhe status de grande categoria, pois discutir temas de direito tributário passa a significar, em última análise, resolver tópicos da mais alta indagação jurídica, social, política e econômica.

Por outro lado, a estabilidade das relações jurídicas tributárias, diante das manifestações da nossa mais alta corte de justiça, torna-se assunto sobremaneira delicado, requerendo atenção especialíssima do intérprete, porquanto está em jogo o sobreprincípio da segurança jurídica (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2014. p. 263).

19 O conhecimento convencional, de longa data, situa a segurança – e, no seu âmbito, a segurança jurídica – como um dos fundamentos do Estado e do Direito, ao lado da Justiça e, mais recentemente, do bem-estar social. As teorias democráticas acerca da origem e justificação do Estado, de base contratualista, assentam-se sobre uma cláusula comutativa: recebe-se em segurança aquilo que se concebe em liberdade (BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Renovar, t. I, 2006. p. 49 e 50).

20 No Estado de Direito, o Legislativo detém a exclusividade de editar normas jurídicas que fazem nascer, para todas as pessoas, deveres e obrigações, que lhes restringem ou condicionam a liberdade. Também o Poder Público limita seu agir com tais normas, subordinando-se, assim, à ordem jurídica e passando a revestir, a um tempo, a condição de autor e de sujeito de direito (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 240).

21 Um direito à segurança jurídica, em sentido amplo, poderá abranger: i) a garantia do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada; ii) a garantia contra restrições legislativas dos direitos fundamentais (proporcionalidade) e, em particular, contra a retroatividade de leis punitivas, iii) o devido processo legal e o juiz natural; iv) a garantia contra a incidência do poder reformador da Constituição em cláusulas essenciais; v) o direito contra a violação de direitos; vi) o direito à efetividade dos direitos previstos declarados solenemente; vii) o direito contra medidas de cunho retrocessivo (redução ou supressão de posições jurídicas já implementadas; viii) a proibição do retrocesso em matéria de implementação de direitos fundamentais; ix) o direito à proteção da segurança pessoal, social e coletiva; x) o direito à estabilidade máxima da ordem jurídica e da ordem constitucional (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 621).

22 A segurança consiste na proteção conferida pela sociedade a cada um de seus membros para conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades. Tal formulação a aproxima da cláusula do devido


há uma necessidade do envolvimento político acerca do tema, na prática, pois são os membros do Congresso Nacional que irão edificar as normas jurídicas. E o que temos notado é que o período presente se mostra de total insegurança, talvez não apenas jurídica, mas certamente sobre o momento político que o Brasil atravessa, o que resulta em desconfiança da população para com as leis, os governantes e os representantes do povo.

O resultado é que os atos dos congressistas são vistos com descon-fiança e com pouca credibilidade, a insegurança somente cresce e o anseio de que o Judiciário saneie e clareie os problemas aumenta. É a busca por um representante que possa ser considerado de “confiança”. Fora assim com o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, personificado como figura de credibilidade e o “um dos únicos honestos”, por ter condu-zido o processo do Mensalão, e, agora, com o Juiz de primeiro grau Sergio Moro, que preside os trabalhos jurídicos relacionados à Operação Lava-jato.

A busca por uma uniformização da segurança jurídica esbarra nos conchavos políticos, nos acordos entre partidos e na concessão/acomoda-ção de interesses, a fim de que uma lei seja aprovada, o que pode desca-racterizar e muito o projeto inicial e prejudicar o resultado final, bem como sua procedimentabilidade. O resultado é o Judiciário ter de legislar no caso concreto e o risco da produção de decisões díspares aumenta, dado ao ca-ráter subjetivo das decisões.

Foi assim com o Código Civil, que foi inserido no ordenamento jurídi-co em 2002, e começou sua vigência no ano seguinte e, mais recentemente, com o Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 2016.

Fora isso, temos uma gama de leis que são criadas sem o devido pro-cedimento, ou seja, temos a regra prática; todavia, não se sabe como apli-car. Eis outra situação de insegurança, pois caberá ao Judiciário pavimentar o caminho não construído pelo legislador e, como sabemos, as decisões não são uniformes e produzem disparidades, com possibilidade de soluções diametralmente contrárias para casos similares, a depender de quem será o julgador.

processo legal do Direito anglo-saxão, incorporada quase literalmente à Constituição brasileira em vigor, no art. 5º, LIV. No seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, a expressão segurança jurídica passou a designar um conjunto abrangente de ideias e conteúdos, que incluem: 1. A existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade; 2. A confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade; 3. A estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova; 4. A previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados; 5. A igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas (BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Renovar, t. I, 2006. p. 50 e 51).


Ciente de tal dificuldade, o novo Código de Processo Civil tenta sanear esse tema, como veremos futuramente.

A parte das questões políticas, a segurança jurídica encontra dificul-dades de conceituação na doutrina, visto que não há uma previsão expressa da mesma na Constituição Federal; todavia, podemos notar menções diretas ou indiretas à segurança, o que enseja uma nova possibilidade de classifi-cação doutrinária.

Assim, a segurança jurídica não tem como única ponderação a dúvi-da sobre ser uma regra, um princípio ou um sobreprincípio, pois também tem na doutrina debate acerca da classificação da segurança jurídica de acordo com sua natureza.

A doutrina qualifica a segurança jurídica de acordo com a natureza objetiva e com a natureza subjetiva. Para o primeiro, temos a questão da estabilidade das relações jurídicas, isto é, a proteção ao direito adquirido23, à coisa julgada24 e, também, ao ato jurídico perfeito25-26, como preconiza o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal27.

23 São direitos que o seu titular ou alguém que por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida; inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio de seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 180).

24 A norma protege a coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), entendida como a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário e extraordinário (CPC, art. 467; LICC, art. 6º, § 3º), nem à remessa necessária do CPC, art. 475. A coisa julgada formal (rectius: preclusão) não é objeto de garantia constitucional. A proibição de ofensa à coisa julgada não é dirigida somente ao legislador, mas também ao que vai expresso em decisão judicial, pois a sentença tem força de lei nos limites da lide (CPC, art. 468) (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 180).

25 A lei processual tem aplicação imediata e alcança os processos em curso, observados os atos processuais já praticados e aperfeiçoados, que têm proteção constitucional, pois são atos jurídicos (processuais) perfeitos. A lei processual nova não pode retroagir seus efeitos e atingir ato processual já praticado (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 180).

26 A referência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, constante dos textos constitucionais brasileiros, remete à necessidade de conceituação doutrinária e, para alguns, também de índole legal.

É verdade que a adoção de um conceito tríplice acaba por gerar perplexidades. Alguns autores afirmam que suficiente seria a referência a direito adquirido, uma vez que os conceitos de ato jurídico perfeito e coisa julgada nele se inserem (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 401).

27 “XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [...]”


Já a natureza subjetiva28 é tratada no art. 6º da Carta Magna29 e se refere à proteção e à confiança quanto aos atos, às condutas e, também, aos procedimentos do Estado Democrático30, pois sem a segurança jurídica haveria a desordem e o caos social31.

Note que, como dissemos, não há uma menção expressa na Carta Magna acerca da segurança jurídica, por isso devemos analisar os dispositi-vos existentes, ainda que de forma incompleta, ou indireta, ou alocado em outro tema, como o art. 6º, visto que esse dispositivo aborda a questão dos direitos sociais, o que não é objeto de nossa análise; contudo, em seu bojo lá se encontra a temática da segurança32.

Assim, cabe à doutrina erigir o primado da segurança jurídica a partir desses apontamentos esparsos e da complementação da própria doutrina acerca do tema a partir do conjunto de conhecimento jurídico que envolve o ordenamento jurídico.

Temos ainda outra menção expressa à segurança jurídica na Carta Magna em seu preâmbulo33. De sorte que concluímos que é função do Di-

28 A outra, de natureza subjetiva, concerne à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação (CLÉVE, Clémerson Merlin. Crédito-Prêmio de IPI – Estudos e pareceres. Barueri/SP: Minha Editora, 2005. p. 143).

29 “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

30 O princípio do Estado Democrático de Direito não pode ser aplicado e efetivado sem uma apurada compreensão dos efeitos jurídicos da soberania, tanto em relação ao poder constituinte quanto em face da Constituição que institui Estado de Direito, e não o contrário, como muitos apregoam, como se fosse o Estado a origem ou a razão da existência da constituição e da soberania. Está posto o novo modelo de Estado Democrático de Direito, cuja hermenêutica há de levar em conta todos os valores que o conformam, sob a garantia da segurança jurídica material. Por tudo isso, a segurança jurídica integra-se à Constituição como forma de garantir a certeza e a estabilidade interna do sistema (TORRES, Heleno Taveira. Os princípios de segurança jurídica na construção do Estado Democrático de Direito. In: LUCCA, Newton de; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; BAETA NEVES, Mariana Barboza Baeta (Org.). Direito constitucional contemporâneo. Homenagem ao Professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 145).

31 Os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas (CANOTILLO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almeida, 1995. p. 373).

32 O princípio da segurança jurídica é construído de duas formas. Em primeiro lugar, pela interpretação dedutiva do princípio maior do Estado de Direito (art. 1º). Em segundo lugar, pela interpretação indutiva de outras regras constitucionais, nomeadamente as de proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e das regras da legalidade (art. 5º, II, e art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III, a) e da anterioridade (art. 150, III, b) (ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 370).

33 Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,


reito transmitir a segurança jurídica, e, nos dizeres de Ives Gandra da Silva Martins, o Direito, na sua qualidade de norma reguladora da vida social, não pode ficar entregue ao arbítrio das diferentes opiniões dos indivíduos a esse respeito, mas deve constituir a garantia de uma determinada ordem social colocada acima dessa diversidade de opiniões34. Ordem essa que terá como objetivo fulcral, entre outras coisas, conferir a segurança e a paz social ao povo.

Agora veremos de que forma o novo Código de Processo Civil se pre-ocupou com o tema e se há a possibilidade de conferir mais estabilidade à segurança jurídica no ordenamento brasileiro.

2 SEgURANÇA jURíDICA E O NOvO CóDIgO DE PROCESSO CIvIL

A temática segurança jurídica não passou de forma despercebida no novo Código de Processo Civil e o objetivo do legislador foi dar mais esta-bilidade a questões caras à população, como a possibilidade de duas de-mandas com temas muito similares terem decisões judiciais completamente distintas.

Uma reclamação comum de julgados com decisões díspares é a não uniformização da jurisprudência, em especial, o que por muito tempo con-feriu insegurança aos indivíduos.

Agora, o novo Código de Processo Civil cria um conjunto normativo a fim de minorar a insegurança por meio da inserção da resolução de deman-das repetidas, além de analisar e desenvolver a temática dos precedentes e da uniformização da jurisprudência.

O novo Código de Processo Civil (nCPC) inaugura um novo norte para os diversos ramos do Direito, ao instituir um novo paradigma de regras processuais enaltecendo a colaboração e cooperação dentro do processo. É uma complementaridade ao ordenamento já existente, mas com a clara identificação de que uma maior celeridade e confiabilidade no Judiciário e nas leis se faz urgente e necessária, além de adequar alguns regramentos processuais civis à realidade processual civil vigente nos dias atuais.

De início, podemos observar que o novo Código de Processo Civil inovou ao dar subsídio aos processos eleitorais, trabalhistas ou adminis-

com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.

34 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MORATO, Cláudia Fonseca. Parecer: Segurança jurídica, boa-fé e proporcionalidade. Coisa julgada. Impossibilidade material de retroação. Modulação temporal. Revista Dialética de Direito Processual, n. 79, p. 138, out. 2009.


trativos. Analisemos o art. 15 do dispositivo: “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

A aplicação supletiva tem o mesmo sentido que complementar, e ocorre quando uma disposição legal completa a outra. Subsidiário é quan-do ocorre integração de disposições legais, ou seja, preenchimento de la-cunas na disposição legal principal. Essa preocupação do legislador em ser taxativo no nCPC supre quaisquer dúvidas quanto à obrigatoriedade de seu uso em um procedimento administrativo fiscal ou qualquer tribunal admi-nistrativo fiscal. Na mesma esteira Ruy Barbosa Nogueira35: “Na tela judi-ciária, as ações fiscais são regidas pelo CPC. Na tela administrativa, existe regulamentação dos procedimentos, regulamentação essa que é inspirada e se harmoniza mesmo com muitos institutos do Direito Processual, [...]”.

Um dos pilares do novo Código de Processo Civil e que muito im-pacta a questão da segurança jurídica é a inserção de uma série de técnicas que valorizam o sistema de precedentes judiciais36 no nCPC. Em apertada síntese, cria-se um precedente quando o juiz decide, pois nasce uma nor-ma jurídica criada pela interpretação fundamentada na lei que irá servir de diretriz para julgamentos semelhantes. Dessa feita, os precedentes sempre estão contidos na fundamentação das decisões judiciais e o novo Código de Processo Civil abordou toda uma sistemática para que os órgãos do Judiciá-rio sigam seus próprios precedentes.

Isso ocasionará uma maior estabilidade da jurisprudência37, que cer-tamente irá impactar na resolução dos conflitos tributários. Seja no processo

35 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 68-69.

36 Desde que se percebeu que a norma é o resultado da interpretação e não propriamente o seu objeto, surgiu a necessidade de repensar a maneira pela qual o direito é produzido e efetivado. É dentro desse caldo cultural que o problema dos precedentes no Direito brasileiro deve ser situado, porque é por essa razão que o precedente constitui direito vigente e tem força vinculante, servindo como referência para a densificação da segurança jurídica e para proteção da liberdade e da igualdade de todos diante da ordem jurídica a partir de parâmetros racionais que permitam o seu controle intersubjetivo (MITIDIERO, Daniel. Precedentes da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 15).

37 O termo jurisprudência – com o sentido que é normalmente empregado entre nós – é de origem francesa. Em determinado momento, como um método de trabalho destinado a facilitar a tarefa de controle então exercida pelo Supremo Tribunal Federal, súmulas forma incorporadas ao direito brasileiro, cujo parentesco mais próximo pode ser apontado com os assentos portugueses e com as máximas italianas. Em ambos os casos a influência sentida provém da tradição romano-canônica.

Em uma certa altura, no entanto, mesmo depois da transformação dos conceitos de jurisprudência e de súmulas, a doutrina brasileira começou a propor a adoção de um sistema de precedentes obrigatórios – vinculantes – no Direito brasileiro.

Jurisprudência, súmulas e precedentes, portanto, revelam dois caminhos distintos trilhados pelo Direito brasileiro à procura de uma solução para o problema da vinculação ao direito. Embora oriundos de diferentes tradições, o novo Código de Processo Civil buscou entrelaçá-los visando à prestação da tutela dos direitos –


administrativo ou no judicial, o Direito Tributário está positivado em regras. Com a preocupação do novo Código em buscar a unidade das decisões sobre um mesmo fato, para saber de qual maneira possa se aplicar essas regras, certamente haverá previsibilidade em eventuais demandas litigiosas, consagrando a segurança jurídica, celeridade e racionalidade de nosso or-denamento tributário.

2.1 AplicAção no tempo

Um dos reflexos diretos no direito e processo tributário é sua aplica-ção imediata no universo jurídico.

“A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as si-tuações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada” (art. 14 do nCPC).

Em que pese a respeitabilidade aos atos já praticados, aos quais o nCPC não tem o condão de alterar ou reformar, como disciplina Cassio Scarpinella Bueno:

Aprimorando a segunda parte do art. 1.211 do CPC atual, o texto do art. 14 agasalha expressamente o princípio do tempus regit actum que deve ser en-tendido como a incidência imediata das novas leis no processo em curso com a preservação dos atos processuais já praticados. É essa a razão pela qual se extrai do dispositivo também o chamado “princípio do isolamen-to dos atos processuais”, corretamente garantido (art. 5º, XXXI, da CF), ao assegurar o respeito os atos processuais praticados e às situações jurídicas consolidadas sob o pálio da lei anterior.38

Logo em um texto bastante sucinto e elucidativo, em breves palavras, dita sua imediata aplicabilidade, além de respeitar uma cláusula pétrea ins-culpida em nossa Carta Magna de que lei nova não pode atingir ato jurídico perfeito.

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, XXXVI, da CF/1988).

E, para sacramentar sua imediata aplicabilidade, o nCPC, em suas disposições finais e transitórias, elucida que a partir de sua vigência seus

contingência que impõe a sua adequada leitura e reconstrução dogmática (MITIDIERO, Daniel. Precedentes da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 81 e 82).

38 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 51.


ordenamentos serão aplicados imediatamente, com expressa revogação do antigo Código de Processo Civil – Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

“Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973” (art. 1.046 do nCPC).

De tal sorte que o nCPC é soberano nas matérias disciplinadas de sua vigência por diante; contudo, como já fizemos inferência, no que já fora decidido pelo Código anterior, deverá se respeitar aquela esfera normativa de competência.

Não existe um regramento específico relativo ao processo judicial tri-butário, o que existem são legislações esparsas (leis, decretos, portarias, re-gulamentos, normas, etc.). Mesmo diante desta lacuna, o juiz busca guarita fundada nos recursos de integração admitidos em nosso ordenamento. Na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro39, elenca que,“ quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (art. 4º).

E o novo Código de Processo Civil efetivou melhoras em relação ao seu equivalente artigo anterior40: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá a analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito” (art. 126 do antigo CPC).

O novo artigo alterou “lei” por “ordenamento jurídico”, o que tecni-camente trouxe uma maior abrangência integrativa: “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico” (art. 140 do nCPC).

A importância em ressaltar tais dispositivos reside em salientar a im-portância da nova sistemática adotada no novo Codex, que é a busca da estabilização das decisões judiciais fundadas nos precedentes. Como o pro-cesso tributário tem aplicação subsidiária nas disposições do novo Código, a administração tributária, quando de seu procedimento fiscal, estará vin-culada em disciplinar seus procedimentos observando o novo Código de Processo Civil.

E o eventual descumprimento a um precedente obrigatório no âmbito tributário na fase administrativa terá grandes possibilidades de ser saneado

39 BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, ementa alterada pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010.

40 BRASIL. Lei nº 5.925, de 11 de janeiro de 1973.


já na audiência de conciliação ou mediação. Para tanto, se faz necessário discorrer sobre o que são precedentes.

2.2 Breves considerAções soBre os precedentes

O precedente é uma derivação de uma decisão judicial em um caso concreto, pelo qual se dá o nascimento de um fundamento normativo oriun-do desta decisão. E é este fundamento normativo que servirá como orienta-ção para a aplicação em outros casos semelhantes. Quando um juiz decide, surge o nascimento de um modelo de solução para outros casos semelhan-tes com os mesmos fatos.

E o núcleo deste modelo é a norma jurídica geral construída, ou a norma do precedente – ratio decidendi. A tradução literal é razão de de-cidir ou mais conhecido na doutrina como fundamento determinante. O precedente interpreta uma lei e constrói uma ratio decidendi. Quando sua aplicação é reiterada em diversos casos, é aquilo de se chama de jurispru-dência. Quando é o Tribunal que aplica reiteradamente esse conjunto de argumentos jurídicos ditos como precedente, e escreve seu texto, é o que chamamos de súmula.

Diante disso, há de se ter precaução em achar que súmula é prece-dente. Ao contrário, não se pode afirmar que súmula é precedente. Súmula é enunciado, é texto, e precedente é o texto oriundo de uma norma que foi construída a partir de uma ratio decidendi contido em uma súmula.

Portanto, a decisão judicial passa a ser vista com uma dupla pers-pectiva. A solução de um caso (dispositivo) e um precedente (fundamenta-ção). O precedente é formado por um núcleo, que é a norma jurídica geral construída – ratio decidendi que é o fundamento normativo da decisão –, enquanto o dispositivo é decorrência da ratio decidendi.

Na obra de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, “a decisão judicial é o ato jurídico de onde se extrai a solução do caso concreto, encontrável no dispositivo, e o precedente, comumente retirado da fundamentação. A decisão é, pois, conjunto e continente, com o mínimo esse duplo conteúdo”41. De toda sorte, concluímos que tanto prece-dente quanto jurisprudência produzem efeitos jurídicos no Brasil.

41 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodivm, v. 2, 2015. p. 444.


2.3 sistemA de precedentes judiciAis no BrAsil

A força normativa dos precedentes não é novidade em nosso siste-ma processual, sendo perfeitamente compatível com a estrutura jurídica do Brasil. Para familiarizarmos, o Tribunal mais importante do Brasil é o Su-premo Tribunal Federal, e, quando ele julga um recurso extraordinário, está criando um precedente em sede de interpretação constitucional. Outro exemplo é o julgamento por amostragem dos recursos especiais repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça. É instaurado um incidente para a fixação de um precedente sempre que houverem diversos recursos especiais repe-titivos.

O novo CPC fortalece o precedente judicial, pois impõe ao juiz o dever de enfrentar o precedente.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela inter-locutória, sentença ou acórdão, que:

[...]

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

O sistema se preocupou em dar eficácia obrigatória aos precedentes, e é um equívoco imaginar que o sistema de precedentes engessa a evolução do Direito. O que ocorre é que o precedente impõe ao juiz de uma causa o dever de enfrentá-lo. Com isto, o juiz terá três opções a examinar: aplica-ção, distinção, ou superação do precedente.

Nessa esteira, não houve uma modificação sensível sobre o tema na disciplina anterior, como destaca Leonardo de Faria Beraldo: “Os ele-mentos ou requisitos da sentença continuam sendo os mesmos de anti-gamente. O art. 489 do novo CPC é, basicamente, cópia do art. 458 do CPC/1973. A sentença precisa ter, portanto, relatório, fundamentação e dispositivo”42.

42 BERALDO, Leonardo de Faria. Comentários às inovações do Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2015. p. 192.


Ainda que não tenha havido alteração no tocante à fundamentação e elaboração da sentença o que nos importa, nesse momento, é a questão dos precedentes, à qual nos ateremos de forma mais detida.

Com essa breve explanação, é importante sedimentar que preceden-tes são gênero dos quais são espécies o incidente de resolução de demandas repetitivas, o incidente de assunção de competência e os julgamentos de recursos repetitivos.

2.4 os deveres dos precedentes soB A égide dA lei nº 13.015/2015

O nCPC inaugura logo em seu Livro III um entendimento inovador frente aos Código de Processo Civil anterior.

Art. 926. Os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la es-tável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circuns-tâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Com uma simples leitura, o legislador impôs um dever de uniformizar a jurisprudência, ao que antes era uma faculdade do Tribunal. Em apertada síntese, não se aceitará mais dispersão jurisprudencial em um Tribunal. So-bre o tema Leonardo de Faria Beraldo:

O art. 926 do novo CPC reza que “os Tribunais devem uniformizar sua juris-prudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

O vocábulo “estável” foi aqui colocado com boas intenções, mas, se não for visto com o devido cuidado, pode ser mal interpretado e ser fundamento para distorções. A jurisprudência deve ser estável no sentido de não mudar a todo instante, contudo, isso não significa que deva estagnar e acomodar-se no tempo.

As palavras “íntegra” e “coerente” já são largamente utilizadas pela dou-trina. A integridade limita a atividade do magistrado de modo que ele não interprete arbitrariamente o Direito, ou seja, suas decisões devem levar em consideração o ordenamento como um todo. Não se pode aplicar normas de maneira isolada, na medida em que essa prática pode soar como quebra de integridade e, além disso, um convite a uma discricionariedade judicial que não existe no Estado Democrático de Direito.


Já a coerência está ligada à ideia de se aplicar as mesmas normas (em espe-cial os princípios) em casos iguais. Trata-se de uma isonomia normativa. O legislador não quer que o magistrado julgue diferentemente lides idênticas, pois isso violaria o princípio da igualdade das partes. Em suma, quer-se aca-bar com a chamada “loteria do Judiciário”.43

O que se busca nesse dispositivo é o fim de jurisprudências coliden-tes, isto é, sobre temas similares com decisões completamente díspares en-tre si. De tal sorte que se observar o tema da coerência e o respeito ao sistema em si, se pretende reduzir as disparidades e, mais do que isso, as subjetividades presentes nas sentenças dos magistrados. O dispositivo ainda é complementado pelo artigo subsequente, senão vejamos, pois, logo em seu dispositivo seguinte, há os deveres que os juízes e os Tribunais deverão fazer frente aos precedentes:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e espe-cial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitu-cional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vin-culados.

§ 1º Os juízes e os Tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em jul-gamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tri-bunal Federal e dos Tribunais Superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no inte-resse social e no da segurança jurídica.

43 Idem, p. 351.


§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da se-gurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5º Os Tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mun-dial de computadores.

Esse rol não é exaustivo, e depreende-se em conjunto com estes dois artigos que podem ser extraídos cinco deveres para a manutenção da juris-prudência: uniformidade, estabilidade, integridade, publicidade e coerên-cia. Na lição de Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, “o art. 927 do CPC inova ao estabelecer um rol de prece-dentes obrigatórios, que se distinguem entre si pelo seu procedimento de formação”44. E ainda:

Embora não conste na listagem de lei, os precedentes cujo entendimento é consolidado na súmula de cada um dos Tribunais (ainda que não seja Tribunal Superior) tem força obrigatória em relação ao próprio Tribunal e aos juízes a eles vinculados. Daí a previsão do art. 926, CPC, quanto ao dever genérico de os Tribunais brasileiros uniformizarem sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente; isso permitirá a edição de súmula que consolide sua jurisprudência dominante, observando-se o procedimento traçado em seu regimento interno.45

Outra inovação do nCPC é a inauguração de um microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios no art. 927, III, do nCPC. São procedimentos que formalizam a construção de um precedente que irá ser obrigatório, isto é, em tese, visto que o dispositivo, em seu caput, estabe-lece que os juízes e os Tribunais deverão observar, portanto, “observar” nos parece um tanto quanto diverso de “obedecer”, o que abre uma possibilida-de para um levar em conta, ainda que não seja aplicado em sua totalidade.

Nos ensinamentos de Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: “Há dois deveres, que, ao lado dos demais (unifor-mizar jurisprudência, mantê-la estável e divulgá-la devidamente), compõem o complexo de situações jurídicas passivas imputadas aos Tribunais. Tais deveres servem como instrumentos para o desenvolvimento do microssiste-

44 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodivm, v. 2, 2015. p. 461.

45 Idem, ibidem.


ma de precedentes judiciais obrigatórios brasileiros”46. O que importa notar é uma análise mais detida sobre o assunto em espaço oportuno.

Dessa maneira, a sistemática dos precedentes no novo Código de Processo Civil implicará na solução consensual de um conflito tributário. Decisões diferentes para um mesmo fato não terão mais espaço no novo Código de Processo Civil. Como a administração tributária se vê vinculada à jurisprudência mansa e pacífica em seus atos, certamente se verá obrigada a seguir essas orientações. E, em caso de um eventual descumprimento na fase administrativa de um litígio tributário, certamente se verá compelida a transigir judicialmente na audiência de conciliação ou mediação47.

Com essas breves considerações sobre os precedentes e a questão do novo Código de Processo Civil, evita-se que decisões divergentes sobre exa-tamente uma mesma questão jurídica não sejam mais aceitas, discorrendo em breves palavras sobre três desdobramentos da questão dos precedentes: o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), incidente de as-sunção de competência e o julgamento de recursos repetitivos.

2.5 incidente de resolução de demAndAs repetitivAs (irdr)

Há previsão no art. 976 do nCPC de um novo instituto, denominado “incidente de resolução de demandas repetitivas” (IRDR). Esse novo proce-dimento tem por escopo identificar controvérsias que têm o poder de multi-plicar processos fundados sobre uma mesma questão de direito, atingindo a segurança jurídica. Em outras palavras, determinada questão de direito será suscitada a um Tribunal Superior para que, a partir de um julgamento causa--modelo, tenha um padrão decisório (precedente formado) a ser aplicado nos demais casos repetitivos.

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mes-ma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

46 Idem, p. 477.

47 A proeminência de técnicas preventivas em detrimento de repressivas para outorgar unidade ao direito no Código de 2015 decorre da percepção de que a interpretação do direito não é simples declaração de uma norma preexistente ou mesmo extração do seu conteúdo normativo. Trata-se de preponderância oriunda da adoção de uma perspectiva adscritivista da interpretação: se a norma é resultado da interpretação, dada a dupla indeterminação do direito, então é imprescindível que a jurisdição colabore com a legislação, a fim de que o significado do direito seja densificado, precisado e devidamente comunicado aos seus destinatários (MITIDIERO, Daniel. Precedentes da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 86).


O IRDR é decorrente da ampliação à antiga técnica prevista no art. 476 do Código de 1973, que versava sobre a aplicação de uma mes-ma interpretação jurídica para aqueles processos que discorriam sobre uma mesma questão de direito. Sobre o tema Cassio Scarpinella Bueno:

O “incidente de resolução de demandas repetitivas”, proposto desde o ante-projeto elaborado pela Comissão de Juristas, é, sem dúvida alguma, a mais profunda modificação sugerida desde o início dos trabalhos relativos ao novo CPC.

O instituto quer viabilizar uma verdadeira concentração de processos que versem sobre uma mesma questão de direito no âmbito dos tribunais e per-mitir que a decisão a ser proferida nele vincule todos os demais casos que estejam sob a competência territorial do Tribunal julgador.48

Com esse novo instituto, as controvérsias com a mesmas fundamen-tações jurídicas terão uniformidade e previsibilidade, trazendo maior ra-cionalidade ao sistema judiciário. Complementando com a sistemática dos precedentes, será evitada a dispersão da jurisprudência estabelecendo um novo patamar de segurança jurídica, bem como da isonomia.

A consolidação de uma tese jurídica aplicável a uma mesma questão de direito acelera a criação de uma jurisprudência formando um preceden-te. Os reflexos imediatos são a estabilidade das decisões, não ocorrendo mais aquela decisão surpresa que frustra a confiança no Poder Judiciário.

3 SEgURANÇA jURíDICA EM MATéRIA TRIbUTáRIA

No tocante à matéria tributária, a segurança jurídica refere-se à prote-ção da segurança dos indivíduos em relação ao Estado, enquanto Adminis-tração Pública, isto é, é a assunção de confiança que necessita o contribuin-te em suas relações para com o Fisco49.

48 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 612.

49 Estamos perante uma Constituição da Sociedade Brasileira e não mais uma Constituição do Estado brasileiro!

Daí a importância dos direitos fundamentais e da sua projeção horizontal em direção às múltiplas relações que se instauram no âmbito da sociedade civil.

Além disso, elemento fundante da disciplina constitucional deixa de ser o “poder do Estado” para ser a “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), posto que a existência do ser humano antecede a existência do aparato público.

O viés humano da disciplina constitucional é reforçado pelo seu art. 3º quando explicita os objetivos fundamentais da República. A indicação de objetivos não é mera declaração de boas intenções; assume o papel de condicionante dos mecanismos e instrumentos criados e utilizados à vista das competências constitucionais. Isto significa que, entre alternativas teoricamente possíveis (à vista de determinada situação e formalmente compatíveis com a norma de competência), estará prestigiada aquela que estiver em sintonia com o objetivo constitucional, no sentido de contribuir para sua obtenção.


Nesse diapasão, temos duas possibilidades e/ou aplicabilidades em relação à segurança jurídica: a primeira em relação à Administração Pública e aos órgãos julgadores de recursos de pleitos pretendidos pelos contribuin-tes, em especial o CARF, do qual falaremos muito brevemente a seguir e em um segundo momento, o que nos interessa propriamente: a segurança jurídica tributária no sistema e no ordenamento tributário como parte de um conjunto hierarquizado de normas e leis, a fim de garantir segurança e lega-lidade a seus componentes, entre os quais temos, também, os contribuintes, sejam pessoas físicas o jurídicas.

Comecemos por tratar, em brevíssimas linhas da questão da busca da segurança jurídica na ministração da justiça, isto é, na busca por um sistema justo que busque a imparcialidade à proteção ao contribuinte de que terá as mesmas condições de defesa e julgamento, além de ter a segurança no ordenamento jurídico em si. Falemos um pouco sobre o tema.

Quando há a busca pela defesa de seu direito por meio de um proces-so administrativo, é vital e indispensável que o contribuinte tenha a certeza da segurança jurídica do ordenamento jurídico no tocante ao bom julgar das decisões e relação aos processos administrativos50. De tal sorte que cabe à segurança jurídica assegurar, na prática, os direitos e as prerrogativas dos litigantes, a fim de que se possa chegar a uma discussão imparcial com uma solução para a contenda51.

O cenário do sistema administrativo tributário padece dos mesmos males já mencionados da justiça civil, a saber, a não uniformização das de-cisões e a insegurança decorrente de decisões diametralmente opostas para

Ademais, constatar que a CF/1988 concebe o Estado como instrumento da sociedade para atingir os fins por ela almejados é reconhecer a existência de deveres a serem por ele cumpridos, seja no plano das prestações jurídicas a seu cargo (legislação, jurisdição), seja no plano das prestações materiais, no plano econômico, social, de saúde, bem-estar etc. (CANOTILHO, J. J. et al. (Coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1629 e 1630).

50 O processo administrativo tributário, única via para a Administração chegar à constituição definitiva do crédito tributário é o mecanismo metodológico que torna possível a passagem da pretensão do sujeito ativo do nível do “dever-ser” para o plano do “ser”, possibilitando a aplicação do direito subjetivo do autor da relação processual administrativa, no caso, a pessoa de direito público competente para instituir o tributo que é objeto da controvérsia (BITTAR, Djalma. Processo e segurança jurídica. II Congresso Nacional de Estudos Tributários – Segurança jurídica na tributação e Estado de Direito, São Paulo: Noeses, 2005. p. 132).

51 É por isso que os princípios da certeza do direito e da segurança jurídica espraiam-se por todo os ordenamento, na qualidade de vigas mestras que sustentam o sistema. Seus efeitos irradiam-se, inclusive, pelos processos administrativos tributários, concretizando-se mediante a observância ao devido processo legal, assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. Este realiza o sobreprincípio da segurança jurídica na medida em que o modo de seu processamento e os limites às suas decisões encontram-se integralmente prescritos na legislação ordinária. Dá também objetividade ao valor certeza do direito, pois atua como mecanismo de controle das interpretações do ordenamento que são construídas pelos muitos sujeitos competentes para lavrar lançamentos tributários, expurgando aquelas consideradas dissonantes das orientações do sistema, fazendo-o sempre em concordância com as disposições gerais (CARVALHO, Paulo de Barros. As decisões do CARF e a extinção do crédito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 212, p. 93, maio 2013).


casos concretos similares. E tanto lá quanto cá a solução também poderá ser o novo Código de Processo Civil.

De tal sorte que os construtos erigidos pelo novo Código de Processo Civil se aplicam, no que for possível, à realidade tributária, a fim de que se confira maior estabilidade nas decisões e uma maior uniformidade na jurisprudência dos órgãos administrativos tributários responsáveis pelas de-cisões, leia-se, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Agora tratemos da questão da segurança jurídica enquanto ordena-mento jurídico tributário, isto é, no tocante às mudanças constantes da co-brança de tributos, a criação de novos tributos e a insegurança das modi-ficações aos contribuintes e como trazer equilíbrio e buscar a legalidade e a segurança jurídica para o ordenamento jurídico na realidade tributária nacional.

O problema da busca pela segurança jurídica é a mudança das regras tributárias, seja por meio de leis, portarias, decretos e demais instrumentos normativos que podem variar tanto em âmbito nacional quanto estadual em temas que se modificam com relativa constância, como o ICMS, o que claramente confere insegurança aos contribuintes52.

O primado da segurança jurídica: confiabilidade no ordenamento, previsibilidade e certeza nas medidas normativas nem sempre caminha em paripasso no Direito Tributário, o que causa problemas aos contribuintes surpreendidos com mudanças contínuas na tributação que, por muitas ve-zes, busca ser mais vantajosa ao Fisco ou tem por objetivo aumentar a arre-cadação. Posto isto, é necessário que se confira maior segurança jurídica ao cenário tributário, nas palavras de Humberto Ávila:

O conceito de segurança jurídico-tributária pode ser definido como uma norma-princípio que exige dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário a adoção de comportamentos que contribuam mais para a existência, em benefício dos contribuintes e na sua perspectiva, de um elevado estado de confiabilidade e de calculabilidade jurídica, com base na sua elevada cog-noscibilidade, por meio da controlabilidade jurídico-racional das estruturas argumentativas de normas gerais e individuais, como instrumento garantidor do respeito à sua capacidade de, sem engano, frustração, surpresa ou ar-

52 É em matéria tributária que mais frequentemente se vê o Estado tentado a alterações bruscas e implantações de inovações surpreendendo o cidadão. Daí por que foi a esse propósito que surgiram as reações que, à sua vez, deram lugar a momentos tão decisivos na história do constitucionalismo. Em 1215, a Magna Charta Libertatum, com decisiva motivação tributária; a Declaração de Independência dos Estados Unidos, desencadeada pelo Stamp Act; a nossa Inconfidência Mineira, com toda uma bela proposta republicana e federal... Tudo a mostrar que a tendência ao abuso de poder tem significado e amplo campo de expansão na seara tributária (ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 170).


bitrariedade, plasmar digna e responsavelmente o seu presente e fazer um planejamento estratégico, juridicamente informado do seu futuro.53

Se o que se busca é a segurança jurídica na esfera tributária, então, não pode ser a regra geral a surpresa e a mudança das regras do jogo ao contribuinte a bel prazer do Estado. Há que se respeitar o sistema ordenado de regras e princípios instituído, e mais: deve-se inibir as intempéries do legislador e a liberdade do administrador, leia-se, Fisco/Estado, para que respeitem a regulação e o desenvolvimento das atividades dos contribuin-tes, sejam empresas ou pessoas físicas. Há que se respeitar a livre iniciativa e o planejamento fiscal e administrativo desses atores na relação tributária, a fim de se conferir os direitos e as garantias individuais constitucionalmente assegurados e que nem sempre são respeitados pelos próprios representan-tes do Estado.

Ciente de que a instabilidade e a insegurança podem resultar em per-da de receita, o legislador pátrio se ocupou de criar elementos a fim de buscar uma maior estabilidade, e o principal deles é a limitação do poder de tributar previsto na Constituição Federal de 1988. A proteção ou segu-rança jurídica tributária54 vem por meio do art. 150 da Constituição Federal, as denominadas limitações constitucionais ao poder de tributar55, no qual destacamos a não retroatividade do poder de tributar no inciso III, que veda

53 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica – Entre permanência, mudança e realização do Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 288.

54 A exigência da legalidade é, reconhecidamente, um relevante instrumento que contribui para a segurança e certeza do direito, vistas estas qualidades da sua perspectiva formal (CANOTILHO, J. J. et al. (Coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1630).

55 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

III – cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

IV – utilizar tributo com efeito de confisco;

V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

VI – instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;


que a lei crie ou aumente tributos para fatos ocorridos antes do início de sua vigência56.

De tal sorte que se garante um mínimo de segurança a um planeja-mento tributário por parte de uma empresa ou do contribuinte em não ser surpreendido com uma nova alíquota ou com a inserção de acréscimo ou nova tributação não prevista e que foi inserida sem aviso ou um mínimo de disciplina e respeito57 ao sistema jurídico tributário vigente58.

Em complementaridade ao dispositivo e ciente dos desmandos e das constantes mudanças tributárias, foi criada a Emenda Constitucional nº 42, em 19 de dezembro de 2003, que inseriu a alínea c ao inciso III do art. 150 da Constituição, que disciplina o respeito ao prazo mínimo de noventa dias para a cobrança de tributos, o que se está longe de ser o ideal, ao menos confere um período mínimo de um trimestre para que o contribuinte possa se planejar e se adequar tributariamente para o impacto a ser produzido pelo novo tributo a ser cobrado.

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.”

56 Entre as limitações do poder de tributar inscreveu o constituinte de 1988 o princípio da irretroatividade (CF, art. 150, III, a). O simples vedar que a lei não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, seria o bastante para obstar qualquer incursão do legislador dos tributos pelo segmento dos fatos sociais que, por se terem constituído cronologicamente antes da edição legal, ficariam a salvo de novas obrigações. Qual o motivo do zelo constitucional? Ora, sabemos que o legislador das normas gerais e abstratas, a começar por aquelas fundantes da ordem jurídica, comete seus desassisos, seja pela ausência de regras disciplinadoras – anomia – , seja pela ponência de normas contrária e contraditórias, seja ainda pela impressão, juridicamente falsa, mas aparentemente útil, de que, prescrevendo a mesma coisa duas ou mais vezes, outorgará a eficácia que a regra não logrou em alcançar na formação singular. Se em termos dogmáticos representa um ledo engano, nada modificando o panorama concreto da regulação de condutas, pelo ângulo histórico ou sociológico encontraram alguns escritores a explicação do fato (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 169-170).

57 Qualquer construção jurídica tributária terá necessariamente de levar em consideração a cadeia de sentido e a sede sistemática em que a norma vem inserida, e ainda, a função por ela exercida no contexto da regulação jurídica em causa, isto é, no “sistema” tributário. Todo sistema tributário se desenvolve a partir de um único princípio jurídico: o da segurança jurídica (MALERBI, Diva. Segurança jurídica e tributação. Dissertação de Mestrado em Direito. São Paulo: PUC/SP, 1992).

58 A anterioridade, sobre a qual acabamos de discorrer, objetiva implementar o sobreprincípio da segurança jurídica, de modo que o contribuinte não seja surpreendido com exigência tributária inesperada. A experiência brasileira, entretanto, demonstrou a incapacidade de esse princípio, sozinho, resguardar os administrados contra as providências fiscais tomadas ao final do exercício financeiro. Essa razão pela qual o constituinte derivado, por meio da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, acrescentou a alínea c ao inciso III do art. 150 da Constituição, prescrevendo ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, observado o disposto na alínea b (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 168).


Ademais, sobre o tema o Código Tributário Nacional é claro no art. 97, ao disciplinar que somente lei poderá modificar a majoração ou redução de tributos59, o que confere uma segurança jurídica ao ordena-mento no sentido de que não será possível criar uma medida provisória ou uma portaria, ou, ainda, uma instrução normativa, a fim de incrementar algum tributo60, sendo necessária a apreciação da matéria pelo Congresso Nacional61.

É o respeito ao princípio da legalidade e de quem ninguém está obri-gado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, isto é, a instituição de um conjunto sistematizado de regras básicas de convi-vência social.

O respeito aos preceitos fundamentais, a fim de garantir a legalidade no Estado Democrático de Direito e coibir condutas danosas aos contribuin-tes, é a verdadeira missão da segurança jurídica na seara tributária62. São os

59 “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;

III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do art. 52, e do seu sujeito passivo;

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;

V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.”

60 A Constituição concede ao legislador a prerrogativa de apontar as alíquotas mínima e máxima de certos impostos, consentindo, assim, que o Executivo atue. Donde tudo nos leva a concluir que: a) os impostos alfandegários, o IPI e o IOF devem ser criados ou aumentados por meio de lei; b) tal lei poderá conceder ao Poder Executivo a faculdade de alterar as alíquotas destes tributos (simplesmente estabelecendo sues parâmetros mínimo e máximo); e c) esta lei poderá, ainda, fixar uma única alíquota, e, nesta hipótese, cairá por terra o permissivo constitucional, isto é, nada será facultado ao Poder Executivo no que concerne à majoração ou mitigação destes impostos (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 296).

61 Entendemos que os decretos, as portarias, os atos administrativos em geral, só podem existir para tornar efetivo o cumprimento dos deveres instrumentais criados pela lei. Assim, v.g., se ela obriga uma classe de comerciantes a manter livros fiscais, pode o decreto regulamentos estabelecer o tipo, o tamanho e o modelo dos mesmos, bem como a forma e preenchê-los, de modo a facilitar-lhes o manuseio (Idem, p. 334).

62 Princípios fundamentais como segurança, liberdade, propriedade privada, são igualdades, são efetivamente garantidos no texto constitucional, a limites que o legislador não pode ultrapassar, a conteúdos básicos obrigatórios à lei, mas a forma democrática, o caso da democracia, é sempre a lei (DERZI, Misabel de Abreu Machado. Princípio da praticabilidade do direito tributário (segurança jurídica e tributação). Revista de Direito Tributário, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 47, p. 169, 1989).


limites que cabe ao legislador respeitar e refrear seu anseio de tributar, sem critérios, limites ou planejamento.

Note que a segurança jurídica não pode e nem deve ser confundida com justiça, um erro comum. A sua verdadeira função é a observação à legalidade, à universalidade de jurisdição, à igualdade, à irretroatividade e mais: ao respeito ao conjunto hierarquizados de normas previstas no orde-namento jurídico nacional63.

CONCLUSÃO

A segurança jurídica é um princípio e, como tal, não caminha sozinho para sua boa consecução; assim, podemos identificar, em concomitância, outros, como a legalidade, a tipicidade, a irretroatividade, a anterioridade, entre outros. O objetivo é a busca, a fim de conferir confiança e segurança, no sentido de proteção, ao contribuinte e ao indivíduo de uma maneira ge-ral que se encontra inserido na sociedade brasileira.

No entanto, a construção da segurança jurídica não depende ape-nas e tão somente de um conjunto de princípios, pois há a necessidade de algo maior, de mais elementos que transcendem o conceito de regras e princípios, a saber: a organização das normas e do procedimento, além da transparência das relações daqueles que são responsáveis pelo ordenamen-to jurídico na sua criação.

Falamos dos políticos e do Legislativo de uma maneira geral, porque depende muito da atuação dos membros do Congresso Nacional em con-ferir a credibilidade que as leis e o ordenamento precisam, a fim de que se tenha estabilidade e a segurança jurídica. Assim, mudar constantemente regras tributárias, a fim de aumentar a arrecadação, e criar novos tributos com fins arrecadatórios não confere segurança jurídica; ao contrário, incita a instabilidade.

Também não confere segurança jurídica o fato de o Judiciário ter de, por repetidas vezes, fazer o papel do Legislativo e procedimentalizar as normas, já que o legislador ou não o fez, ou, quando o fez, fora de for-ma imprecisa ou imperfeita. Quando se aplica a subjetividade, as decisões

63 Há diversos valores constitucionais que operam para concretizar o sobreprincípio da segurança jurídica, que são, basicamente, a igualdade, a legalidade e a legalidade estrita, a universalidade da jurisdição, a vedação do emprego e do tributo com efeitos confiscatórios, a irretroatividade e anterioridade, ao lado do princípio que consagra o direito à ampla defesa e ao devido processo legal (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2014. p. 264).


potencialmente podem produzir resultados diferentes, e a insegurança uma vez mais aparece.

O novo Código de Processo Civil é um passo acertado no sentido de se corrigir as disparidades e se buscar uma uniformização jurisprudencial. Um bom caminho, sem dúvida, porém, que depende diretamente do apoio e do suporte dos membros do Congresso Nacional, a fim de não produzirem novos e corriqueiros desmandos.

Os direitos tidos como fundamentais, entre eles a segurança jurídica, inclusive na seara tributária, dependem da atuação de nossos políticos, a fim de trazer a estabilidade que o povo brasileiro precisa para confiar nas leis e respeitá-las com a mínima certeza de que serão cumpridas e que o início de um caminho tributário será respeitado até o fim, e não com mudanças e mais mudanças. A fim apenas e tão somente de arrecadar, a estabilidade é o novo trilhar que se busca para a segurança jurídica, aliada à legalidade.

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______. Os princípios de segurança jurídica na construção do Estado Democrático de Direito. In: LUCCA, Newton de; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro; BAETA NEVES, Mariana Barboza Baeta (Org.). Direito constitucional contemporâneo. Homenagem ao Professor Michel Temer. São Paulo: Quartier Latin, 2012.

Parte Geral – Doutrina

Da Ilegalidade da Taxa de Fiscalização da ANTT Instituída pela Lei nº 10�233/2001 e Resolução nº 4�936/2015 Frente aos Mandamentos Constitucionais e ao Código Tributário Nacional

IGOR MOnTeIRO De BORTOLIPós-Graduado em Direito Constitucional Tributário pela Escola Paulista de Direito, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, MBA em Comércio Exterior e Negócios Internacionais pela Fundação Getúlio Vargas.

RESUMO: A Carta Magna estabeleceu limites ao poder de tributar que devem ser observados pelo Estado administrador, ao passo que a cobrança de taxa, especificamente pelo exercício do poder de polícia, deve revestir-se da legalidade exigida pela norma introdutora do tributo, além da observância no mundo real do efetivo serviço prestado ao contribuinte. Dessa maneira, a Taxa de Fiscalização ins-tituída pela ANTT, Resolução nº 4.936/2015, apresenta vícios materiais que implicam na ilegalidade da norma, além da ausência de efetivo poder de fiscalização prestado ao contribuinte em favor do bem-estar social.

PALAVRAS-CHAVE: Taxa de Fiscalização; ANTT; Resolução nº 4.936/2015; requisitos constitucionais e de validade; efetivo exercício do poder de polícia; ausência; ilegalidade.

SUMÁRIO: 1 Problema; 2 Dos elementos de validade para instituição da taxa; 3 Da ilegalidade da Taxa de Fiscalização diante dos preceitos legais; 4 Vedação da utilização de base de cálculo própria de impostos; Conclusões; Referências.

1 PRObLEMA

Em tempos de crise econômica, nos quais a demanda sofre queda abrupta e o cenário macroeconômico não apresenta possibilidade de cres-cimento, o dinheiro desaparece do mercado e a circulação de riqueza tende ao negativo. Neste cenário, resta aos empresários e às empresas inovarem na geração de receita, e, na impossibilidade desta, buscar a equalização dos custos e das despesas para sobreviver aos tempos de turbulência, pois a mão invisível do mercado, neste panorama conturbado de desarranjo, leva-rá tempo para realizar seus movimentos de estabilização.

De outro lado, com a queda na circulação de riqueza, o Estado ad-ministrador, na impossibilidade de equalizar o custo da máquina pública, utiliza-se do poder arrecadador para fazer surgir novas receitas para sua sobrevivência.

RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��53

Neste jogo de sobrevivência, coube à Agência Nacional de Trans-portes Terrestres (ANTT), por meio da Resolução nº 4.936/2015 e da Lei nº 10.233/2001, proceder à cobrança da Taxa de Fiscalização das socie-dades empresárias que prestam serviços de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros.

Tal exação tributária possui características conflitantes aos ditames do Texto Constitucional e do direito positivo que implica, em análise prelimi-nar, na ilegalidade de sua cobrança, conforme será exposto adiante.

No presente estudo nos ateremos à análise das normas jurídicas que regulam a cobrança do tributo frente aos postulados do direito tributário vigente, sem adentrar na esfera da legalidade formal do texto normativo.

2 DOS ELEMENTOS DE vALIDADE PARA INSTITUIÇÃO DA TAXA

No Estado de Direito moderno cabe ao Estado desenvolver suas ativi-dades conforme disposições legais, vinculadas, evitando arbítrio e tratamen-to diferenciado frente aos cidadãos que se encontram na mesma situação de igualdade.

Com relação à tributação, a vinculação da atividade estatal às normas jurídicas se mostra de extrema importância devido à supressão da riqueza do contribuinte e do cidadão, consubstanciada pela atividade de tributação. Tendo em vista a importância na designação das espécies tributárias e a competência dos entes para sua instituição, assim dispôs a CF/1988:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I – impostos;

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efe-tiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

Dispõe a Carta Republicana de 1988 em relação à vinculação da ati-vidade da cobrança dos tributos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

[...].

54 ��RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – PARTE GERAL – DOUTRINA

Ressalta Roque Antonio Carrazza sobre a função de tal princípio e mandamento constitucional:

O princípio da legalidade garante, decisivamente, a segurança das pessoas, diante da tributação. De fato, de pouco valeria a Constituição haver prote-gido a propriedade privada (arts. 5º, XXII, e 170, II) se inexistisse a garantia cabal e sole de que os tributos não seriam fixados ou alterados pelo Poder Executivo, mas só pela lei.1

Ainda querendo reafirmar a necessidade de lei que regulamentasse a atividade estatal e a hierarquia das normas, assim determinou a Carta Mag-na em outro artigo:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especial-mente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos im-postos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas socie-dades cooperativas;

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou sim-plificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Conforme disposição constitucional, a relação jurídico-tributária en-volvendo o Estado e o contribuinte é regulada, em linhas gerais, pela Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), re-cepcionado pela CF/1988 com status de lei complementar. O CTN descre-ve, detalhadamente, o conceito de tributo: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,

1 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. revista e atualizada até a Emenda Constitucional nº 53/2006. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 245.


que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

O CTN ainda estipula regras que visam a manter a coerência do sis-tema tributário, de modo que a criação de tributos leve em consideração mandamentos básicos, evitando a exação tributária fora dos limites consti-tucionais e legais:

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gera-dor da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II – a destinação legal do produto da sua arrecadação.

E em respeito à hierarquia dada ao Texto Constitucional, o CTN re-produz mandamento legal com as espécies de tributos a serem postos no direito positivo: “Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”.

Tratando especificamente do tema “Taxas”, seguindo os ditames constitucionais restritos, assim dispôs o CTN acerca do tributo:

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênti-cos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capi-tal das empresas.

Como verificado no texto da lei, ocorre completa subsunção da ma-téria regulada pelo CTN aos ditames e limites impostos pela CF/1988, sendo que as características necessárias para classificação de um tributo como taxa e a verificação de sua legalidade encontram checklist completo na des-crição da norma jurídica extraída do texto legal e constitucional.

Mesmo com a clareza das disposições trazidas pelo art. 77, com in-tuito de dirimir problemas a respeito da caracterização do tributo como taxa e as demais espécies, o CTN elenca outras características e requisitos necessários para configuração da espécie tributária:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prá-tica de ato ou abstenção de fato, em razão de interêsse público concernente


à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quan-do desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o art. 77 consideram-se:

I – utilizados pelo contribuinte:

a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;

II – específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas;

III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se com-preendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Fe-deral ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Mu-nicípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público. (grifei)

Em leitura analítica do texto legal e na construção da norma jurídica, podemos elencar, para instituição de uma taxa, certos requisitos que devem ser observados, requisitos esses tidos como “fatos do Estado”. São eles:

i) o exercício regular do poder de polícia, que legitima a cobrança da “taxa”; e

ii) a utilização efetiva ou potencial de serviços públicos espe-cíficos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

No mesmo sentido, Roque Antônio Carrazza divide o gênero taxa em duas espécies distintas, sendo taxas de serviços e taxas de polícia. A primei-ra espécie somente pode ser exigida quando o serviço prestado for especí-fico, divisível, e de proveito individual ao contribuinte. A segunda espécie, que se aplica ao caso concreto, é aquela exercida pela Administração no


exercício do poder de polícia. A respeito da taxa de polícia assim discorre o ilustre professor:

Exercendo, com base em lei, seu poder de polícia, o Estado (latu sensu) limita o exercício dos direitos à propriedade e à liberdade das pessoas, de modo a permitir que, observando o princípio da prevalência do interesse público so-bre o privado, todas possam desfrutar igualmente destes dois bens supremos.

[...]

Do exposto, temos que a taxa de polícia pressupõe o efetivo exercício de atividades ou diligências, por parte da Administração Pública, em favor do contribuinte, removendo-lhe obstáculos jurídicos, mantendo-os, fiscalizando a licença que lhe foi concedida, etc.

Registramos por oportuno, que utilização potencial do exercício do poder de polícia não autoriza a pessoa política a exigir esta modalidade de taxa.2 (grifei)

Adicionalmente a tudo que foi exposto anteriormente, visando a es-miuçar os elementos que caracterizam a taxa, o Texto Constitucional impôs requisito-chave para auxiliar na classificação dos tributos:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efe-tiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[...]

§ 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. (grifei)

O parágrafo único do art. 77 do CTN também ressalva essa restrição imposta pela Carta Magna: “Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas”.

Os dispositivos legais supratranscritos guardam importância funda-mental na aplicação do direito, seja para o Estado administrador na ativi-dade da arrecadação, seja para o contribuinte no direito de ser tributado com base em normas dotadas de validade, legalidade e constitucionalidade. Uma vez que a Carta Magna distribuiu a competência tributária entre os

2 Id., p. 519-521.


entes estatais e impôs limites à exação tributária, cabe ao legislador obser-var e assegurar que não adentra em campo diverso da competência a este atribuída.

Nas lições do Professor Paulo de Barros Carvalho sobre análise da regra-matriz de incidência tributária, a base de cálculo ou base imponível, conforme corrente doutrinária adotada, deve conter elementos próprios a assegurar a legalidade do tributo instituído. Assim, na formação da regra--matriz de incidência tributária poderá a base de cálculo, em confronto ana-lítico com o descrito no critério da hipótese de incidência, desempenhar as seguintes funções:

Às três funções da base de cálculo, sobre que até agora discorremos, convém os seguintes nomes indicativos: a) função mensuradora, pois mede as propor-ções reais do fato; b) função objetiva, porque compõe a específica determi-nação da dívida; c) função comparativa, porquanto, posta em comparação com o critério material da hipótese, é capaz de confirmá-lo, infirmá-lo ou afirmar aquilo que consta no texto da lei, de modo obscuro.3

E em análise específica sobre a base de cálculo própria das taxas, des-tacando o caráter sinalagmático dessa espécie de tributo, assim discorreu o doutrinador:

Taxas são tributos que se caracterizam por apresentarem, na hipótese da norma, a descrição de um fato revelador de uma atividade estatal, direta e especificadamente dirigida ao contribuinte. Nisso diferem dos impostos, e a análise de suas bases de cálculo deverá exibir, forcosamente, a medida da intensidade de participação do Estado. Acaso o legislador mencione a existência de taxa, mas eleja base de cálculo mensuradora de fato estranho a qualquer atividade do Poder Público, então a espécie tributária será outra, naturalmente um imposto.4

Geraldo Ataliba, em trabalho específico sobre o tema, expõe requisi-tos legais na formação e positivação do direito que devem ser observadas, com a edição dos seguintes diplomas normativos pelo ente tributante, e se posicionou desta maneira o ilustre jurista:

Estes (os agentes públicos) desempenham exames, vistorias, perícias, verifi-cações, avaliações, cálculos, estimativas, confrontos e outros trabalhos como condição ou preparo do ato propriamente de polícia, consistente em autori-zar, licenciar, homologar, permitir, ou negar, denegar, proibir etc.

3 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário: de acordo com a Lei Complementar nº 118/2005. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 337.

4 Id., p. 38-39.


Entende-se que estas atividades se constituem na hipótese de incidência da taxa; elas é que justificam a sua exigência, da pessoa interessada nas conclu-sões ou no resultado de tais atos (este resultado, ou conclusões, sim, eminen-temente expressivos do poder de polícia).

Dessas afirmações decorre que não pode exigir taxa pelo poder de polícia, quando o seu exercício não exija uma atividade ou diligência semelhante.5

Embasado na lição dos ilustres doutrinadores, e novamente na in-terpretação do texto legal, no caso de taxa de polícia não basta a simples instituição, edição de lei, e disponibilização potencial, mas, sim, deve estar presente a atividade de fiscalização do estado, materializando-se em atos e diligências próprias da administração para com o administrado/contribuin-te, assim como a perfeita correlação material e fática entre o critério mate-rial e a base de cálculo adotada.

Consolidando a construção da tese exposta anteriormente, em con-junto com a doutrina correlacionada nesta feita, o STF em recente julgado estabeleceu os limites para instituição de taxa, em consonância com o que aqui temos defendido:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos – TFE. Base de cálculo. Número de empre-gados. Dados insuficientes para aferir o efetivo poder de polícia. 1. As taxas comprometem-se tão somente com o custo do serviço específico e divisível que as motiva, ou com a atividade de polícia desenvolvida. 2. Os critérios do número de empregados ou da atividade exercida pelo contribuinte para aferir o custo do exercício do poder de polícia desvinculam-se do maior ou menor trabalho ou atividade que o Poder Público se vê obrigado a desempe-nhar. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.

(ARE 744804-AgRg, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, J. 05.08.2014, Acórdão Eletrônico DJe-196 Divulg. 07.10.2014, Publ. 08.10.2014)6

(grifei)

Tendo construído o conceito de taxa, expostos e discorridos os requi-sitos e as características necessárias a sua configuração e validade, visando a delimitar a incidência da exação tributária, incluindo posicionamento da mais alta Corte do País, passemos a analisar a Taxa de Fiscalização insti-

5 ATALIBA, Geraldo. Taxa de polícia – Localização e funcionamento. Estudos e pareceres de direito tributário. São Paulo: RT, v. 3, 1980. p. 520.

6 Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ARE+744804+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/gurykpk>. Acesso em: 5 maio 2016.


tuída pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), objeto do presente estudo.

3 DA ILEgALIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO DIANTE DOS PRECEITOS LEgAIS

No ano de 2015, mediante Resolução nº 4.936/2015, a ANTT ins-tituiu a Taxa de Fiscalização do serviço de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros, incidindo uma vez ao ano, ten-do como base de cálculo a quantidade de veículos registrados em nome da sociedade empresária. Dispõe o texto da resolução:

Resolução nº 4.936, de 19 de novembro de 2015

Art. 1º A sociedade empresária que presta serviço de Transporte Rodoviário Coletivo Interestadual e Internacional de Passageiros, por meio de delegação da ANTT, deverá pagar Taxa de Fiscalização, conforme valores e procedi-mentos previstos nesta Resolução.

Art. 2º O valor da Taxa de Fiscalização para as sociedades empresárias que exploram serviço regular, rodoviários e semiurbanos, e/ou fretados será de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais) por ônibus registrados na frota entre os dias 1º de janeiro e 31 de dezembro do ano de apuração, inclusive para o ano de 2015.

Parágrafo único. Se, durante o ano de apuração, o veículo for registrado na frota de uma mesma sociedade empresária para operar tanto serviço regular quanto serviço fretado, a Taxa de Fiscalização referente ao veículo será cal-culada na forma do caput deste artigo.

A resolução criada com o intuito de disciplinar a arrecadação do refe-rido tributo teve como motivação e fundamento de validade o art. 77, caput, inciso III e § 3º, de Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, com atribuições alteradas pelo art. 3º da Lei nº 12.996/2014:

Art. 77. Constituem receitas da ANTT e da Antaq:

[...]

III – os produtos das arrecadações de taxas de fiscalização da prestação de serviços e de exploração de infra-estrutura atribuídas a cada Agência.

[...]

§ 3º No caso do transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros, a taxa de fiscalização de que trata o inciso III do caput deste artigo será de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) por ano e por ônibus re-gistrado pela empresa detentora de autorização ou permissão outorgada pela ANTT.


Em contraste com os mandamentos legais que delimitam o alcance de incidência de uma taxa, conforme leitura acurada da Lei nº 10.233/2001 e da Resolução nº 4.936/2015, não é possível identificar, na norma jurídica de incidência tributária da referida taxa, a descrição ou determinação do tipo de serviço específico e divisível que será disponibilizada ao contribuinte ou desempenhada pelo Estado para justificar tal cobrança, faltando, assim, o critério material e os elementos para correta verificação do fato gerador.

Da mesma maneira, uma vez que elenca a quantidade de veículos registrados na frota da sociedade empresária como base de cálculo para formação da relação jurídico tributária, além de afrontar os mandamentos legais que vinculam a base de cálculo ao critério material, denotam a ine-xistência de observância o princípio da retributividade, pois o fato de o veículo estar registrado em nome do contribuinte não evidencia a atividade de fiscalização, que deverá ser específica, divisível e ter caráter sinalagmá-tico, de modo a demonstrar que a taxa será cobrada por serviço realmente executado. Ou seja, pode a sociedade empresária possuir diversos veículos registrados na frota, porém nem todos foram submetidos à fiscalização da ANTT.

Consoante a lacuna legal descrevendo especificamente a atividade de fiscalização a ser desenvolvida, no caso concreto, as empresas não têm sido submetidas a qualquer tipo de fiscalização que justificasse a cobrança da referida taxa. Os contribuintes têm sido surpreendidos com notificações a respeito do não pagamento, via e-mail, comunicando que a regularização pode ser realizada por meio de impressão de boleto via sítio da ANTT, de-monstrando distância física entre o contribuinte e a fiscalização que deveria ser exercida pelo Estado, além da falta de interesse do ente estatal em prati-car atos de polícia que ensejariam a cobrança do tributo. Consequentemen-te, faltam evidências no mundo fenomênico, real, de ações de fiscalização por parte do sujeito ativo que pudesse sub-rogar o evento à hipótese de incidência tributária, mais precisamente ao critério material da taxa.

Também não encontramos nas atribuições gerais da ANTT, dispostas no art. 24 da Lei nº 10.233/20017, características de serviço prestado que trariam requisito de validade e fundamentação para criação de taxa.

Concluindo, uma vez que a norma de instituição da taxa está eivada de vícios materiais, ou, na melhor dicção, lacunas legais a respeito dos ele-mentos e das características para instituição e cobrança do tributo, confor-me mandamentos constitucionais e do CTN, resta comprovada a ilegalidade

7 “Art. 24. Cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais: [...]”


da cobrança do tributo em afronta direta ao art. 150 da CF/1988. Ressalta--se novamente que, mesmo que preenchidos os requisitos legais, faltará a comprovação da realização, pela Administração Pública, de atos de polícia em favor do contribuinte que materializasse a incidência do tributo ao caso concreto.

4 vEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE bASE DE CáLCULO PRóPRIA DE IMPOSTOS

Adicionalmente a tudo que foi exposto anteriormente a respeito das lacunas existentes entre a norma jurídica e da ocorrência do fato gerador no mundo concreto, afirmamos que ocorre, concomitantemente, afronta direta ao § 2º do art. 145 da Constituição Republicana de 1988 e ao parágrafo úni-co do art. 77 do CTN, ao estabelecer a base cálculo da taxa como própria de tributos.

Sem prestar estrita observância ao ditame constitucional e à lei com-plementar, tanto a Lei nº 10.233/2001, em seu § 3º do art. 77, quanto a Resolução nº 4.936/2015 estabelecem que o tributo incidirá por ônibus registrado pela empresa detentora de autorização ou permissão outorgada pela ANTT.

A taxa de fiscalização incide e tem sua base de cálculo “ser proprietá-rio de ônibus”, espécie do gênero veículo, fato jurídico esse que já constitui fato gerador de outro tributo, o IPVA, no qual os Estados possuem compe-tência constitucional para sua instituição.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

III – propriedade de veículos automotores.8

Apesar da discussão que possa ser levantada a respeito da correta des-crição da base de cálculo do IPVA, de primeiro plano, verifica-se confusão entre as esferas de cada tributo, pois ambas as espécies incidiriam sobre o mesmo aspecto material, que guarda relação direta com a base de cálculo, sendo esta capaz de confirmar, infirmar ou afirmar o aspecto material e a espécie tributária, trazendo insegurança jurídica ao contribuinte que pode ver-se compelido ao pagamento do tributo por diferentes entes estatais.

Diante da zona cinzenta estabelecida, já delimitados os outros pro-blemas da referida taxa, verifica flagrante desrespeito às competências tri-

8 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 30 abr. 2016.


butárias constitucionais, sendo que o tributo adentra em campos não au-torizados e fere, de maneira mesmo que indiretamente, o mandamento constitucional estabelecido pela § 2º do art. 145 da CF/1988.

Visando à defesa dos interesses de seus associados, a Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros (Abrati) interpôs, perante a 7ª Vara Federal de Brasília, o Processo nº 0020856-43.2016.4.01.3400, requerendo a declaração de nulidade da Resolução ANTT nº 4.936/2015. No julgamento da liminar, em favor da Abrati, o res-peitável proferiu a decisão e assim discorreu acerca da Taxa de Fiscalização ora discutida:

Dessa forma, tenho que incidiu em ilegalidade a Resolução nº 4.936/2015, da ANTT, pois da maneira como institucionalizou a “taxa de fiscalização”, acabou por incidir na mesma base de cálculo do fato gerador do IPVA, o que vai contra o § 2º do art. 145 da CF/1988. E mais, não vinculou o tributo a nenhuma prestação de serviço específico e divisível. Ora, é necessário saber, com minudências, qual fiscalização será realizada. Se somente sobre o ôni-bus e suas condições mecânicas, de segurança e conforto, se sobre a docu-mentação do veículo e dos requisitos para operar transporte de passageiros etc. É até de se imaginar que tais pontos sejam observados em eventual fis-calização, contudo, a meu ver, só se justificaria o pagamento da taxa no mo-mento efetivo da fiscalização, mas não genericamente, pelo simples fato de ser o proprietário do veículo. Da forma como posta na malfadada resolução, não se disse nada, não se tratou de taxa, apenas estipulou-se um pagamento para quem possui ônibus nas condições que estabelece, tudo isso em franco desrespeito aos princípios e leis que regem o nosso sistema tributário.9 (grifei)

Dessa feita, evidenciada a afronta da ANTT frente aos mandamentos, aos princípios e às demais normas jurídicas que resguardam os direitos do contribuinte, abre-se a possibilidade às empresas prestadoras de serviço de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros requererem a tutela do Estado-juiz para ver afastada a cobrança do referido tributo com base nos fundamentos trazidos à análise e no art. 5º, XXXV, da CF/198810.

9 Disponível em: <http://www.trf1.jus.br>. Acesso em: 8 mar. 2016.

10 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[...]”


CONCLUSÕES

• Aatividadeestataldeveservinculadaàleidemodoaestabele-cer segurança jurídica ao contribuinte no desempenho de suas atividades empresariais;

• AConstituiçãoFederalde1988estabelececritérios rígidosdelegalidade e competência tributária que devem ser observados pelos entes estatais na cobrança dos tributos e pelo legislador na elaboração da norma jurídica tributária;

• Emrelaçãoàtaxa,espéciedogênerotributo,háexaustivades-crição, na Carta Magna e no CTN, dos elementos formadores da regra-matriz de incidência tributária sob pena de ilegalidade diante da inobservância dos mesmos;

• Alegalidadedacobrançadataxaemrazãodopoderdepolíciadecorre da estrita observância dos limites legais e também da caracterização do caráter sinalagmático do serviço prestado, de maneira individual e divisível, por meio da real execução das diligências de fiscalização realizadas pelo Poder Público;

• A lei,emsentidoamplo,que instituiuaTaxadeFiscalização,configura-se eivada de vícios e lacunas que desfiguram a espécie tributária, impedindo a correta formação da regra-matriz de inci-dência tributária, seja pela ausência dos aspectos materiais e do conflito com a base de cálculo, pela afronta aos mandamentos constitucionais e pela ausência do evento no mundo real, que possibilitaria a criação da norma jurídica individual e concreta pela transcrição do evento em linguagem competente;

• CabeaocontribuinterecorreràtuteladoEstado-juiz,demodoaver afastada a incidência da norma jurídica tributária, utilizando--se das ações declaratórias, ações de anulação, tutelas de urgên-cias e os demais instrumentos processuais postos à disposição.

REFERÊNCIASATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. 8. tir. Campinas: Malheiros, 2006.

______. Taxa de polícia – Localização e funcionamento. Estudos e pareceres de direito tributário. São Paulo: RT, v. 3, 1980.

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Efetividade da Sanção Prisional do Crime Tributário no Ordenamento Jurídico Brasileiro

RAFAeL ALBeRTOnI FAGAneLLO1

Mestrando em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie (São Paulo), Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (São Paulo), Gradua-do em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (São Paulo).

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo demonstrar uma visão sobre a aplicabilidade da sanção prisional do crime tributário especificada nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990. Busca-se a identificação da natureza jurídica da sanção dos tipos penais indicados, analisando se esta seria uma prisão por dívida. A constante alteração legislativa sobre a extinção de punibilidade em conjunto com a interpretação jurisprudencial leva a uma conclusão teleológica da norma, contrária ao seu efeito literal, donde há de considerar a ineficiência do texto normativo que acarreta prisão ao indivíduo. A tutela da coletividade é uma ideia ainda nascente no País, o que inviabilizaria tratar o crime fiscal como um típico crime penal. Identificando o bem jurídico tutelado, analisará se o crime tributário tem cabimento no ordenamento jurídico brasileiro e se é efetiva sua sanção prisional.

PALAVRAS-CHAVE: Crime tributário; prisão por dívida; Lei nº 8.137/1990; efetividade; sanção.

ABSTRACT: This study aims to demonstrate insight into the applicability of the prison sanction of tax crime specified in articles 1 and 2 of Law 8.137/1990. Search the identification of the legal nature of the sanction of criminal types indicated analyzing whether this would be a debt prison. The constantly changing legislation on the criminal liability of extinction in conjunction with the judicial interpretation leads to a teleological conclusion of the norm, contrary to its literal effect, where there are to consider the inefficiency of the legal text which carries imprisonment to the individual. The protection of the community is a nascent idea in the country, which would be difficult to make dealing with tax crime as a typical criminal offense. Identifying the good legal ward and examine whether the tax crime has place in the Brazilian legal system and is effective their prison penalty.

KEYWORDS: Tax crime; debt prison; Law 8.137/1990; effectiveness; sanction.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Bem jurídico tutelado; 2 Sanção do crime tributário; 2.1 Prisão por dívida; 3 Extinção da punibilidade; 4 Inaplicabilidade da sanção prisional tributária; Considerações finais; Referências.

1 E-mail: [email protected].


INTRODUÇÃO

A mídia constantemente divulga casos de fraude, lavagem de dinhei-ro, desvio de verbas e, consequentemente, sonegação fiscal. Diante deste contexto, surgiu a curiosidade e a criação do presente trabalho, a fim de verificar o desfecho dessas investigações no âmbito tributário, ou seja, se o desfecho do intuito arrecadatório é efetivo e justo, não se aprofundando ao tema as questões de representatividade e autonomia do Parquet para a ação penal, nem a necessidade de esgotamento da via administrativa para tal ajuizamento, e sim se é efetiva, ou as sanções prisionais para combater a sonegação fiscal.

Tal trabalho visa a esclarecer a problemática da eficiência da norma brasileira que tipificou o crime tributário (Lei nº 8.137/1990), que nada mais é do que uma em mais de quatro milhões vigentes atualmente no País desde a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Em um País como o Brasil, com inúmeros normativos regendo a so-ciedade, algumas dessas normas acabam por serem incompatíveis ou ine-ficientes com todo o sistema, posto que vão de encontro a outras normas e princípios também vigentes e aplicados ao tema.

A ciência da hermenêutica tenta criar regras de interpretação, fazen-do com que a lei específica seja primariamente aplicável diante de uma norma genérica, mas nem sempre isso é o mais correto.

A problemática apontada é quanto à efetividade da norma criminal tributária no atual contexto normativo e comportamental do País, onde a so-ciedade ainda aceita como um comportamento moral a conduta do cidadão que se afugenta do pagamento de tributos.

Essa afirmação é comprovada em nossos próprios lares, questionando as pessoas que nos são mais próximas, onde poderá se averiguar que são prudentes, criativos e inteligentes os métodos utilizados por contribuintes que tentam se esvair do pagamento de tributos e, ao mesmo tempo, é re-pugnante a ideia de deslocar ao cárcere um indivíduo que é descoberto por tal evasão fiscal.

Diante dessa realidade, se o crime pode ser considerado como uma positivação do repúdio de um comportamento da sociedade, é de se ques-tionar se o crime tributário poderia ser considerado um crime tal como o co-nhecemos. E mesmo que assim o fosse, haveria dúvida quanto à sua sanção prisional diante de uma questão de caráter patrimonial.


Pela análise da jurisprudência brasileira, podemos tentar responder estas questões e analisar a efetividade da norma em um contexto de quan-tidade de contribuintes que foram efetivamente encarcerados em razão de um crime fiscal.

Portanto, será identificado se é compatível com o Direito o crime tributário.

É de se observar que o Estado-legislador criou o crime de forma a efe-tivar o pagamento de tributos, mas o Estado é o que mais causa ineficiência ao próprio sistema de cobrança, conforme dados do Ministério da Justiça, onde, hoje, mais de 50% dos processos ativos são oriundos de execuções fiscais.

Para qual motivo criar uma pena maior pelo não recolhimento de tri-butos se a atuação fiscal do Estado é a maior problemática dele mesmo? O legislador busca no Brasil evitar o fim do problema, e não visa a qualificar a melhora na nascente no problema.

O Brasil necessita de um trabalho de educação rigoroso para que avance a autofiscalização da própria sociedade na aplicação da arrecada-ção dos tributos e que se faça nascer a moralidade fiscal social.

Enquanto esse cenário perfeito não chega, cabe ao jurista analisar a viabilidade e justiça nos comandos normativos do Estado em tentar coibir a evasão fiscal.

Diante dessa realidade que se verificará a real efetividade dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990, que instituiu os crimes objetos desse trabalho, mas que não fugirá de uma visão tributária sobre o assunto, já que a evolu-ção deste trabalho se aprofundará em maiores questões tributárias do que penais.

São esses pontos que o presente trabalho ressalta, a fim de criar de-bates de maneira a compreender o comportamento atual da sociedade e do Direito para com o chamado crime tributário.

1 bEM jURíDICO TUTELADO

O trabalho se originou da ideia de conceitos fundamentais de Direito Tributário e nada melhor do que um capítulo para tentar demonstrar esse conceito de um instituto tributário oriundo de um termo de Direito Penal.

Sabe-se que o Direito Penal e o Direito Tributário são ciências autô-nomas e com objetivos e conceitos próprios, mas pela própria origem do


Direito Tributário não se vislumbra claramente sua ligação com o Direito Penal, e sim com o Direito Civil, conforme se vê no art. 110 do CTN2.

O que se pune tributariamente é o ilícito tributário que decorre de um ato jurídico gerador de um fato tipificado como tributo e que, quando não cumprido, ocorre o ilícito tributário. Já a norma penal tem como finalidade principal a proteção de um bem jurídico, intervindo com o intuito de san-cionar o ato que lesa um bem jurídico3. O Direito Penal incide no âmbito tributário de forma a ressaltar a gravidade de determinadas condutas consi-deradas ilícitas tributariamente4.

Antes de identificar esse bem jurídico e o ilícito tributário, cabível enfatizar que o STF já declarou a constitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990 referente ao crime tributário, tendo em vista não considerar a sanção deste uma prisão oriunda de dívida civil, que é rechaçada pela CF (art. 5º, LXVII)5. O que o STF entende é que o crime tributário não é pelo não pagamento do tributo, e sim pelo ato ilícito praticado6.

Tendo em vista os pontos apresentados, cabe a pergunta: Como não se enquadrar em um artigo que prevê todo o tipo de comportamento que pode ocorrer no recolhimento do tributo? Como ter efetividade e segurança jurídica em uma legislação brasileira que cria, em média, 46 novas regras tributárias por dia (dados do IBPT)?7

Como informado na introdução, desde a Constituição Federal de 1988 são quase quatro milhões de normas existentes. Só de normas tributárias são 320.343 até 15.10.2014. Entre essas: 30.322 são de nível federal, 96.664 de nível estadual e 193.357 de nível municipal, ou seja, é quase impossível não cometer crime tributário no Brasil se seguirmos à risca a literalidade dos artigos do crime penal tributário.

2 Art. 110 do CTN: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

3 FERRAGUT, Maria Rita (Coord.). Direito tributário eletrônico. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.

4 EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 31.

5 Art. 5º, LXVII, da CF: “Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; [...]”.

6 HC 77.002/ RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, J. 21.11.2001; HC 81.321-6/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, com concessão de liminar em 03.07.2003; HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 10.12.2003.

7 IBPT. Disponível em: <https://www.ibpt.org.br/noticia/1951/Brasil-cria-em-media-46-novas-regras-de-tribu- -tos-a-cada-dia-util>. Acesso em: 12 fev. 2015.


Apesar de o Direito ser uno, a melhor interpretação de institutos ju-rídicos é feita quando o Direito é segmentado em subciências do Direito, entre elas o Direito Tributário e o Direito Penal.

Partindo disso, se busca interpretar o que é um crime tributário, sendo este não somente oriundo do Direito Penal, ou seja, o crime tributário não é um crime como o entendemos.

Para clarificar o tema, Andreas Eisele introduz que o Código Penal brasileiro foi elaborado sob o reflexo do iluminismo, onde se prezava pela liberdade individual e o Estado era apenas uma instituição com direitos em relação aos demais indivíduos, desde que representante do interesse social8.

O mesmo autor revela que, justamente por esse motivo, não foram tutelados bens jurídicos em uma concepção coletiva, mas sim em uma vi-são institucional, onde se tutela os crimes contra a Administração Pública e contra a Administração da Justiça9.

Somente após alguns anos, na década de 1990, ocorreu uma reforma de pensamento social que se iniciou na busca de tutelas coletivas observan-do o Estado não apenas como instituição, e sim como parte de um sistema organizacional e necessário para manter os interesses de uma sociedade tutelados10.

Com esse raciocínio, se começa uma nova era social e legislativa no País, preservando não somente os direitos individuais, como também os direitos coletivos.

Nessa linha de exegese, leciona Íris Vânia Santos Rosa que, nos cri-mes contra a ordem tributária, o grande lesado é a coletividade (sujeito pas-sivo material – imediato), onde o Estado figura como sujeito passivo formal (mediato)11.

Pois bem, Eisele nos auxilia mencionando que, em um determinado momento no ordenamento jurídico tributário, um fato ilícito pode ser con-siderado como de alta nocividade que merece uma maior restrição. Dessa forma, poderia, a partir daí, ocorrer uma tipificação penal e a cominação de uma sanção, de forma cumulativa com a sanção tributária preexistente.


9 Idem, p. 15 e 16.

10 Idem, p. 16.

11 FERRAGUT, Maria Rita (Coord.). Direito tributário eletrônico. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 275.


Conclui-se, assim, que o fato anteriormente caracterizado como ilícito tribu-tário passa a configurar, ao mesmo tempo, um ilícito penal12.

Nessa linha, o ato ali praticado passa a ser adotado sob uma pers-pectiva penal, porém o que se questiona é se a sanção desse ato no âmbito penal visa ao combate ao não recolhimento de uma dívida ou ao combate a um comportamento antissocial. Qual seria a primeira intenção da norma ao considerar um ilícito tributário tão grave a ponto de transformá-lo em crime?

Diante dessa sequência de tratamento normativo, não é de se descar-tar que o crime tributário está relacionado com uma dívida ao mesmo tem-po em que detém uma intenção de restrição de comportamento imoral, po-rém haveremos de encontrar a prioridade da lei que o criou expressamente.

É de se considerar que o Direito Penal visa a garantir a proteção dos bens jurídicos que forem entendidos como relevantes, ou seja, ele só pode intervir para assegurar a proteção necessária e eficaz dos bens jurídicos fun-damentais, indispensáveis ao livre desenvolvimento ético da pessoa, à sub-sistência e ao funcionamento da sociedade democraticamente organizada13. Logo, justificável a sanção prisional nesse sentido.

Contudo, a incriminação da Lei nº 8.137/1990 é de conduta geradora de um perigo presumido, estatístico ou global ao bem jurídico penalmente tutelado, rompe com o princípio da culpabilidade individual, justificando a sanção criminal com base em problemas sociais sistêmicos, os quais não podem ser atribuídos às ações de determinadas pessoas14.

Pois bem, em se tratando de delitos distintos daqueles dos quais a so-ciedade está acostumada, tal como o roubo, o homicídio, entre outros, nos crimes de colarinho branco a violência é inexistente e, com base no poder econômico, os indivíduos que cometem os crimes fiscais geralmente detém de respeitabilidade perante a coletividade e a dúvida a que se chega é se é eficaz a privação de liberdade nesses casos15.


13 ANDRADE, Manuel da Costa. A dignidade penal e a carência de tutela penal como referências de uma doutrina teleológica-racional do crime. RPCC, ano 2, fasc. 2, p. 178, abr./jun. 1992. Apud KREMPEL, Luciana Rodrigues. O crime de colarinho branco: aplicação e eficácia da pena privativa de liberdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 54, p. 93-125, maio/jun. 2005; Doutrinas Essenciais de Direito Penal, v. 8, p. 841-867, out. 2010; Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa, v. 2, p. 437-463, jul. 2011, DTR\2005\331, p. 1.

14 MALAN, Diogo Rudge. Considerações sobre os crimes contra a ordem tributária. Revista dos Tribunais, v. 865, p. 450-481, nov. 2007; Doutrinas Essenciais de Direito Penal, v. 8, p. 227-269, out. 2010, DTR\2007\775, p. 5.

15 KREMPEL, Luciana Rodrigues. O crime de colarinho branco: aplicação e eficácia da pena privativa de liberdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 54, p. 93-125, maio/jun. 2005; Doutrinas Essenciais


Entre as interpretações cabíveis ao tema, podemos concluir que o objeto tutelado não é somente a sociedade e nem somente a Administração Pública Fiscal, como se parece demonstrar a norma, e sim também o Erário público, ou seja, uma indicação econômica. Dessa forma, mesmo que se afete, em um momento, a sociedade, o recolhimento do tributo é mais inte-ressante ao objeto tutelado do que à própria prisão do indivíduo.

Esse raciocínio também advém de Cláudio Costa, que enxerga que o bem tutelado é, simplesmente, a arrecadação tributária, na medida em que a Fazenda não se interessa pela cobrança de tributos de valor desprezí-vel e o pagamento do tributo devido enseja a extinção da punibilidade do agente16.

Ademais, a arrecadação tributária é um bem jurídico penal de carac-terística supraindividual, eis que de titularidade coletiva ou difusa, estando aí definida a justificativa da existência do crime tributário17.

2 SANÇÃO DO CRIME TRIbUTáRIO

Tratam-se os arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990 de normas penais em branco até que se reformule o conhecimento técnico do acusador e a forma de apuração de indícios desse crime, que, apesar de ser incondicionado, é factualmente condicionado à apuração fiscal.

A própria criação do crime tributário incentiva, de forma negativa, o contribuinte a não pagar o tributo, pois, da forma que é escrita, qualquer erro geraria o ato criminoso.

Afunilando para o tema do trabalho, podemos entender que a norma penal tributária alterou o foco de retirar da sociedade indivíduos que não coadunam com o bem-estar social, ou seja, o alvo da norma penal tributária é a arrecadação.

Sabe-se que o empresariado é o que mais traz arrecadação ao Erário público e restringir a liberdade desses indivíduos cessaria essa arrecadação, o que iria de encontro ao sentido do próprio objetivo da norma de crime tributário. Dificilmente encontraremos efeitos positivos na sociedade com a prisão de um indivíduo por crime tributário, pois, mesmo que moralmen-

de Direito Penal, v. 8, p. 841-867, out. 2010; Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa, v. 2, p. 437-463, jul. 2011, DTR\2005\331, p. 3.

16 COSTA, Cláudio. Crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 37-38. Apud MALAN, Diogo Rudge. Considerações sobre os crimes contra a ordem tributária. Revista dos Tribunais, v. 865, p. 450-481, | nov. 2007; Doutrinas Essenciais de Direito Penal, v. 8, p. 227-269, out. 2010, DTR\2007\775, p. 5.

17 Idem, p. 6.


te repugnante seu comportamento, este auxilia na geração de empregos e criação de concorrência mercantil, por mais paradoxal que possa parecer essa afirmação.

Porém, o crime fiscal como causa de um elevado grau de danosidade à sociedade, assim como o ato do criminoso comum, deve ser concilia-do com a realização da justiça, respeitando a igualdade, sem desproteger outros interesses também relevantes da própria sociedade18.

Portanto, para evitar qualquer tipo de tratamento desigual, o que con-vém é aplicar aos casos no qual a perigosidade para a sociedade é menor, o direito penal mínimo, com o auxílio da necessidade e proporcionalidade. Se estivermos diante de um crime, com certa gravidade, há de ser aplica-da uma punição adequada, não significando, com isso, que sempre esta punição deva implicar na aplicação sistemática de uma pena privativa de liberdade19.

Talvez por esse objetivo extrapenal implícito que o Legislativo busca normativos para suspender ou extinguir a culpabilidade por meio do paga-mento. Vê-se, portanto, que o crime tributário está ligado ao fato gerador e, como consequência, o planejamento tributário também se afugenta da ocorrência do crime.

Por vezes, a intenção legislativa é uma, porém a sociedade responde de outra forma, como no presente exemplo do tema do trabalho: os con-tribuintes buscam mais a ideia de evitar o fato gerador do que cometê-lo e correr o risco de, não pagando, cometer um crime. É o que poderíamos chamar de incentivo inverso.

Ressalta-se que a evasão fiscal é tratada em um sentido político, tendo em vista que a sua consequência é a diminuição da arrecadação, já que esta tem como vítima os cofres públicos20, e não à sociedade e, por mais que se tente considerar como interesse primário o bem-estar da sociedade, o obje-tivo principal acaba sendo a arrecadação.

Nesse sentido, vê-se que, no caso de se combater a evasão fiscal, con-tinua sendo a instituição o sujeito mais importante que a própria sociedade.

18 KREMPEL, Luciana Rodrigues. O crime de colarinho branco: aplicação e eficácia da pena privativa de liberdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 54, p. 93-125, maio/ un. 2005; Doutrinas Essenciais de Direito Penal, v. 8, p. 841-867, out. 2010; Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa, v. 2, p. 437-463, jul. 2011, DTR\2005\331, p. 7.

19 Idem, p. 8.



Neste item, tenta-se chegar a uma resposta para a pergunta: Seria a reclusão o melhor meio de ressocialização do contribuinte que se esvaiu do pagamento do tributo?

Conforme se extrai das lições do Direito Penal, a pena visa à ressocia-lização de um cidadão que não se comportou adequadamente ao conceito moral da sociedade, diante de uma conduta já condenada por essa mesma sociedade e tipificada em lei tal proibição. Mas como ter ressocialização de algo se a sociedade não afronta tal comportamento. Logo, a aplicação da pena de reclusão é a própria ressocialização do contribuinte chamado de “imoral”.

Ora, se a sociedade não considera imoral esse comportamento, não deve ocorrer pena. O Brasil há muito não é uma Monarquia, e sim um Es-tado Democrático de Direito que exige o interesse do bem comum e que estejam presentes comportamentos que tenham uma função social, tão res-saltada na Constituição Federal em diversos dispositivos.

Portanto, as alterações terão que ser sofridas no seio da sociedade, a fim de que tal tipo de criminalidade seja realmente combatida de maneira eficaz. As penas privativas de liberdade podem ser eficazes no combate ao crime tributário, desde que não haja outra solução mais adequada diante do caso concreto. Por outro lado, apenas a punição de multa não basta para os criminosos que já consideram tal possibilidade em sua margem de lucro, não sendo, portanto, minimamente afetados por este tipo de penalidade21.

Partindo dessa primeira limitação à punição do crime tributário, po-deria se vislumbrar que uma estratégia governamental seria mais eficaz do que a criação do medo da privação da liberdade, o substituindo por uma cobrança a ser esvaída no âmbito extrajudicial, dificultando cada vez mais a atividade do contribuinte que não arca com suas obrigações, como é o caso, questionável de sua legitimidade, de protestos realizados pela procu-radoria da Fazenda Estadual em São Paulo/SP, onde inúmeros contribuin-tes foram compelidos a pagar a dívida para manter a credibilidade de suas personalidades no mercado (art. 1º, parágrafo, único, da Lei nº 9.492/1997, incluído pela Lei nº 12.767/2012)22.

21 KREMPEL, Luciana Rodrigues. O crime de colarinho branco: aplicação e eficácia da pena privativa de liberdade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 54, p. 93-125, maio/jun. 2005; Doutrinas Essenciais de Direito Penal, v. 8, p. 841-867, out. 2010; Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa, v. 2, p. 437-463, jul. 2011, DTR\2005\331, p. 10.

22 “Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.”


Assim, em casos em que expressamente não pairem dúvidas quanto à intenção do agente, deve-se levar à busca do bloqueio econômico de sua capacidade financeira até que o mesmo arque com a dívida, mesmo que seja necessário o privar de liberdade, tendo tal privação uma vinculação, seja direta ou indireta, a um anseio econômico do Estado.

Dessa forma, se entende que os delitos fiscais da Lei nº 8.137/1990 diferem do repúdio social quanto aos crimes de colarinho branco, pois, enquanto esses se encarregam de esvaziar os cofres públicos e estão previs-tos na Lei nº 7.142/1986 (crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), os chamados criminosos da Lei nº 8.137/1990 se encarregam de canalizar os recursos do Erário público, sendo ainda um baixo repúdio social tal crimi-nalização23.

Em sequência, devemos indagar se é cabível recluir um cidadão que cometeu homicídio e um cidadão que não pagou tributo em uma mesma cela do presídio. Sabemos da realidade que são os presídios brasileiros e uma punição desta acarretará em uma efetiva dessocialização e descrença do que é certo e errado não só do indivíduo condenado, como de toda a sociedade.

O jogo político desenvolve nossa legislação. Há uma frase muito bem dita por Otto Von Bismarck, onde lei e salsicha não podem ser descobertas como criadas, o que poderia causar desgosto pelo produto, senão vejamos: “Leis, como salsichas, deixarão de inspirar respeito na proporção em que sabemos como elas são feitas”.

Pois bem, passadas as considerações críticas envolvendo o sistema punitivo do País, seguimos com o aprofundamento do tema. Conforme se pronunciou o Ministro Cezar Peluso na proposta de Súmula Vincula nº 24 do STF, o Direito Penal é o último recurso de que as ordens jurídicas se valem para defender valores que não podem ser eficazmente defendidos de outro modo, não sendo este o caso de arrecadação de tributos24.

Pela legislação que tipifica o tema, abordar hipótese de extinção de punibilidade pelo pagamento do tributo expõe o intuito de um pagamento do tributo. A sanção apresenta, dessa forma, a intenção de amedrontar o contribuinte para que esse pague o tributo, sob pena de incorrer em uma sanção maior, qual seja: a reclusão.

23 COSTA JÚNIOR, Paulo José da; DENARI, Zelma. Infrações tributárias e delitos fiscais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 84 e 85.

24 STF. Proposta de Súmula 24 do STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurispruden- -ciaSumulaVinculante/anexo/PSV_29.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2015.


Contudo, é insustentável o argumento de que o medo de ser conde-nado possa levar o criminoso do tipo penal tributário a deixar de praticar delitos. Isso decorre do fato de que o criminoso comum pratica o crime confiante de que não será descoberto, já o criminoso desse tipo penal, ainda mais que o criminoso comum, tem muito mais chances de se sair impune. Nesta lógica, se sente menos intimidado pela previsão de sua conduta como crime25.

Como vimos, o crime tributário não é um crime penal, mas também não é um crime por dívida: está dentro de características mistas desses dois.

As sanções previstas nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990 são normas penais em branco, onde necessitam de regras complementares tipificadas no âmbito tributário, sendo uma ousadia afirmar que ilícitos tributários de-correntes de clara intenção de evasão fiscal são legislativamente concei-tuados.

Pois bem, se é imoral ou não, para o crime não importa: deve estar previsto em lei, conforme consta em nosso Texto Constitucional: art. 5º, inciso XXXIX, da CF26.

A Lei Penal em branco não é uma norma que enseja integração le-gislativa. Esta é realizada apenas por institutos cujo conceito é estabelecido pela legislação, e não por conceitos doutrinários. Não havendo tal definição normativa no âmbito tributário, cujo objeto lesado acarreta consequências sancionatórias previstas na Lei nº 8.137/1990, seria questionável se falar em aplicabilidade de sanção penal27.

2.1 prisão por dívidA

Sabe-se que, no Brasil, atualmente, somente a prisão por falta de pa-gamento de pensão alimentícia seria aplicada, não sendo outra prisão por dívida aceita no País. Isso decorre da própria Constituição Federal28 e da promulgação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) em 199229.

25 COSTA TANGERINO, Davi de Paiva (Coord.). Direito penal tributário. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2007. p. 192-193.

26 Art. 5º, XXXIX, da CF: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; [...]”.


28 Art. 5º, LXVII, da CF: “Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; [...]”.

29 “Art. 1º A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cópia ao presente decreto, deverá ser


Repara-se que a Convenção supramencionada foi promulgada em 1992 e a Lei nº 8.137 em 1990. Logo, se considerarmos que a prisão men-cionada na referida lei é decorrente de dívida, essa é contra o ordenamento jurídico e afronta os interesses do ser humano previsto no Tratado Interna-cional30.

Dessa forma, assumindo a possibilidade de tal prisão, poderíamos en-tender que é sim uma prisão por dívida, mas dívida pública. Logo, sumindo a dívida, some a necessidade da prisão.

A sanção de reclusão (art. 1º da Lei nº 8.137/1990) e detenção (art. 2º da Lei nº 8.137/1990) é tão ligada à dívida que o máximo da pena dos dois artigos está condicionado ao período de 5 (cinco) anos. A conexão com uma dívida tributária é que o legislador adotou um prazo igual ao pe-ríodo de decadência e prescrição previsto, respectivamente, nos arts. 174 e 173 do CTN.

Isso demonstra mais ainda a ideia legislativa que visa, acima de outros preceitos, ao pagamento de dívida, pois se sabe que o empresário que não cumpre dolosamente as obrigações fiscais jamais irá ser ressocializado no sistema prisional.

Muito pelo contrário, irá perder a oportunidade dinâmica de negócios e a sociedade, em vez de ser beneficiada pela retirada de tal sujeito do mer-cado, acaba sendo a mais prejudicada, como, por exemplo, desempregos e diminuição da concorrência mercantil, indo de encontro ao objeto jurídico tutelado pela Lei nº 8.137/1990, já ressaltado no primeiro capítulo.

Para Andreas Eisele, a finalidade da norma penal, que é a tutela do patrimônio público contra lesões decorrentes da modalidade de evasão tri-butária específica, é desviada diante do contexto fracional da população, que não admite tratar o tema em uma visão penal, e sim meramente tribu-tária31.

Para Ives Gandra, a imposição tributária visa muito mais a garantir ao Erário a receita pela lei estipulada, com sua carga desmedida, e não indevi-da, do que preservar valores maiores da ordem social, como o direito à vida,

cumprida tão inteiramente como nela se contém.” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>)

30 Item 7 do art. 7º: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf>).



ao patrimônio, à liberdade, ao trabalho, que, em contraposição, suscitam “normas de aceitação social”32.

Em outras palavras, o mal que o delito significa para a comunidade social deve ser proporcional ao mal que a pena representa para o autor do delito33.

A grande questão na aplicação da legislação é o limite do poder de polícia dos órgãos envolvidos na busca pela arrecadação. O que parece é que a Administração Pública, apesar de todos os atributos que lhe são favo-ráveis, recorre ao Judiciário de forma a repassar a sua autoexecutoriedade de forma tão forçosa e, porque não dizer, preguiçosa, a ponto de ameaçar a sociedade com a pena de reclusão pelo não pagamento doloso de um tributo.

Pelos motivos apresentados é que se poderia adotar uma interpreta-ção de que a prisão mencionada na legislação do crime tributário é uma prisão por dívida pública, que, por ser assim tratada, deve ser eliminada assim que a dívida que a originou for também extinta.

Para reflexão do tema e utilizando um pouco da questão de direito comparado, mencionando um estudo feito por Hanya Ito, se revela que muitas nações sancionam somente o sujeito passivo da relação tributária com penas pecuniárias, tal qual ocorre no Brasil, porém, quando se chega à coação máxima de se privar a liberdade do indivíduo, permite-se que o recolhimento de tributos afaste o risco de prisão34.

Porém, diante de decisões jurisprudenciais e entendimentos doutriná-rios, chegou-se a conclusão de que a prisão tipificada na Lei nº 8.137/1990 não é uma prisão por dívida. A grande argumentação do Judiciário, mais especificamente do STF, é de que o agente comete o crime não pelo não pagamento do tributo em si, e sim pela prática de ilícito onde age com dolo, fraude ou simulação pelo não pagamento do tributo, a fim de ludibriar o Fisco diante de sua conduta.

32 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Da sanção tributária. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 14-5. Apud COSTA JÚNIOR, Paulo José da; DENARI, Zelam. Infrações tributárias e delitos fiscais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 85.

33 COSTA JÚNIOR, Paulo José da; DENARI, Zelma. Infrações tributárias e delitos fiscais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 86.

34 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Da sanção tributária. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 14-5. Apud COSTA JÚNIOR, Paulo José da; DENARI, Zelma. Infrações tributárias e delitos fiscais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 86.


3 EXTINÇÃO DA PUNIbILIDADE

Sendo alguém acusado de supostamente ter matado alguém (crime material) e essa vítima é encontrada, some a ocorrência do crime. O mesmo deveria ser para o crime tributário, que, com o pagamento do tributo, some a ocorrência do crime. Mas no tratamento do âmbito penal tributário não é tão simples.

Com o advento da Lei nº 10.684/2003, art. 9º, § 2º, vemos que não é definido o momento processual para extinção da punibilidade dos crimes previstos na Lei nº 8.137/1990, como era definido nas normas anteriores.

Dessa forma, independente da denúncia ter sido apresentada ou não, o pagamento extinguia a punibilidade. Já, com o art. 83, §§ 2º e 4º, da Lei nº 9.430/1996, com as alterações da Lei nº 12.382/2011, vemos que a nova tendência do Judiciário é que a extinção da punibilidade se dê antes da denúncia.

Para melhor visualização da alteração legislativa no País sobre sanção do crime tributário e para facilitar a identificação das medidas, segue, a se-guir, histórico das normas de extinção da punibilidade dos crimes tributários pós-Lei nº 8.137/1990, não se aprofundando na discussão dos beneficiários das normas, e sim do intuito da presença da extinção da punibilidade35:

Lei nº 9.249/1995 – extinção da punibilidade mediante pagamento antes da denúncia

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Lei nº 9.964/2000 – extinção da punibilidade mediante pagamento ou adesão ao parcelamento antes da denúncia

Art. 15. [...]

[...]

§ 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.

35 FERRAGUT, Maria Rita (Coord.). Direito tributário eletrônico. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 260-262.


Lei nº 10.684/2003 – extinção da punibilidade mediante pagamento a qualquer tempo

Art. 9º [...]

[...]

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Lei nº 11.941/2009 – extinção da punibilidade mediante pagamento ou parcelamento a qualquer tempo

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física pre-vista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.

Lei nº 12.382/2011 – extinção da punibilidade mediante pagamento ou parcelamento antes da denúncia

Art. 6º O art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1º a 5º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6º:

[...]

§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pes-soa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Lei nº 13.254/2016 – extinção da punibilidade mediante pagamento antes de sentença condenatória

Art. 5º A adesão ao programa dar-se-á mediante entrega da declaração dos recursos, bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art. 4º e pagamento integral do imposto previsto no art. 6º e da multa prevista no art. 8º desta Lei.

§ 1º O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão cri-minal, em relação aos bens a serem regularizados, extinguirá a punibilidade dos crimes previstos:


I – no art. 1º e nos incisos I, II e V do art. 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezem-bro de 1990;

[...].

Diante das alterações legislativas frequentes indicando a extinção ou não do crime tributário mediante pagamento, é de se suspeitar a natureza jurídica sancionatória indicada no STF, que seria contra um ilícito, não po-dendo ser considerada uma prisão por dívida.

Pelas alterações legislativas pode se entender que os delitos fiscais são intuitivamente inseridos no sistema, com vista a preservar a integralida-de do crédito tributário. Parece ser essa a razão para explicar o propósito de o legislador nacional atribuir ao pagamento do tributo à extinção da punibi-lidade nos crimes de natureza fiscal36.

Nesse sentido já existem decisões do STJ que consideram que o fim da norma penal é a arrecadação do tributo37.

A figura do Direito Penal que mais se assemelharia a um pagamento e posterior diminuição da pena seria o arrependimento posterior, porém este não faz extinguir a conduta, apenas orienta para um abrandamento da sanção, o que não é o caso dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/199038.

Se a legislação penal tributária permite a extinção do feito mediante pagamento da dívida, é notória a coação para pagamento de tal dívida. O Estado cria uma suposta terceira instância de cobrança [cobrança adminis-trativa (1), cobrança judicial por meio de execução fiscal (2) e cobrança coercitiva por meio de sanção penal (3)].

Com essas alterações legislativas e intenções modificadas, e também a possibilidade de extinção da punibilidade referente aos crimes contra a ordem tributária, se caracteriza um uso funcional do Direito Penal, dimi-nuindo sua eficácia preventiva e cria desigualdade entre os indivíduos39.

Assim, mesmo que a ação penal percorra até o seu término, vemos que a intenção do Estado é tanta na arrecadação que, se não todas, mas a maioria das decisões se direcionam para uma substituição de pena preferen-

36 COSTA JÚNIOR, Paulo José da; DENARI, Zelma. Infrações tributárias e delitos fiscais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 86.

37 STJ, HC 100.954/DF (2008/0043574-3).


39 Idem.


cialmente a pagamento de dias-multa40, donde dificilmente irá ao cárcere o contribuinte enquadrado nesse tipo de crime.

Ademais, o próprio STF já se pronunciou nesse sentido no HC 81.929-0/RJ41, onde inclusive o Ministro Sepúlveda Pertence declara: “Acompanho o eminente Ministro Cezar Peluso para deferir de ofício o habeas corpus. Assinalo, apenas, que a nova lei tornou escancaradamente clara que a repressão penal nos ‘crimes contra a ordem tributária’ é apenas uma forma reforçada de execução fiscal”42.

Aliás, o STF vem corrigindo a declaração de constitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990 e demonstrando cada vez mais que a prisão ali mencionada é, mesmo que de forma oculta, relacionada a uma dívida. Isso tanto pela decisão citada no parágrafo anterior como no texto da Súmula nº 24, onde versa que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Em consequência, o legislador também já se pronunciou: onde so-mente pode ajuizar ação penal depois de esgotada a via administrativa com decisão final e constituição do crédito tributário – art. 83 Lei nº 9.430/1996, com alteração dada pela Lei nº 12.350/2010.

Esse caráter funcional do Direito Penal, por mais repugnante que possa parecer aos penalistas, é uma tendência da jurisprudência que ainda não é expressa, mas se profundamente analisada chega-se a essa conclusão, conforme consta nas reiteradas decisões em que é necessário o exaurimento da via administrativa para que se possa exercer o âmbito penal na condu-ta prevista no art. 1º da Lei nº 8.137/1990, ou seja, uma clara coação ao contribuinte para quitar o débito, deixando a discussão judicial tributária paralela a uma discussão penal e em constantes confrontos.

Isso ficou demonstrado com a vigência da Lei nº 10.684/2003, a qual já foi exposta antes.

Resta claro, portanto, que a reclusão é uma medida mais severa para alcançar o que se pretende, ou seja, deve-se prezar pelo equilíbrio na ado-

40 TRF 3ª R., ACR 76901/SP, 96.03.076901-0; STJ, HC 187498/GO.

41 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Crimes tributários: Súmula Vinculante nº 24 do STF exige exaurimento da via administrativa. Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2029945/crimes-tributarios-sumula-vinculante-24-do-stf-exige-exaurimento-da-via-administrativa>. Acesso em: 12 fev. 2015.

42 HC 81.929-0/RJ. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78900>. Acesso em: 12 fev. 2015.


ção das medidas e o que está previsto em lei43. E como a lei em discussão permite a reclusão, a razoabilidade é considerar tal sanção uma prisão por dívida, a ponto de alcançar o interesse público que tanto se almeja.

Pensar diferente é retroagir aos interesses mercantis onde empresários evitarão novos negócios, sob o risco de se incluírem no rol de criminosos. Como já dito, o Estado age de uma maneira que por vezes não mede as suas consequências. A ânsia da arrecadação cegou os olhos do legislador e executivo quanto a real necessidade de tal sanção penal.

Apenas para reflexão: sabe-se que no âmbito tributário existe um li-mite para imposição de multas, e, se não o houvesse, veríamos a Adminis-tração Pública com um poder literalmente gigantesco, tornando-a capaz de subjugar inteiramente o administrado, de tal sorte que este não teria alterna-tiva senão curvar-se diante do Poder Público e diante do que este lhe impu-sesse44. Nessa linha de raciocínio que o Judiciário deve atender ao princípio da proporcionalidade na aplicação de qualquer medida coercitiva.

Dessa forma, o Direito Tributário visa à arrecadação, não uma regra de comportamento em sociedade, a fim de tutelar direito individual ou uma instituição (Estado), como ocorre no Direito Penal. Logo, mesmo os crimes que não exigem resultado (art. 2º da Lei nº 8.137/1990) deveriam se extin-guir diante do pagamento do tributo.

O momento do pagamento do tributo não poderia interferir na real objetividade da norma incriminadora tributária. Por esse motivo, antes ou depois da denúncia ou mesmo após a sentença, o pagamento do dano ces-saria o dano, mas não é o caso de nossa legislação. Serve a observação para refletirmos sobre a necessidade dessa existência normativa para custear a máquina pública.

4 INAPLICAbILIDADE DA SANÇÃO PRISIONAL TRIbUTáRIA

Se for preso, extingue a dívida? Não. Mas se for preso e pagar a dívida extingue a dívida que originou o fato típico penal? Sim. Logo, qual a razão de manter uma pessoa presa se o próprio fato jurídico que lhe levou ao cárcere inexiste?

43 FEITOSA, Isabela Britto. O poder de polícia como instrumento de fiscalização e controle da legislação. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6083>. Acesso em: 21 fev. 2015.

44 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 870.


Muitas respostas e indagações surgem com essa simples dúvida, mas esse não é o ponto, pois o crime tributário da Lei nº 8.137/1990 é aceito em nosso ordenamento jurídico pelo nosso alto Tribunal do Judiciário45 e deve-mos respeitar tal interpretação para que o próprio sistema jurídico do País funcione. Resta saber se, apesar da formalidade preenchida pela legislação que tipificou o crime tributário, se realmente se dá a efetividade pretendida pelo Fisco na arrecadação, o que acarretaria em um estudo orçamentário decorrente justamente dessas investigações.

Vê-se que no Judiciário, pelo o que se observa em diversos julgamen-tos dos Tribunais, não há prisão; ocorre substituição penal e o empresário desleal continua na sociedade.

Dessa forma, mesmo o Judiciário enfrentando questões teleológicas da legislação, este não pode legislar em razão da independência dos po-deres. Contudo, encontra mecanismos alternativos para evitar a reclusão do cidadão que infringe os arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990. Sendo assim, vemos que não há efetividade nessa sanção.

Os delitos ditos econômicos, nestes inclusos os crimes tributários, são praticados essencialmente com o intuito de vantagem financeira. Por tal fato, a conclusão lógica seria que a pena pecuniária é a sanção mais adequada à repressão do ilícito, além da reparação do dano causado46. No entanto, alguns intérpretes entendem que a prisão seria mais prudente no combate a tal crime, sob o risco de o empresariado alocar eventual multa--penal como um custo do negócio. Vê-se que tem sentido a preocupação, mas não justifica a prisão do cidadão em razão do claro anseio econômico na medida.

É honrosa a argumentação de que prevalece o interesse público no caso de criminosos que apliquem a evasão fiscal dolosa, porém deve se atentar que o criminoso preso por alguns anos deixa de obter renda, mesmo que fraudulenta, e acaba por gerar custo ao Estado e toda a sociedade.

Como ressalta Luciana Boiteux, por se tratarem os crimes tributários de crimes que visam ao lucro, cabível mais adequadamente a utilização de sanção de multas-dia. Seria mais uma questão de se aperfeiçoar o sistema de determinação de multa no âmbito penal para que se saia do limite de

45 HC 81.611, HC 100.333, HC 102.477, Rcl 10.644-MC e HC 108.037.

46 FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Sobre o fundamento, sentido e aplicação das penas em Direito Penal Econômico. In: CORREA, Eduardo et al. Direito Penal Econômico e Europeu: textos doutrinários. Coimbra: Coimbra, v. I, 1998. p. 384. Apud COSTA TANGERINO, Davi de Paiva (Coord.). Direito penal tributário. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2007. p. 202-203.


uma indicação contábil de um negócio ilícito e se imponha mecanismos de recuperação do dano causado47.

Uma questão patrimonial em que o Direito Penal é subsidiário deve ter como sanção uma pena patrimonial, sob pena de sua eficácia ser apa-gada, seja perante o Executivo, que acaba desperdiçando rendas da própria tributação que almeja custeando institutos da Administração Pública para efetuar as aplicações penais, seja perante o Judiciário, que se permite a buscar encontrar alternativas legislativas que permitam a aplicação da pro-porcionalidade e razoabilidade diante de uma norma formalmente correta, mas substancialmente fragilizada pela sua sanção.

Acrescenta-se ao fato da questão financeira do Estado em custear o preso por delito de crime tributário da Lei nº 8.137/1990, onde, sabendo das condições precárias do sistema carcerário brasileiro que sequer consegue suportar os presos comuns, o que podemos dizer dos inúmeros casos de delinquentes econômicos48.

Todavia, não havendo extinção da punibilidade positivada, vemos que na prática a mesma já ocorre. Isso porque a Lei nº 8.137/1990 comina pena de reclusão de dois a cinco anos, e, ainda que condenado, o sonega-dor terá direito ao regime aberto, e, se em regime semiaberto, terá direito ou a suspensão condicional da pena ou a substituição da pena corporal por serviços à comunidade, salvo se a pena for superior a quatro anos, o que é muito raro49.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O crime tributário está presente em nosso ordenamento jurídico e pode ser aplicável aos nossos “equívocos” dolosos fiscais, e não há como negar tal realidade. O Estado criou uma nova fase de cobrança do tributo e ratificou tal cobrança com a aprovação do STF, sob a alegação de que a sanção para o crime tributário deve ser em prol da sociedade.

Uma conduta patrimonial com o uso do Direito Penal como funcio-nal à sua cobrança deve ter como um contratempo exatamente a não lu-cratividade e o prejuízo do criminoso que insistiu naquele comportamento

47 COSTA TANGERINO, Davi de Paiva (Coord.). Direito penal tributário. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2007. p. 205.

48 Idem, p. 199.

49 ARRUDA, FERNANDA. No Brasil, sonegar criminosamente tributo dá cadeia? Bragança Jornal, 6 jul. 2008. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/noticias/publicacao_noticias/2008/Setembro/570B1AE401ADD720E040A8C02B01759F>. Acesso em: 4 nov. 2014.


ilícito. Uma prisão diante de um ato econômico soa estranha ao mínimo de consciente-proporcional que cada indivíduo possui.

É o Estado desenvolvendo suas próprias necessidades mediante uma argumentação em prol da sociedade. A sanção patrimonial para o crime tributário ainda é a mais correta, a fim de nascer a moralidade da sociedade para a prisão do criminoso tributário. Nesse caminho, talvez no futuro a san-ção de reclusão seja aceita, diante de uma nova realidade filosófica social.

A norma penal tributária é autônoma, mas dependente de todo o trâ-mite tributário e esgotamento das vias administrativas, com o intuito de ve-rificar existência do crédito tributário, justamente para se averiguar se houve ou não sonegação, pois não haverá sonegação de tributo inexistente.

Enquanto não se alterar a norma penal tributária no tocante à sua san-ção, a norma vigente será uma prisão por dívida em sua essência e, havendo o pagamento, independente do momento da denúncia, deve se pronunciar a extinção do tributo e, consequentemente, da punibilidade.

O presente autor não concorda com a existência da prisão oriunda de crime tributário, posto que incompatível com todo o sistema jurídico, mas já que esta é presente em nosso atual ordenamento que se conclua que o bem jurídico tutelado é a arrecadação tributária, portanto, com o pagamento se extingue o feito.

A legislação brasileira permitiu em um momento tal situação (Lei nº 10.684/2003) e foi utilizada em julgamentos para trancar ações penais. Logo, se tal normativo foi aceito em nosso ordenamento é de se discutir sim a natureza jurídica da pena prisional ao crime tributário. A real intenção do legislador ficou clara com a vigência dessa norma, qual seja: a arrecadação.

Com a vigência de uma nova norma informando ser o pagamento limitado no tempo até a denúncia, temos que concluir que a mesma tele-ologia citada deve ser adotada. Ademais, a prisão prevista não torna mais efetiva a arrecadação e nem se altera o comportamento dos contribuintes--alvo dessa intenção governamental, como se quis demonstrar no trabalho e se demonstrará em futuras pesquisas.

A Lei nº 8.137 está vigente desde 1990 e não se viu diminuição na fraude à arrecadação. Muito pelo contrário: com a facilidade da globaliza-ção, mais empreendimentos de planejamento fiscal abusivo são realizados, ocorrendo cada vez mais evasão fiscal, que é dificilmente comprovada no âmbito administrativo, o que se poderá dizer no âmbito penal.


Ademais, justificar a prisão para efeitos de extrafiscalidade tributária acarreta em sancionar um sujeito sem a ocorrência do fato, e sim apenas pelo perigo de ocorrência de determinado fato, incalculável por sinal.

Portanto, enquanto não cabível na própria sociedade um repúdio para a sonegação fiscal, apenas há interesse do Estado sobre a medida im-positiva, logo, ausente a justificativa de interesse social como único objetivo da sanção do crime penal tributário, sendo, em sua essência, uma coação para arrecadação de dívida.

Muito embora os Poderes Legislativo e Executivo venham atuando no sentido de condenar criminalmente os maus contribuintes, o Judiciário vem se firmando, em uma postura implícita, de que seria desproporcional o cárcere para tal tipo penal, cumprindo com sua função primordial: a apli-cação da justiça e interpretação teleológica da lei. Fazendo com que, dessa forma, torne-se ineficaz a medida sancionatória de privação de liberdade dos delitos fiscais.

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Princípio da Neutralidade Fiscal e a Livre Concorrência

Fiscal Neutrality and Competition

LeOnARDO RODRIGueS De GODOy1

Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2016), sob a orientação do Professor Doutor Eduardo Marcial Ferreira Jardim. Advogado com Graduação em Direito pela Universidade São Judas Tadeu (2007). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Tributário. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifí-cia Universidade Católica de São Paulo (2010) e em Direito Tributário pelo Centro de Pesquisa, Pós-Graduação das Faculdades Metropolitanas Unidas (2015).

RESUMO: A Constituição Federal de 1988 é um conjunto extenso de regras e princípios que dis-ciplinam a organização política, econômica e jurídica do Brasil. Tratou o constituinte de apreciar diversos aspectos de interesse nacional, de maneira que tais regras e princípios invariavelmente relacionam-se entre si, comunicando-se e interagindo, de forma a manter uma coerência entre si. A Carta Magna prevê a atuação do Estado de maneira intervencionista, de modo a fiscalizar, incentivar e planejar a atividade econômica. Também garante a livre iniciativa e a livre concorrência, como primados da ordem econômica. O Estado não deve implementar suas políticas fiscais, a ponto de influenciar as decisões econômicas ou mesmo de desestimular determinadas atividades econômicas em razão de encargos decorrentes das obrigações tributárias. O princípio da neutralidade fiscal vigora no ordenamento jurídico nacional como meio de garantia do princípio da ordem econômica da livre concorrência, trazendo em seu bojo a busca de diminuição dos efeitos da tributação sobre a decisão dos agentes econômicos, evitando distorções e consequentes ineficiências na atividade econômica. O ambiente de tributação deve ser capaz de manter a igualdade de condições no mercado; impedir a oposição de barreiras estatais injustificadas para o ingresso e a permanência no mercado, por meio da instituição de obrigações tributárias, principais ou acessórias, de maneira desigual; limitação da interferência da tributação ao mínimo possível na formação do custo do produto durante o processo produtivo.

PALAVRAS-CHAVE: Neutralidade fiscal; livre concorrência; princípios.

ABSTRACT: The Brazilian Federal Constitution of 1988 is an extensive set of rules and principles that discipline the political, economical, and legal organization of Brazil. The constituent treated to appreciate several aspects of national interest, such rules and principles invariably relate to each other, communicating and interacting, in order to maintain a coherence between them. The Cons-titution determines an interventive State, in order to supervise, encourage and plan the economic activity. It also guarantees free enterprise and competition, as primacy of the Economic Order. The State should not implement its fiscal policies to the point of influencing economic decisions, or even discouraging certain economic activities due to charges arising from tax obligations. The principle of fiscal neutrality prevails in the national legal system, as a means of guaranteeing the principle of the

1 Endereço eletrônico: [email protected].


economic order of free competition, bringing in its focus the limitation of the effects of taxation on the decision of the economic agents, avoiding distortions and consequent inefficiencies in the activity Economic development. The tax environment must be able to keep equal conditions to the market; also, to prevent the opposition of unjustified state barriers to entry and permanence in the market, through the imposition of tax liabilities, main or accessory, in an unequal way; as well, limiting the interference of taxation to the minimum possible in the formation of the cost of the product during the production process.

KEYWORDS: Fiscal neutrality; free competition; principles.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A neutralidade fiscal como princípio jurídico; 1.1 Regras, normas e princí-pios; 2 Neutralidade fiscal; 3 Tributação e livre concorrência; 4 O princípio da neutralidade fiscal como instrumento de realização da livre concorrência; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 é um conjunto extenso de regras e princípios que disciplinam a organização política, econômica e jurídica do Brasil. Tratou o constituinte de apreciar diversos aspectos de interesse na-cional, de maneira que tais regras e princípios invariavelmente relacionam--se entre si, comunicando-se e interagindo, de forma a manter uma coerên-cia entre si. Conforme afirma Eros Grau (2000, p. 166), “não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços”, ela é una e deve ser interpretada sistematicamente.

Nesse passo, se, por um lado, a Carta Magna prevê a atuação do Estado de maneira intervencionista, de modo a fiscalizar, incentivar e pla-nejar a atividade econômica; por outro, garante a livre iniciativa e a livre concorrência, como primados da ordem econômica. Recebeu a atribuição de regular o mercado, a fim de extrair a maior eficiência dos meios de pro-dução, determinando, pelo planeamento, a alocação de bens e serviços, incentivando o desenvolvimento do mercado e fiscalizando sua atuação, visando sempre aos objetivos da República, especialmente o desenvolvi-mento nacional, por meio da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º da Constituição Federal). O Estado deve agir para garantir o cumprimento do princípio da livre concorrência, garantindo que a iniciativa privada encontre igualdade de competição no mercado e impedindo atos anticoncorrenciais.

Não faria sentido que o Estado desenvolvesse um aparato jurídico, dotado de legislação, órgãos de controle e fiscalização, e agisse em disso-nância com todos esses mandamentos, por meio de políticas fiscais que sig-nifiquem óbices a ponto de influenciar as decisões econômicas, ou mesmo


de desestimular determinadas atividades econômicas em razão de encargos decorrentes das obrigações tributárias. Este artigo visa, portanto, à análise da existência, do conceito e do cumprimento do princípio da neutralidade fiscal no ordenamento jurídico nacional, como meio de garantia do princí-pio da ordem econômica da livre concorrência, buscando averiguar como se dá a relação entre tributação e concorrência, por meio de uma revisão bibliográfica da doutrina especializada.

Na próxima seção, será devidamente delimitada qual a natureza ju-rídica da neutralidade fiscal, assim como se investigará se realmente existe uma neutralidade fiscal no Brasil e de que maneira ela pode ser encontrada no ordenamento jurídico. Na terceira seção, será relacionada a atividade tributária do Estado com a livre concorrência. Nesse ponto, será verificada, ainda, a extensão da livre iniciativa e livre concorrência e de que forma as obrigações tributárias, diretas e indiretas, podem influenciar nas tomadas de decisão pelos agentes econômicos. No quarto e último tópico, estará em exame a forma como a neutralidade fiscal pode concretizar o princípio da livre concorrência, assim como em que hipóteses restarão violados os princípios em questão.

1 A NEUTRALIDADE FISCAL COMO PRINCíPIO jURíDICO

1.1 regrAs, normAs e princípios

Inicialmente, importante que se distinga regras, normas e princípios, a fim de que se possa situar o objeto deste estudo, a neutralidade fiscal. Esse recorte se faz necessário para que possamos obter maior compreensão desse primado, aplicado na questão da livre concorrência.

Ricardo Lobo Torres (1993, p. 75) esclarece que os valores jurídicos são ideias inteiramente abstratas, que informam o ordenamento jurídico, sem se traduzirem em linguagem normativa. Já os princípios são enunciados genéricos que representam o primeiro estágio de concretização dos valores jurídicos aos quais são vinculados. Depois, podem vir os subprincípios e, em seguida, as normas, atributivas de deveres e direitos.

Paulo de Barros Carvalho ensina que as normas jurídicas estão sem-pre impregnadas de valor, podendo variar a intensidade desse componente axiológico de norma para norma. Para ele, princípios são aquelas normas que carregam forte grau axiológico, exercendo grande influência no orde-namento jurídico. Pode ainda significar normas que fixam importantes crité-rios objetivos, além de ser o próprio valor (2002, p. 140 e 141).


Para Hugo de Brito Machado (2006, p. 56 e 57), quando trata dos princípios no direito tributário, defende que eles existem para proteger os cidadãos contra os abusos do poder, sendo instrumento do cidadão contra o Estado.

Já Sacha Calmon Navarro Coêlho (2007, p. 65) adota os princípios como norteadores. “Dizem como devem ser feitas as leis tributárias”. Veri-fica-se, assim, que a conceituação de princípios não é questão pacificada entre a doutrina, variando de autor para autor.

Robert Alexy (2014) afirma que “princípios são comandos que algo seja realizado na maior medida possível em relação às possibilidades fáticas e jurídicas”, servindo de comandos de “otimização”. Na visão do jusfilósofo alemão, os princípios possuem a característica excepcional de poderem ser cumpridos em vários graus, especialmente por conta de conterem coman-dos que dependem das possibilidades fáticas e jurídicas. Podem, assim, ha-ver conflitos de princípios entre si, que seriam resolvidos por meio das suas fórmulas de ponderação.

Diante desses diversos conceitos de princípios, sendo necessária uma síntese para prosseguimento no tema, pode-se afirmar que os princípios são comandos genéricos, dotados de uma alta carga axiológica, que servirão como norte para o ordenamento jurídico, podendo ou não estar expressos em um texto legal, estando sujeitos à colisão com limitações fáticas ou jurí-dicas, de acordo com cada caso concreto.

Acerca das normas, assevera Marcelo Martins Altoé que “não são tex-tos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpre-tação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado” (2009, p. 53).

As normas servem, pois, como instrumentos de enunciação da von-tade de quem emanou a norma e deverão ser recepcionadas pelo seu des-tinatário por um processo de interpretação. Ou seja, sobre a norma, não se afirma ser o texto, porquanto este é apenas o seu sinal linguístico, mas sim o seu conteúdo revelado após o processo de hermenêutica pelo operador do Direito.

Quanto às regras, essas constituem enunciados de um grau menor de generalidade, possuindo um campo de aplicabilidade delimitado pelas circunstâncias concretas que a cercam, diferentemente dos princípios, que possuem uma abrangência mais geral e ampla.


Robert Alexy (2014) dita que as regras correspondem a normas que comandam, proíbem ou permitem algo de forma definitiva. Regras, portan-to, são comandos definitivos e a sua forma de aplicação é a subsunção. Se uma regra for válida, é comandado ao seu destinatário fazer exatamente aquilo que ela exige. Caso o sujeito faça o que determina a regra, então ela é cumprida. Se, por outro lado, isso não é feito, a regra não é cumprida. Assim, regras são normas que sempre podem somente ser cumpridas ou descumpridas pelos seus destinatários.

Sob este prisma, as regras, diferentemente dos princípios, não com-portam ponderação. Ou seja, devem ser cumpridas, sob as penas das san-ções legais eventualmente previstas e aplicáveis.

Portanto, as normas podem referir-se tanto aos princípios quanto às regras, dependendo do conteúdo que carregam em si. Quando possuem maior generalidade e uma carga de valores mais alta, são princípios. Quan-do, ao contrário, são específicas, contendo comandos concretos, são re-gras. Essas também não admitem a realização de ponderação aplicável aos princípios. Assim sendo, a regra válida deve ser aplicada, sob pena de uma sanção, enquanto o princípio pode sofrer limitações em sua aplicação.

Em outras palavras, os princípios conflitantes podem conviver em um mesmo ordenamento jurídico e, em caso de conflito, haverá um sopesa-mento para determinar qual o grau de aplicabilidade de um ou do outro. Já as regras conflitantes não podem integrar um mesmo ordenamento, pois uma delas não será dotada de validade pelos possíveis critérios de resolução de conflitos (especialidade, cronologia e hierarquia)2.

É certo que o tema merece mais aprofundamento, quanto mais por ser de extrema relevância à ciência jurídica. Entretanto, para não haver um distanciamento do tema central deste estudo, passa-se a analisar a neutrali-dade fiscal.

2 NEUTRALIDADE FISCAL

O Estado pode ser considerado a evolução da sociedade. É a estru-tura, devidamente organizada conforme um determinado sistema, criada

2 Segundo Sergio André Rocha (2013, p. 73), é possível que princípios com cargas axiológicas distintas convivam no mesmo ordenamento jurídico. Na colisão de princípios, um sede a outro, o que não corresponde dizer que um invalida o outro. Já, quando tratamos de regras, havendo conflito, prevalecem critérios como a especialidade, cronologia e hierarquia. Ou seja, no campo do estudo dos princípios, enquanto mandamentos de otimização, busca-se que algo seja realizado na maior medida possível, dentro do universo de possibilidades jurídica e fática.


com a finalidade de regulamentar as condutas intersubjetivas, atuando nas esferas social, econômica e jurídica.

Entre as diversas atribuições do Estado, está o dever de promover o desenvolvimento econômico, seja por meio da atuação direta, seja forne-cendo condições à iniciativa privada para tanto. O modo como ocorrerá essa promoção está previsto na Constituição Federal, conforme passamos a analisar.

A Constituição Federal de 1988 trata do papel do Estado no domí-nio econômico, podendo ele intervir direta ou indiretamente na economia. Tratam-se dos fundamentos da ordem econômica, definidos pelo caput do art. 170 da Constituição Federal de 1988. Em uma interpretação sistemática, conclui-se que a implementação dessa ordem econômica se dará observan-do os objetivos descritos nos arts. 1º e 3º da Constituição Federal, cabendo também ao Estado buscar a observância dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

Destaca Luciano Amaro (2005, p. 150) que o incentivo à atividade econômica é uma das funções do Estado, o que pode se instrumentalizar pelas normas de Direito Tributário, conforme previsão do art. 174 da Cons-tituição Federal.

Em termos gerais, a livre iniciativa econômica é corolário do princípio da liberdade, que autoriza que todo agente econômico, público ou privado, pessoa física ou jurídica, exerça livremente, nos termos das leis, atividade econômica em sentido amplo, conforme sua vontade. Por outro lado, a livre concorrência funda-se no princípio da isonomia, na medida em que impõe ao Estado uma atuação que busque coibir a criação de monopólios e de posições dominantes no mercado (art. 173, § 4º, da Constituição Federal).

Esses ideais floresceram no contexto do Estado Liberal, quando se buscava total liberdade à iniciativa privada e a mínima intervenção do Po-der Público, mas permanecem recepcionados pelo Estado Social, conforme previsão na Constituição Federal.

Segundo Eros Grau (2000, p. 230), o princípio da livre iniciativa pode ser compreendido tanto como liberdade de comércio e indústria quanto, também, liberdade de concorrência. No primeiro caso, traduz-se tanto na faculdade de criação e exploração de atividade econômica a título privado, quanto também na não sujeição a qualquer restrição estatal, senão em virtu-de de lei. No segundo, trata-se da faculdade de conquistar clientela, vedado o uso de concorrência desleal.


Portanto, o Estado deve abster-se de influenciar na liberdade de ini-ciativa, sob pena de causar a inviabilidade das empresas dedicadas às ativi-dades lícitas. A neutralidade concorrencial fundamenta-se na própria livre iniciativa, significando, portanto, a neutralidade estatal perante concorren-tes que atuem, em igualdade de condições, no livre mercado. Garante, as-sim, a igualdade de chances para os agentes econômicos.

Cabe ao Estado regular o mercado livre e abster-se da adoção de medidas que possam privilegiar concorrentes em igualdade de condições, sob pena de prejudicar consumidores ou a criar desigualdades regionais, desfavorecendo pequenas empresas (Ferraz Junior, 2005, p. 278).

Tratamento diferenciado somente seria admitido no caso de diversi-dade do objeto, ou mesmo se tratando de administrados em situações di-versas, dando cumprimento ao real objetivo do princípio da isonomia, qual seja, dar tratamento igualitário aos que se encontrarem-se em real situação de equipolência.

Ou seja, nos casos em que se pretende incentivar determinada ati-vidade desprivilegiada, como é o caso das micro e pequenas empresas (art. 170, IX, da Constituição Federal), autoriza-se o tratamento diferencia-do, em busca de equacionar as situações de desigualdade.

E, no que nos interessa neste estudo, quando se trata da atividade de tributar, passamos a analisar de que forma o Estado deve se comportar de forma a possibilitar o exercício da livre concorrência, por meio do que se denomina neutralidade fiscal.

Aliomar Baleeiro (2002, p. 174 e 175) menciona em sua obra a teoria da repercussão, segundo a qual a escolha do legislador pela instituição de tributos deve se dar de maneira que ele opte por aqueles cuja probabilidade de repercussão sejam mínimas, com a finalidade de estabelecer um grau de segurança ao contribuinte.

É dizer, em suas políticas fiscais não poderá o Estado instituir tribu-tação de modo a onerar de modo desigual determinados grupos sociais em relação a outros, mormente porque tal postura impacta diretamente na constituição dos preços praticados.

Luís Eduardo Schoueri (2016, p. 50) conceitua a neutralidade fiscal como a pretensão de que as decisões econômicas não fossem afetadas por tributos. No contexto do Estado Social, em que, ao contrário do Estado Li-beral, há um crescimento do volume da máquina pública, e, por conse-quência, da arrecadação, passa a haver uma preocupação com as funções distributivas e alocativas do produto da arrecadação.


Essas funções tendem a interferir no equilíbrio natural do mercado. O Estado, então, acaba afetando a neutralidade do sistema econômico, im-plicando decisões que não se fazem baseadas em critérios exclusivamente econômicos, mas sob as variáveis da atuação estatal.

Conclui-se, daí, que a tributação, conquanto oferecendo o risco de gerar ineficiência na busca da equidade, tem pela frente espaço onde esse dilema pode ser resolvido de modo positivo, quando o tributo, ao alocar recursos entre o setor público e o privado, e entre os agentes deste, acaba por induzir comportamentos de acordo com objetivos da própria política econômica. (Schoueri, 2016, p. 48)

Nesse passo, na visão do festejado autor, no contexto da atual Consti-tuição Federal, dado o papel intervencionista do Estado, não mais existiria a neutralidade fiscal, nos moldes em que surgiu no bojo do liberalismo. Ade-mais, a tributação sempre acarretará, em maior ou menor grau, influência no comportamento dos agentes, não se cogitando uma tributação neutra.

Já Gerd Willi Rothmann (2009, p. 341) entende que a neutralidade fiscal tem um aspecto de enunciado negativo, “no sentido de que a polí-tica fiscal não deve intervir no mecanismo concorrencial, no qual já exis-te uma concorrência (quase) perfeita e não se observam resultados que se opõem aos postulados da política econômica e social”, além de um posi-tivo, “quando parece conveniente adotar uma política fiscal para fomentar a concorrência, na medida em que a livre concorrência for imperfeita, por motivos não fiscais, daí resultando consequências desvantajosas, sob o as-pecto econômico global e/ou ético-social”. Nessa outra visão, temos a neu-tralidade fiscal como objetivo do Estado, não uma utopia, como defendido por Schoueri, mas um meio de garantir a livre concorrência, seja pelo dever de abstenção de interferência no mercado, seja pelo dever de atuar, exata-mente para equilibrar o mercado nos casos em que houver concorrência imperfeita.

Com efeito, tem-se que a neutralidade fiscal é um dos valores per-seguidos pelo nosso ordenamento jurídico. Tem por objetivo a redução ao mínimo dos efeitos da tributação sobre a decisão dos agentes econômicos. Realmente, não se nega que a tributação acarrete efeitos na conduta dos particulares, até pela sua característica de extrafiscalidade. Entretanto, tais efeitos devem ser mínimos, evitando distorções e consequentes ineficiên-cias na atividade econômica. Nesse mesmo sentido, Oswaldo de Carvalho aborda a neutralidade fiscal:

A neutralidade no âmbito fiscal é tida como a base de um sistema ideal, como o que proporciona mais eficientemente bens e serviços coletivos. Da


mesma forma, é comum se ter a neutralidade como característica de deter-minados tributos, notadamente nos incidentes sobre o consumo, em que o verbete é entendido como impeditivo ao tributo exercer outras finalidades diversas das simplesmente arrecadatórias, assim se tendo a neutralidade em oposição à extrafiscalidade. A par destes dois sentidos apresentados, outros tantos significados podem também ser extraídos do termo “neutralidade”. (2013, p. 65)

Nessa linha, os tributos devem incidir, em princípio, sobre o fato ju-rídico tributário de forma neutra, independentemente da modalidade, da espécie ou do sujeito das operações ou prestações de serviço, ou, ainda, abstraindo-se se tais fatos jurídicos iniciaram-se no Brasil ou no exterior, sob pena de as mercadorias ou os serviços gozarem de tratamento privilegiado em relação aos demais. Sob esse aspecto, pode se afirmar que a neutrali-dade fiscal é corolário do princípio da isonomia tributária, positivado na Constituição Federal (art. 150, II), que proíbe a instituição de tributos ou o simples tratamento tributário desigual entre agentes econômicos que se encontrem em situação equivalente.

Por outro lado, a neutralidade fiscal não é absoluta, ou seja, não se defende que a tributação deva corresponder à inequívoca ausência de inter-ferência do Estado no mercado, mas sim como propósito, na medida do pos-sível. Especialmente no que concerne à tributação sobre o consumo, essa orientação ao Estado deve ser majoritariamente verificada, identificando-se uma vocação de concretização da neutralidade fiscal quanto ao seu critério informador característico é o da não cumulatividade.

Oswaldo de Carvalho, em sua obra sobre o ICMS e a sua caracterís-tica da neutralidade fiscal, acentua que o tributo não cumulativo é aquele que melhor realiza o princípio da neutralidade. No caso do ICMS, imposto informado pelo critério da não cumulatividade, a neutralidade se revela por meio da aptidão desse tributo para incidir mais de uma vez sobre a mesma mercadoria ou serviço no seu percurso em direção ao consumo, fazendo surgir operações ou prestações sequentes ou fases de circulação. Tal fenô-meno é chamado de multifásico ou plurifásico e é amparado em sede cons-titucional, vedando a cumulatividade do tributo nas operações mercantis de mercadorias e prestação de serviços de comunicação e de transportes intermunicipal e interestadual.

Da mesma forma deve prevalecer no mercado nacional, pois a operação ou prestação de serviço realizada entre diferentes Estados não podem ter trata-mento diferenciado em comparação ao mesmo tipo de operação ou presta-


ção realizada dentro de um mesmo Estado, conforme determina o art. 155, § 2º, VI, b, da Constituição brasileira. (Carvalho, 2013, p. 64)

Desse modo, tratando-se a neutralidade fiscal de norma com um alto grau de abstração, contendo em si carga axiológica de grande monta, é de se considerar se tratar de um princípio norteador do Direito Tributário, e, com isso, uma limitação ao poder de tributar. Como tal, traz em seu bojo um valor, traduzido na busca de diminuição dos efeitos da tributação sobre a decisão dos agentes econômicos, evitando distorções e consequentes ine-ficiências na atividade econômica.

3 TRIbUTAÇÃO E LIvRE CONCORRÊNCIA

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 170, enuncia como prin-cípios da ordem econômica a soberania nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, todos fundados na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o objetivo principal de assegurar a todos uma existência digna.

Inicialmente, cumpre investigar a livre iniciativa. É ela que garante a liberdade do empreendedor de agir livremente nos limites legais, de modo a exercer a atividade empresária de acordo com sua vontade. Por outro lado, a garantia de liberdade de iniciativa não é suficiente para o estímulo à ati-vidade produtiva. “Outros fatores, como infraestrutura do sistema de trans-portes, do sistema tributário, do sistema registrário da atividade empresária, da política de concessão de crédito, entre outros, são os responsáveis para garantir o nível de empreendedorismo” (Masso, 2014).

Ou seja, o mercado deve estar aberto àquele que quiser produzir bens e serviços, no nicho que bem entender, devendo o Estado agir interventiva-mente para prover a infraestrutura para tanto. Neste contexto da intervenção do Estado, cabe a ele ainda regular as condutas no domínio econômico, devendo

intervir por meio de políticas tributárias (normativas, fiscalização, incenti-vo), atentar para os valores econômicos da liberdade, da oportunidade e o do merecimento que são tutelados, também, pelo direito por meio da livre iniciativa e da livre concorrência. (Kempfer Bassoli e Fortes, 2010, p. 240)


Nesse passo, não basta apenas garantir a liberdade de acesso ao mer-cado (livre iniciativa). O Estado deve, ainda, no âmbito das suas competên-cias constitucionalmente estabelecidas, propiciar a liberdade de permanên-cia do empreendedor, ou seja, a liberdade de exercer a atividade econômica sem a interferência negativa do Estado. Também devem ser evitados outros obstáculos impostos por outros agentes econômicos privados, de maneira a concretizar o princípio da livre concorrência.

Assim, a Carta de 1988 estabeleceu como princípio da ordem econô-mica a livre concorrência, que garante aos agentes econômicos a possibili-dade de competirem de forma justa no mercado.

A garantia da competição leal, isenta de práticas anticoncorrenciais e de uti-lização abusiva do poder econômico, é assegurada pelo Estado, por meio de agências reguladoras e de órgãos de defesa da concorrência, como o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). A livre concorrência, por-tanto, não se reveste mais dos moldes smithianos do liberalismo econômico, no qual o Estado fica ausente da economia, deixando que a própria concor-rência no mercado estabeleça os agentes aptos a se perpetuarem, excluindo os demais, até supostamente atingir o ponto de equilíbrio entre produtores e consumidores pela lei da oferta e da procura. (Bagnoli, 2013, p. 80)

O princípio da livre concorrência, neste contexto, não se limita à liberdade de competição, abrangendo também as condições para que tal liberdade seja assegurada.

Em uma economia de mercado, quanto mais em uma sociedade glo-balizada, a livre concorrência assume papel fundamental no desenvolvi-mento da economia, uma vez que, além de possibilitar uma maior varie-dade de fornecedores de produtos e serviços, na mesma medida em que contribui para o aprimoramento na sua qualidade, tende a resultar na redu-ção de preços, beneficiando também o consumidor.

Significa, assim, no contexto do papel regulatório do Estado, que as atividades econômicas serão exercidas de modo que as habilidades e virtu-des de cada agente econômico determinem o seu êxito ou o seu insucesso, não podendo o Estado, em princípio, favorecer ou desfavorecer artificial-mente este ou aquele agente econômico.

Veja que o princípio da livre concorrência não milita no sentido de permitir uma concorrência ilimitada e desregrada entre os diferentes agentes econômicos. O Estado é garantidor da própria liberdade do particular de agir economicamente, mas regula as atuações, devendo os agentes nortear sua liberdade de iniciativa em compasso com outros valores e princípios


constitucionais, não lesando interesses dos consumidores, de outros con-correntes, do meio ambiente, etc.

Nesse passo, a livre concorrência funciona como mandamento de otimização, pela qual o livre exercício de atividade econômica deve ser ga-rantido a todos, na medida do possível, sem criar ou permitir interferências indevidas que prejudiquem a livre competição dos cidadãos.

No contexto dos princípios norteadores da ordem econômica, no caso de a política tributária não estar em harmonia com eles, pode haver desequilíbrios concorrenciais. No próprio ordenamento jurídico nacional existem evidências de que o legislador se preocupou com a relação entre tributação e livre concorrência.

A Lei nº 12.529/2011, por exemplo, que regulamenta a defesa da concorrência, preocupou-se com o papel do Estado em sua atividade de arrecadação, quando nela prevê que o Cade (Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência), além de poder aplicar penas por infrações eco-nômicas à livre concorrência, poderá determinar que não sejam efetuados parcelamentos de tributos federais aos infratores, ou, ainda, cancelar os in-centivos fiscais ou subsídios concedidos (arts. 37 e 38). Não faria sentido es-tender um tratamento tributário mais benéfico àquele que praticou infração da ordem econômica.

A estrita relação entre a atividade tributária e a ordem econômica exige, cada vez mais, um aprofundamento na análise da relação de abaste-cimento dos cofres públicos por meio dos tributos e seus impactos na socie-dade, não apenas quanto aos critérios da legislação e forma de incidência dos tributos, mas também dos efeitos causados por essa atividade sobre o mercado e sobre o sistema econômico. Os princípios constitucionais tribu-tários e os princípios da ordem econômica se relacionam constantemente.

Sendo o princípio da livre concorrência um primado, pelo qual o Estado deve proporcionar ao mercado condições de igualdade de competi-ção, não fugindo a ordem econômica do conjunto do ordenamento jurídico e, portanto, devendo haver uma interpretação sistemática, é forçoso admitir que não deva a uma norma tributária atuar em sentido diverso daquele ob-jetivo.

Não é admissível, portanto, que existam no ordenamento jurídico normas que imponham tributos que sirvam como discriminador, ou seja, que seja a atividade de tributar um fator que induza práticas contra a livre concorrência, pois haveria uma clara contradição.


A livre concorrência pode ser afetada, pois, pela tributação, quando se afasta o critério de isonomia, retirando a igualdade de condições com-petitivas, mediante cargas tributárias não equivalentes, inviabilizando a própria concorrência que deveria prestigiar. Não somente na instituição de ônus fiscais de maneira não igualitária haverá prejuízo à livre concorrên-cia, mas também quando se constata a realidade pacificada da guerra fiscal entre os entes da Federação, com a concessão de benefícios fiscais em dis-sonância com o conjunto de normas tributárias. Assim, estaria a tributação interferindo nas decisões econômicas dos particulares.

Outras situações também proporcionam condições de concorrência desiguais, tais como o planejamento tributário, a elisão e a evasão fiscal, a não tributação de algumas atividades econômicas, entre outras situações. Diante desse cenário, a proteção da livre concorrência torna-se viável tam-bém pela observância do ordenamento tributário como um todo, em espe-cial do princípio da neutralidade fiscal.

Portanto, tendo o Estado como uma de suas funções, a de coibir si-tuações que lesam a livre concorrência, não pode atuar de maneira de-sarrazoada por intermédio de políticas tributárias, de maneira a distorcer a economia, causando o desequilíbrio da concorrência. São necessárias práticas que resultem em uma tributação que respeite e promova a livre concorrência.

4 O PRINCíPIO DA NEUTRALIDADE FISCAL COMO INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DA LIvRE CONCORRÊNCIA

É sabido que as decisões da iniciativa privada, principalmente no que tange às melhores condições concorrenciais, serão diretamente influencia-das pelos preços praticados. Ora, os preços dos produtos serão fator deter-minante no sucesso de um determinado negócio. Aquele que puder oferecer um produto equivalente ao que está disponível no mercado, por um preço mais baixo, certamente alcançará o maior número de negócios.

À luz do que foi visto antes, não poderá o Estado influenciar, por meio da atividade da tributação, nos preços praticados pela iniciativa privada, atribuindo tratamento aos contribuintes de forma a direcionar as decisões econômicas dos agentes financeiros, ainda que involuntariamente. Deve, pois, agir com o propósito, em matéria tributária, de assegurar a isonomia dos agentes econômicos,

Assim, a neutralidade fiscal deve ser observada pelo Estado para que seja mínima a produção de efeitos por parte da tributação nas opções dos


agentes, possuindo posição de igualdade de relevância ao princípio da jus-tiça fiscal.

Nesse ponto, a neutralidade fiscal assume vital importância, para que o tributo não se torne um elemento fundamental nas decisões volitivas da iniciativa privada, no que tange à alocação de investimentos, ou, ainda, transforme-se em um fator de desequilíbrio para o sistema econômico.

Ainda sobre a neutralidade fiscal, essa proíbe que se institua trata-mento desigual aos contribuintes, devendo a atividade de tributação tam-bém obedecer à capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da Constituição Federal). Ou seja, é necessário que o Estado, na sua função de tributar, atue com cautela, sendo certo que qualquer medida impositiva poderá interferir na capacidade de competição dos agentes econômicos.

Portanto, o sistema tributário deve coexistir com o subsistema eco-nômico, de modo que os concorrentes compitam em um nível de igualda-de fiscal, em um cenário não discriminatório, sem proporcionar condições competitivas diferentes entre eles. A neutralidade dos tributos restará ferida se a relação de livre concorrência entre empresas for afetada pela tributa-ção, de modo que favoreça umas em relação a outras.

Entende-se, pois, que, se, por um lado, o Estado deve se abster de imputar tributação de maneira a influenciar a livre iniciativa e concorrência, diante do principio da neutralidade fiscal, o Estado pode e deve agir, ante eventual desequilíbrio concorrencial, visando à estabilização do mercado por meio da tributação.

Tal entendimento restou positivado com a vigência da Emenda Cons-titucional nº 42/2003, que inseriu no Texto Constitucional o art. 146-A, que prevê que a “lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Tal iniciativa do constituinte derivado comprova a preocupação com a tributação e seus efeitos sobre a livre concorrência, que, sem a observân-cia do princípio em estudo, pode gerar distorções sobre o livre mercado. Possibilita, pois, maior praticabilidade aos princípios da livre concorrência e da capacidade contributiva em face do princípio da igualdade.

Sobre o art. 146-A, esclarece Ives Gandra da Silva Martins que já ha-via previsão constitucional para a adoção de tais medidas, vez que a matéria já estava inserida na Constituição Federal, na medida em que não poderia a lei tributária, sob pena de gerar “descompetitividade, ser elaborada de for-


ma a provocar descompassos, pois estaria ferindo princípios fundamentais de direito tributário, como o princípio da isonomia, da capacidade contri-butiva e da vedação ao efeito confisco” (2005, p. 290-291).

Portanto, o princípio da neutralidade fiscal já vigia em nosso orde-namento jurídico, sendo que a partir da Emenda Constitucional nº 42/2003 restou reafirmada a limitação de tributar do Estado, de maneira a instituir condições de mercado diferenciadas aos diversos atores do mercado.

A neutralidade fiscal, em confronto com a livre iniciativa e a livre concorrência, deriva diretamente da liberdade de iniciativa, seja no sentido da liberdade de acesso ao mercado, seja no de livre conformação e dispo-sição da atividade econômica, além de que ela inibe a interferência estatal que impossibilite, juridicamente ou de fato, a criação ou a continuidade de empresas dedicadas a atividades lícitas (Kempfer Bassoli e Fortes, 2010, p. 241).

A livre concorrência pressupõe, entre outros elementos, um mercado livre, consistente no estabelecimento dos preços dos bens e serviços, pos-tos à disposição do consumidor, pelo próprio mercado, sem interferências externas ou imposições por parte do Estado ou de agentes econômicos con-correntes. Preservado o ambiente concorrencial, todos os participantes do mercado encontram condições isonômicas para exercer suas atividades e ofertar os seus respectivos preços.

Nesse passo, quando se fala em neutralidade fiscal sob a perspectiva de entrega de igualdade de condições pelo Estado, tem-se que a tributação deve ser instituída e regulamentada para não causar condições desiguais de mercado entre aqueles que se encontram sob a mesma situação jurídica. A não ser em casos estritamente necessários e justificados, como é o caso das imunidades e isenções tributárias, em que o tributo não pode causar dese-quilíbrios entre agentes econômicos competidores diretos.

Nesse mesmo sentido, Tércio Sampaio Ferraz Junior defende que a neutralidade fiscal, sob a perspectiva da igualdade, será ferida quando “[...] ficar demonstrado que, por lei, as relações competitivas entre empresas con-correntes em igualdade de condições venham a ser restringidas por uma medida (legal) que efetivamente crie para elas uma diferença que passe a existir apenas em virtude da própria medida” (2005, p. 733).

Tal interferência pode ser tanto manifesta quanto indireta, isto é, “se uma atividade econômica foi atingida por uma medida legal aparentemente geral, mas que, de fato, dificulta para uns em benefício de outros” (idem, p. 734).


Como já destacado antes, na linha de pensamento de Gerd Willi Rothmann (2009), além desse sentido de obrigação do Estado de abster-se de agir de modo a criar desigualdades no mercado em razão da atividade tributária, necessário destacar que a neutralidade fiscal, enquanto garanti-dora da livre concorrência, deve perseguir igualdade de condições para os agentes econômicos, por meio dos seus mecanismos tributários, visando a anular, ou ao menos diminuir, as desigualdades efetivamente existentes entre eles.

Portanto, caso seja instituído tratamento tributário de maneira desi-gual, inexiste qualquer violação à neutralidade fiscal, sob a perspectiva ora abordada no caso, desde que os contribuintes que se encontrem em situa-ções jurídicas e econômicas diversas, e desde que tais medidas se mostrem niveladoras, devidamente previstas e justificadas.

As disposições dos arts. 146, III, d, e 170, IX, da Constituição Federal preveem a possibilidade de tratamento diferenciando, inclusive na seara tributária, para micro e pequenas empresas e empresas de porte, visando a diminuir as diferenças entre empresas detentoras de maior poderio eco-nômico e aquelas de menor porte, e, por consequência, permitir a estas últimas o acesso e a permanência no mercado, podendo competir com as demais de forma mais balanceada.

Desse modo, a não ser que seja para combater desigualdades existen-tes entre os agentes econômicos, a tributação não pode servir de meio para favorecer uns em detrimento de outros, sob pena de causar desequilíbrios na livre concorrência.

Outra face da neutralidade fiscal impõe que a tributação também não pode servir de barreira para que empresas ingressem ou permaneçam no mercado3, embora nem toda obrigação tributária signifique barreira de atuação. Com efeito, existem alguns mecanismos tributários que, por conta da praticabilidade, são necessários à fiscalização e à arrecadação. Por conta disso, acabam impondo óbices burocráticos à constituição ou de exercício regular de empresas, como, por exemplo, a exigência de certidões negativas de débitos para o exercício de determinadas atividade.

Assim, esses mecanismos burocráticos, para que não ofendam a neu-tralidade fiscal, devem servir de exigência, de forma indiscriminada, a toda

3 A proibição de imposição de barreiras é conduta também amparada pela Lei nº 12.529/2011, que em seu art. 36 tipifica com infração à ordem econômica nacional liminar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado e criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços.


e qualquer empresa que exerça a atividade econômica a que se referem, sem que nenhuma delas seja diretamente beneficiada, ou diretamente pre-judicada, por tais medidas em dissonância às demais.

Por fim, a manipulação ou a interferência indevida nos preços prati-cados pelo mercado também é avessa à neutralidade fiscal. Essa prática é rechaçada pela Lei nº 12.529/2011, que traz como condutas violadoras da ordem econômica nacional utilizar meios enganosos para provocar a osci-lação de preços de terceiros, vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo e impor preços excessivos ou aumentar sem justa causa o preço do bem ou do serviço.

A neutralidade fiscal exige, pois, que a tributação deve ser economi-camente nula, ou mínima o possível, de modo que o custo final do produto deve sofrer influência mínima da atuação arrecadatória, repassando ao con-sumidor final toda a carga tributária que onera a cadeia de produção.

Nesse ponto, como já mencionado anteriormente, os tributos indire-tos, incidentes sobre o consumo, são os que realizam, de melhor forma, a neutralidade fiscal e, por conseguinte, a livre concorrência, na medida em que oneram minimamente a produção, posto que a carga tributária é supor-tada pelo destinatário final, sendo incorporada no preço pago.

Ou seja, a tributação sobre o consumo tende a anular os efeitos da tri-butação no processo produtivo, adotando mecanismos, como a não cumu-latividade, a partir da qual a carga tributária incidente sobre determinada de produção é repassada para a etapa seguinte, possibilitando a compensação do tributo pago anteriormente com o tributo devido na operação adiante e, assim, de forma sucessiva, até se atingir o consumidor final.

Desse modo, por meio da não cumulatividade, busca-se, simultanea-mente, impedir a tributação em cascata (incidência cumulativa dos tributos sobre as várias etapas da cadeia de produção) e a desoneração dos produto-res, dirigindo a carga tributária ao consumidor final.

Se, por um lado, esses tributos indiretos cumprem a função de dar efe-tividade ao princípio da neutralidade fiscal; por outro, os próprios Estados se encarregam de ignorá-lo, por meio da sua violação diuturna, através de práticas que são conhecidas como guerra fiscal.

Pela ótica da guerra fiscal, consistente na iniciativa de entes federa-dos de concessão de incentivos fiscais, sem a observância dos parâmetros


constitucionais4, levando em conta que tal prática impacta no crescimento econômico do País, e principalmente na livre iniciativa e na livre concor-rência, enquanto tal distorção é implementada exatamente pela ativida-de de tributação, não há como negar que neste cenário há clara violação ao princípio da neutralidade, entre outros, como o da segurança jurídica, lealdade, praticidade e confiança nas relações federativas entre os Estados, essenciais à eficiência financeira da economia.

Não se quer dizer que devam ser proibidas as concessões de benefí-cios fiscais. Eles são importantes quando visam ao desenvolvimento iguali-tário do País, nesse ponto dando cumprimento ao princípio da neutralidade fiscal, enquanto corolário da justiça fiscal. Entretanto, os incentivos fiscais devem ser concedidos na medida em que forem justificáveis, mediante ob-servância do ordenamento jurídico pátrio.

Portanto, a livre concorrência, como princípio constitucional da or-dem econômica, busca a constituição de um mercado que proporcione igualdade de condições aos seus atores, sem que haja influência externa, especialmente do Estado, que fica autorizado a atuar na fiscalização, no incentivo e no planejamento. O princípio da neutralidade fiscal concretiza a livre concorrência quando impõe um ambiente de tributação capaz de manter a igualdade de condições no mercado; impede a oposição de bar-reiras estatais injustificadas para o ingresso e a permanência no mercado, por meio da instituição de obrigações tributárias, principais ou acessórias, de maneira desigual; limita a interferência da tributação ao mínimo possível na formação do custo do produto durante o processo produtivo.

CONCLUSÃO

Neste artigo, foi analisada a existência, o conceito e se há um efetivo cumprimento do princípio da neutralidade fiscal no âmbito do ordenamen-to jurídico nacional, especificamente se tal primado coaduna como meio de garantia do princípio da ordem econômica da livre concorrência.

Na primeira seção, foi delimitada a natureza jurídica da neutralidade fiscal, constatando-se que realmente se trata de um princípio constitucional,

4 Quando se fala em guerra fiscal, no âmbito do ICMS, pode ser ela definida como toda e qualquer concessão de benefícios fiscais (subsídio concedido pelo Estado, na forma de renúncia total ou parcial de sua receita decorrente do imposto, relacionado com incentivo em futuras operações ou prestações nas atividades por ele estimuladas), sem a celebração de convênio por meio do Confaz, com o fito de atrair novos investimentos de empresas e pessoas físicas e, com isso, o desenvolvimento regional. Os convênios do ICMS têm a função de uniformizar, em âmbito nacional, a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais pelos Estados (art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal).


posto que é norma com um alto grau de abstração, contendo em si carga axiológica de grande monta. Pode ser classificado, portanto, um princípio norteador do Direito Tributário, e, com isso, uma limitação ao poder de tributar. Como tal, traz em seu bojo um valor, traduzido na busca de dimi-nuição dos efeitos da tributação sobre a decisão dos agentes econômicos, evitando distorções e consequentes ineficiências na atividade econômica. A neutralidade fiscal estava implícita no Texto Constitucional até o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003. A partir de então, com o advento do art. 146-A, passou a ser um princípio constitucional explícito.

Na segunda seção, relacionou-se a atividade tributária do Estado com a livre concorrência. O Estado tem como função coibir a violação do prin-cípio citado, não podendo atuar de maneira desarrazoada por intermédio de políticas tributárias, de maneira a distorcer a economia, causando o de-sequilíbrio da concorrência. É necessário que a tributação não resulte em desigualdades de condições para os atuantes no mercado, até como cum-primento ao princípio da isonomia tributária, neste contexto para que se respeite e promova a livre concorrência.

No terceiro tópico, realizou-se exame da forma como a neutralidade fiscal pode concretizar o princípio da livre concorrência, verificando-se que esta, como princípio constitucional da ordem econômica, busca a consti-tuição de um mercado que proporcione igualdade de condições aos seus atores, sem que haja influência externa, especialmente do Estado, que fica autorizado a atuar na fiscalização, no incentivo e no planejamento. O prin-cípio da neutralidade fiscal concretiza a livre concorrência quando impõe um ambiente de tributação capaz de manter a igualdade de condições no mercado; impede a oposição de barreiras estatais injustificadas para o in-gresso e a permanência no mercado, por meio da instituição de obrigações tributárias, principais ou acessórias, de maneira desigual; limita a interfe-rência da tributação ao mínimo possível na formação do custo do produto durante o processo produtivo.

Verificou-se que, se, por um lado, os tributos indiretos ajudam a con-cretizar esse princípio constitucional, na medida em que deixam de onerar a cadeia produtiva, na medida em que é suportado pelo consumidor final; por outro, o princípio é violado pela guerra fiscal.

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Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

13177

Supremo Tribunal Federal10.02.2017 Segunda Turma

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 986.150 Paraná

Relator: Min. Ricardo Lewandowski

Agte.(s): Município de Londrina

Adv.(a/s): Procurador‑Geral do Município de Londrina

Agdo.(a/s): Espólio de Peral Ferreira Pinto e Maria Helena Zenti Ferreira Pinto representado por Peral Ferreira Pinto Junior

Adv.(a/s): Braulino Bueno Pereira

ementA

AgRAvO REgIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINáRIO COM AgRAvO – IPTU – REvISÃO DO LANÇAMENTO – TEMA Nº 339 – INOvAÇÃO RECURSAL – OFENSA REFLEXA – SÚMULAS NºS 279, 280 E 636 DO STF – AgRAvO A QUE SE NEgA PROvIMENTO – MULTA APLICADA

I – O acórdão impugnado pelo recurso extraordinário não ofendeu

o art. 93, IX, da Constituição, na interpretação dada pelo Supremo

Tribunal Federal ao julgar o Tema nº 339 (AI 791.292 QO-RG) da

repercussão geral.

II – O agravo regimental traz alegações que constituem inadmissível

inovação recursal, por não terem sido suscitadas oportunamente no

recurso extraordinário.

III – Revisão do lançamento do IPTU considerada ilegal pelo acór-

dão recorrido. Princípio da legalidade. Alegação de ofensa indireta

ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extra-

ordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitu-

cional para aferir sua ocorrência (CTN e Leis Municipais de Londrina

nºs 4.591/1990 e 8.672/2001). Impossibilidade do reexame de fatos

e provas. Óbices previstos nas Súmulas nºs 279, 280 e 636 do STF.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de

multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).

RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��111

AcÓrdão

Acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual da Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimida-de, negar provimento ao agravo regimental, com aplicação da multa previs-ta no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 10 de fevereiro de 2017.

Ricardo Lewandowski – Relator

relAtÓrio

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto de decisão proferida por minha antecessora na relato-ria do feito, Ministra Cármen Lúcia, abaixo transcrita:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PROCESSUAL CIVIL – ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INEXISTÊNCIA – ACÓRDÃO FUNDAMENTADO – TRIBU-TÁRIO – IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU) – ERRO DE DIREITO – COBRANÇA RETROATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL – IN-CIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL – AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al. a, da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Paraná:

‘RECURSO INOMINADO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDA-DE DE DÉBITOS – DIREITO TRIBUTÁRIO – LANÇAMENTOS COMPLE-MENTARES DE IPTU ATINENTES AOS EXERCÍCIOS FISCAIS DE 2007 A 2011 – APLICAÇÃO DE LEI REVOGADA – EQUÍVOCO DO FISCO – ERRO DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS LANÇA-MENTOS TRIBUTÁRIOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHE-CIDO E DESPROVIDO’ (e-Doc 39)

2. O Agravante alega contrariados os arts. 93, inc. IX, 150, inc. I, e 156 da Constituição da República.

Assevera que ‘A tese ora defendida pelo Município tem como premissa a teoria do erro de fato, o que recai sobre o art. 149 do CTN, o qual atribui ao ente público à possibilidade de relançamento retroativo do IPTU em questão

112 �� RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

quando incidente as hipóteses legais. Premissa esta que não foi observada pelo Ex. Presidente das Turmas Recursais do Paraná que ao fundamentar sua sentença negativa atentou-se a teoria do erro de direito, de modo a afastar-se da tese suscitada, uma vez que, a base de sua fundamentação circunscreve--se ao art. 146 da CTN, artigo este, que o Município de Londrina afastou em sua defesa.

A premissa do julgado, portanto, encontra-se equivocada, o que desborda para a fundamentação insuficiente, ou imprecisa, que autoriza a anulação da decisão, nos exatos termos do art. 93, IX, da CF, contrariamente do que restou decidido no presente caso concreto’ (sic, e-Doc 45).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de incidência das Súmulas nºs 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal.

Examinados os elementos havidos no processo, decido.

4. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

5. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido con-trário à pretensão do Agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação:

‘O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premis-sas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional’ (RE 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 21.05.1993).

6. O Juiz Relator na Turma Recursal de origem assentou:

‘Aduziu a parte recorrente que ato praticado enquadra-se no disposto no art. 149, I, IV e IX do Código Tributário Nacional: [...].’

Ocorre que, como bem lançado na sentença atacada, inexistem quaisquer dessas situações a possibilitar a revisão do lançamento feito.

O art. 2º, IV da Lei Municipal de Londrina nº 4.591/1990 apresentava o ‘Fa-tor Gleba’, em que definia a quem seria aplicado o abatimento sobre o valor do IPTU.

No entanto, tal Lei foi revogada quando da promulgação da Lei Municipal nº 8.672/2001, mas a autoridade administrativa competente manteve a apli-cação da lei antiga até o ano de 2011, quando em sindicância da Corregedo-ria-Geral do Município de Londrina foi constatada a inconformidade.

Notadamente a administração pública detinha todos os meios e condições para aferir e efetuar o lançamento do IPTU de maneira adequada, mas não


o fez, caracterizando com isso o erro de direito. Veja-se que não se amolda tal situação a qualquer daquelas descritas no art. 149 do Código Tributário Nacional, inexistente, portanto, qualquer motivo apto a amoldar o equívoco enquanto erro de fato, passível de revisão.

[...].

Portanto, resta clara a ocorrência de ‘erro de direito’, sendo vedada a revi-são do lançamento diante da aplicação do princípio da segurança jurídica” (e-Doc 39).

7. A apreciação do pleito recursal demandaria a análise prévia da legislação local aplicável à espécie (Leis municipais nºs 4.591/1990 e 8.672/2001) e o reexame do conjunto fático-probatório do processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem as Súmulas nºs 279 e 280 deste Supremo Tribunal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – TRIBUTÁRIO – LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REVISÃO – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA AD-MINISTRAÇÃO PÚBLICA – APLICAÇÃO DOS ARTS. 145, 146 E 149 DO CTN NO CASO CONCRETO – IDENTIFICAÇÃO DE ERRO DE FATO OU ERRO DE DIREITO – ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL – OFENSA REFLEXA – INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO--PROBATÓRIO DOS AUTOS – SÚMULA Nº 279 DO STF – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE 867.622-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª T., DJ 16.06.2015).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL UR-BANO – IPTU – ISENÇÃO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – ANÁLISE DE LEI LOCAL: INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280 DO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 841.942-AgR, de minha relatoria, 2ª T., DJe 13.02.2015).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IPTU – MAJORAÇÃO – COBRANÇA – 1. A controvérsia relativa à existência de majoração do IPTU e respectiva cobrança cinge-se ao reexame da legislação ordinária local e do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso extraordinário. Súmulas nºs 279, 280 e 636 desta Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 900.362-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, 1ª T., DJ 20.10.2015).

8. Pelo exposto, nego provimento ao agravo (art. 932, inc. IV, al. a, do Có-digo de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).


No presente agravo regimental, sustenta-se, em síntese, que: (i) a au-sência de adequada fundamentação do acórdão proferido pela Turma Re-cursal implicou em violação do art. 93, IX, da Constituição; (ii) são inaplicá-veis os óbices previstos nas Súmulas nºs 279 e 280 do STF; (iii) no presente caso, não houve majoração da base de cálculo sem a edição de lei, mas avaliação do imóvel para fins de lançamento tributário.

É o relatório necessário.

voto

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem reexamina-dos os autos, verifico que a decisão ora atacada não merece reforma.

O acórdão impugnado pelo recurso extraordinário não ofendeu o art. 93, IX, da Constituição, pois na interpretação dada pelo Supremo Tri-bunal Federal ao julgar o Tema nº 339 da repercussão geral, a Constituição exige apenas que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Transcrevo a ementa do leading case:

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraor-dinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para re-conhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.08.2010)

Ademais, a petição do agravo regimental repete incansavelmente que no presente caso não houve majoração da base de cálculo do IPTU por ato infralegal, mas avaliação do imóvel para fins de lançamento tributário. Defende a desnecessidade da Administração laçar o IPTU por estimativa, com base na Planta Genérica de Valores. E destaca que o lançamento foi feito por avaliação técnica, tendo em vista a valorização ocorrida após o desmembramento de uma gleba sem melhorias em diversos lotes com várias benfeitorias.


O recurso extraordinário, por outro lado, não abordou nenhuma des-sas questões, cingindo-se a expor que tratava-se de discussão referente ao relançamento do IPTU relativo aos anos de 2007 a 2011, e à existência de erro de fato ou de direito.

Dessa forma, verifica-se que o agravo regimental traz alegações que constituem inadmissível inovação recursal, por não terem sido suscitadas oportunamente no recurso extraordinário. Confira-se a jurisprudência pací-fica desta Corte:

“DIREITO ELEITORAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL – PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PE-RÍODO VEDADO – QUESTÃO RELATIVA A PRESSUPOSTOS DE ADMIS-SIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL – INOVAÇÃO RECUR-SAL – INADMISSIBILIDADE – 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de repercussão geral da questão relativa ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais, por restringir-se a tema infraconstitu-cional (RE 598.365, Rel. Min. Ayres Britto). 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, se a matéria não foi suscitada pelo recorrente no recurso extraordinário, não pode ser aduzida em recurso subsequente. Precedentes. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 929.255 ED, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., DJe de 10.10.2016)

“Embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Inovação recursal. Matéria não ventilada no recurso extraordinário. Pre-clusão. 4. Matéria de ordem pública. Ausência de prequestionamento. Não interposição de embargos de declaração. Súmula nº 356 do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 937.975-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe de 14.03.2016)

Por fim, no tocante à alegada violação do princípio da legalidade tri-butária, previsto no art. 150, I, da Constituição, pela revisão do lançamento do IPTU ter sido considerada ilegal, verifico que se trata de alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em re-curso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infracons-titucional para aferir sua ocorrência (CTN e Leis Municipais de Londrina nºs 4.591/1990 e 8.672/2001). Aplicam-se as Súmulas nºs 280 e 636 do STF. Outrossim, a pretensão esbarra no óbice previsto na Súmula nº 279 do STF, por implicar em reexame dos fatos e provas nos quais se baseou o acórdão recorrido. Nesse sentido:


“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRA-VO – TRIBUTÁRIO – LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – REVISÃO – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – APLICAÇÃO DOS ARTS. 145, 146 E 149 DO CTN NO CASO CONCRETO – IDENTIFICAÇÃO DE ERRO DE FATO OU ERRO DE DIREI-TO – ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL – OFENSA REFLEXA – INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AU-TOS – SÚMULA Nº 279 DO STF – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 867.622-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe de 16.06.2015)

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestiona-mento. Ausência. IPTU. Lançamento de tributo. Base de cálculo. Erros de direito e de fato. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula nº 279/STF. 1. A matéria constitucional contida arts. 93, inciso IX, 146, inciso I, e 156 da Constituição carece do necessário prequestionamen-to, sendo certo que os dispositivos tidos por violados não foram objeto dos embargos de declaração opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. 2. Para acolher a pretensão recursal, se-ria necessário o reexame da legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional) bem como do conjunto fático e probatório dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário A afronta ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário. Incidência, ademais, da Súmula nº 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. 4. Deixo de ma-jorar os honorários advocatícios na forma do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que a parte agravada não apresentou contrarra-zões ao agravo regimental. (ARE 965.597-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª T., DJe de 21.10.2016)

Perfilhando o mesmo entendimento: ARE 900.362-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª T., DJe de 20.10.2015; ARE 930.017-AgR, Relª Min. Cármen Lúcia, 2ª T., DJe de 29.08.2016.

Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.

Por reconhecer a manifesta improcedência do agravo regimental, aplico multa no valor de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).

segundA turmA eXtrAto de AtA

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 986.150

Proced.: Paraná


Relator: Min. Ricardo Lewandowski

Agte.(s): Município de Londrina

Adv.(a/s): Procurador-Geral do Município de Londrina

Agdo.(a/s): Espólio de Peral Ferreira Pinto e Maria Helena Zenti Ferreira Pinto Representado por Peral Ferreira Pinto Junior

Adv.(a/s): Braulino Bueno Pereira (11365/PR)

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo re-gimental, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, Sessão Virtual de 03.02.2017 a 09.02.2017.

Composição: Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Edson Fachin.

Ravena Siqueira Secretária


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Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Recurso Especial nº 1.524.071 – RS (2015/0072279‑1)Relator: Ministro Gurgel de FariaAgravante: Fazenda NacionalAgravado: Alexandre Altenhofen PazziniAdvogado: José Ricardo Margutti e outro(s) – RS029983

ementA

PROCESSUAL CIvIL E TRIbUTáRIO – PROgRAMA DE PARCELAMENTO – DESISTÊNCIA DA AÇÃO – HONORáRIOS ADvOCATíCIOS – NÃO CAbIMENTO – LEgISLAÇÃO SUPERvENIENTE –

PROCESSOS EM CURSO – APLICAÇÃO

1. O Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fun-damento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de mar-ço de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela juris-prudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo nº 2).

2. “Incabível a condenação em honorários advocatícios quando o sujeito passivo da relação tributária desiste da ação, renunciando ao direito sobre o qual se funda a ação, após 10.07.2014, para fazer jus aos benefícios concedidos pela Lei nº 11.941/2009, bem como nos casos em que não houve pagamento dessa verba, nos termos do art. 38, parágrafo único, II, da Lei nº 13.043/2014, aplicável aos processos em curso, por força do art. 462 do Código de Processo Civil” (REsp 1516026/PR, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., DJe 29.10.2015).

3. Hipótese em que, apesar do pedido de desistência da presente ação ser anterior a 10.07.2014, os honorários advocatícios não foram adimplidos, de modo que não são devidos, nos termos do art. 38, parágrafo único, II, da Lei nº 13.043/2014.

4. Agravo regimental desprovido.


AcÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribu-nal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 15 de dezembro de 2016 (data do Julgamento).

Ministro Gurgel de Faria Relator

relAtÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto pela União (Fazenda Nacio-nal) contra a decisão de e-STJ fls. 288/291, proferida pela Presidência desta Corte de Justiça, que negou seguimento ao recurso especial.

A agravante sustenta, em síntese, que a exclusão da verba honorária, conforme prevista no art. 38 da Lei nº 13.043/2014, somente seria possível nos pedidos de desistência e renúncia protocolados a partir de 10.07.2014, sendo que, no caso dos autos, esse ocorreu em 05.11.2013 (e-STJ fls. 295/296).

É o relatório.

voto


Não obstante os argumentos expendidos pela agravante, a decisão agravada não merece reforma.

Há de se registrar que o Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilida-de na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela juris-prudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo nº 2).


Consoante anteriormente explicitado, a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 633, vinculado ao Recurso Especial Repetitivo nº 1.353.826/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 17.10.2013), processado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, consolidou entendimento no sentido de que o art. 6º, § 1º, da Lei nº 11.941/2009, só dispensou dos honorários advocatícios o sujeito passivo que desistir de ação ou renunciar ao direito em demanda na qual se requer o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão em outros parcelamen-tos, nos termos do acórdão assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RENÚNCIA AO DIREITO OU DE-SISTÊNCIA DA AÇÃO – REGIME INSTITUÍDO PELA LEI Nº 11.941/2009 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO NAS HIPÓTESES NÃO ALCANÇADAS PELO ART. 6º, § 1º – INTERPRETAÇÃO ESTRITA – PRECE-DENTES DA CORTE ESPECIAL E DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO

1. Cuida-se, na origem, de Ação Declaratória ajuizada contra a União com a finalidade de discutir a existência de créditos de IRPJ e CSSL constituídos mediante Auto de Infração.

2. A controvérsia remanescente diz respeito à legalidade da imposição de honorários advocatícios de sucumbência à parte que renuncia ao direito ou desiste da ação, na forma do art. 6º, § 1º, da Lei nº 11.941/2009, para os fins de aderir ao regime facilitado de quitação tributária instituído por esse diploma legal.

3. O art. 6º, § 1º, da Lei nº 11.941, de 2009, só dispensou dos honorários advocatícios o sujeito passivo que desistir de ação ou renunciar ao direito em demanda na qual se requer “o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão em outros parcelamentos”. Nos demais casos, à míngua de dispo-sição legal em sentido contrário, aplica-se a regra geral do art. 26 do CPC. Precedentes do STJ.

4. Ressalte-se que a orientação da Súmula nº 168/TFR (“O encargo de 20%, do Decreto-Lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”) não pode ser ampliada, pois tem aplicação específica às hipó-teses de Embargos à Execução Fiscal da União, em que o encargo de 20% do Decreto-Lei nº 1.025/1969 compõe a dívida (REsp 1.143.320/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe 21.05.2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).

5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8/2008 do STJ.

Todavia, sobreveio a edição da Lei nº 13.043/2014, que vem sendo aplicada por ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte


a fim de afastar, em quaisquer casos, a condenação em honorários de su-cumbência quando há desistência ou renúncia ao direito em que se funda a ação para fins de adesão ao parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009, conforme se extrai dos acórdãos assim ementados:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – ADESÃO À PROGRAMA DE PAR-CELAMENTO – LEI Nº 11.941/2009 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NÃO CABIMENTO – ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DA LEI Nº 13.043/2014

1. Nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei nº 11.941/2009, a dispensa de hono-rários advocatícios, no caso de desistência de ação por adesão ao programa de parcelamento especial, só ocorrerá em duas hipóteses, quais sejam: a) no restabelecimento de parcelamento anteriormente aderido; e b) reinclusão em outros parcelamentos.

2. A Medida Provisória nº 651/2014, convertida na Lei nº 13.043/2014, em seu art. 38, excluiu, em quaisquer casos, a condenação em honorários advocatícios do aderente ao programa de parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009, Lei nº 12.865/2013 e Lei nº 12.996/2014.

3. O referido artigo aplica-se apenas aos pedidos de desistência e renúncia protocolados a partir de 10 de julho de 2014 ou aqueles protocolados ante-riormente cujos honorários advocatícios ainda não foram pagos.

4. Hipótese em que, apesar do pedido de desistência da presente ação ser anterior a 10 de julho de 2014, os honorários advocatícios não foram adim-plidos. Logo, não serão devidos nos termos do art. 38, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 13.043/2014.

Agravo regimental provido. (AgRg-REsp 1522168/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 21.05.2015, DJe 29.05.2015)

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO – ADESÃO AO PARCELAMENTO PREVISTO NA LEI Nº 11.941/2009 – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NÃO CABIMENTO – LEI Nº 13.043/2014 – LEGISLAÇÃO SUPERVENIEN-TE APLICÁVEL AOS PROCESSOS EM CURSO – ART. 462 DO CPC

I – Incabível a condenação em honorários advocatícios quando o sujeito passivo da relação tributária desiste da ação, renunciando ao direito sobre o qual se funda a ação, após 10.07.2014, para fazer jus aos benefícios con-cedidos pela Lei nº 11.941/2009, bem como nos casos em que não houve pagamento dessa verba, nos termos do art. 38, parágrafo único, II, da Lei nº 13.043/2014, aplicável aos processos em curso, por força do art. 462 do Código de Processo Civil.


II – Recurso Especial improvido. (REsp 1516026/PR, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., Julgado em 13.10.2015, DJe 29.10.2015)

Na hipótese dos autos, apesar do pedido de desistência da presente ação ser anterior a 10.07.2014, os honorários advocatícios não foram adim-plidos. Por conseguinte, não são devidos, nos termos do art. 38, parágrafo único, II, da Lei nº 13.043/2014.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

certidão de julgAmento primeirA turmA

Número Registro: 2015/0072279-1

Processo eletrônico AgRg-REsp 1.524.071/RS

Números Origem: 200971050006960 200971050033872 4200904000461791 50002937220114047105 50002945720114047105 RS-200971050006960 RS-200971050033872 RS-50002937220114047105 RS-50002945720114047105 TRF4-200904000461791

Pauta: 15.12.2016 Julgado: 15.12.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Fonseca da Silva

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AutuAção

Recorrente: Fazenda Nacional

Recorrido: Alexandre Altenhofen Pazzini

Advogado: José Ricardo Margutti e outro(s) – RS029983

Assunto: Direito tributário – Contribuições – Contribuições previdenciárias

AgrAvo regimentAl

Agravante: Fazenda Nacional

Agravado: Alexandre Altenhofen Pazzini

Advogado: José Ricardo Margutti e outro(s) – RS029983


certidão

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Minis-tro Relator.


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Superior Tribunal de JustiçaAgInt no Recurso em Mandado de Segurança nº 44.277 – PR (2013/0378024‑4)Relator: Ministro Gurgel de FariaAgravante: Estado do ParanáProcurador: Gustavo Henrique Ramos Fadda e outro(s) – PR061985Agravado: Floripes Bacarin GesualdoAdvogados: Marcio Luiz Blazius – PR031478

Cerino Lorenzetti – PR039974 Luana Lora Blazius – PR070740 Fabiana China Lorenzetti – PR069752

ementAADMINISTRATIvO E TRIbUTáRIO – COMPENSAÇÃO DE DébITOS DE ITCMD COM PRECATóRIO – ESTADO DO PARANá – AUTORIZAÇÃO LEgAL – POSSIbILIDADE

1. À luz do art. 170 do CTN, caso haja autorização em lei estadual para a realização do procedimento compensatório de débitos com créditos de precatórios, nas condições nela previstas, a sistemática de pagamento de precatórios instituída pela EC 62/2009 não é empeci-lho para o encontro de contas.

2. A possibilidade de extinção do crédito tributário por meio da compensação, opção do legislador estadual, não se assemelha (i) ao pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação, (ii) àquele realizado por acordo direto com os credores nem (iii) ao poder liberatório do pagamento de tributos dos precatórios vencidos.

3. Hipótese em que o recurso ordinário fora provido para determinar o julgamento de mérito do mandamus, visto que o Tribunal de Justiça o extinguira, com base no art. 267, VI, do CPC/1973, ao fundamento de que a EC 62/2009 teria revogado a legislação estadual.

4. Agravo interno desprovido.

AcÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de


Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 14 de fevereiro de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Gurgel de Faria Relator

relAtÓrio


Trata-se de agravo interno do Estado do Paraná contra decisão que, com apoio em pacífico entendimento jurisprudencial, deu provimento ao recurso ordinário de Floripes Bacarin Gesualdo para, reconhecendo a pos-sibilidade, no âmbito do Estado do Paraná, do pleito administrativo de com-pensação de créditos de precatórios com débitos de ITCMD, determinar ao Tribunal de Justiça o julgamento do mandamus, o qual fora extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC/1973.

O agravante sustenta, em síntese (e-STJ fls. 370/371):

[...] ao contrário do que entendeu a decisão agravada, a EC 62/2009 – cujos efeitos ainda são produzidos (em razão da modulação da decisão do STF) – retirou o suporte de validade que detinha a Lei estadual nº 14.470/2004.

Referida norma local autorizava a compensação de débito tributário com créditos de precatórios.

Entretanto, a partir da adoção do regime preconizado pela EC 62/2009 todos os precatórios, inclusive os parcelados sob a égide do art. 33 ou do art. 78 do ADCT, começaram a sofrer os efeitos do novo regime e nele ingressaram para serem quitados na forma e nos prazos nele previstos, não sendo ad-missível argumentar pela coexistência com outros sistemas de quitação de precatórios, como entendeu a decisão agravada.

Os regimes são incompatíveis.

A compensação pretendida pelo impetrante, tal qual o pagamento do preca-tório, como forma de extinção da obrigação que é, deve fiel obediência ao Texto Constitucional, quando disciplina a sistemática dos precatórios.

Não sendo assim, haverá verdadeira burla ao sistema de pagamento de pre-catórios em ordem cronológica.


Não se pode optar pela prevalência da norma estadual em face da previ-são constitucional, sob pena de se promover uma verdadeira subversão do ordenamento jurídico pátrio, desrespeitando normas básicas de solução de conflito de normas e desrespeitando a força normativa da Constituição.

Todos os precatórios, vencidos e vincendos, alimentares ou comuns, parce-lados ou não, emanados da justiça comum, federal ou trabalhista, sem distin-ção, ingressaram, por força da edição da EC 62/2009, no novo regime transi-tório por ela criado, sendo sepultada assim a aplicação das regras anteriores.

Impugnação apresentada pelo particular, na qual defende a não apli-cação das normas da Emenda Constitucional nº 62/2009 na hipótese de o ente federado, por meio de lei, autorizar a compensação de precatório com débitos de ITCMD (e-STJ fls. 379/391).

É o relatório.

voto


A tese recursal não convence.

À luz do art. 170 do CTN, caso haja autorização em lei estadual para a realização do procedimento compensatório de débitos com créditos de precatórios, nas condições nela previstas, a sistemática de pagamento de precatórios instituída pela EC 62/2009 não é empecilho para o encontro de contas.

A possibilidade de extinção do crédito tributário por meio da com-pensação, opção do legislador estadual, não se assemelha (i) ao pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação, (ii) àquele realizado por acordo direto com os credores nem (iii) ao poder liberatório do paga-mento de tributos dos precatórios vencidos.

A propósito da matéria, cumpre destacar que esta Corte Superior tem externado pacificamente a possibilidade do pleito administrativo de com-pensação de créditos de precatório com débitos de ITCMD, no Estado do Paraná. Vide:

TRIBUTÁRIO – RECURSO FUNDADO NO CPC/1973 – ITCMD – COM-PENSAÇÃO COM PRECATÓRIO ALIMENTAR – POSSIBILIDADE – EN-CONTRO DE CONTAS AUTORIZADO POR LEI LOCAL ESPECÍFICA (LEI Nº 14.470/2004) – PRECEDENTES


1. As Turmas de Direito Público deste STJ firmaram a compreensão de que “a Lei paranaense nº 14.470/2004 autoriza a compensação de débito de Im-posto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) com crédito de pre-catório alimentar cedido por terceiro” (RMS 43.617/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 16.10.2013). Nesse sentido: RMS 48.760/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 18.12.2015.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-RMS 44.281/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 22.09.2016, DJe 04.10.2016)

TRIBUTÁRIO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURAN-ÇA – COMPENSAÇÃO DE ITCMD COM PRECATÓRIO ALIMENTAR – EC 62/2009 – FUNDAMENTO INSUFICIENTE PARA A NEGATIVA DO PE-DIDO – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF – PRE-VISÃO LEGAL – LEI ESTADUAL Nº 14.470/2004 – ART. 170 DO CTN – PRE-CEDENTE – RMS 43.617/PR

1. A declaração de inconstitucionalidade da EC 62/2009 pelo STF, nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, impede que se use esse fundamento para negar pre-tensões compensatórias de tributo com precatório quando existe lei estadual autorizativa.

2. Ressalte-se que o pedido não se embasa no poder liberatório para paga-mento de tributos de precatório vencido e não pago, previsto no art. 78, § 2º, do ADCT, mas, sim, em Lei Estadual específica fundada no art. 170 do CTN.

3. Existindo lei especial, não há porque indeferir o pedido compensatório, utilizando-se como fundamento a referida emenda já declarada inconstitu-cional.

4. “A Lei paranaense nº 14.470/2004 autoriza a compensação de débito de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) com crédito de precatório alimentar cedido por terceiro”. RMS 43.617/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 03.10.2013, DJe 16.10.2013. Prece-dente idêntico.

Recurso ordinário provido.

(RMS 48.760/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 01.12.2015, DJe 18.12.2015)

TRIBUTÁRIO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – COMPENSAÇÃO COM PRECATÓRIO ALIMENTAR – POSSIBILI-DADE – ENCONTRO DE CONTAS AUTORIZADO POR LEI LOCAL ESPECÍ-FICA – ART. 170 DO CTN


1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra decisão que indeferiu pedido de compensação, ao fundamento de que a EC 62/2009 derrogou os regimes especiais dos arts. 33 e 78 do ADCT.

2. O advento da EC 62/2009 não constitui fundamento jurídico válido para indeferir esse pedido de compensação, pois a pretensão mandamental não se respalda no poder liberatório para pagamento de tributos de precatório vencido e não pago, previsto no art. 78, § 2º, do ADCT, mas, sim, em lei local específica que permite o encontro de contas pretendido, nos termos do art. 170 do CTN.

3. A Lei paranaense nº 14.470/2004 autoriza a compensação de débito de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) com crédito de precatório alimentar cedido por terceiro.

4. Recurso ordinário provido.

(RMS 43.617/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 03.10.2013, DJe 16.10.2013)

Na hipótese dos autos, o recurso ordinário fora provido para determi-nar o julgamento de mérito do mandamus, visto que o Tribunal de Justiça o extinguira, com base no art. 267, VI, do CPC/1973, ao fundamento de que a EC 62/2009 teria revogado a legislação estadual.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.


Número Registro: 2013/0378024-4 Processo Eletrônico AgInt-RMS 44.277/PR

Números Origem: 108781992 1087892 5112005 798912800 798912806

Pauta: 14.02.2017 Julgado: 14.02.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria


Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Denise Vinci Tulio


AutuAção

Recorrente: Floripes Bacarin Gesualdo


Advogados: Marcio Luiz Blazius – PR031478 Cerino Lorenzetti – PR039974 Luana Lora Blazius – PR070740 Fabiana China Lorenzetti – PR069752

Recorrido: Estado do Paraná

Procurador: Gustavo Henrique Ramos Fadda e outro(s) – PR061985

Assunto: Direito tributário – Impostos – ITCD – Imposto de Transmissão Causa Mortis

AgrAvo interno

Agravante: Estado do Paraná

Procurador: Gustavo Henrique Ramos Fadda e outro(s) – PR061985

Agravado : Floripes Bacarin Gesualdo

Advogados: Marcio Luiz Blazius – PR031478 Cerino Lorenzetti – PR039974 Luana Lora Blazius – PR070740 Fabiana China Lorenzetti – PR069752

certidão


A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Minis-tro Relator.


13180

Superior Tribunal de JustiçaAgInt‑EDcl no Recurso Especial nº 1.156.563 – SP (2009/0197893‑8)Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia FilhoAgravante: Município de CatanduvaProcurador: Guilherme S. A. Figueiredo e outro(s) – SP150592Agravado: Metrópole Engenharia e Comércio Ltda.Advogados: Pascoal Belotti Neto e outro(s) – SP054914

Murilo Henrique Miranda Belotti e outro(s) – SP237635

ementA

AgRAvO INTERNO NO AgRAvO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIvIL E TRIbUTáRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIvIL – CONTRIbUINTE DE bOA-Fé – PRáTICA REITERADA DE ATOS PELA ADMINISTRAÇÃO – EXCLUSÃO DE MULTA, jUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETáRIA – INTELIgÊNCIA DO ART. 100, INC. III, PARág. ÚNICO DO CTN – AgRAvO INTERNO DO

MUNICíPIO DE CATANDUvA DESPROvIDO

1. Segundo a regra prevista no parág. único do art. 100 do CTN, não pode o contribuinte de boa-fé, que se pautou na prática fiscal anterior-mente reconhecida válida pela fiscalização tributária, ser penalizado com a cobrança de juros de mora, multa e correção monetária do tributo. A propósito, citam-se os seguintes julgados: REsp 162.616/CE, Rel. Min. José Delgado, DJ 15.06.1998; REsp 887.145/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 08.11.2007; REsp 98.703/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 03.08.1998.

2. Na hipótese dos autos, conforme constou na sentença de fls. 381/386, as empresas do Município de Catanduva/SP pertencentes ao ramo da construção civil recolhiam o ISS sobre 40% do faturamen-to, eis que presumido, pelo Município, no arbitramento, que os 60% restantes diziam respeito ao custo de material empregado na mão de obra, motivo pelo qual o Fisco não poderia adotar novo critério jurí-dico para revisão do lançamento, penalizando o contribuinte com a incidência dos juros, da correção monetária, ou qualquer penalidade.

3. Agravo Interno do Município de Catanduva/SP desprovido.


AcÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília/DF, 14 de fevereiro de 2017 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho Ministro Relator

relAtÓrio

1. Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Município de Catanduva/SP contra decisão monocrática de minha lavra que deu parcial provimento ao Recurso Especial de iniciativa de Metrópole Engenharia e Comércio Ltda., nos termos da seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DE BOA-FÉ – PRÁTICA REITERADA DE ATOS PELA AD-MINISTRAÇÃO – EXCLUSÃO DE MULTA, JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 100, INC. III, PARÁG. ÚNICO DO CTN – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO (fl. 677).

2. Na oportunidade, reformou-se parcialmente o acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DE BOA-FÉ – PRÁTICA REITERADA DE ATOS PELA AD-MINISTRAÇÃO – EXCLUSÃO DE MULTA, JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 100, INC. III, PARÁG. ÚNICO DO CTN – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO (fl. 677).

3. Em suas razões, o agravante assevera, em síntese, que:

a r. decisão agravada peca quando reconhece que a agravada se pautou na prática fiscal anteriormente reconhecida válida pela fiscalização tributária, porquanto não havia tal prática fiscal. Tanto que nos documentos carreados aos autos com a petição de fls. 143/160 destes autos, verifica-se que em ca-


sos de arbitramento para cobrança do ISSQN foram consideradas como base de cálculos os percentuais de 60% e 50% do valor das notas fiscais emitidas, sendo 40% e 50%, respectivamente, referente ao material empregado. Trata--se de prova documental acerca da atuação do Fisco Municipal.

Acaso houve a prática defendida pela agravada nestes autos os agentes fis-cais de tributo adotariam o percentual 40/60. (fls. 704/705)

4. Requer a reconsideração da decisão agravada, ou seja o feito sub-metido a julgamento do órgão colegiado.

5. Às fls. 710/712, a parte agravada apresentou impugnação, postu-lando pela manutenção da decisão hostilizada.

6. É o relatório.

votoAgRAvO INTERNO NO AgRAvO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIvIL E TRIbUTáRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIvIL – CONTRIbUINTE DE bOA-Fé – PRáTICA REITERADA DE ATOS PELA ADMINISTRAÇÃO – EXCLUSÃO DE MULTA, jUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETáRIA – INTELIgÊNCIA DO ART. 100, INC. III, PARág. ÚNICO DO CTN – AgRAvO INTERNO DO MUNICíPIO DE CATANDUvA DESPROvIDO

1. Segundo a regra prevista no parág. único do art. 100 do CTN, não pode o contribuinte de boa-fé, que se pautou na prática fiscal anteriormente reconhecida válida pela fiscalização tributária, ser penalizado com a cobrança de juros de mora, multa e correção monetária do tributo. A propósito, citam-se os seguintes julgados: REsp. 162.616/CE, Rel. Min. José Delgado, DJ 15.06.1998; REsp 887.145/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 08.11.2007; REsp 98.703/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 03.08.1998.

2. Na hipótese dos autos, conforme constou na sentença de fls. 381/386, as empresas do Município de Catanduva/SP pertencentes ao ramo da construção civil recolhiam o ISS sobre 40% do faturamen-to, eis que presumido, pelo Município, no arbitramento, que os 60% restantes diziam respeito ao custo de material empregado na mão de obra, motivo pelo qual o Fisco não poderia adotar novo critério jurí-dico para revisão do lançamento, penalizando o contribuinte com a incidência dos juros, da correção monetária, ou qualquer penalidade.

3. Agravo Interno do Município de Catanduva/SP desprovido.


1. Em que pese à combatida argumentação, a parte ora agravante não trouxe fundamentos robustos e hábeis a desconstituir o decisum agravado.

2. Consoante já exposto na decisão agravada, o acórdão de origem infringiu o disposto no art. 100, inc. III, parág. único do CTN.

3. A leitura atenta dos autos revela que a autora ajuizou Ação Anu-latória de Débito Fiscal em face do Município de Catanduva/SP, sendo o pedido inicial relativo à anulação do lançamento fiscal do ISSQN, ao ar-gumento de que as empresas locais pertencentes ao ramo da construção civil recolhiam o ISS sobre 40% do faturamento, eis que presumido, pelo Município, no arbitramento, que os 60% restantes diziam respeito ao cus-to de material empregado na mão de obra (fl. 9), motivo pelo qual o Fis-co não poderia adotar novo critério jurídico para revisão do lançamento, como também não poderia penalizar o contribuinte, consoante preceitua o art. 100, parág. único do CTN.

4. Por sentença de fls. 381/386, reconheceu-se que, consoante pro-va dos autos, a praxe era realmente de aplicação dos chamados 40-60%, julgando-se procedente o pedido, a fim de declarar a nulidade do lança-mento fiscal posto em auto de infração de imposição de multa. Por sua vez, o Tribunal Paulista deu provimento à Apelação do Município e reformou a sentença diante da inexistência de lei que estipule a base de cálculo do ISS em 40% do faturamento. E, em sede de Aclaratórios, esclareceu que a exclusão autorizada pelo art. 100 do CTN somente se aplica quando as práticas reiteradas da autoridade administrativa decorrem da inexistência de lei, o que não é o caso. (fl. 463).

5. Ao manter a incidência dos consectários legais, o Tribunal de ori-gem dissentiu do entendimento predominante nesta Corte Superior de que, segundo a regra prevista no parág. único do art. 100 do CTN, não pode o contribuinte de boa-fé, que se pautou na prática fiscal anteriormente reco-nhecida válida pela fiscalização tributária, ser penalizado com a cobrança de juros de mora, multa e correção monetária do tributo. A propósito, citam--se os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO – PRÁTICA REITERADA DE ATOS PELA ADMINISTRAÇÃO – PENALIDADE INAPLICÁVEL – INTELIGÊNCIA DO ART. 100, INC. III, PAR. ÚNICO, DO CTN – 1. RESTANDO CONFIGURADA A PRÁTICA CONS-TANTE DE ATOS PELA ADMINISTRAÇÃO, HÁ DE SE APLICAR O PRECEITO INSCULPIDO NO ART. 100, III, PAR. ÚNICO, DO CTN, QUE EXCLUI O CONTRIBUINTE DA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES, DA COBRANÇA DE JUROS DE MORA E A ATUALIZAÇÃO DO VALOR MONETÁRIO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO


2. Recurso improvido. (REsp 162.616/CE, Rel. Min. José Delgado, DJ 15.06.1998)

² ² ²

TRIBUTÁRIO – INSUMOS – DRAWBACK – EXPORTAÇÃO NÃO REALIZA-DA – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA COM MULTA DE MORA, JUROS E COR-REÇÃO MONETÁRIA – ARTS. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, E 146, AMBOS DO CTN – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA – SÚMULA Nº 211/STJ – ACÓRDÃO RECORRIDO – FUNDAMENTO INATACADO – SÚMULA Nº 283/STF

1. Tendo o contribuinte notificado a Cacex, dentro do prazo previsto na le-gislação tributária, de que não poderia cumprir o plano de exportação, nos termos da Portaria MF nº 36/1982, cabia-lhe apenas calcular o imposto com aplicação de juros e correção monetária até a data da notificação, como ocorreu. Descabe, assim, ser apenado com o pagamento de juros, além do prazo previsto no ato normativo.

2. O art. 100, parágrafo único, do CTN afasta não apenas a incidência de juros e correção monetária, mas também a aplicação de qualquer penalidade quando cumpridas as normas complementares referidas nos seus incisos I a IV.

3. Vencido o Relator, quanto ao conhecimento de ambos os recursos, por entender que seria caso de incidência da Súmula nº 211/STJ (contribuinte) e Súmula nº 283/STF (Fazenda Nacional).

4. Recurso especial da contribuinte provido. Recurso especial da Fa-zenda Nacional não provido. (REsp 887.145/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 08.11.2007)

² ² ²

TRIBUTÁRIO – PRÁTICAS ADMINISTRATIVAS – SE O CONTRIBUINTE RE-COLHEU O TRIBUTO A BASE DE PRÁTICA ADMINISTRATIVA ADOTADA PELO FISCO, EVENTUAIS DIFERENÇAS DEVIDAS SÓ PODEM SER EXIGI-DAS SEM JUROS DE MORA E SEM ATUALIZAÇÃO DO VALOR MONE-TÁRIO DA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO (CTN, ART. 100, III C/C PAR. ÚNICO) – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE. (REsp 98.703/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 03.08.1998)

6. Assim, enquadrando-se a hipótese dos autos na norma comple-mentar prevista no inciso III do art. 100 do CTN, afasta incidência dos juros, da correção monetária, assim como de qualquer penalidade, consoante pre-visão do parág. único do referido dispositivo legal.

7. Pelas razões expostas, nega-se provimento ao Agravo Interno regu-larmente interposto pelo Município de Catanduva/SP.


8. É o voto.


Número Registro: 2009/0197893-8 AgInt-EDcl-REsp 1.156.563/SP

Números Origem: 200702222290 5634715 5634715300 5634715501 5634715702 67201998 672098

Pauta: 14.02.2017 Julgado: 14.02.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho


Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Denise Vinci Tulio


AutuAção

Recorrente: Metrópole Engenharia e Comércio Ltda.

Advogados: Pascoal Belotti Neto e outro(s) – SP054914 Murilo Henrique Miranda Belotti e outro(s) – SP237635

Recorrido: Município de Catanduva

Procurador: Guilherme S. A. Figueiredo e outro(s) – SP150592

Assunto: Direito tributário – Impostos – ISS – Imposto sobre Serviços

AgrAvo interno

Agravante: Município de Catanduva

Procurador: Guilherme S. A. Figueiredo e outro(s) – SP150592

Agravado: Metrópole Engenharia e Comércio Ltda.

Advogados: Pascoal Belotti Neto e outro(s) – SP054914 Murilo Henrique Miranda Belotti e outro(s) – SP237635

certidão


A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.


13181

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação Cível nº 0023640‑88.2015.4.01.3800/MG (d)Relator: Desembargador Federal Novély VilanovaRelatora Convocada: Juíza Federal Cristiane Pederzolli RentzschApelante: Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos – ANCTAdvogado: DF00028493 – Germano Cesar de Oliveira CardosoAdvogado: DF00040207 – Marcos Francisco da Silva BritoApelado: União (PFN)Procurador: PR00014823 – Cristina Luisa Hedler

PROCESSUAL CIvIL – MANDADO DE SEgURANÇA COLETIvO – ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONTRIbUINTES DE TRIbUTOS – IPI – REvENDA DE PRODUTOS IMPORTADOS – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AgIR

1. O STF no RE 573.232/SC firmou entendimento no sentido da des-necessidade da juntada de autorização expressa ou lista de filiados para a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade associativa. No entanto, a associação/impetrante deve ao menos comprovar, por ocasião do ajuizamento, que possui associados que podem ser atingidos pelo ato da autoridade cujos efeitos pretende sustar/desconstituir, de modo a caracterizar a utilidade e necessidade do provimento judicial.

2. Não há prova de que a impetrante tenha como associadas pessoas jurídicas sujeitas ao recolhimento o IPI incidente “na revenda de pro-dutos importados que não sofreram processo industrial” cuja inexigi-bilidade e compensação pretende obter. Inexiste, assim, interesse dos associados – apenas pessoas físicas, com domicílio em Brasília/DF: cinco advogados e uma administradora – na impetração do presente MSC.

3. Apelação da associação/impetrante desprovida.

AcÓrdão

A 8ª Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da im-petrante, nos termos do voto da relatora.

Brasília, 06.02.2017.


Cristiane Pederzolli Rentzsch Juíza Federal Relatora Convocada

relAtÓrio

Fls. 165-224: A impetrante apelou da sentença que denegou sem re-solução do mérito o mandado de segurança coletivo/MSC por ausência de interesse processual da associação para postular a inexigibilidade do IPI “na revenda de produtos importados que não sofreram processo industrial”, bem como a restituição/compensação do indébito (fls. 153-60).

Pediu a reforma do julgado, alegando em resumo: (i) a desnecessi-dade da apresentação da relação de associados e respectivas autorizações expressas; e (ii) sua legitimidade para a impetração, tendo em vista a pre-visão constante de seu estatuto. No mérito, a inexigibilidade do tributo em referência.

A União respondeu, postulando a manutenção da sentença recorrida (fls. 268-326). O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso (fls. 332-8).

FundAmentos do voto

O mandado de segurança coletivo é adequado para desobrigar os substituídos de entidade associativa de recolher contribuição social (preven-tivo) ou anular o respectivo lançamento (concessivo), sendo desnecessária a prova do recolhimento do tributo.

O Supremo Tribunal Federal no RE 573.232/SC firmou entendimento no sentido da desnecessidade da juntada de autorização expressa ou lista de filiados para a impetração de mandado de segurança coletivo por enti-dade associativa. No entanto, a associação/impetrante deve ao menos com-provar, por ocasião do ajuizamento, que possui associados que podem ser atingidos pelo ato da autoridade cujos efeitos pretende sustar/desconstituir, de modo a caracterizar a utilidade e necessidade do provimento judicial.

No caso, não há prova de que a impetrante tenha como associadas pessoas jurídicas sujeitas ao recolhimento o IPI incidente “na revenda de produtos importados que não sofreram processo industrial” cuja inexigibili-dade e compensação pretende obter. Inexiste, assim, interesse dos associa-dos – apenas pessoas físicas, com domicílio em Brasília/DF: cinco advoga-dos e uma administradora – na impetração do presente MSC.


Nesse sentido é a jurisprudência firmada por esta 8ª Turma em casos semelhantes:

AC 0081178-61.2014.4.01.3800/MG, Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, em 05.09.2016:

1. O mandado de segurança preventivo é cabível na hipótese em que de-monstrado o justo receio, de qualquer pessoa física ou jurídica, de vir a sofrer violação, de forma objetiva, atual e iminente, a direito líquido e certo, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009 (art. 5º, LXIX, da CF/1988).

2. A prova pré-constituída configura requisito essencial e indispensável à impetração de mandado de segurança, que tem o fim de proteger direito líquido e certo violado ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública.

3. Não é exigida da associação, em mandado de segurança coletivo, a jun-tada de autorização expressa ou da apresentação de listas de filiados (RE 573.232/SC). O exercício da jurisdição, contudo, deve sempre levar em con-ta a utilidade do provimento judicial, haja vista que a utilidade prática do provimento buscado é requisito para a caracterização do interesse da parte.

4. Não comprovado que seus associados estão sujeitos ao recolhimento das contribuições em analise, falece à impetrante o interesse na exclusão da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins relativos a produtos e serviços importados.

AC 0016253-53.2014.4.01.3801/MG, Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa, em 18.09.2015:

1. Não foi juntada com a inicial pela Associação impetrante nenhuma prova de que tenha como associada alguma pessoa jurídica. Ao contrário, vê-se dos autos que ela apenas tem pessoas físicas como associadas. Assim, não há qualquer utilidade ou necessidade no provimento judicial que objetiva a declaração de inexigibilidade do PIS e da Cofins com a inclusão em suas bases de cálculo do ICMS e do ISS, na medida em que apenas pessoas ju-rídicas, e não pessoas físicas, realizam os fatos geradores próprios dessas contribuições.

2. Tratando-se de mandado de segurança coletivo, não se exige, a teor do art. 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, a juntada aos autos de autoriza-ções individuais dos associados ou mesmo de lista com os nomes respecti-vos, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 573.232/SC. Entretanto, para análise da utilidade e necessidade da tutela jurisdicional, é mister que a Associação comprove, por ocasião da propositura da ação, ao menos, que possui nos seus quadros associados que, ainda que potencial-mente, possam ser atingidos pelo ato de autoridade cujos efeitos pretende sustar ou desconstituir.


O caso é, portanto, de denegação da segurança sem resolução do mérito por ausência de interesse processual (art. 485/VI do NCPC e art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009).

dispositivo

Nego provimento à apelação da associação/impetrante.

Brasília, 06.02.2017.

Cristiane Pederzolli Rentzsch Juíza Federal Relatora Convocada

triBunAl regionAl FederAl dA 1ª região secretAriA judiciÁriA

2ª Sessão Ordinária do(a) Oitava Turma

Pauta de: 06.02.2017 Julgado em: 06.02.2017

Ap 0023640-88.2015.4.01.3800/MG

Relatora: Exma. Sra. Juíza Federal Cristiane Pederzolli Rentzsch (Conv.)

Juiz(a) Convocado(a) conforme Ato Presi nº 1335, de 15.12.2016

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Luiz Francisco Fernando de Souza

Secretário(a): Marcela da Paixão Melo

Apte.: Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos – ANCT

Adv.: Germano Cesar de Oliveira Cardoso

Adv.: Marcos Francisco da Silva Brito

Apdo.: Fazenda Nacional

Procur.: Cristina Luisa Hedler

Nº de Origem: 236408820154013800 Vara: 7ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MG

sustentAção orAl certidão

Certifico que a(o) egrégia(o) Oitava Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:


A Turma, à unanimidade, negou provimento à Apelação da Impetrante, nos termos do voto da Relatora.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Fede-ral Marcos Augusto de Sousa e Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso. Ausente, por motivo de férias, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Novély Vilanova.

Brasília, 6 de fevereiro de 2017.

Marcela da Paixão Melo Secretário(a)


13182

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoApelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0041418‑26.2012.4.02.5101 (2012.51.01.041418‑6)Relator: Desembargadora Federal Nizete Lobato CarmoApelante: Schlumberger Serviços de Petróleo Ltda.Advogado: Marciano Jose Ferreira da Silva e outroApelado: União Federal/Fazenda NacionalProcurador: Procurador da Fazenda NacionalOrigem: 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00414182620124025101)

ementADIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO ADMINISTRATIvO – CPC/1973 – APELAÇÃO – RECEITA FEDERAL – DESPACHO ADUANEIRO – IMPORTAÇÃO – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – PRAZO DEFINIDO EM PORTARIA – POSSIbILIDADE – DESEMbARAÇO CONDICIONADO A PAgAMENTO DE MULTA – IMPOSSIbILIDADE – SÚMULA Nº 323 DO STF

1. Confirma-se a sentença que negou a restituição de multa aplicada pela Alfândega da Receita Federal no Porto de Salvador, pelo des-cumprimento de prazo para envio da documentação necessária ao despacho aduaneiro de importação, nos termos do art. 5º, § 1º, III, da Portaria ALF/SDR nº 18/2010.

2. A competência normativa do inspetor da Receita Federal, nas ativi-dades aduaneiras de importação, insere-se no poder regulamentar do Órgão, atribuído pelo art. 26 da IN SRF 680/2006. Precedente do STJ.

3. A Lei nº 10.833/2003, art. 70, obriga o importador a manter em boa guarda e a apresentar, quando exigidos, os documentos relativos às transações que realizar, estabelecendo sanção em caso de descumpri-mento. Feita a importação pelo canal de conferência aduaneiro ama-relo, submete-se o importador a exame documental das mercadorias. Aplicação do art. 21, II, da Instrução Normativa SRF nº 680/2006.

4. É legal a Portaria que estabeleceu prazo para apresentação da do-cumentação aduaneira – até o dia útil seguinte ao da seleção para conferência aduaneira – necessária ao despacho de importação, visto a exigência do art. 70, da Lei nº 10.833/2003, não podendo o im-portador prolongar indefinidamente sua obrigação, em prejuízo da


administração alfandegária e de despachos aduaneiros pendentes de análise.

5. Não pode a Autoridade condicionar o prosseguimento do despa-cho de importação ao pagamento da multa; a Súmula nº 323/STF veda a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para paga-mento de tributos. A sociedade apelante, porém, não trouxe provas da alegada retenção, e ainda que tenha ocorrido, não caberia resti-tuição da multa aplicada em conformidade com a IN SRF 680/2006 e com a Lei nº 10.833/2003, pela inobservância do prazo determinado na Portaria ALF/SDR nº 18/2010 para a apresentação da documenta-ção solicitada.

6. Apelação desprovida.

AcÓrdão

Decide a Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do voto da Relatora.

Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2017.

Assinado eletronicamente (Lei nº 11.419/2006) Nizete Antônia Lobato Rodrigues Carmo Desembargadora Federal

relAtÓrio

Schlumberger Serviços de Petróleo apela1 da sentença2 que lhe negou a restituição da multa aplicada pela Alfândega da Receita Federal no Porto de Salvador, em razão do descumprimento do prazo para envio da docu-mentação necessária ao despacho aduaneiro de importação, nos termos do art. 5º, § 1º, III, da Portaria ALF/SDR nº 18/20103. Condenou, ainda, a autora em honorários de 10% do valor da causa.

1 Apelação – Fls. 144/153.

2 Sentença – Fls. 140/142.

3 Art. 5º O importador deverá apresentar à RFB o extrato da declaração de importação e seus documentos instrutivos, até o dia útil seguinte ao da seleção para conferência aduaneira, na forma prevista nos arts. 18 e 19 da Instrução Normativa SRF nº 680, de 2006, e de acordo com as normas complementares estabelecidas pela ALF/SDR/Sadad.

§ 1º Na hipótese de inadimplemento do prazo estabelecido no caput, serão adotados os seguintes procedimentos: [...]


Entende que a multa aplicada é ilegal, pois foram cumpridas as de-terminações da IN SRF 680/2006, que disciplina o despacho aduaneiro de importação e não estipula prazo para entrega da documentação instrutiva do despacho, não podendo a Portaria ALF/SDR nº 18/2010 fazê-lo. Ainda que se admita aplicação da multa, não poderia ela ser fundamentada no art. 70, II, b, item 1, da Lei nº 10.833/20034, que não se aplica à hipótese.

Por fim, ter condicionado o recolhimento da multa ao desembaraço aduaneiro da carga retirou-lhe o direito de impugnar a exação, violando o devido processo legal.

Em contrarrazões5, a União reafirma a legalidade da multa, vez que a Portaria ALF/SDR nº 18/2010 apenas disciplina o prazo para apresentação dos documentos instrutivos dos despachos aduaneiros, tendo como funda-mentação legal o art. 70 da Lei nº 10.833/2003.

O Procurador Regional Artur de Brito Gueiros Souza não opinou6.

É o relatório.


voto

Conheço da apelação, mantendo a sentença, de maio/2015, obser-vando as diretrizes dos arts. 14 e 1.046 do CPC/2015, e a teoria do isola-mento dos atos processuais7-8.

III – o importador ficará sujeito à aplicação da multa prevista no art. 70, inciso II, alínea b, item 1, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a ser cobrada no curso do despacho aduaneiro;

4 Art. 70. O descumprimento pelo importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, da obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos, implicará: [...]

II – se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras: [...]

b) a aplicação cumulativa das multas de:

1. 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das mercadorias importadas;

5 Fls. 160/165.

6 Fl. 172.

7 Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

8 No direito brasileiro predomina a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual sobrevindo lei processual nova, os atos ainda pendentes dos processos em curso sujeitar-se-ão aos seus comandos,


Eis os fundamentos da sentença, do Juiz Federal Theophilo Filho, para indeferir o pedido autoral:

[...] 2. Fundamentação.

Presentes os pressupostos processuais e as condições para o legítimo exercí-cio do direito de ação, passo à análise da causa.

No ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, somente com fundamen-to em lei formal – editada pelo Legislativo, portanto – poderá a Administra-ção Pública criar, mediante ato administrativo, obrigação em face do parti-cular. Trata-se do princípio da legalidade (CF, art. 37, caput).

No caso dos autos, a multa aplicada pelos agentes alfandegários ao Autor encontra fundamento no art. 70, II, alínea b, item 1, da Lei nº 10.833/2003.

Segundo esse comando legal “o descumprimento pelo importador, exporta-dor ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, da obri-

respeitada a eficácia daqueles já praticados de acordo com a legislação revogada.” (STJ, REsp 1365272, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 13.11.2013)

O Ministro Luiz Fux elenca situações jurídicas geradas pela incidência da lei nova aos processos pendentes (Teoria Geral do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014):

1. A lei processual tem efeito imediato e geral, aplicando-se aos processos pendentes; respeitados os direitos subjetivo-processuais adquiridos, o ato jurídico perfeito, seus efeitos já produzidos ou a se produzir sob a égide da nova lei, bem como a coisa julgada;

2. As condições da ação regem-se pela lei vigente à data de propositura;

3. A resposta do réu, bem como seus efeitos, rege-se pela lei vigente na data do surgimento do ônus da defesa pela citação, que torna a coisa julgada.

4. A revelia, bem como os efeitos, regulam-se pela lei vigente na data do escoar do prazo da resposta;

5. A prova do fato ou do ato quando ad solemnitatem, rege-se pela lei vigente na época da perectibilidade deles, regulando-se a prova dos demais atos pela lei vigente na data da admissão da produção do elemento da convicção conforme o preceito mais favorável à parte beneficiada pela prova;

6. A lei processual aplica-se aos procedimentos em curso, impondo ou suprimindo atos ainda não praticados, desde que compatível com o rito seguido desde o início da relação processual e não sacrifique os fins de justiça do processo;

7. A lei vigente na data da sentença é a reguladora dos efeitos e dos requisitos da admissibilidade dos recursos;

8. A execução e seus pressupostos regem-se pela lei vigente na data da propositura da demanda, aplicando-se o preceito número seis aos efeitos e de procedimentos executórios em geral;

9. Os meios executivos de coerção e de sub-rogação regem-se pela lei vigente na data de incidência deles, regulando-se a penhora, quanto aos seus efeitos e objeto, pela lei em vigor no momento em que surge o direito à penhorabilidade, com o decurso do prazo para pagamento judicial; Em geral o problema da eficácia temporal da lei tem solução uniforme respeitado seu prazo de vacatio legis, terá aplicação imediata e geral, respeitados, os direitos adquiridos o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

10. Os embargos e seus requisitos de admissibilidade regem-se pela vigente na data de seu oferecimento;

11. O processo cautelar, respeitado o cânone maior da irretroatividade, rege-se pela lei mais favorável à conjuração do periculum in mora quer em defesa do interesse das partes, quer em defesa da própria jurisdição.

Fosse pouco, o STJ editou o Enunciado Administrativo nº 2, do seguinte teor: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.”


gação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às tran-sações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido em legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscali-zação aduaneira quando exigidos, implicará: II – se relativos aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras: b) aplicação cumula-tiva das multas de: 1. 5% do valor aduaneiro das mercadorias importadas”.

Por sua vez, de acordo com art. 5º da Portaria ALF/SDR nº 18, de 14 de maio de 2010, os documentos instrutivos da DI devem ser entregues à fiscalização até o dia útil seguinte ao da seleção para conferência aduaneira. No inc. III do § 1º do citado dispositivo, “o importador ficará sujeito á aplicação da multa prevista no art. 70, II, alínea b, item 1, da Lei nº 10.833, de 29 de de-zembro de 2003, a ser cobrada no curso do despacho aduaneiro”.

Com efeito, resta claro que a atuação fiscal contestada nesta demanda en-contra sólido apoio da lei de regência, não merecendo, portanto, qualquer reparo.

Consequentemente, deve ser reconhecida a improcedência da pretensão de-duzida pela Autora.

3. Dispositivo.

Posto isso, julgo improcedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC.

[...]

Schlumberger Serviços de Petróleo propôs ação anulatória da multa aplicada pela Alfândega da Receita Federal em razão do inadimplemento do prazo do art. 5º, § 1º, III, da Portaria ALF/SDR nº 18/2010 – que deter-mina a entrega da documentação instrutiva ao despacho de importação até o dia útil seguinte à seleção da carga para conferência aduaneira –, por entender que, se a IN SRF 680/2006 e a Lei nº 10.833/2003 não definiram qualquer prazo, não poderia a Portaria fazê-lo.

De rigor, o art. 5º, II, da Constituição, determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e o art. 37 determina a observância do princípio da legalidade pela Admi-nistração Pública. Cinge-se, então, a controvérsia em verificar a legalidade da Portaria ALF/SDR nº 18/2010, que disciplina a sistemática operacional do despacho aduaneiro de importação na Alfândega do Porto de Salvador, e sua compatibilidade com a IN SRF 680/2006 e a Lei nº 10.833/2003.

A atribuição de competência normativa ao inspetor da Receita Fe-deral, nas atividades aduaneiras de importação, insere-se no poder regula-mentar do Órgão e foi dada pelo art. 26 da IN SRF 680/2006, nestes termos:


Art. 26. A verificação da mercadoria, no despacho de importação, será rea-lizada mediante agendamento, que será realizado de conformidade com as regras gerais estabelecidas pelo chefe do setor responsável pelo despacho aduaneiro.

Sobre os limites da Receita Federal no exercício do poder regulamen-tar o STJ, mutatis mutandis, já decidiu:

[...] Do dispositivo legal em comento verifica-se que o legislador conferiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional o poder regulamentar com o intuito de complementar a lei de par-celamento, esclarecendo os critérios para a sua fiel execução, considerando que não se trata de tarefa do legislador explicitar de forma minudenciada a aplicabilidade da legislação, mas sim função própria do poder regulamentar. [...]

Não há que se falar em ilegalidade das Portarias, haja vista que tais previsões tratam-se de referência temporal objetiva.

Vale destacar que se faz necessário a definição de um marco temporal para a efetiva utilização do prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL, sendo que ao estabelecer um limite por meio de portaria não há que se falar em extrapolação dos limites conferidos ao poder regulamentar.

Não se trata de inovação no ordenamento jurídico, mas sim norma com-plementar à lei, com o intuito de esclarecer quanto ao alcance da medida, sendo tal ato derivado do poder regulamentar que possui a Administração Pública, conforme o disposto no art. 12 da Lei nº 11.941/2009.[...] (STJ, REsp 1.439.862, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 25.08.2015)

Já o art. 70 da Lei nº 10.833/2003 obriga o importador a manter em boa guarda e a apresentar, quando exigidos, os documentos relativos às transações que realizar, cominando também a punição nos casos de des-cumprimento.

Tendo em vista que o documento de fl. 87 registra que a importação se deu pelo canal de conferência aduaneiro amarelo, o importador estava submetido ao exame documental das mercadorias. Nesse sentido, dispõe o art. 21, II, da Instrução Normativa SRF nº 680, de 2 de outubro de 2006:

Art. 21. Após o registro, a DI será submetida a análise fiscal e selecionada para um dos seguintes canais de conferência aduaneira: [...]

II – amarelo, pelo qual será realizado o exame documental, e, não sendo constatada irregularidade, efetuado o desembaraço aduaneiro, dispensada a verificação da mercadoria;


Dito isso, não se reputa ilegal a Portaria que definiu prazo para apre-sentação da documentação aduaneira, necessária ao despacho de importa-ção, vez que, se assim não fosse, restaria inócua a exigência do art. 70, da Lei nº 10.833/2003, podendo o importador prolongar indefinidamente sua obrigação, o que certamente prejudicaria a administração alfandegária, e os demais despachos aduaneiros pendentes de análise.

É verdade que não pode a Autoridade condicionar o prosseguimento do despacho de importação ao pagamento da multa, nos dizeres da Súmula nº 323/STF9, que veda a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Nesse sentido tem decidido este Tribunal:

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPORTAÇÃO – RECLAS-SIFICAÇÃO – RETENÇÃO DA MERCADORIA – PAGAMENTO DE DIFEREN-ÇA DE TRIBUTO – CONDICIONAMENTO DESCABIDO – SÚMULA Nº 323 DO STF – APLICAÇÃO ANALÓGICA – 1. A demanda teve como objeti-vo específico obstar o Fisco de reter a mercadoria importada constante na DI 08/1358832-9, como forma de impor o recebimento da diferença de tribu-to e multa. 2. O Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que o Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria, em virtude da aplicação analógica da Súmula nº 323 do STF. Pre-cedentes: REsp 1333613/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 22.08.2013 e AgRg-REsp 1259736/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 03.10.2011. 3. Resta assegurada à Autoridade Impetrada a cobrança do pagamento dos tributos devidos na DI 08/1358832-9 decorrentes das diferenças apuradas pela reclassificação indicada pela Alfândega, por meio da lavratura de Auto de Infração, com os devidos acréscimos. 4 - Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TRF 2ª R., AC 2008.51.01.017419-6, 3ª T.Esp., Rel. J. Fed. Conv. Geraldine Pinto Vital de Castro, DJe: 13.12.2016)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ANÁLISE DO PEDIDO DE REEXPORTAÇÃO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE MULTA – IM-POSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 323 DO STF – 1. É cediço o entendimento jurisprudencial no sentido de que é inadmissível a retenção de mercado-rias como meio coercitivo para pagamento de multas, aplicando-se, analo-gicamente, a orientação firmada pela Súmula nº 323 do STF. Precedentes. 2. A exigência de pagamento da multa como condicionante ao término do despacho aduaneiro constitui atividade análoga à apreensão de bens para fins de cobrança de tributo, uma vez que a não finalização do despacho importa na perda parcial, pelo contribuinte, do poder de disposição sobre o

9 Súmula nº 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.


bem. 3. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas. (TRF 2ª R., AC 2014.51.02.003032-8, 7ª T.Esp., Rel. Des. Fed. José Antonio Neiva, DJe: 26.04.2016)

No caso, porém, a empresa não trouxe provas da alegada retenção e, ainda que ela tenha ocorrido, não implicaria restituição da multa impos-ta, visto que aplicada em conformidade com a IN SRF 680/2006 e com a Lei nº 10.833/2003, pela inobservância do prazo determinado na Portaria ALF/SDR nº 18/2010 para a apresentação da documentação solicitada.

Isso posto, nego provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

É como voto.



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Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoApelação/Remessa Necessária nº 0044333‑86.2006.4.03.6182/SP2006.61.82.044333‑8/SPRelator: Desembargador Federal Hélio NogueiraApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000001 Marly Miloca da Camara Gouveia e Afonso Grisi NetoEntidade: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: SP000030 Hermes Arrais AlencarApelante: Casa Fortaleza Com. de Tecidos Ltda. e outros(as)

BGF Participações e Empreendimentos S/A HMK Empreendimentos e Participações S/A Jorge Al Makul Antonio Al Makul

Advogado: SP142011 Renata Saviano Al Makul e outro(a)Apelado(a): Miguel Al MakulRemetente: Juízo Federal da 6ª Vara das Exec. Fiscais/SP

ementAPROCESSUAL CIvIL – TRIbUTáRIO – DECADÊNCIA DO CRéDITO TRIbUTáRIO – OCORRÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/1991 – SÚMULA vINCULANTE Nº 8 – HONORáRIOS ADvOCATíCIOS – PRINCíPIO DA CAUSALIDADE – POSSIbILIDADE – MAjORAÇÃO – APRECIAÇÃO EQUITATIvA – INAPLICAbILIDADE DO ART. 1º-D DA LEI Nº 9.494/1997 ÀS EXECUÇÕES FISCAIS

1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, o que veio a ser objeto da Súmula Vinculante nº 8. Assim, os prazos para que o Fisco constitua e execute os créditos tributários, inclusive os decorrentes de contri-buições sociais, dada a sua natureza tributária, são aqueles previstos nos arts. 173 e 174 do Código Tributário Nacional.

2. A condenação em honorários decorre do princípio da causalidade, ex vi do art. 20, caput, do CPC/1973, segundo o qual incumbe ao vencido a obrigação de suportar os ônus da sucumbência no proces-so, por ter dado causa à instauração da demanda.

3. É devida a condenação em honorários a ser suportada pela União Federal na espécie, à luz de farta orientação pretoriana. Consideran-


do-se que o executado interpôs exceção de pré-executividade para promover sua defesa e que, posteriormente, sobreveio a extinção da execução fiscal pelo cancelamento da inscrição em dívida ati-va, faz jus a honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 4º do CPC. Precedente obrigatório: REsp Representativo de Controvérsia nº 1.185.036/PE. Ainda em sede de recursos repetitivos, na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o art. 1º-D da Lei nº 9.494/1997 não se aplica às execu-ções fiscais. REsp 1111002.

4. Não obstante o ajuizamento da execução fiscal em 2006 e que o STF tenha reconhecido por Súmula Vinculante, editada em 2008, a inconstitucionalidade do prazo decenal para a cobrança de contribui-ções, já havia a disposição expressa do art. 146, III, da Constituição Federal, quanto à reserva de lei complementar para estabelecer nor-mas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência.

5. Logo, valendo-se a exequente de prazo inconstitucional para exigir tributo, sujeita-se a suportar os ônus de sucumbência com o paga-mento da verba honorária, pela aplicação do princípio da causalida-de, na medida em que o embargante realizou despesas para promo-ver sua defesa em decorrência da cobrança indevida.

6. Tendo presente que a lide envolve um ente público, a moderação deve imperar, adotando-se valor que não onere demasiadamente o vencido e remunere merecidamente o patrono do vencedor na de-manda. Verifica-se ainda que a aplicação de jurisprudência vinculan-te aliada ao fato de que União Federal não interpôs recurso quanto à ocorrência da decadência na espécie possibilitou o deslinde da causa sem maiores incidentes.

7. Fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), porquanto atende ao critério equitativo previsto no art. 20, § 3º, a, b e c, do CPC/1973, quais sejam, grau de zelo do profissional, lugar da prestação de serviço, natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.

8. Remessa necessária não conhecida. Apelação da União Federal desprovida e apelação do executado provida.


AcÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da União Federal e dar provimento à apelação da executada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2017.

Hélio Nogueira Desembargador Federal

relAtÓrio

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Hélio Nogueira (Relator):

Trata-se de reexame necessário e de apelações interpostas contra a sentença de fls. 177/185 que acolheu exceção de pré-executividade em execução fiscal proposta para a cobrança de contribuições previdenciárias, para reconhecer a decadência dos créditos excutidos, com fundamento no art. 269, IV do CPC. Houve condenação da exequente em honorários advo-catícios, arbitrados em R$ 1.000,00.

A União Federal pugna pela exclusão da condenação em honorários à ausência de causalidade, a teor do art. 1º-D da Lei nº 9.494/1997. Alter-nativamente, requer a sua redução.

A executada postula a majoração dos honorários advocatícios arbitra-dos, reputando-os irrisórios.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte Regional.

É o relatório.

voto

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Hélio Nogueira (Relator):

DA REMESSA NECESSáRIA

Nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, a remessa necessária não se aplica aos casos de sentença proferida


contra a União e as suas respectivas autarquias, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não exceder a 1.000 (mil) salários--mínimos.

No caso, considerando que o valor dos débitos excutidos era de cerca de R$ 500.000,00 em 09/2006, verifica-se que o montante, ainda que atua-lizado, não alcança o limite legal.

Salutar esclarecer que a aplicação imediata deste dispositivo encontra respaldo em escólio doutrinário. A propósito, transcrevo os ensinamentos dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra “Comentários ao Código de Processo Civil”, Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.174, in verbis:

“A remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Sendo figura processual distinta do recurso, a ela não se aplicam as regras de direito intertemporal processual vigentes para os eles: a) o cabimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da decisão; b) o proce-dimento do recurso rege-se pela lei vigente à época em que foi efetivamente interposto o recurso – [...]. Assim, por exemplo, a Lei nº 10.352/2001, que modificou as causas que devem ser obrigatoriamente submetidas ao reexame do tribunal, após sua entrada em vigor, teve aplicação imediata aos proces-sos em curso. Consequentemente, havendo processo pendente no tribunal, enviado mediante a remessa do regime antigo, no regime do CPC/1973, o tribunal não poderia conhecer da remessa se a causa do envio não mais existia no rol do CPC/1973, 475. É o caso, por exemplo, da sentença que anulou o casamento, que era submetida antigamente ao reexame necessário (ex-CPC/1973, 475, I), circunstância que foi abolida pela nova redação do CPC/1973, 475, da apela Lei nº 10.352/2001. Logo, se os autos estão no tribunal apenas para o reexame de sentença que anulou o casamento, o tri-bunal não pode conhecer da remessa.”

No mesmo sentido, é o magistério do Professor Humberto Theodoro Júnior:

“A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tri-bunal de segundo grau para o reexame da sentença. Incide imediatamente, impedindo o julgamento dos casos pendentes. É o que se passa com as sen-tenças condenatórias dentro dos valores ampliados pelo § 3º do art. 496 do NCPC para supressão do duplo grau obrigatório. Os processos que versem sobre valores inferiores aos novos limites serão simplesmente devolvidos ao juízo de primeiro grau, cuja sentença terá se tornado definitiva pelo sistema do novo Código, ainda que proferida anteriormente à sua vigência.” (Curso de Direito Processual Civil. 47. ed. Editora Forense, v. III). – g.n.


Logo, não conheço da remessa necessária.

De antemão, considerando que o presente recurso foi interposto sob a égide do CPC/1973, deixo de aplicar o art. 85 do Novo Código de Processo Civil, porquanto a parte não pode ser surpreendida com a imposição de condenação não prevista no momento em que apresentou contrarrazões ao recurso, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica.

Observa-se, ainda, nos termos do Enunciado Administrativo nº 7, elaborado pelo STJ para orientar a comunidade jurídica acerca da questão do direito intertemporal, tratando-se de recurso interposto contra decisão publicada anteriormente a 18.03.2016, não é possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015.

A condenação em honorários decorre do princípio da causalidade, ex vi do art. 20, caput, do CPC/1973, segundo o qual incumbe ao vencido a obrigação de suportar os ônus da sucumbência no processo, por ter dado causa à instauração da demanda.

É devida a condenação em honorários a ser suportada pela União Federal na espécie, à luz de farta orientação pretoriana. Considerando-se que o executado interpôs exceção de pré-executividade para promover sua defesa e que, posteriormente, sobreveio a extinção da execução fiscal pelo cancelamento da inscrição em dívida ativa, faz jus a honorários advocatí-cios, nos termos do art. 20, § 4º do CPC.

A questão foi pacificada pelo STJ no julgamento do REsp Representa-tivo de Controvérsia nº 1.185.036 /PE, submetido à sistemática de recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC e c/c Resolução nº 08/STJ, de 07.08.2008, cuja ementa dispõe:

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVI-DADE – FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE – CONDENAÇÃO EM HONO-RÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE

1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhi-mento da Exceção de Pré-Executividade.

2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acór-dão sujeito ao regimento do art. 543-C do CPC e ao art. 8º da Resolução STJ nº 8/2008. (Rel. Min. Herman Benjamin, J. 08.09.2010, p. DJe 01.10.2010)

Ainda em sede de recursos repetitivos, na forma do art. 543-C do Có-digo de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o art. 1º-D da Lei nº 9.494/1997 não se aplica às execuções fiscais:


PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CON-TROVÉRSIA – ART. 543-C, DO CPC – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – CANCELAMENTO DO DÉBITO PELA EXEQUENTE – ERRO DO CONTRI-BUINTE NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDI-TOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS (DCTF) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – IMPRESCINDIBILIDADE DA VERIFICAÇÃO DA DATA DE APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO RE-TIFICADORA, SE HOUVER, EM COTEJO COM A DATA DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que vem dotado de fundamenta-ção suficiente para sustentar o decidido.

2. Em sede de execução fiscal é impertinente a invocação do art. 1º-D, da Lei nº 9.494/1997, tendo em vista que o Plenário do STF, em sessão de 29.09.2004, julgando o RE 420.816/PR (DJ 06.10.2004) declarou inciden-temente a constitucionalidade da MP 2.180-35, de 24.08.2001 restringindo--lhe, porém, a aplicação à hipótese de execução, por quantia certa, contra a Fazenda Pública (CPC, art. 730).

[...]

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.

(STJ, REsp 1111002/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., Julgado em 23.09.2009, DJe 01.10.2009)

Dessa forma, acolhida a exceção de pré-executividade, são devidos honorários advocatícios em favor do executado.

Não obstante o ajuizamento da execução fiscal em 2006 e que o STF tenha reconhecido por Súmula Vinculante, editada em 2008, a inconstitu-cionalidade do prazo decenal para a cobrança de contribuições, já havia a disposição expressa do art. 146, III, da Constituição Federal, quanto à reserva de lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência.

Assim, desde o início da cobrança estava clara a inconstitucionalida-de da previsão prescricional de dez anos por meio de lei ordinária, o que inclusive motivou o seu reconhecimento por inúmeras decisões judiciais, como no caso em apreço, antes mesmo da manifestação do Supremo Tri-bunal Federal, que apenas consolidou de forma definitiva aludido posicio-namento.


Logo, valendo-se a exequente de prazo inconstitucional para exigir tributo, sujeita-se a suportar os ônus de sucumbência com o pagamento da verba honorária, pela aplicação do princípio da causalidade, na medida em que o embargante realizou despesas para promover sua defesa em decor-rência da cobrança indevida.

A propósito do tema, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – RECONHECI-MENTO DO PEDIDO PELA FAZENDA – VERBA HONORÁRIA – CABIMEN-TO – ART. 19, § 1º, DA LEI Nº 10.522/2002 – NÃO INCIDÊNCIA EM PRO-CEDIMENTO REGIDO PELA LEI Nº 6.830/1980 – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 153/STJ

1. Embargos de divergência que tem por escopo dirimir dissenso interno acerca do cabimento da verba honorária nos casos em que a Fazenda Públi-ca reconhece a pretensão da contribuinte no âmbito dos embargos à execu-ção fiscal.

2. Dispõe o art. 19, § 1º, da Lei nº 10.522/2002: “Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente, reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, hipótese em que não haverá condenação em honorários, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial”.

3. Observa-se que o legislador, com a edição da aludida norma, teve por escopo reduzir a litigiosidade entre a Fazenda Nacional e os contribuintes, facilitando a extinção dos processos de conhecimento em que o ente público figure na condição de réu, dado que impede a sua condenação em honorá-rios advocatícios nos casos em que não contestar o pedido autoral; o que não é o caso dos autos, haja vista que a iniciativa da demanda, na execução fiscal, é da PFN.

4. Tem-se, portanto, que o aludido artigo de lei constitui regra voltada a excepcionar a condenação de honorários em processos submetidos ao rito previsto no Código de Processo Civil, não podendo ser estendida aos pro-cedimentos regidos pela Lei de Execução Fiscal, lei especial, que, por sua vez, já dispõe de comando normativo próprio para a dispensa de honorários à Fazenda Pública, estampado no art. 26: “Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Dívida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a exe-cução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para das partes”.

5. Identificado o diploma legal pertinente, deve-se prestigiar a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça acerca de sua interpretação, a qual foi sedimentada pela Súmula nº 153: “A desistência da execução fiscal, após o


oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucum-bência”.

6. Prevalece, pois, o entendimento de que a Fazenda Pública deve arcar com a verba honorária, em face do princípio da causalidade, porquanto foi ela quem injustamente deu causa a oposição dos embargos pela contribuinte Precedentes nesse sentido: REsp 1.239.866/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 15.04.2011; AgRg-REsp 1.004.835/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 25.06.2009; REsp 1.019.316/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 30.03.2009.

7. Embargos de divergência não providos. (1ª S., Embargos de Divergên-cia em Recurso Especial nº 1.215.003/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 28.03.2012, DJe 16.04.2012)

RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCE-ÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXTINÇÃO DO PROCESSO EM RELAÇÃO À PARTE ILEGÍTIMA – HONORÁRIOS – CABIMENTO

1. Assumindo a exceção de pré-executividade caráter contencioso, apto a ensejar a extinção da relação processual em face de um dos sujeitos da lide, que para invocá-la empreende contratação de profissional, inequívoco o cabimento de verba honorária, por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade.

2. A regra encartada no art. 20, do CPC, fundada no princípio da sucumbên-cia , tem natureza meramente ressarcitória, cujo influxo advém do axioma latino victus victori expensas condemnatur, prevendo a condenação do ven-cido nas despesas judiciais e nos honorários de advogado.

3. Deveras, a imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta--se pelo princípio da sucumbência , norteado pelo princípio da causalidade , segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes.

4. É que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão.

5. Hipótese em que o INSS, nos autos da execução fiscal, pleiteou o redire-cionamento do processo para o sócio da empresa executada, o qual apresen-tou exceção de pré-executividade, suscitando sua ilegitimidade passiva, que foi acolhida.

6. Precedente desta Corte: REsp 611253/BA, desta Relatoria, DJ de 14.06.2004.

7. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para que seja fixada a verba honorária.

(1ª T., REsp 647830, Rel. Min. Luiz Fux, J. 03.02.2005, DJ 21.03.2005, p. 267)


Quanto ao montante da verba honorária, consigne-se que o arbitra-mento de tal valor deve atender às finalidades da lei, de modo a fixá-lo em patamar justo e adequado à circunstância de fato, segundo o princípio da razoabilidade e os contornos fáticos da demanda, não estando o magistrado adstrito aos percentuais apontados no art. 20 do CPC/1973.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESEN-TATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ Nº 08/2008 – AÇÃO ORDINÁRIA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COM-PENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – HONORÁRIOS – ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC – CRITÉRIO DE EQUIDADE – 1. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. 2. Nas demandas de cunho declaratório, até por inexistir condenação pecuniária que possa servir de base de cálculo, os honorários devem ser fixados com referência no valor da causa ou em montante fixo. 3. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público e da Primeira Seção. 4. Tratando-se de ação ordinária promovida pelo contribuin-te para obter a declaração judicial de seu direito à compensação tributária segundo os critérios definidos na sentença – não havendo condenação em valor certo, já que o procedimento deverá ser efetivado perante a autoridade administrativa e sob os seus cuidados –, devem ser fixados os honorários de acordo com a apreciação equitativa do juiz, não se impondo a adoção do va-lor da causa ou da condenação, seja porque a Fazenda Pública foi vencida, seja porque a demanda ostenta feição nitidamente declaratória. 5. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008. (REsp 1155125/MG, Rel. Min. Castro Meira,1ª S., Julgado em 10.03.2010, DJe 06.04.2010)

E também, julgados da 1ª Turma desta Corte Regional:

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PARCELAMENTO DO DÉBITO – HONORÁ-RIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §4º, DO CPC – AGRAVO IMPROVIDO

1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

2. Não sendo aplicável o disposto no art. 6º, § 1º, da Lei nº 11.941/2009, uma vez que só prevê a dispensa de honorários advocatícios para o caso de a respectiva ação judicial discutir restabelecimento de opção ou a reinclusão


em outros parcelamentos, é cabível a condenação dos honorários em favor da União Federal.

3. Em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, po-dem os honorários advocatícios serem fixados em valor fixo, a teor do dis-posto no art. 20, § 4º, do CPC.

4. Agravo improvido.

(TRF 3ª R., 1ª T., AC 0011612-50.2008.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, Julgado em 25.11.2014, e-DJF3 Judicial 1 Data: 09.12.2014)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMEN-TO – PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NA FORMA DO ART. 557, § 1º-A DO CPC – CONTRADITÓRIO DIFERIDO – ADMISSIBILI-DADE – ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABI-MENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXA-ÇÃO DA VERBA HONORÁRIA QUANDO VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA – RAZOABILIDADE – RECURSO IMPROVIDO

1. Agravo legal interposto contra decisão monocrática que, na forma do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, deu parcial provimento ao agravo de instrumento.

2. Não há se falar em violação ao princípio do contraditório, pois o julga-mento monocrático do recurso, de plano, é autorizado pelo art. 557, § 1º-A do CPC – Código de Processo Civil, sendo nesse caso o contraditório diferi-do, posto que oportunizado à parte contrária impugnar os fundamentos da decisão monocrática através do agravo legal, como ocorre na espécie.

3. A interpretação pretendida pela agravante, no sentido da necessidade de se intimar a parte contrária, antes do julgamento do recurso na forma do art. 557, § 1º-A do CPC implicaria na declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo, que não se reveste de plausibilidade jurídica, posto que o contraditório, como assinalado, é diferido, como ocorre, via de regra, nas decisões liminares.

4. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 91.716, pro-nunciou-se pelo cabimento do uso do art. 557, § 1º-A. No mesmo sentido, situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

5. O acolhimento da exceção de pré-executividade importa na condenação do exequente na verba honorária, devendo esta ser fixado, quando vencida a Fazenda Pública, nos termos do art. 20, § 4º do CPC – Código de Processo Civil. Precedentes.


6. Cabível a condenação do exequente ao pagamento de honorários advo-catícios, que devem ser fixados na forma do art. 20, § 4º, do CPC, de forma equitativa, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

7. Se o arbitramento da verba honorária deve ser feito na forma do § 4º do art.20 do CPC, não está o Juiz vinculado à faixa percentual de 10% a 20%, podendo fixar valor certo. Nesse sentido também pacificou-se o entendimen-to do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1155125, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

8. Considerando o valor da execução, bem assim a baixa complexidade da lide, e que não houve sequer dilação probatória, uma vez que a questão foi apresentada em primeiro grau mediante a oposição de exceção de pré--executividade, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) afigura-se adequado.

9. Agravo legal não provido.

(TRF 3ª R., 1ª T., AI 0012200-63.2013.4.03.0000, Rel. Juiz Convocado Márcio Mesquita, Julgado em 23.09.2014, e-DJF3 Judicial 1 Data: 03.10.2014)

Tendo presente que a lide envolve um ente público, a moderação deve imperar, adotando-se valor que não onere demasiadamente o vencido e remunere merecidamente o patrono do vencedor na demanda. Verifica-se ainda que a aplicação de jurisprudência vinculante aliada ao fato de que União Federal não interpôs recurso quanto à ocorrência da decadência na espécie possibilitou o deslinde da causa sem maiores incidentes.

Assim, no caso em tela, fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), porquanto atende ao critério equitativo previsto no art. 20, § 3º, a, b e c, do CPC/1973, quais sejam, grau de zelo do pro-fissional, lugar da prestação de serviço, natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.

Posto isso, não conheço da remessa necessária, nego provimento à apelação da União Federal e dou provimento à apelação do embargante para majorar a condenação em honorários arbitrada na sentença.

É como voto.

Hélio Nogueira Desembargador Federal


13184

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 5055372‑35.2016.4.04.0000/RSRelator: Maria de Fátima Freitas LabarrèreAgravante: Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado do Rio Grande do Sul – CRMV/RSAgravado: Cinara Comércio e Serviços de Produtos Veterinários Ltda. – ME

ementAAgRAvO DE INSTRUMENTO – TRIbUTáRIO – UTILIZAÇÃO DO SISTEMA INFOjUD

1. O Infojud se constitui em instrumento de comunicação entre a Re-ceita Federal e o Poder Judiciário, traduzindo mecanismo de simplifi-cação e agilização dos procedimentos executórios. O referido sistema substitui o anterior procedimento de fornecimento de informações ca-dastrais e de cópias de declarações pela Receita Federal.

2. Para a utilização do sistema Infojud é desnecessário o esgotamen-to dos meios passíveis de localizar bens penhoráveis por parte do credor.

3. Agravo provido.

AcÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do re-latório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de fevereiro de 2017.

Desª Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère Relatora

relAtÓrio

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de execução fiscal, indeferiu o pedido de realização de pesquisa pelo sistema Infojud.


Sustenta a agravante que a medida requerida deve ser deferida, uma vez que inexigível o esgotamento dos meios disponíveis para localização de bens penhoráveis com o fim de aplicação dos procedimentos legais.

Considerando a inexistência de procurador constituído nos autos, inclua-se em pauta para julgamento.

É o relatório.

voto

O Infojud se constitui em instrumento de comunicação entre a Re-ceita Federal e o Poder Judiciário, traduzindo mecanismo de simplificação e agilização dos procedimentos executórios. O referido sistema substitui o anterior procedimento de fornecimento de informações cadastrais e de có-pias de declarações pela Receita Federal.

A propósito da utilização do Infojud, sedimenta-se o entendimento desta Corte no sentido de desnecessidade do esgotamento dos meios pas-síveis de localizar bens penhoráveis por parte do credor. Nesse sentido, os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – UTILIZAÇÃO DO SISTEMA INFOJUD E RENAJUD – ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS NA BUSCA DE BENS PENHORÁVEIS – DESNECESSIDA-DE – 1. É impositiva a obediência à ordem de preferência estabelecida no art. 11 da Lei nº 6.830/1980, que indica o dinheiro como o primeiro bem a ser objeto de penhora. 2. Citado o devedor e não tendo este indicado bens à penhora é cabível a utilização do Infojud e do Bacen-Jud, nos termos do arts. 10, da LEF, 185-A, do CTN, 600, IV e 655, I, do CPC. (TRF 4ª R., Agravo de Instrumento nº 0000075-07.2011.404.0000, 2ª T., Desª Fed. Luciane Amaral Corrêa Münch, por unanimidade, DE 24.03.2011)

EXECUÇÃO FISCAL – SISTEMAS INFOJUD, RENAJUD E BACEN-JUD – UTILIZAÇÃO – DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE DILIGÊN-CIAS ACERCA DE OUTROS BENS PASSÍVEIS DE PENHORA – A teor dos arts. 655 e 655-A do CPC, o dinheiro tem preferência sobre os demais bens, e a penhora ocorrerá preferencialmente por meio eletrônico. As atuais dire-trizes do processo executório se orientam pelo princípio da efetividade, com vistas à satisfação total do crédito. Assim, para a utilização dos sistemas In-fojud, Renajud e Bacen-Jud, não se exige o esgotamento das diligências para localização de bens do devedor. (TRF 4ª R., Ag 0033443-41.2010.404.0000, 1ª T., Relª Cláudia Cristina Cristofani, DE 23.02.2011) (Grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – INFOJUD – ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS – DESNECESSIDADE – O


Programa Infojud (Sistema de Informações ao Judiciário) é resultado de uma parceria entre o CNJ e a Receita Federal, com o objetivo de atender às soli-citações feitas pelo Poder Judiciário acerca de bens da parte envolvida em processo de cobrança de dívida. Em síntese, é a prestação de informações fiscais. Entendo que a utilização de tais sistemas de bloqueio de bens e ativos financeiros prescinde do esgotamento das diligências para a localização de outros bens passíveis de penhora. (TRF 4ª R., AI 0005032-51.2011.404.0000, 3ª T., Relª Desª Fed. Maria Lúcia Luz Leiria, Julgado em 21.06.2011) (Grifei)

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Desª Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère Relatora

eXtrAto de AtA dA sessão de 15.02.2017

Agravo de Instrumento nº 5055372-35.2016.4.04.0000/RS

Origem: RS 50657693320154047100

Relator: Desª Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère

Presidente: Jorge Antonio Maurique

Procurador: Dr. Vitor Hugo Gomes da Cunha

Agravante: Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado do Rio Grande do Sul – CRMV/RS

Agravado: Cinara Comércio e Serviços de Produtos Veterinários Ltda. – ME

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15.02.2017, na sequência 91, disponibilizada no DE de 30.01.2017, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo de instrumento.

Relator Acórdão: Desª Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère

Votante(s): Desª Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère Des. Federal Amaury Chaves de Athayde Juiz Federal João Batista Lazzari

Leandro Bratkowski Alves Secretário de Turma


13185

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 34058 – PB (2009.82.00.007004‑0)Apelante: Fazenda NacionalApelado: Francinaldo Raimundo da SilvaRepte.: Defensoria Pública da UniãoRemte.: Juízo da 3ª Vara Federal da Paraíba (João Pessoa) – Competente p/ Exec. PenaisProc. Originário: 3ª Vara Federal da Paraíba (Competente p/ Execuções Penais) (2009.82.00.007004‑0)Relator Convocado: Desembargador Federal Manuel Maia

ementATRIbUTáRIO E PROCESSUAL CIvIL – AÇÃO EXECUTIvA FISCAL – AjUIZAMENTO INDEvIDO – REDIRECIONAMENTO – vASTA COMPROvAÇÃO QUANTO À IMPOSSIbILIDADE DO APELADO SER SóCIO DA EMPRESA EXECUTADA E QUE NÃO TINHA CAPACIDADE FINANCEIRA PARA SER EMPRESáRIO – NEgLIgÊNCIA DA jUNTA COMERCIAL E DA UNIÃO – TRANSTORNOS EM UMA EvENTUAL PENHORA DE bENS – DANO MORAL – vALOR FIXADO EM MONTANTE RAZOávEL – CAbIMENTO – PRECEDENTES – APELAÇÃO IMPROvIDA.

AcÓrdão

Vistos etc.

Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Re-lator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 07 de fevereiro de 2017 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Manuel Maia Relator Convocado

relAtÓrio

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Manuel Maia (Relator Convoca-do): Insurge-se a Fazenda Nacional ante sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a ilegitimidade passiva do apelado, bem como a condenação da União para pagamento ao autor indenização de


R$ 4.000,00 (quatro mil reais), monetariamente corrigido, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, acrescido de juros de mora legais.

Requer a apelante, em resumo, o direito à reforma da sentença, para julgar improcedente do pedido de condenação da União ao pagamento de danos morais em razão da configuração de culpa concorrente da vítima.

Pede, ainda, no caso da manutenção da condenação pela União, a diminuição do valor da indenização estipulada, pois foi fixada em valor d em face desproporcional ao dano causado.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.


voto

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Manuel Maia (Relator Convoca-do): Cuida-se de recurso contra sentença que condenou a recorrente ao pa-gamento de uma indenização de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por mover uma ação executiva em desfavor de Francinaldo Raimundo da Silva, quan-do havia fortes indícios de que ele não era sócio das Lojas Primorosa Ltda.

O autor demonstrou através da documentação acostada aos autos, a ilegalidade de sua inclusão no polo passivo da ação executiva fiscal, pois ele constava irregularmente como representante legal da empresa no Cadas-tro da Junta Comercial.

Compulsando os autos, verifica-se que a União tinha todos os meios de provas disponíveis, através de diligências realizadas pelos Auditores da Receita Federal, de que o Sr. Francinaldo Raimunda da Silva não conhecia os outros sócios da empresa nem as assinaturas em seu nome, bem como trabalhava de porteiro e não tinha nenhuma condição financeira para carac-terizá-lo como empresário.

Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes acerca do tema:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – SPU – TAXA DE OCUPAÇÃO – CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA – AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DÍVIDA INE-XISTENTE – INSERÇÃO DO NOME DO AUTOR NO CADIN – DIREITO À


INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRECEDENTES – APELAÇÃO IM-PROVIDA

1. A Fazenda Nacional apela ante sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 8ª Vara – PE, Dr. Pablo Baldivieso, que julgou procedente o pe-dido, nos termos do art. 269,II, do CPC, para declarar a inexistência de débi-to decorrente da CDA 40614000485-27, ao pagamento de indenização por dano moral em R$ 10.000,00 ( dez mil reais) e ao valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) em honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 4º do CPC.

2. Os Ofícios que datam de setembro e novembro de 2009 de nºs 2523/2009-DIREP-GRPU/PE e 3058/2009-SPU/PE originados do SPU à Procuradoria da Fazenda Nacional solicitando o cancelamento da dívida constituem provas inequívocas do direito do autor. Nestes documentos, o SPU insta o cancelamento da inscrição em Dívida Ativa da União do proces-so nº 04962.605420/2009-14 referente às cobranças em desfavor do autor (4058308.510609). Contudo, a Fazenda Nacional manteve a exigibilidade do título e só suspendeu a cobrança após a concessão de liminar (20.08.2014 – id. 4058308.563135).

3. O dano moral decorrente de inscrição indevida no Cadin ‘é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato e da experiência comum’ (STJ, REsp 640.196/PR, 3ª T., Min. Castro Filho, DJ 01.08.2005, p. 448).

4. A jurisprudência do STJ entende que a inscrição indevida em cadastros de proteção ao crédito, por si só, justifica o pedido de ressarcimento a título de danos morais, tendo em vista a possibilidade de presunção do abalo moral sofrido.

(Processo: 08002893520144058308, AC/PE Des. Fed. Lazaro Guimarães, 4ª T., Julgamento: 17.03.2015, PUBLICAÇÃO:)”

“PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – ACOLHIMENTO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – INCABIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A CARGO DA EXEQUENTE – ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC

I – Remessa oficial e apelação de sentença que julgou parcialmente proce-dente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue o autor, ora apelado, a responder solidariamente pelos créditos tribu-tários consubstanciados nas CDA 42.7.03.000875-90 e 42.6.03.003927-35 e, consequentemente, determinar sua exclusão do polo passivo das Execu-ções Fiscais nºs 2003.82.01.007464-7 e 2004.82.01.000662-2. Determina-do, ainda, a exclusão do nome do mesmo do Cadin, e condenação da parte ré no pagamento de honorários advocatícios, fixados em dois mil reais. Ne-gado o pedido de indenização por danos materiais e morais.


II – Em se tratando de redirecionamento da execução, para que haja a res-ponsabilização pessoal do sócio devem estar presentes os requisitos do art. 135 do CTN, ou seja, deve a exequente evidenciar ter o sócio agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, ou, ainda, se houve dissolução irregular da empresa.

III – No caso dos autos, consoante documentação acostada, sequer consta da CDA, que embasa a execução, o nome do sócio, autor/apelado, mas sim o da empresa executada, não se desincumbindo a exequente do seu ônus de comprovar a presença dos requisitos constantes do citado art. 135 do CTN.

IV – O art. 37, § 6º, da CF/1988 prevê responsabilidade objetiva do Estado condicionada à presença simultânea dos seguintes requisitos: conduta lesiva imputável a um de seus agentes, dano indenizável e nexo de causalidade en-tre a conduta e o dano. Inexistindo nos autos qualquer indício das situações de constrangimento narradas pelo demandante, entende-se não configurado o dano moral.

V – É cabível a condenação da Fazenda em honorários advocatícios, quando o autor/apelado, foi obrigado a se defender em juízo, precisando recorrer a advogado para ver reconhecida sua ilegitimidade passiva e, por consequên-cia, obter a exclusão do seu nome do Cadin.

VI – Na hipótese dos autos, como a exequente, ora apelante, deu causa às despesas, mostra-se cabível a sua condenação no pagamento de honorários advocatícios, em razão do Princípio da Causalidade. Afastada a hipótese de sucumbência mínima, mantida a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios no valor de dois mil reais, em atenção ao dispos-to no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

VII – Remessa oficial e apelação improvidas.

(Processo: 200783000124133, Ap-Reex 30903/PB, Des. Fed. Ivan Lira de Carvalho (Convocado), 4ª T., Julgamento: 09.09.2014, Publicação: DJe 25.09.2014, p. 238)”

Assim, com estas considerações, nego provimento à apelação, para manter a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.


Parte Geral – Ementário de Jurisprudência13186 – CDA – vício – substituição – impossibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Extinção. Duplo grau. Conselho profissional. Anuidades. Resolução. Legalidade tributária estrita (art. 150, I, CF/1988). Emenda ou substituição da CDA. Impossibili-dade. Vício insanável. Lei nº 12.514/2011. Litigância de má-fé. Não configuração. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou extinta a execução fiscal, sem solução do mérito, nos termos do art. 267, IV e VI, do CPC/1973. 2. O STF assentou a impossibilidade de instituição ou majoração da contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica mediante resolução dos Conselhos Profissionais. Tratando-se de uma espécie de tributo, a cobrança deve respeitar o princípio da legalidade tributária estrita, inserto no art. 150, I, da CF/1988 (STF, ARE 640937-AgR, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 05.09.2011). 4. Da interpretação dos arts. 149 e 150, I, da CF/1988, infere-se que o art. 12, a, da Lei nº 4.769/1965, na parte que prevê a instituição da contribuição em exame por resolução, não foi recepcionado pela CF/1988. 5. A Lei nº 6.994/1982. Regra geral que fixava o valor das anuidades devidas aos Conselhos Profissionais e os parâmetros para a sua cobrança com base no Maior Valor de Referência (MRV) – foi revogada expressamente pelo art. 87 da Lei nº 8.906/1994. E, como cediço, é vedada a cobrança de contribuição com base em lei revogada (STJ, 1ª T., REsp 1.032.814, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 06.11.2009; STJ, 2ª T., REsp 1.120.193, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 26.2.2010). 6. As Leis nºs 9.649/1998 (caput e dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º e 8º do art. 58) e 11.000/2004 (caput e § 1º do art. 2º), que atribuíram aos Conselhos Profissionais a competência para a instituição da contribuição em exame, tiveram os dispositivos que tratavam da matéria declarados inconstitucionais, respectivamente pelo Eg. STF e por esta Eg. Corte Regional, não servindo de amparo à cobrança de anuidades instituídas por resolução (STF, Plenário, ADIn 1.771, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 28.03.2003; TRF 2ª R., Plenário, Ap-Reex 2008.51.01.000963-0, Relª Desª Fed. Salete Maccalóz, e-DJF2R 09.06.2011). Incidência da Súmu-la nº 57 do TRF2: ‘São inconstitucionais a expressão “fixar”, constante do caput, e a integralidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 11.000/2004’. 7. Com o advento da Lei nº 12.514/2011 (publicada em 31.10.2011), que dispõe sobre as contribuições devidas aos conselhos profissionais em geral, restou atendido o princípio da legalidade tributária estrita. Entretanto, é inviável a cobrança de créditos oriundos de fatos geradores ocorridos até 2012, haja vista os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal tributárias (art. 150, III, a, b e c da CF/1988). Nesse sentido: TRF 2ª R., 5ª T.Esp., AC 000012220.2014.4.02.5112, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, e-DJF2R 08.06.2016. 8. Ausência de lei em sentido estrito para cobrança da exação prevista no art. 149 da CF/1988 referente aos anos de 2009 a 2012. Título executivo dotado de vício essencial e insanável. 9. Nulidade da CDA por ausência de indicação do art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 12.514/2011, fundamento legal para a cobrança das anuidades de 2013 e 2014. Inobservância dos requisitos previstos no art. 2º, § 5º, III e § 6º, da Lei nº 6.830/1980. Impossibilidade de substi-tuição da CDA, pois tal operação importaria em modificação substancial do próprio lançamento (TRF 2ª R., 5ª T.Esp., AC 000184354.2002.4.02.5103, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, e-DJF2R 07.05.2015). Além disso, a cobrança de tais anuidades encontraria óbice no disposto no art. 8º da Lei nº 12.514/2011, uma vez que o seu somatório é inferior ao montante cor-respondente ao valor de quatro anuidades. 10. Os dispositivos legais mencionados pelo recorrente (art. 5º, XIII, XXXV da CR; arts. 78, 97 e 144 do CTN; arts. 284 e 475, I do CPC/1973) não restaram ofendidos pela sentença. 11. Não caracteriza litigância de má-fé a reapresentação de CDA que fora objeto de execução anterior extinta sem resolução do mérito. Ausência do elemento subjetivo necessário à configuração da má-fé, conforme preconiza o art. 17, I e V, do CPC/1973, porquanto não houve a intenção de prejudicar a outra parte (TRF 2ª R., 6ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Antonio Hen-rique Correa da Silva, AC 2015.50.01.125720-8, e-DJF2R 02.05.2016; TRF 2ª R., 5ª T.Esp., Rel. Juiz Fed. Conv. Firly Nascimento Filho, AC 2015.50.01.114636-8, e-DJF2R 27.6.2016). 12. Apelação parcialmente provida apenas para afastar a condenação em litigância de má-fé.” (TRF 2ª R. – AC 0114637-76.2015.4.02.5001 – 5ª T.Esp. – Rel. Ricardo Perlingeiro – DJe 13.01.2017)

168 ��RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

Transcrição ReTLei nº 12.514/2011:

“Art. 6º As anuidades cobradas pelo conselho serão no valor de:

I – para profissionais de nível superior: até R$ 500,00 (quinhentos reais);

II – para profissionais de nível técnico: até R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais); e

III – para pessoas jurídicas, conforme o capital social, os seguintes valores máximos:

a) até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais): R$ 500,00 (quinhentos reais);

b) acima de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais): R$ 1.000,00 (mil reais);

c) acima de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais): R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais);

d) acima de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais): R$ 2.000,00 (dois mil reais);

e) acima de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e até R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais): R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais);

f) acima de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) e até R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): R$ 3.000,00 (três mil reais);

g) acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

§ 1º Os valores das anuidades serão reajustados de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geo-grafia e Estatística – IBGE, ou pelo índice oficial que venha a substituí-lo.”

13187 – Contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural – produtor rural pessoa física empregador

“Tributário. Contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural. Produtor rural pes-soa física empregador. Documentos essenciais à propositura da ação. Inexistência. 1. Na fase de conhecimento, este Regional considera suficiente a apresentação de documento hábil a comprovar a condição de contribuinte do autor, legitimando-o a estar em juízo. 2. Hipótese em que não há documentos contemporâneos que comprovem a condição de empregadora rural pessoa física da parte autora. 3. Anulação da sentença e retorno dos autos à origem para oportunizar à parte autora a juntada de documentos comprobatórios de condição de empregadora rural pessoa física da parte autora, contemporâneas ao período postulado.” (TRF 4ª R. – AC 5003397-20.2016.4.04.7001 – 1ª T. – Rel. Jorge Antonio Maurique – J. 07.12.2016)

Comentário ReTContribuintes ajuizaram ação ordinária em desfavor da União – Fazenda Nacional, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da cobrança da contribuição social incidente sobre a comer-cialização de produtos rurais prevista no art. 25, incisos I e II da Lei nº 8.212/1991 (Funrural), e a repetição das importâncias recolhidas a esse título, respeitada a prescrição quinquenal. Atribuiu à causa o valor de R$ 400.000,00.

Sobreveio sentença que julgou improcedente os pedidos, considerando que o período controver-tido recai sobre período posterior à edição da Lei nº 10.256/2001.

Desta feita condenou os autores ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC (Lei nº 13.105/2015).

Inconformada, a parte autora apelou postulando seja reformada a sentença de primeiro grau para que seja declarada a inconstitucionalidade da cobrança do Funrural, e por via de conse-quência desobrigando o Autor ao recolhimento do Funrural, declaração a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/1992, que deu nova redação aos arts. 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/1997 e alteração feita pela Lei nº 10.256/2001.

Postulou seja a União Federal condenada a restituir aos Autores as quantias pagas a titulo de Funrural nos últimos 5 (cinco) anos, da data da propositura da presente demanda, que serão

RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��169

apuradas em liquidação de sentença, atualizada desde a data de cada pagamento até a data do efetivo ressarcimento através da Selic.

Por fim postulou o prequestionamento dos dispositivos mencionados.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que iniciou seu julgamento reforçando que é predominante na referida Corte o en-tendimento de que, para fins de instrução da ação de repetição de indébito/compensação, basta a demonstração da condição de empregador rural por amostragem, ficando a juntada da inte-gralidade da documentação respectiva ao período a ser repetido postergada para o momento da liquidação da sentença, inclusive no que tange à demonstração da condição de empregador rural ano a ano.

Nesse sentido, tem-se decisões monocráticas proferidas nos seguintes processos: (a) Apelação/Reexame Necessário nº 5003580-74.2010.404.7009, Des. Fed. Álvaro Eduardo Junqueira, 12.09.2011; (b) Apelação/Reexame Necessário nº 500960-92.2010.404.7105, Juíza Fed. Vânia Hack de Almeida, 19.08.2011. (c) AI 5001060-85.2011.404.0000, Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, DE 17.03.2011.

O Ilustre Relator seguiu destacando que os valores eventualmente devidos em decorrência do presente julgamento devem ser apurados em sede de liquidação de sentença, depois do trânsito em julgado e após a devida apresentação, pela parte autora, caso não tenha havido a juntada na fase de instrução do processo, de documentação comprobatória:

a) da qualidade de empregador rural – pessoa jurídica – do demandante durante a integralidade do período objeto da ação, entendidos como documentos comprobatórios, entre outros, com-provantes de entrega da RAIS e relatórios detalhados, folhas de pagamento emitidas de acordo com as informações apostas na RAIS, carteira de trabalho dos empregados, declaração fornecida pelo sindicato rural patronal da localidade em que situa a propriedade rural e qualquer outro documento idôneo que demonstre tal condição;

b) dos valores recolhidos indevidamente, mediante a juntada das notas fiscais de saída.

No caso em exame, contudo, a autora anexou prova acerca das notas fiscais comprovando o recolhimento da exação, todavia deixou de juntar documentos que comprovem a qualidade de empregadores rurais pessoa física no período postulado.

Verifica-se da análise da peça inicial, que os autores alegaram possuírem propriedades em algu-mas fazendas e parcerias rurais em outras, todavia não juntaram documentos que comprovem a condição de empregadores rurais pessoa física.

“Os autores exercem atividade agrícola, com auxílio de empregados, e têm recolhido a contri-buição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização feita pelo produtor rural, pessoa natural, através de retenção no valor da nota fiscal. Os cinco primeiros autores são empregadores rurais pessoas físicas em 4 (quatro) fazendas, algumas em que são proprietários e outras em que mantém, conjuntamente, contratos de parceria. São elas:a. Fazen-da Imbaúva; b. Fazenda Osasco; c. Fazenda Cambuí; d. Fazenda Itacolomi; e e. Fazenda Itapuã. De se ressaltar que as fazendas Cambuí, Itacolomi e Itapuã localizam-se na mesma região, em áreas contíguas, fazendo parte de um mesmo complexo, em que o labor rural se dá de forma unitária. Todos os autores, com exceção da primeira (Angela), são, ainda, empregadores rurais pessoas físicas na fazenda Buenos Aires.”

O Nobre Desembargador destacou que, considerando que a parte não foi intimada pelo ma-gistrado a quo, a sentença deve ser anulada para que outra seja proferida em seu lugar, após oportunizar à autora anexar provas da sua condição de empregadora rural pessoa física.

Por fim, destacou que não há como fazer nova análise do mérito, sem os documentos ne-cessários que demonstrem o recolhimento da exação, mesmo que por amostragem, diante do entendimento desta Turma.

Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região votou por anular a sentença e devolver os autos ao órgão de origem para que seja oportunizada a emenda à inicial, prejudicada a análise do apelo interposto.

13188 – Contribuição social – auxílio-educação – não incidência

“Apelação cível. Tributário. Anulação de débito fiscal. Contribuição previdenciária. Auxílio-edu-cação. Não incidência. Natureza indenizatória. Agravo retido. Não conhecido. Recurso de ape-lação improvido. 1. Não se conhece do agravo retido não expressamente reiterado nas razões


de apelação, a teor do art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973. 2. Não há incidên-cia da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de auxílio-educação (STJ, AgRg--AREsp 182.495/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 26.02.2013, DJe 07.03.2013); (AMS 00105426620154036100, Des. Fed. Wilson Zauhy, TRF 3ª R., 1ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 23.09.2016). 3. Apelação e Remessa Oficial improvidas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0005883-31.2008.4.03.6109/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 16.12.2016)

13189 – Contribuição social – base de cálculo – transporte – integração

“Tributário. Agravo interno no recurso especial. Transporte fornecido pelo empregador. Salário in natura desprovido de compensação ou desconto. Lei nº 7.418/1985. Incidência de contribuição previdenciária. 1. ‘É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o fornecimento de transporte gratuito pelo empregador, desprovido de compensação ou do desconto nos limites estabelecidos pela Lei nº 7.418/1985, isto é, de 6% (seis por cento), configura salá-rio in natura de seus empregados, sobre o qual incide a contribuição previdenciária’ (AgInt-REsp 1.575.672/SP, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., DJe 14.09.2016). 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.335.522 – (2012/0148493-8) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 19.12.2016)


“Art. 4º A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales--Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar.

Parágrafo único. O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico.”

13190 – Contribuição social – Conselho Regional de Medicina – natureza jurídica – cobrança

“Constitucional e administrativo. Execução fiscal. Conselhos de Fiscalização Profissional. Cobrança de anuidades. Natureza jurídica de tributo. Lei nº 11.000/2004. Aplicação restrita aos Conselhos Regionais de Medicina. 1. As anuidades exigidas pelos conselhos profissionais se enquadram no conceito de contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instru-mento de sua atuação na fiscalização nas respectivas áreas, nos termos previstos no art. 149 da Carta Magna. 2. Nesse sentido, as referidas contribuições possuem natureza jurídica de tributo, da competência exclusiva da União, e são submetidas aos princípios que regem o sistema tributário nacional, dentre eles, o da reserva legal, que determina a vedação de exigência ou majoração de tri-buto sem lei que o estabeleça (art. 150, I, da CF/1988). Não é permitido aos conselhos profissionais, por ausência de lei que os autorize, corrigirem suas anuidades por meio de resolução ou qualquer outro ato administrativo, por manifesta afronta ao princípio da legalidade, previsto no art. 150, I, da Carta Magna. 3. Não há que se falar, no caso ora em exame, em incidente de inconstituciona-lidade (art. 97 da Constituição Federal) em relação à Lei nº 11.000/2004, que trata da cobrança e execução ‘das contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que constituirão receitas próprias de cada Conselho’. Ocorre que a referida lei tem sua aplicação restrita aos Conselhos Regionais de Medicina. Nesse sentido: AC 2007.38.00.008112-4/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T., e-DJF1 p. 408 de 31.07.2009). 4. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00318013520154013300 – Rel. Des. José Amilcar Machado – J. 22.11.2016)

13191 – Contribuição social – insalubridade – transferência – adicional – incidência

Tributário. Agravo interno no recurso especial. Contribuição previdenciária. Adicional de insalu-bridade e de transferência. Incidência. 1. É assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de insalubridade e transferência, por pos-


suírem natureza remuneratória. Precedentes: AgInt-REsp 1.564.543/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T., DJe 28.04.2016; AgInt-REsp 1.582.779/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 19.04.2016. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.607.711 – (2016/0158717-3) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 13.12.2016)

13192 – Crédito fiscal – bem de família – penhora – produção de prova – fragilidade – possibi-lidade

“Tributário. Penhora. Bem de família. Falta de comprovação. Para que seja reconhecida a impe-nhorabilidade do imóvel, é necessário que a parte comprove que ele serve como sua residência. Sendo frágil a prova produzida neste sentido, não há como desconstituir a penhora.” (TRF 4ª R. – AI 5048066-15.2016.4.04.0000 – 1ª T. – Rel. Jorge Antonio Maurique – J. 07.12.2016)

13193 – Crédito fiscal – dissolução irregular – sócios – redirecionamento – possibilidade

“Tributário. Embargos à execução fiscal. Coisa julgada. Dissolução irregular. Redirecionamento do feito contra os sócios. 1. Coisa julgada material não configurada, tendo em vista a inexistência dos três elementos que a caracterizam: identidade de parte, de causa de pedir e de pedido (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC). 2. A certidão do oficial de justiça atestando que a empresa não foi encon-trada no endereço fornecido como domicílio fiscal constitui indício suficiente de dissolução irre-gular de modo a ensejar o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente. Incidência da Súmula nº 435/STJ.” (TRF 4ª R. – AC 5022977-40.2015.4.04.7108 – 1ª T. – Rel. Jorge Antonio Maurique – J. 07.12.2016)

13194 – Crédito fiscal – exceção de pré-executividade – multa – aplicação – prescrição – ocor-rência

“Processual civil e administrativo. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. ANTT. Multa administrativa. Crédito constituído no vencimento da multa aplicada no auto de infração. Crédito já prescrito antes da inscrição em dívida ativa. Honorários advocatícios (8) Tratando-se de créditos da União de natureza não tributária, afasta-se tanto a prescrição prevista no Código Tributário Na-cional quanto a do Código Civil. Aplicável, no caso, a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06.01.1932 (STJ, REsp 623023/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, T2, ac. un., DJ 14.11.2005, p. 251) e a suspensão do prazo prescricional por 180 dias após a inscrição em dívida ativa (art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830). Lavrado Auto de Infração, a notificação do devedor do lançamento realizado é aquela que reúne todos os requisitos do art. 11 do Decreto nº 70.235/1972, com sua intimação para pagar a multa ou impugná-la. Sem notícia de pagamento ou impugnação do valor cobrado no AI, é de se concluir que o crédito foi definitivamente constituído no seu vencimento em 27.09.2009. Inafastável, portanto, que, antes mesmo da inscrição em dívida ativa em 26.11.2014, o crédito já tinha sido atingido pela prescrição. Verba honorária mantida nos termos da sentença recorrida. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – Proc. 00087603920154013300 – Relª Desª Ângela Catão – J. 22.11.2016)


“Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributá-ria na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”


13195 – Crédito tributário – exigibilidade – suspensão – indisponibilidade de bens – impossibi-lidade

“Tributário e processual civil. Medida cautelar fiscal. Crédito tributário ainda não constituído defini-tivamente. Acolhimento. Impossibilidade. 1. É pacífico nesta Corte superior o entendimento segun-do o qual, enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não se pode decretar a indispo-nibilidade dos bens do devedor ao fundamento exclusivo de que os débitos somados ultrapassam trinta por cento de seu patrimônio conhecido (art. 2º, VI, da Lei nº 8.397/1992). Precedentes. 2. A hipótese não é uma daquelas em relação às quais o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.397/1992 autoriza a instauração de medida cautelar fiscal antes da constituição definitiva do crédito tributá-rio, circunstância reservada às hipóteses dos incisos V, alínea b, e VII do art. 2º daquele diploma legal. 3. Precedentes trazidos pela agravante que não guardam similitude fática com a hipótese dos autos, pois tratam exatamente de situações em que a lei autoriza expressamente a medida cautelar prévia à constituição do débito (dilapidação ou tentativa de ocultação de patrimônio). 4. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.597.284 – (2016/0108319-2) – 1ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 19.12.2016)


“Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributá-rio ou não tributário, quando o devedor:

[...]

VI – possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido.”

13196 – Execução fiscal – apropriação indébita – legitimidade passiva – inexistência de pres-crição

“Processual civil. Tributário. Embargos à execução fiscal. Apropriação indébita. Legitimidade pas-siva. Inexistência de prescrição. 1. O crédito em dobro é referente a contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, mas não repassadas ao Fisco. O fato se enquadra às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo, por conseguinte, lídima a posição do apelado no polo passivo da execu-ção fiscal. Adicionalmente houve sonegação fiscal e dissolução irregular da sociedade executada (S. 435/STJ; art. 32 da Lei nº 8.212/1991; Lei nº 8.137/1990; art. 168-A CP). 2. Da citação primeva, que importou em interrupção da prescrição (art. 125, III c/c art. 174, parágrafo único, I [redação original], do CTN), em outubro de 2002, até a citação pessoal realizada em 11.05.2007 (determi-nada em 01.11.2005, já sob a vigência da LC 118/2005) não transcorreu o lustro. 3. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0048697-86.2012.4.03.9999/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 16.12.2016)

Comentário ReTTemos adiante um julgamento sobre um recurso de apelação face sentença que julgou improce-dentes os embargos à execução fiscal.

O apelante alegou em suma:

a) prescrição;

b) ilegitimidade passiva.

Os autos subiram ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, ao julgar, iniciou seu entendimento destacando que, com relação à tese de ilegitimidade passiva, foi observado que o crédito em dobro é referente a contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, mas não repassadas ao Fisco. No caso de infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se a responsabilização, já que não se trata de mero inadimplemento.

Destacou o Nobre Desembargador, não ser possível que uma conduta seja considerada, conco-mitantemente, ilícita no âmbito penal e dentro dos parâmetros legais nos demais ramos jurídi-cos, de maneira que, deveras, o fato se enquadra às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo lídima a posição do apelante no polo passivo da execução fiscal.


Frisou ainda a desnecessidade de condenação criminal, visto que o que constitui a infração, para fins tributários, é a prática do ato em si, e assim se posicionou:

“Situação típica de incidência do art. 135, III, do CTN é a apropriação indébita de contribuições e de impostos, quando a empresa retém os tributos devidos, mas os seus sócios-gerentes não cumprem a obrigação de repassar os respectivos valores aos cofres públicos (Leandro Paulsen. Curso de direito tributário completo. 6. ed.).”

Nesse sentido inclusive, citou entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – ART. 135 DO CTN – INFRA-ÇÃO À LEI – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ

1. A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.101.728/SP, sob o rito dos recursos re-petitivos, consolidou entendimento segundo o qual o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.

2. Hipótese em que o Tribunal a quo, após apreciação dos fatos e provas, consignou que haveria indícios de atos praticados com infração à lei a possibilitar o redirecionamento da execução fiscal, especialmente a ausência de repasses aos cofres públicos das contribuições previdenci-árias dos empregados. Logo, rever tal fundamentação requer, necessariamente, o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado ao STJ, em recurso especial. Incidência da Súmula nº 7/STJ.

Agravo regimental improvido.” (AgRg-REsp 1540416/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 03.09.2015, DJe 14.09.2015)

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA – HIPÓTESE QUE SE DIFERE DO REDIRECIONA-MENTO DA EXECUÇÃO – OCORRÊNCIA EM TESE DO CRIME PREVISTO NO ART. 168-A DO CP – INCIDÊNCIA DA SÚM. 7/STJ.” (REsp 1010399/PR, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 12.08.2008, DJe 08.09.2008)

“PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PEDIDO DE REDIRECIONAMEN-TO – DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL – ART. 135, III, DO CTN – APLICABILIDADE – CONSTRIÇÃO – BEM DE FAMÍLIA – LEGITIMIDADE DO TERCEIRO PREJUDICADO

[...]

4. Na espécie, os recorrentes devem responder pelas dívidas em execução. Os autos demons-tram: a) o redirecionamento ocorreu em virtude da dissolução irregular da sociedade; b) na CDA constam os nomes dos embargantes como responsáveis tributários e estes desincumbiram-se de afastar a presunção de certeza da certidão da dívida ativa; c) os valores executados são de-rivados de contribuições previdenciárias descontadas dos segurados e não repassadas ao INSS.

[...]

7. Recurso especial não-provido.” (REsp 1004908/SC, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., Julgado em 22.04.2008, DJe 21.05.2008)

O entendimento do Nobre Julgador é de que, no caso específico de apropriação indébita, perma-necem válidos os recursos representativos de controvérsia, exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, que impõe ao sócio cujo nome consta na CDA o ônus de comprovar a ausência de ato ilícito. Vejamos jurisprudência adiante:

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC – EXECUÇÃO FISCAL – INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE – MATÉRIA DE DEFESA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INVIABILIDADE – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incum-be o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’.

[...]” (REsp 1104900/ES, Relª Min. Denise Arruda, 1ª S., Julgado em 25.03.2009, DJe 01.04.2009)


No mesmo sentido, REsp 1110925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S., Julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009.

Assim, em virtude da presunção de veracidade e legalidade que gozam os dados da CDA (art. 19, II, CF; art. 204, CTN; Súmula nº 559/STJ), caberia ao executado demonstrar sua inexatidão, ônus – previsto no art. 333 do Código Buzaid [art. 373 do novel CPC] – do qual a então embargante não se desincumbira.

No entanto, o contrário de mostrou, ou seja, diferentemente do sustentado, o apelante era membro da Diretoria, órgão de gestão da sociedade executada, não havendo alegar, conseguin-temente, a ausência de poderes administrativos.

Adicionalmente, há certidão de oficial de justiça atestando o encerramento irregular da socieda-de executada (fl. 157), o que outrossim legitima o redirecionamento da execução, nos termos da Súmula nº 435 do STJ.

Reforçou ainda o Douto Desembargador que, havendo declaração falsa ou omissão de declara-ção às autoridades fazendárias que suprima ou reduza tributo (sonegação fiscal), como no caso dos autos (NFLD fl. 32) lídima a posição do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal, pois não se trata de mero inadimplemento (art. 32 da Lei nº 8.212/91; Lei nº 8.137/1990; art. 168-A, CP; art. 135, CTN).

Já no que tange à alegação de prescrição, a constituição do crédito se deu em 28.06.2000. O ajuizamento da respectiva execução ocorrera em 24.04.2002.

Lembrou ainda o Ilustre Julgador que, o apelante fora citado em outubro de 2002, e indepen-dentemente da citação da pessoa jurídica, pessoalmente, em 11.05.2007, ressaltando que a decisão que determinou este ato citatório foi proferida em 01.11.2005, quando já em vigor a redação atual do art. 174, parágrafo único, I, do CTN (dada pela LC 118/2005).

Considerando que a citação primeira importa em interrupção do prazo prescricional (art. 125, III c/c art. 174, parágrafo único, I [redação original], do CTN), não há falar em consubstanciação do lustro.

Adicionalmente, o juízo a quo assentou a ausência de inércia do exequente: “não houve inércia do ente estatal”, o que impossibilita o reconhecimento da prescrição (AgRg-REsp 1479712/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 05.03.2015, DJe 11.03.2015); AgRg--AREsp 171.563/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 10.02.2015, DJe 23.02.2015; AgRg-REsp 1479745/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 04.12.2014, DJe 16.12.2014; AgRg-AREsp 539.563/SE, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., Julgado em 02.12.2014, DJe 11.12.2014; AgRg-AREsp 33.751/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., Julgado em 25.11.2014, DJe 12.12.2014; AgRg-AREsp 475.332/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., J. 18.11.2014, DJe 25.11.2014).

Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação.

13197 – Execução fiscal – cédula de crédito – prescrição

“Processual civil. Agravo interno no recurso especial. Submissão à regra prevista no Enunciado Ad-ministrativo nº 03/STJ. Tributário. Execução fiscal. Prescrição. Cédula de crédito rural. 1. A decisão agravada proveu, em parte, o recurso especial e determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que a questão relativa à prescrição fosse novamente apreciada, nos termos fixados pela jurisprudência desta Corte. Ressalte-se que, nas contrarrazões recursais (fls. 563/566), alega-se, em suma, a não ocorrência de afronta ao art. 535 do CPC/1973 e pugna-se pela manutenção do aresto atacado. Quanto à primeira questão, a decisão agravada afastou a alegada afronta ao art. 535 do CPC/1973. No que concerne à segunda questão, a decisão impugnada contém fundamentação adequada para demonstrar que o acórdão recorrido diverge do entendimento desta Corte, pois a contagem do prazo prescricional deve levar em consideração a data de vencimento da Cédula de Crédito Rural, razão pela qual houve o provimento parcial do recurso especial. 2. Cumpre esclare-cer que a decisão agravada contém fundamentação adequada e analisa a controvérsia levando em consideração as peculiaridades do caso concreto. 3. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.590.753 – (2016/0080976-9) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 15.12.2016)


13198 – Execução fiscal – dissolução irregular – redirecionamento aos sócios – citação por edital – ausência de contestação

“Direito tributário. Execução fiscal. Prévias tentativas de citação frustradas. Citação por edital. Possi-bilidade. Dissolução irregular. Ocorrência não contestada. Evento que justifica o redirecionamento aos sócios/dirigentes. 1. Caso em que, do quanto instruído nos autos, infere-se que somente após realizadas diversas tentativas de localização (inclusive carta com AR e diligências de Oficial de Justiça) é que o órgão julgador de primeira instância determinou a citação por edital. Assim, não há máculas no procedimento adotado pelo d. Juízo. Precedentes. 2. Caracterizada a dissolução irregular da empresa executada (fato não contestado pelas apelantes e que, em última análise, culmina em hipótese prevista no art. 135 do CTN) e tendo em vista que as sócias recorrentes não comprovaram o não exercício de cargo de direção/gerência na empresa executada, deve ser man-tido o redirecionamento do feito. 3. Apelação da parte contribuinte não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0013720-44.2010.4.03.6182/SP – 5ª T. – Relª Juíza Fed. Louise Filgueiras – DJe 13.12.2016)

Transcrição ReTCódigo Tributário Nacional:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

13199 – Execução fiscal – embargos – dívida ativa – cancelamento – perda do objeto – extinção do feito

“Processual civil. Tributário. Embargos à execução fiscal. Perda de objeto. Cancelamento da inscri-ção na dívida ativa. Extinção do processo sem resolução de mérito. 2 Ocorrida a extinção da execu-ção pelo cancelamento da inscrição na dívida ativa, impõe-se a extinção dos embargos à execução, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC/2015, por perda de objeto. A jurisprudência do colendo Su-perior Tribunal de Justiça é no sentido de que, na ação declarada extinta, sem julgamento do mérito, por superveniente perda de objeto, o ônus da sucumbência deve recair sobre a parte que deu causa ao ajuizamento da demanda, em observância ao princípio da causalidade (AgRg-Ag 1191616/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 23.03.2010). Verba honorária fixada em R$ 2.000,00, em des-favor da FN (sentença publicada antes da vigência do CPC/2015). Extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC/2015. Apelação prejudicada.” (TRF 1ª R. – Proc. 00134246020084013300 – Relª Desª Ângela Catão – J. 29.11.2016)

13200 – Execução fiscal – exceção de pré-executividade – análise probatória – impossibilidade

“Agravo de instrumento. Crédito exigido na execução fiscal objeto de outro processo já senten-ciado. Necessidade de dilação probatória. Exceção de pré-executividade. Impossibilidade. 1. A exceção de pré-executividade porquanto dispensa a garantia do Juízo, é meio de defesa de caráter excepcional, restringindo-se à arguição de matérias de ordem pública e a outras questões sufi-cientes a inviabilizar de plano a execução, sendo incompatível, nessa via, dilação probatória e impugnações substanciais ao título executivo. 2. Na hipótese dos autos, o executado afirma que os valores exigidos na execução são objeto de questionamento nos autos do Processo nº 0149195-02.2014.4.02.5101, onde já existe sentença suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, de modo que merece ser suspensa a execução fiscal. 3. Conforme se depreende do recurso, a própria agravante entende ser necessária a intimação da Fazenda para se manifestar sobre a coincidência ou não entre os objetos daquela ação sentenciada em seu favor e esta execução. 4. A União Federal afirmou que não se pode, de plano, afirmar que os créditos discutidos nos autos do processo em que foi proferida a sentença, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, são os mesmos que


estão sendo exigidos na execução fiscal, sem que ocorra a análise do PAJ 16682.722548/2015-15 pela Receita Federal. 5. Desse modo, para o deslinde da questão faz-se necessária que haja dilação probatória, para se ter certeza acerca da referida coincidência de créditos, o que não é permitido em sede de exceção de pré-executividade. 6. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 2ª R. – AI 0006704-75.2016.4.02.0000 – 4ª T.Esp. – Rel. Luiz Antonio Soares – DJe 12.01.2017)

13201 – Execução fiscal – falência – crédito – habilitação – possibilidade

“Execução fiscal. Falência. Habilitação do crédito no juízo falimentar. Possibilidade. Sobrestamento do processo executivo até desfecho da falência. As situações jurídicas consolidadas e os atos pro-cessuais impugnados serão apreciados, em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o art. 14 da Lei nº 13.105/2015. Enunciam os arts. 187 do Código Tributário Nacional, com redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005, e 29, da Lei nº 6.830/1950, a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento – havendo a decretação da quebra, o processo executivo pode prosseguir. Todavia, havendo praça ou leilão realizados pelo juízo da execução fiscal, o respectivo montante resultante da alienação de bens penhorados deve ser comunicado ao juízo falimentar, oportunizando-se a habilitação dos credores preferenciais no próprio juízo fiscal para o recebimento do produto da arrematação. Ao revés, se houve pagamento do crédito no bojo da ação falimentar, o processo executivo deve ser extinto em decorrência da satisfação da obrigação, não podendo haver duplo pagamento. Reexame necessário e recurso de apelação providos.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0011482-52.2010.4.03.6182/SP – 11ª T. – Relª Juíza Fed. Noemi Martins – DJe 16.12.2016)

13202 – Execução fiscal – faturamento da empresa – penhora – possibilidade

“Processual civil. Execução fiscal. Penhora sobre faturamento da empresa executada. Possibilidade. 1. ‘O patrimônio de uma sociedade é servil a suas obrigações, notadamente a tributária, que é ex legem, e destinada à receita pública, cuja função é satisfazer as necessidades coletivas, por isso que a penhora sobre o faturamento é uma modalidade útil ao processo de execução’ (STJ, AgRg-AI 1.018.494, 1ª T., Rel. Luiz Fux, DJe 19.12.2008). 2. Esta Corte já decidiu que a previsão legal acerca da possibilidade de penhora do faturamento de empresa devedora consubstancia-se em medida oti-mizadora da satisfação de créditos litigiosos, inclusive os fiscais (TRF 5ª R., AGTR 93151-AL, 2ª T., Rel. Des. Fed. Manoel Erhardt). 3. A tentativa de bloqueio de valores via Bacen-Jud e de bens junto ao sistema Renajud já se mostraram infrutíferas na hipótese em tela, justificando a adoção da medi-da ora pretendida. 4. A Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), em seus arts. 10 e 11, estabe-lece que não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução, a penhora poderá recair sobre qualquer bem do executado, excepcionando-se apenas aqueles que a lei declara como absoluta-mente impenhoráveis. 5. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ‘a presunção de legitimidade do crédito tributário, a supremacia do interesse público e o princípio de que a execução por quantia certa deve ser levada a efeito em benefício do credor, justificam a penhora sobre o faturamento, no módico percentual de 5% (cinco por cento) à míngua de outros bens penhoráveis (Precedentes: REsp 996.715/SP, Relª Min. Denise Arruda, DJ 05.11.2008; REsp 600.798/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 15.04.2004, DJ 17.05.2004)’. Precedente: STJ, REsp 200900797038, Luiz Fux, 1ª T., DJe 18.11.2009). 6. O princípio da menor onerosidade deve ser aplicado com cautela no pro-cesso executivo, visto que o processo de execução é movido para satisfação do interesse do credor, o qual não deve ter a satisfação do seu crédito inviabilizado pela proteção excessiva do devedor. 7. A parte executada é ciente que tramita contra si demanda executiva, de forma que qualquer medida constritiva que recaia sobre o seu patrimônio é desdobramento natural do prosseguimento da execução, sem que isso implique em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 8. O Novo Código de Processo Civil, em seu art. 835, inciso X, consagrou a hipótese da penhora recair sobre percentual do faturamento de empresa devedora. 9. Agravo de instrumento desprovi-do.” (TRF 5ª R. – AGTR 0001481-94.2015.4.05.0000 – (142356/SE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Rebelo Júnior – DJe 12.12.2016 – p. 59)


13203 – Execução fiscal – fiança bancária – penhora – substituição – menor onerosidade – prin-cípio – demonstração – ausência

“Tributário. Agravo interno em recurso especial. Execução fiscal. Determinação judicial de substi-tuição da fiança bancária por penhora sobre numerário decorrente de depósitos judiciais existentes em favor da executada. Cabimento. Falta de demonstração concreta de violação ao princípio da menor onerosidade. Agravo interno desprovido. 1. Na hipótese dos autos, nota-se que a decisão recorrida autorizou a substituição da fiança bancária por penhora de numerário decorrente de de-pósitos judiciais existentes em favor da parte executada e que foram conhecidos de forma super-veniente àquela primeira garantia. 2. O STJ já consolidou a compreensão de que a fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo para fins de suspensão da exigibili-dade do crédito tributário ante a taxatividade do art. 151 do CTN e o teor do Enunciado Sumular nº 112/STJ (REsp 1.156.668/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe 10.12.2010, acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008). 3. Com efeito, inteiramente cabível a providência tomada pelo juízo da execução, considerando que o inverso é que seria inadmitido. É que ‘a Primeira Seção desta Corte, ao apreciar os EREsp 1.077.039/RJ (Rel. p/ Ac. Min. Herman Benjamin, DJe 12.04.2011), pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de execução fiscal garantida por meio de depósito em dinheiro, a sua substituição por fiança bancária, em regra, sujeita-se à anuência da Fazenda Pública, admitindo-se, excepcionalmente, tal substituição quan-do comprovada a necessidade de aplicação no disposto no art. 620 do CPC (princípio da menor onerosidade), o que não restou demonstrado no caso concreto’ (AgRg-REsp 1.447.892/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 12.08.2014). 4. Assim, a contrario sensu, perfeitamente admis-sível que a substituição da fiança bancária ocorra diante da superveniência de depósitos judiciais existentes em favor da executada. 5. Não demonstrada, no caso em exame, a concreta violação ao princípio da menor onerosidade, inviável é o deferimento do pedido para obstar a substituição da penhora efetivada. 6. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.239.163 – (2011/0034832-9) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 15.12.2016)


“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário ad-ministrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.”

13204 – Execução fiscal – garantia do juízo – necessidade – extinção do feito – ocorrência

“Tributário. Embargos à execução fiscal. Ausência de garantia do juízo. Extinção do feito. 1. O § 1º do art. 16 da Lei nº 6.830/1980 estabelece que a garantia do juízo é condição essencial para admissibilidade dos embargos à execução fiscal, de maneira que, inexistente tal garantia, a rejeição dos embargos é medida que impõe. 2. O STJ, quando do julgamento REsp 1272827, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento no sentido de que, diante do ca-ráter especial da Lei nº 6.830/1980, o dispositivo legal insculpido no CPC que dispensa a garantia como condicionante ao oferecimento de embargos de devedor, não é aplicável às execuções fis-cais, dada a existência de regramento legal específico relativo à matéria, qual seja, o § 1º do art. 16 da Lei nº 6.830/1980 (STJ, REsp 1272827). 3. Nenhum prejuízo advirá ao apelante, tendo em vista que novos embargos poderão ser opostos quando a penhora for efetuada. O que não se admite é o


oferecimento de embargos à execução fiscal sem nenhuma garantia do juízo. É verdade que não é necessária a garantia integral, mas é preciso a penhora de algum bem para que, na condição de le-gitimado a defendê-lo, a parte executada ofereça os pertinentes embargos. 4. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0005236-13.2014.4.05.8100 – (592167/CE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 16.12.2016)

13205 – Execução fiscal – penhora de bem – fraude contra a execução – inocorrência

“Tributário e processual civil. Execução fiscal. Penhora de bem imóvel. Alienação do imóvel an-terior ao ajuizamento da ação executiva. Procedência dos embargos de terceiro. Fazenda Nacio-nal. Princípios da sucumbência e da causalidade. Ônus sucumbenciais devem ser suportados pela União. Execução promovida sob vigência do CPC/1973, que deve ser aplicado. Fixação dos hono-rários advocatícios no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais). Precedentes. Apelação parcialmen-te provida.” (TRF 5ª R. – AC 0001874-58.2016.4.05.9999 – (589733/PB) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 14.12.2016)

13206 – Execução fiscal – polo passivo – alteração – impossibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo interno no agravo em recurso especial. Enunciado Administra-tivo nº 3/STJ. Violação do art. 535 do CPC/1973. Não caracterização. Execução fiscal. Substituição do polo passivo. Convenção particular não oponível à Fazenda Pública. Aplicação do art. 123, do CTN. Precedentes. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. No sistema tributário, as convenções particu-lares não são oponíveis à Fazenda Pública. A relação tributária se estabelece entre o Fisco, de um lado, como seu sujeito ativo, e, de outro, o contribuinte, como seu sujeito passivo. É uma relação de natureza objetiva, em que não devem ser admitidos elementos estranhos, a teor do disposto no art. 123 do Código Tributário Nacional. 3. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 909.985 – (2016/0108239-6) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 19.12.2016)


“Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à respon-sabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modifi-car a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”

13207 – Execução fiscal – prescrição – decurso de prazo – ocorrência

“Tributário. Execução fiscal. Prescrição quinquenal. Constituição do débito. 1. Segundo o Código Tributário Nacional, uma vez constituído definitivamente o crédito tributário, tem início o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da respectiva ação de cobrança (art. 174, caput, do CTN). 2. O prazo prescricional para ajuizamento da execução fiscal conta-se da data da entrega da declaração ou do vencimento do tributo, o que for posterior. Precedentes do STJ. 3. Especificamente nos casos em que não há, nos autos, comprovação quanto à data da entrega da declaração que originou a cobrança, o termo inicial a ser considerado para a contagem do prazo prescricional é a data do vencimento do crédito tributário anotada na Certidão de Dívida Ativa (CDA). 4. No caso, embora o juiz tenha considerado que houve prescrição intercorrente, na sentença proferida em 24.03.2015 (fls. 89/90), verifica-se que, antes mesmo, a prescrição direta já se consumara, pois a ação fora ajuizada fora do prazo do art. 174 do Código Tributário Nacional. 5. Apelação da União Federal a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 0000251-35.2003.4.02.5104 – 4ª T.Esp. – Rel. Mauro Luís Rocha Lopes – DJe 16.01.2017)

13208 – Execução fiscal – prescrição intercorrente – falta de impulso do juízo – inocorrência

“Processual civil e tributário. Execução fiscal extinta de ofício. Prescrição intercorrente. Não ocor-rência. Ausência de audiência prévia do(a) exequente. Falta de impulso oficial do juízo. Súmula


nº 106 do STJ. 1. Verifica-se que a paralisação do feito decorreu da falta de impulso oficial do juízo para o regular andamento da execução. Não há que se falar em prescrição porquanto a Fazenda Nacional não deu causa à demora no processamento da execução. 2. Jurisprudência consolidada do egrégio STJ no sentido de que, proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. Súmula nº 106/STJ. 3. Apelação a que se dá provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00644385920164019199 – Rel. Des. José Amilcar Machado – J. 29.11.2016)

13209 – Execução fiscal – prescrição intercorrente – inocorrência

“Tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Súmula nº 106 do STJ. Demora imputada ao poder judiciário. Julgamento submetido ao rito do art. 543-C, do CPC (REsp 1.102.431/RJ). Prescri-ção afastada. Apelação provida. 1. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Nas ações ajuizadas antes da vigência da LC 118/2005, que deu nova redação ao inciso I, do parágrafo único, do art. 174, CTN, a prescrição somente se interrompe com a citação do devedor. 2. Hipótese em que a demora no andamento do presente feito é imputada ao próprio judiciário, haja vista que os autos ficarem paralisados no perí-odo de 07.05.2002 a 27.09.2012 (fls. 24 a 33-verso), em virtude da redistribuição do feito. Ademais, não restou caracterizada a inércia da exequente que requereu várias diligências com vistas à satisfa-ção do crédito no decorrer do feito executivo. Assim sendo, deve ser afastada a ocorrência da pres-crição intercorrente, uma vez que o caso requer à aplicação da Súmula nº 106, do STJ. 3. Aplicável à espécie a Súmula nº 106 do STJ: ‘Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência’. 4. Apelação provida.” (TRF 5ª R. – AC 0003179-77.2016.4.05.9999 – (592029/PB) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Edilson Pereira Nobre Júnior – DJe 15.12.2016)


“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;”

13210 – Execução fiscal – programa de parcelamento – adesão – prescrição intercorrente – ocorrência

“Tributário. Execução fiscal. Adesão a programa de parcelamento. Posterior rescisão. Reinício da contagem do prazo. Paralisação do processo por prazo superior a cinco anos contado da rescisão do parcelamento. Inércia da exequente. Prescrição intercorrente. Ocorrência. Recurso despro-vido. 1. A adesão a programas de parcelamento constitui reconhecimento inequívoco da dívida fiscal e causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, estabelecendo novo marco de interrupção da prescrição, consoante o disposto no art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Pre-cedentes do STJ: AgRg-REsp 1.548.096/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.10.2015; AgRg-REsp 1.470.204/RS, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 28.11.2014. 2. Da análise da planilha de consulta eletrônica de débitos em inscrição, observa-se que o parcelamento foi rescindido em 01.12.2009, sem que a Exequente tenha comparecido aos autos nos cinco anos subsequentes. Verifica-se, portanto, que houve manifesta inércia por parte da Fazenda Nacional, durante mais de cinco anos após a rescisão do programa de parcelamento, o que dá ensejo ao reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente. 3. A prescrição intercorrente pode ser decretada em hipótese distinta daquela prevista no art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Precedentes do STJ e desta Corte: AgRg-REsp 1.284.357/SC, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 04.09.2012, AC 0515752-78.2003.4.02.5101, 3ª T.Esp., Relª Desª Fed. Claudia Neiva, e-DJF2R 18.11.2015; AC 0073039-95.1999.4.02.5101, 4ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, e-DJF2R 16.10.2015;


AC 0078203-41.1999.4.02.5101, 3ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Marcello Ferreira de Souza Granado, e-DJF2R 13.10.2015. 4. Recurso desprovido.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0534883-73.2002.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 15.12.2016)




[...]

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

13211 – Execução fiscal – responsabilidade dos sócios – redirecionamento – inocorrência

“Direito tributário. Embargos à execução fiscal. Contribuições previdenciárias. Redirecionamen-to aos sócios/dirigentes. Comprovação da prática de atos previstos no art. 135, III, do CTN. Ne-cessidade. Caso concreto. Inocorrência. Mero inadimplemento do tributo pela empresa. Situação insuficiente, por si só, para justificar o redirecionamento. 1. O redirecionamento, aos sócios e/ou dirigentes, de executivos fiscais ajuizados originariamente apenas em face da empresa requer a demonstração pelo exequente de que estes tenham agido com excesso de poderes, em infração à lei, contrato social ou estatuto, ou então que se comprove nos autos a dissolução irregular da sociedade (situação que, em última análise, consubstancia hipótese de infração à lei). No âmbito tributário, este entendimento tem supedâneo no art. 135, III, do CTN. 2. No caso concreto, não identificada nenhuma destas hipóteses, não se há que falar em redirecionamento. Precedente desta 5ª Turma. 3. Descabido o redirecionamento de executivo fiscal aos sócios/dirigentes com base no mero inadimplemento da obrigação tributária pela empresa, situação que, inclusive, viria a contra-riar precedente do STJ julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (STJ, REsp 1101728/SP). 4. Inversão dos ônus da sucumbência (princípio da causalidade). 5. Apelação da parte contribuinte provida.” (TRF 3ª R. – AC 0036986-84.2012.4.03.9999/SP – 5ª T. – Relª Juíza Fed. Louise Filgueiras – DJe 13.12.2016)


“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

[...]

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

13212 – Execução fiscal – suspensão – programa de parcelamento – adesão

“Tributário. Ajuizamento de embargos à execução fiscal. Posterior adesão a programa de par-celamento. Suspensão da execução fiscal. Sobrestamento dos embargos. Descabimento. 1. Hi-pótese em que houve adesão do contribuinte a programa de parcelamento em data posterior ao ajuizamento dos embargos à execução fiscal. Tal fato, analisado à luz do disposto no art. 151, VI, do CTN, bem como em consonância com o entendimento jurisprudencial consolidado sobre a matéria, conduz à conclusão de que a execução fiscal deve ser suspensa. 2. Cabível, portanto, a suspensão/sobrestamento da execução fiscal – e não da ação de embargos à execução fiscal, como pretende o apelante. 3. A adesão a programa de parcelamento implica reconhecimento da procedência da cobrança, ato incompatível com sua discussão em sede de embargos. Desta forma – e considerando que a pretensão apresentada no apelo restringe-se ao pleito de sobres-tamento destes embargos –, pertinente a manutenção da sentença, que os julgou improceden-


tes ante a noticiada adesão a parcelamento. Precedentes. 4. Apelação da parte contribuinte não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0002210-58.2012.4.03.9999/SP – 5ª T. – Relª Juíza Fed. Louise Filgueiras – DJe 13.12.2016)

13213 – FGTS – cobrança de valores não pagos – prazo prescricional – prescrição quinquenal – superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária – repercussão geral

“Tributário. FGTS. Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trin-tenária. Repercussão geral. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Prescrição intercorrente configurada. Improvimento. I – O cerne da presente controvérsia diz respeito à definição do prazo prescricional aplicável à cobrança judicial dos valores devidos pelos empregadores e pelos tomadores de serviço ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). II – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extra-ordinário nº 100.249-2, pacificou o entendimento no sentido de contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis, possuindo natureza social e, portanto, sujeitas ao prazo prescricional trintenário, até mesmo em relação às contribui-ções relativas ao período anterior à EC 08/1977. III – Em decisão do Plenário de 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, decidindo o Tema nº 608 da Repercussão Geral na ARE 709212/DF, por maioria, negou provimento ao recurso. Também, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o ‘privilégio do FGTS à prescrição trintenária’, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988. IV – Quanto à modulação dos efeitos da decisão, restou determinado que para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição, ou seja, a ausência de depósito no FGTS ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir do referido julgamento proferido pelo STF. V – In casu, a certidão de dívida foi inscrita em 13.04.1983 e refere-se a contribuições para o FGTS relativas à competência de janeiro de 1971 a julho de 1973. A execução fiscal foi ajuizada em 16.05.1983 e, na data de 23.05.1983, foi proferido o despacho ordenando a citação. A sentença apelada reconheceu a prescrição e foi prolatada em 06.11.2013, ou seja, quando já transcorri-dos mais de trinta anos da data do despacho que ordenou a citação, última interrupção do prazo prescricional. VI – Remessa oficial e apelação da União Federal improvidas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0028257-30.2016.4.03.9999/SP – 1ª T. – Relª Juíza Fed. Conv. Giselle França – DJe 19.12.2016)

Comentário ReTO acórdão em comento cuidou de um recurso de apelação interposto pela União Federal contra sentença que, nos autos de execução fiscal de contribuições sociais relativas a débitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, reconheceu, de ofício, a prescrição e julgou extinta a ação executiva fiscal, com fundamento no art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil. Foi determinado o reexame necessário.

Em suas razões, a apelante arguiu que o prazo prescricional para cobrança de débitos relativos ao FGTS é de 30 (trinta) anos, não lhes sendo cabível a aplicação das normas do Código Tribu-tário Nacional.

Ao julgar o recurso, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, representado aqui neste julgamento pela Ilustre Juíza Federal Convocada (Relatora), Giselle França, iniciou seu julgamen-to reforçando que o cerne da presente controvérsia diz respeito à definição do prazo prescricional aplicável à cobrança judicial dos valores devidos pelos empregadores e pelos tomadores de serviço ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

E sobre a questão, optou por fazer uma breve digressão histórica.

“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 100.249-2, pacificou o entendimento no sentido de que as contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis, possuindo natureza social e, portanto,


sujeitas ao prazo prescricional trintenário, até mesmo em relação às contribuições relativas ao período anterior à EC 08/1977.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em decisão do Plenário de 13.11.2014, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral na ARE 709212/DF, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o ‘privilégio do FGTS à prescrição trintenária’, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tri-bunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. O julgamento foi presidido pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

Antiga controvérsia jurisprudencial e doutrinária pendia acerca da natureza jurídica do FGTS, questão prejudicial à definição do prazo aplicável à cobrança dos valores não vertidos, a tempo e modo, pelos empregadores e tomadores de serviço ao Fundo.

Em virtude do disposto no art. 20 da Lei nº 5.107/1966, segundo o qual a cobrança judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria ocorrer de modo análogo à cobrança das contribuições previdenciárias e com os mesmos privilégios, o Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se pela tese de que o FGTS teria natureza previdenciária e, portanto, a ele seria aplicável o disposto no art. 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que fixava o prazo de trinta anos para a cobrança das contribuições previdenciárias.

A Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS, foi promulgada após a Constituição de 1988. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: ‘o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária’. Com idêntico teor, o disposto no art. 55 do Decreto 99.684, de 08 de novembro de 1990, ato normativo que regulamenta o FGTS.

Referidos diplomas legais deram respaldo jurídico à tese de que o prazo para a cobrança das contribuições devidas ao FGTS seria de trinta anos mesmo após a Constituição de 1988.

Todavia, o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais. Desde então, tornaram-se desarra-zoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tri-butária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc. Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um ‘pecúlio permanente’, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei nº 8.036/1995).”

Após esta breve digressão histórica, a Nobre Magistrada continuou suas considerações destacan-do que o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988, contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a créditos resultantes das relações de trabalho, senão vejamos:

“Art. 7º [...]

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (Redação determinada pela Emenda Constitucional nº 28/2000)”

Assim, após leitura do referido diploma, e tendo em vista a existência de disposição constitu-cional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS após a promulgação da Carta de 1988, afirma a Ilustre Julgadora que não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenária.

Ressaltou ainda que esses prazos muito longos não se coadunam com a natureza humana, não sendo plausível exigir que o homem médio guarde documento durante trinta anos para cobrar.

Já no que tange à modulação dos efeitos da decisão, restou determinado que para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição, ou seja, a ausência de depósito no FGTS ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

No entanto, por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir do referido julgamento.


In casu, a certidão de dívida foi inscrita em 13.04.1983 e refere-se a contribuições para o FGTS relativas à competência de janeiro de 1971 a julho de 1973. A execução fiscal foi ajuizada em 16.05.1983 e, na data de 23.05.1983, foi proferido o despacho ordenando a citação.

A sentença apelada reconheceu a prescrição e foi prolatada em 06.11.2013, ou seja, quando já transcorridos mais de trinta anos da data do despacho que ordenou a citação, última interrupção do prazo prescricional.

Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, mantendo, na íntegra, a douta decisão recorrida.

13214 – Execução fiscal – inércia do exequente – prescrição intercorrente – ocorrência

“Tributário. Execução fiscal. Adesão a programa de parcelamento. Posterior rescisão. Reinício da contagem do prazo. Paralisação do processo por prazo superior a cinco anos contado da rescisão do parcelamento. Inércia da exequente. Prescrição intercorrente. Ocorrência. Recurso desprovido. 1. A adesão a programas de parcelamento constitui reconhecimento inequívoco da dívida fiscal e causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, estabelecendo novo marco de interrupção da prescrição, consoante o disposto no art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Precedentes do STJ: AgRg--REsp 1.548.096/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.10.2015; AgRg-REsp 1.470.204/RS, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 28.11.2014. 2. Da análise da planilha de consulta eletrônica de débitos em inscrição, observa-se que o parcelamento foi rescindido em 18.03.2006, sem que a Exequente tenha comparecido aos autos nos cinco anos subsequentes. Verifica-se, portanto, que houve manifesta inércia por parte da Fazenda Nacional, durante mais de cinco anos após a rescisão do programa de parcelamento, o que dá ensejo ao reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente. 3. A prescrição intercorrente pode ser decretada em hipótese distinta daquela prevista no art. 40 da Lei nº 6.830/1990. Precedentes do STJ e desta Corte: AgRg-REsp 1.284.357/SC, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 04.09.2012; AC 0515752-78.2003.4.02.5101, 3ª T.Esp., Relª Desª Fed. Claudia Neiva, e-DJF2R 18.11.2015; AC 0073039-95.1999.4.02.5101, 4ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, e-DJF2R 16.10.2015; AC 0078203-41.1999.4.02.5101, 3ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Marcello Ferreira de Souza Granado, e-DJF2R 13-10-2015. 4. Recurso desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 0501433-76.2001.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 07.12.2016)

13215 – Execução fiscal – parcelamento – prescrição – prazo – interrupção

“Tributário. Agravo interno no recurso especial. Execução fiscal. Prescrição. Pedido de parcelamen-to tributário. Interrupção do prazo prescricional. 1. A jurisprudência desta Corte já se pronunciou no sentido de que o pedido de parcelamento interrompe o prazo prescricional, por constituir re-conhecimento inequívoco do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, ainda que o parcelamento não tenha sido efetivado. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.489.548 – (2014/0269625-4) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 07.12.2016)




[...]

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

13216 – Execução fiscal – pedido de redirecionamento do feito para os sócios – preclusão – inocorrência

“Agravo de instrumento. Processual civil. Execução fiscal. Novo pedido de redirecionamento do fei-to para os sócios à luz do entendimento do e. STJ no REsp 1.371.128. Preclusão. Inocorrência. 1. Ao


que se extrai dos autos, a exequente, em 18.07.2012, diante da certidão do Oficial de Justiça dando conta da não localização da pessoa jurídica executada no endereço registrado como sua sede, plei-teou a inclusão da sócia e administradora, Izabelle da Silva, no polo passivo da demanda executiva, com fulcro no art. 4º, da Lei nº 6.830/1990 e arts. 134 e 135, do CTN, o que foi indeferido, sob o fundamento de que por se tratar de débito de natureza não tributária, não se aplicam as regras previstas no art. 135, do CTN, mas sim o art. 50, do Código Civil. Não foi interposto recurso desta decisão. 2. Após citação da empresa na pessoa e no endereço do representante legal e posterior de-terminação de rastreamento e bloqueio de valores eventualmente existentes em contas corrente da executada, via Bacen-Jud, providência que restou infrutífera, não sendo localizados outros bens ap-tos a garantir o débito. 3. A exequente novamente requereu a inclusão da sócia gerente no polo pas-sivo da demanda executiva, ante o novo entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, exarado no REsp 1.371.128, o que foi indeferido, sob o fundamento da preclusão, ensejando a interposição do presente recurso. 4. A questão em debate não se encontra preclusa, pois, embora a exequente já tivesse ciência da dissolução irregular da empresa quando formulou o primeiro pedido de redire-cionamento, é certo que houve modificação do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.371.128, em recurso representativo da controvérsia, julgado pela sistemática do art. 543-C, do CPC/1973, publicado no DJe 17.09.2014, quanto à possibilidade de redirecionamento do feito para os sócios em caso de execução de débito não tributário e dissolução irregular da sociedade. 5. O execução originária deve ter o seu normal prosseguimento, devendo o d. Magistrado de origem analisar o pedido de redirecionamento do feito para a sócia da executada, diante do entendimento exarado pelo E. STJ quando do julgamento do REsp 1.371.128, sob pena de supressão de instância. 5. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (TRF 3ª R. – AI 0018081-16.2016.4.03.0000/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 07.12.2016 – p. 1234)

Comentário ReTAdiante comentamos acórdão que cuidou de um recurso de agravo de instrumento, contra a r. decisão que, em execução fiscal, indeferiu a inclusão do responsável tributário da agravada no polo passivo da demanda executiva, sob o fundamento de que tal questão se encontra preclusa, eis que já decidida anteriormente, determinando ainda a suspensão do feito, nos termos do disposto no art. 40, da Lei nº 6.830/1990.

Em suas razões, a agravante sustentou que não ocorreu a preclusão para pleitear o redireciona-mento do feito para o sócio/administrador à luz do entendimento que vem sendo adotado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do REsp 1.371.128, pela sistemática do art. 543-C, do CPC/1973, em recurso representativo da controvérsia, permitindo-se o redi-recionamento da execução fiscal de natureza não tributária em casos de dissolução irregular da empresa; que a hipótese dos autos não é de desconsideração da personalidade jurídica e sim de responsabilização do sócio, uma vez que a pessoa jurídica encerrou irregularmente suas ativi-dades; que o d. magistrado de origem inclusive considerou, em um primeiro momento, impres-cindível a intimação da representante legal para que esta pudesse exercer o seu direito defesa.

Desta forma, pleiteou o redirecionamento do feito para a sócia indicada e o normal prossegui-mento da execução fiscal, sem a suspensão prevista no art. 40, da Lei nº 6.830/1990.

Ao julgar, a Excelentíssima Desembargadora Federal Consuelo Yoshida (Relatora), representando aqui o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, iniciou seu julgamento destacando que ao que se extrai dos autos, a exequente, em 18.07.2012, diante da certidão do Oficial de Justiça dando conta da não localização da pessoa jurídica executada no endereço registrado como sua sede, pleiteou a inclusão da sócia e administradora, Izabelle da Silva, no polo passivo da demanda executiva, com fulcro no art. 4º, da Lei nº 6.830/1990 e arts. 134 e 135, do CTN, o que foi indeferido, sob o fundamento de que por se tratar de débito de natureza não tributária, não se aplicam as regras previstas no art. 135, do CTN, mas sim o art. 50, do Código Civil.

Não foi interposto recurso desta decisão.

Na sequência houve a citação da empresa na pessoa e no endereço do representante legal e, após, determinação de rastreamento e bloqueio de valores eventualmente existentes em contas corrente da executada, via Bacen-Jud, providência que restou infrutífera, não sendo localizados outros bens aptos a garantir o débito.


Destaque-se que a agravante novamente requereu a inclusão da sócia gerente no polo passivo da demanda executiva, ante o novo entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, exarado no REsp 1.371.128, julgado pela sistemática do art. 543-C, do CPC/1973, em recurso repre-sentativo da controvérsia, no qual restou fixado que é possível o redirecionamento do feito para o administrador da executada também para as dívidas não tributárias, em virtude da dissolução irregular da empresa; o pedido foi indeferido, sob o fundamento da preclusão, ensejando a interposição do presente recurso.

A respeito da preclusão, leciona Nelson Nery Júnior:

“A preclusão indica perda de faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptó-rio previsto pela lei (preclusão temporal), ou pelo fato de já se havê-la exercido (preclusão con-sumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretende exercitar no processo (preclusão lógica). Normalmente é ônus pertinente às partes, pois dá a idéia de pena. Assim, se a parte deixa de exercer a faculdade, tem o ônus de suportar as desvantagens de sua omissão ou de não alcançar os benefícios que do exercício da faculdade adviriam.” (Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 92/93)

Na hipótese, a questão em debate não se encontra preclusa, pois, embora a exequente já tivesse ciência da dissolução irregular da empresa quando formulou o primeiro pedido de redirecio-namento, é certo que houve modificação do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.371.128, em recurso representativo da controvérsia, julgado pela sistemática do art. 543-C, do CPC/1973, publicado no DJe 17.09.2014, quanto à possibilidade de redire-cionamento do feito para os sócios em caso de execução de débito não tributário e dissolução irregular da sociedade, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTRO-VÉRSIA – ART. 543-C, DO CPC – REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA – POSSIBILIDADE – ART. 10, DO DECRETO Nº 3.078/19 E ART. 158, DA LEI Nº 6.404/1978 – LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI Nº 6.830/1990 – LEF

1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União – DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp 1.333.977/MT, 2ª S., Relª Min. Isabel Gallotti, Julgado em 26.02.2014.

2. Consoante a Súmula nº 435/STJ: ‘Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’.

3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 – onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência – ou na forma da Lei nº 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.

4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico ‘dissolução irregular’ seja conside-rado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto nº 3.078/2019 e art. 158, da Lei nº 6.404/1978 – LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo.

5. Precedentes: REsp 697108/MG, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 28.04.2009; REsp 657935/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 12.09.2006; AgRg-AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 04.10.2011; REsp 1272021/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, DJe 28.06.2012; REsp 1.348.449/RS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Julgado em 11.04.2013; AgRg-Ag 668.190/SP, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, J. 13.09.2011; REsp 586.222/SP, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Julgado em 23.11.2010; REsp 140564/SP, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004.


6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramen-to irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores.

7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.” (REsp 1371128/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., Julgado em 10.09.2014, DJe 17.09.2014)

A Nobre Julgadora entendeu assim, que, a questão trazida a estes autos não foi decidida pelo magistrado de origem à luz desse novo entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça.

Desta forma, o feito originário deve ter o seu normal prosseguimento e o d. magistrado de origem analisar o pedido de redirecionamento do feito para a sócia da executada, diante do entendi-mento exarado pelo E. STJ quando do julgamento do REsp 1.371.128, sob pena de supressão de instância.

Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu par-cial provimento ao agravo de instrumento para que o r. Juízo a quo analise o pedido formulado de redirecionamento do feito.

13217 – Execução fiscal – sociedade – dissolução irregular – redirecionamento ao sócio – ge-rência – ausência à época dos fatos – impossibilidade

“Tributário. Agravo interno no agravo em recurso especial. Execução fiscal. Redirecionamento. Dissolução irregular. Ausência de poder de gerência à época do fato gerador. Impossibilidade. Súmula nº 83/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça definiu as seguintes orien-tações: a) o redirecionamento da execução fiscal ao sócio, em razão de dissolução irregular da empresa, pressupõe a respectiva permanência no quadro societário ao tempo da dissolução; e b) o redirecionamento não pode alcançar os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingres-so do sócio na sociedade. 2. Na situação em que fundamentado o pedido de redirecionamento da execução fiscal na dissolução irregular da empresa executada, é imprescindível que o sócio contra o qual se pretende redirecionar o feito tenha exercido a função de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade. Precedentes: AgRg-REsp 1.497.599/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 26.02.2015; AgRg-Ag 1.244.276/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 04.03.2015; AgRg-AREsp 705.298/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 01.09.2015; AgRg-REsp 1.364.171/PE, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., DJe 29.02.2016. 3. Agravo inter-no não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 966.995 – (2016/0213279-5) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 07.12.2016)

13218 – Execução fiscal – sociedade – dissolução irregular – redirecionamento ao sócio – ge-rência – ausência à época dos fatos – impossibilidade

“Tributário. Agravo interno no recurso especial. Execução fiscal. Redirecionamento. Dissolução ir-regular. Ausência de poder de gerência à época do fato gerador. Impossibilidade. Súmula nº 83/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça definiu as seguintes orientações: a) o redirecio-namento da execução fiscal ao sócio, em razão de dissolução irregular da empresa, pressupõe a respectiva permanência no quadro societário ao tempo da dissolução; e b) o redirecionamento não pode alcançar os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade. 2. Na situação em que fundamentado o pedido de redirecionamento da execução fiscal na dissolu-ção irregular da empresa executada, é imprescindível que o sócio contra o qual se pretende redire-cionar o feito tenha exercido a função de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade. Precedentes: AgRg-REsp 1.497.599/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 26.02.2015; AgRg-Ag 1.244.276/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 04.03.2015; AgRg--AREsp 705.298/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 01.09.2015; AgRg-REsp 1.364.171/PE, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., DJe 29.02.2016. 3. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt--REsp 1.495.343 – (2014/0290901-3) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 07.12.2016)


13219 – Execução fiscal – suspensão – prescrição intercorrente – inocorrência

“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Suspensão nos moldes do art. 40, da LEF. Arquiva-mento. Extinção da execução. Decretação de prescrição intercorrente. Prévia intimação da fazenda nacional. Inexistência. Parcelamento. Causa interruptiva do prazo prescricional. Anulação da sen-tença. Precedentes. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o prazo da prescrição intercorrente se inicia após um ano da suspensão da execução fiscal, quando não localizados bens penhoráveis do devedor, de modo que o arquivamento do feito executivo se opera de forma automática após o transcurso de um ano. 2. A prescrição intercorrente pode ser de-cretada independentemente do ato formal de arquivamento, uma vez que o decurso do prazo pres-cricional inicia-se automaticamente após o prazo de 1 (um) ano da suspensão do feito executivo. 3. Na espécie, a Juíza de Direito determinou a suspensão do processo, com esteio no art. 40, da LEF, em 14 de agosto de 2007. Nesse mesmo despacho foi determinada a intimação da Fazenda Pública, pelo prazo de 30 dias, nos termos do § 1º, daquele dispositivo. 4. Foi certificado, pela Secretaria do Juízo, o término do prazo de 01 ano da suspensão do feito, o que implica, nos termos da pacífica jurisprudência do STJ, início do prazo prescricional. 5. Na sentença extintiva do feito, prolatada em 24 de março de 2015, foi decretada a prescrição intercorrente, reconhecendo-se a inércia do ente credor por mais de cinco anos do arquivamento do feito. 6. Extrai-se da interpretação, até mesmo literal do § 4º do art. 40, a necessidade de prévia intimação da Fazenda Pública para decretação da prescrição intercorrente. A autorização legal para decretação da prescrição, de ofício, pelo juiz, não dispensa essa ouvida prévia da Fazenda Pública para arguir eventuais causas interruptivas do prazo prescricional. 7. A ocorrência do parcelamento, por implicar reconhecimento do débito, interrompe o prazo prescricional, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Assim, não se pode cogitar de prescrição intercorrente, vez que não decorrido prazo superior a cinco anos entre o arquivamento do feito (14.08.2007) e a adesão do executado ao parcelamento da Lei nº 11.941/2009, em 01.10.2009. 8. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 9. Apelação provida para anular a sentença.” (TRF 5ª R. – AC 0002444-44.2016.4.05.9999 – (590830/PB) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho – DJe 07.12.2016)

13220 – ICMS – base de cálculo do IRPJ e da CSLL – impossibilidade

“Tributário. Agravo interno no recurso especial. Crédito presumido de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Impossibilidade. 1. A Primeira Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por-quanto os referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instru-mento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação, devendo sobre eles ser reconhecida a imunidade do art. 150, VI, a, da CF. Precedentes: AgInt-REsp 1.517.492/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 20.10.2016; AgRg-REsp 1.461.415/SC, Rel. Min. Napoleão Nu-nes Maia Filho, 1ª T., DJe 26.10.2015; AgRg-REsp 1.227.519/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 07.04.2015; AgInt-REsp 1.562.354/CE, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., DJe 04.10.2016. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.604.141 – (2016/0132993-3) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 06.12.2016)

Transcrição ReTConstituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

VI – instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;


c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucra-tivos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou li-teromusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.”

13221 – ICMS – base de cálculo do PIS e da Cofins – exclusão

“Constitucional e tributário. PIS/Cofins-Importação. Constitucionalidade da base de cálculo. Ex-clusão do ICMS. Possibilidade. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Regime da repercussão geral. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 559.607, sob o regime da repercussão geral da matéria, julgou inconstitucional a expressão acrescido do va-lor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Ser-viços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no de-sembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004. 2. Indevida, assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins-Importação. 3. Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00293619120144013400 – Rel. Des. José Amilcar Machado – J. 22.11.2016)


“Art. 7º A base de cálculo será:

I – o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei;”

13222 – ICMS – base de cálculo do PIS e da Cofins – inclusão

“Tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. O ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Manutenção das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. REsp 1.144.469/PR, Rel. Min. Napo-leão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.08.2016, sob o rito do art. 543-C do CPC. Agravo regimental do contribuinte desprovido. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 240.785/MG, em 08.10.2014, concluiu que o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. Naquela ocasião, a Suprema Corte sinalizou que a base de cálculo da Cofins somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. 2. Essa nova reflexão foi corroborada em recente decisão proferida na 1ª Turma de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do AgRg-AREsp 593.627/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Relª p/ Ac. Min. Regina Helena Costa, DJe 07.04.2015. 3. Todavia, Curvo-me ao entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado sob a sistemática do art. 543-C do CPC, que reafirmou seu posicionamento anterior, entendendo pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, tal como demonstram os Enunciados nºs 68 e 94 de sua súmula de jurisprudência, os quais dispõem, respectivamente, que a parcela rela-tiva ao ICMS inclui-se na base de calculo do PIS e a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial (REsp 1.144.469/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 10.08.2016, ainda pendente de publicação, nos moldes do art. 543-C do CPC). 4. Agravo Regimental do contribuinte desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 425.399 – (2013/0363366-3) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 06.12.2016)


13223 – ICMS – execução fiscal – crédito tributário – extinção – pagamento

“Apelação. Execução fiscal. ICMS. Extinção do crédito tributário. Pagamento. Sentença proferida pelo Juízo a quo que reconheceu a quitação do crédito tributário sub executio, extinguindo o exe-cutivo fiscal, nos termos do art. 794, I, do CPC/1973. Cabimento. Prova idônea do pagamento do débito. Substituição da CDA-original nº 945.801 pela CDA-substitutiva nº 946.600, remanescendo exclusivamente quanto a esta o processo executivo. Impossibilidade de se reavivar o título execu-tivo que fora espontaneamente substituído pela exequente. Sentença mantida. Recurso da Fazenda Estadual desprovido.” (TJSP – Ap 0207118-93.2007.8.26.0100 – São Paulo – 9ª C.Ext.DPub. – Rel. Paulo Barcellos Gatti – DJe 07.12.2016)

Comentário ReTO acórdão aqui comentado foi exarado em sede da apreciação de recurso de Apelação da Fazen-da Pública do Estado de São Paulo, haja vista sentença prolatada na defesa à execução de título extrajudicial pela oposição de Embargos à Execução por contribuinte do ICMS.

O cerne da discussão ocorreu em torno da Certidão de Dívida Ativa que fora substituída pela Exequente no curso da execução de título executivo extrajudicial. Ocorre que a Executada, ora Apelada, demonstrou nos autos da Execução o pagamento da dívida, que é causa de extinção do crédito tributário.

Assim, haja vista a satisfação do crédito tributário, nos termos do art. 156, inciso I do Código Tributário Nacional, fora prolatada sentença pelo juiz singular dos Embargos à Execução.

Passamos a ler trechos do voto do Ilustre Desembargador Doutor Paulo Barcellos Gatti, que teve seu voto acompanhado pelos dois Eminentes Desembargadores:

“Infere-se dos autos que a Fazenda do Estado de São Paulo ajuizou, aos 20.09.1999, execução fiscal em face da sociedade empresária Apolo Sistemas Gráficos Comércio Serviços Importação e Exportação Ltda., objetivando o recebimento de ICMS declarado e não pago pela contribuinte, referente ao mês de 08.1998, no importe total de R$ 2.598,74, valor este já acrescido de multa e juros de mora, conforme CDA nº 945.801 (fls. 02/04).

Em 09.04.2002, a executada, dando-se por citada no processo, ofereceu exceção de não exe-cutividade, aduzindo o pagamento integral do débito sub executio (fls. 79/82) e requerendo, por consequência, a extinção do executivo fiscal (fls. 51/54). Ato contínuo, a Fazenda Estadual, sem ter encontrado bens passíveis de penhora (fl. 98) e com o fito de realizar diligências administra-tivas, pugnou pela suspensão do feito, pelo prazo de 180 dias (fl. 94), o que foi deferido pelo Juízo a quo, ainda em 03.10.2002 (fl. 96).

[...]

Com efeito, sobreveio nova manifestação da executada, dando conta que, também com relação a estes débitos, havia realizado o pagamento integral, conforme se infere dos documentos de fls. 115/125. Ainda assim, a Fazenda Estadual insistiu pela necessidade de prosseguimento da execução, considerando que não houve prova do pagamento integral do débito e que os valo-res noticiados já haviam sido descontados do saldo devedor (fl. 127). Sobreveio então, já em 05.07.2007, a formalização de penhora sobre bens em nome da executada (fl. 133), dando ensejo à oposição dos presentes embargos, em 06.08.2007, nos quais se alegou a ocorrência de extinção do crédito tributário pelo pagamento (fls. 02/05). Pois bem. Ora, inegável se mos-tra o equívoco cometido pelo Fisco Estadual ao negar a ocorrência do pagamento integral do débito sub executio, apegando-separa tanto em título executivo que já foi objeto de substitui-ção pela própria administração tributária. Conforme minuciosamente explanado, a CDA-original nº 945.801 foi descartada pela Fazenda Pública e substituída pela CDA-substitutiva nº 946.600, sendo esta o objeto do executivo fiscal.”

A relatoria do ainda frisou o quando foi importante para formação da sua convicção o fato de entender ter ocorrido confusão por parte da Fazenda. Isso porque destacou que tais equívocos quase ultrapassaram limites importantes no processo, senão vejamos:

“Ressalve-se que a tentativa da exequente de reavivar o título executivo fiscal por ela mesmo substituído (e não simplesmente aditado) beira as raias da litigância de má-fé, afrontando dire-tamente o dever de lealdade processual imposto às partes pelo art. 77, inciso II, do CPC/2015. Não se olvide, por fim, que, comprovado o pagamento tempestivo dos débitos [indevidamente] exigidos no executivo fiscal, devem ser carreados à exequente os ônus inerentes à sucumbência no processo, em adequada aplicação da regra da causalidade. Portanto e em suma, o recurso de


apelação da Fazenda Estadual não comporta provimento, merecendo a r. sentença de primeiro grau ser integralmente mantida, tal como lançada. Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pela Fazenda Estadual, de modo a manter a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.”

Por fim, o provimento ao recurso foi negado por unanimidade.

Transcrição ReT•Código Tributário Nacional:

“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I – o pagamento;”

•Código de Processo Civil/1973:

“Art. 794. Extingue-se a execução quando:

I – o devedor satisfaz a obrigação;”

Observação ReTConforme é sabido pelos operadores do Direito, o Código de Processo Civil de 1973 foi revogado pelo novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor no dia 18.03.2016, de forma que as disposições acima indicadas agora constam da letra do art. 924 do Novo CPC:

“Art. 924. Extingue-se a execução quando:

[...]

II – a obrigação for satisfeita;”

13224 – ICMS – fato gerador – composição gráfica – inocorrência

“Embargos à execução fiscal. ICMS. Embalagens personalizadas. Alegação de sujeição ao ISSQN. Prova técnica sem impugnação específica. Súmula nº 156, do STJ. Ação declaratória transitada em julgado. Reexame e recurso voluntário não providos.” (TJSP – Ap 5000160-10.2014.8.26.0014 – São Paulo – 1ª CDPúb. – Rel. Luís Francisco Aguilar Cortez – DJe 19.12.2016)

Comentário ReTO comentário em voga aborda o resultado do reexame necessário e do recurso de Apelação interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo, haja vista a oposição de Embargos em face Execução fiscal promovida pelo Estado, baseada em Certidão de Dívida Ativa relacionada à falta de recolhimento do ICMS.

Ocorre que, nos Embargos à Execução Fiscal fora sustentada a tese de que a Certidão de Dívida Ativa era consubstanciada em fato gerador do ISSQN e não do ICMS. Considerando tais fatos apresentados, foi efetuada a perícia técnica pelo perito de confiança do juízo e, dessa forma, emitido laudo no seguinte sentido:

“a embargante se dedicou exclusivamente à confecção de embalagens personalizadas, visto que previamente encomendadas por seus clientes, atendendo às características únicas e exclusivas destes e desta forma destinados única e exclusivamente a tais clientes. [...] Em caso de recu-sa, não há possibilidade de aproveitamento por parte de outrem, senão como sucata [...] Tais embalagens integram e incorporam fisicamente os produtos do cliente encomendante, com a finalidade precípua de acondicioná-los”.

Assim, para proferir a sua sentença, a respeitável magistrada de primeiro grau valeu-se da ju-risprudência pacificada do Tribunal bandeirante, além de citar o enunciado da Súmula nº 156 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que trata que: “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS”.

E, considerando que é comprovada nos autos da atividade fim da Embargante no ramo de prestação de serviços de composição gráfica, foi dada procedência aos Embargos à Execução.

Contudo, por se tratar de sentença em face à Fazenda Pública e de julgar procedentes os Embar-gos à Execução Fiscal, há o fenômeno do reexame necessário, além de a Fazenda do Estado de São Paulo também ter apresentado as suas razões de apelação.


A tese do Recurso de Apelação se lastreou nas alegações que o débito foi declarado e não pago, que não foi feita a comprovação do recolhimento do ISSQN, imposto que a Embargante entendeu correto e que, além disso, as notas fiscais emitidas foi destacado do ICMS.

Assim, decidiu o Excelentíssimo Desembargador Relator:

“A matéria, em princípio, está sedimentada com a edição da Súmula nº 156 do Superior Tri-bunal de Justiça, ao dispor que: ‘Prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.’

No caso em análise, a perícia confirmou tal característica dos produtos comercializados pela embargante, indicando que 100% das NFs de saída analisadas para o período em questão referiam-se a embalagens individualizadas/personalizadas (fls. 858 e 859, item 6.3).

A Fazenda do Estado não apresentou impugnação técnica especifica àquela conclusão (fls. 966/970). De outra parte, verifica-se que os embargos permaneceram suspensos aguardan-do decisão em ação declaratória envolvendo a mesma questão entre as partes (fl. 639).

Embora o pedido na ação declaratória, proposta em dezembro/1998 (fls. 269/270), não seja específico, reconhecida a abrangência da situação (fls. 639 e fls. 871, item 5) e transitada em julgado a decisão de procedência na ação declaratória, evidente que já não se pode rediscutir a matéria.

O fato de a embargante declarar o ICMS não a impedia de discutir a obrigação, que não dependia da prévia comprovação do recolhimento do tributo considerado devido, cuja titularidade é do Município. De outra parte, eventual creditamento, cuja ocorrência não é comprovada, poderia ser questionado pelo Fisco estadual.

Por isso, diante da prova existente nos autos e precedentes referidos, correta a decisão de pri-meiro grau, acolhendo os embargos.”

Por fim, os demais julgadores acompanharam o voto do Relator, negando provimento ao recurso e ao reexame necessário.

Transcrição ReTCódigo de Processo Civil/2015:

“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de con-firmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.”

13225 – Imposto de Importação – composição do produto – alíquota – divergência

“Tributário. Imposto de importação. Composição do produto importado. Laminado de aço. Informa-ção técnica. Classificação fiscal. Questão jurídica. 1. A controvérsia gira em torno da classificação tarifária atribuída ao produto descrito como Laminado de Aço cego semi-elaborado para mármore e granito NCM: 7211.19.00 objeto da Declaração de Importação nº 03/0229210-6. A autuação da Receita Federal foi embasada na conclusão de que a mercadoria importada apresentaria caracterís-ticas de lâmina de serrar pedras, classificada no código 8202.99.10 e não no 7211.19.00, conforme Auto de Infração nº 2003.00.609-4. 2. A partir da composição da amostra – questão eminentemente técnica – tem-se por adequada classificação fiscal indicada pela parte autora – questão de cunho ju-rídico (art. 30, § 1º do Decreto nº 70.235/1972), no caso concreto. 3. Isto porque, diante das provas produzidas, e depois de ter se precisado a composição, as características e a utilização do material analisado, e na ausência de prova que embase a desclassificação fiscal da mercadoria, reputa--se acertada a classificação fiscal apontada pela importadora no código NCM/TEC 7211.19.00. 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2003.50.01.009870-4 – 3ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Geraldine Pinto Vital de Castro – DJe 07.12.2016)

13226 – IPI – crédito-prêmio – prescrição – ocorrência

“Processual civil e tributário. Crédito-prêmio do IPI. Prazo prescricional. Decreto nº 20.910/1932. Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o regime do recurso repetitivo. 1. Nos


termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetiti-vo, o prazo prescricional das ações que visam ao recebimento do crédito-prêmio do IPI, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, é de cinco anos. Precedentes: EREsp 670.122/PR, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 10.09.2008; AgRg-EREsp 1.039.822/MG, 1ª S., Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 24.09.2008. 2. Prevalência do entendimento no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o crédito-prêmio do IPI, previsto no art. 1º do DL 491/1969, não se aplica às vendas para o exterior realizadas após 04.10.1990. Precedente no STF com repercussão geral: RE 577.348-5/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Jul-gado em 13.08.2009. Precedentes no STJ: REsp 652.379/RS, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 08.03.2006; EREsp 396.836/RS, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/ o Ac. Min. Castro Meira, Julgado em 08.03.2006; EREsp 738.689/PR, 1ª S., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Julgado em 27.06.2007. 3. Hipótese em que a autora postula o direito ao recebimento dos valores devidos entre os anos de 1989 a 1996 e a presente ação foi ajuizada somente no ano de 2003, impondo-se o reconhecimento da prescrição quinquenal. 4. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00222885420034013400 – Rel. Des. José Amilcar Machado – J. 22.11.2016)

13227 – IPI – importação – admissão temporária – incidência

“Tributário. Tributário. IPI. Regime aduaneiro de admissão temporária. Aeronave importada. Inci-dência de IPI proporcional ao tempo de permanência do bem em território nacional. Princípio da não cumulatividade. Ofensa afastada. 1. A Constituição Federal em seu art. 153, IV, estabeleceu a competência da União para a instituição de imposto sobre produtos industrializados. Já o parágrafo único do art. 46 do Código Tributário Nacional estabelece que, para os efeitos do IPI, ‘considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natu-reza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo’. 2. A Constituição Federal elegeu como fato gerador do tributo a existência de operações que envolvam ‘produtos industrializados’, enquanto que o art. 46 do CTN estabeleceu as hipóteses de incidência do tributo, dentre elas, o desembaraço aduaneiro. 3. Sob o aspecto pessoal, o art. 51 do CTN elegeu como contribuintes do IPI o importa-dor ou quem a lei a ele equiparar, seja pessoa física ou jurídica, comerciante, industrial ou prestador de serviços. 4. Sob o aspecto material da hipótese de incidência, um dos fatos geradores do IPI é o desembaraço aduaneiro de bens de procedência estrangeira, não havendo qualquer relevância o tipo de contrato formalizado entre as partes para o ingresso do bem no país, se a título de compra e venda, arrendamento ou locação. 5. Os elementos que compõem a obrigação tributária, referente ao IPI, estão previstos nos arts. 46 a 51 do CTN, que tem status de lei complementar, não havendo, assim, violação dos arts. 146, III, a, e 154, I, da CF. 6. O eg. Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que o fato gerador do IPI incidente sobre mercadoria importada é o desembaraço aduaneiro (art. 46, I, do CTN), ainda que seja ela para uso temporário, e, mesmo que o importador não seja industrial, circunstância não exigida no art. 51, I, do CTN (STJ, AgREsp 236056; STJ, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 13.09.2013 e STJ, AGAREsp 201102929268, Castro Meira, 2ª T., DJe Data: 23.04.2012). 7. A não cumulatividade prevista no art. 153, § 3º, II, da CF/1988 tem o objetivo de evitar a incidência em cascata do IPI nas diversas operações da cadeia econômica, as-segurando a cada contribuinte o recolhimento de tributo sobre o valor que efetivamente agregou ao todo. 8. Na importação de produto industrializado no exterior, para uso próprio, haverá uma única incidência do IPI e o importador – pessoa física – será contribuinte direto do tributo. O fato de não haver uma operação sucessiva que permita o abatimento do valor pago na importação não conduz à conclusão de que não incide o tributo, nesta hipótese. 9. O Plenário do eg. STF, recentemente, revendo sua antiga jurisprudência, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 723.651/RS, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, com julgamento concluído em 04.02.2016 e noticiado no Informativo STF nº 813, reconheceu que mesmo o contribuinte não habitual deve arcar com o imposto, sem que, com isso, haja violação ao princípio da não cumulatividade. 10. O art. 153, IV da CF/1988 prevê a incidência do tributo sobre produtos industrializados, e não sobre operações de


industrialização, de forma que nada obsta a incidência do tributo sobre produtos industrializados importados. 11. Na linha de precedentes do STJ, o ‘IPI tem caráter fortemente extrafiscal, constituin-do instrumento de política econômica; logo, a tributação no caso em tela surge como mecanismo de proteção ao fisco contra fraudes e instrumento de preservação da isonomia e equidade no co-mércio internacional’ (STJ, REsp 794.352/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., J. 17.12.2009, DJe 10.02.2010). 12. A pura e simples exoneração do tributo, além de operar contrariamente à fi-nalidade extrafiscal do tributo, acarreta ofensa ao princípio da isonomia, consubstanciada na van-tagem tributária a que o produto estrangeiro seria investido frente ao nacional, incorrendo em clara subversão do valor da proteção ao interesse fazendário nacional, constitucionalmente explicitado no art. 237 da Carta Magna. 13. A exigência do IPI, quanto à tributação dos bens importados admi-tidos temporariamente no país, encontra respaldo no art. 79 da Lei nº 9.430/1996, verbis: ‘Art. 79. Os bens admitidos temporariamente no País, para utilização econômica, ficam sujeitos ao paga-mento dos impostos incidentes na importação proporcionalmente ao tempo de sua permanência em território nacional, nos termos e condições estabelecidos em regulamento’. 14. A norma prevista no art. 79 da Lei nº 9.430/1996 não criou novo tributo. Antes, estabeleceu um benefício fiscal para o contribuinte, reduzindo a base de cálculo do IPI, fixando, não uma cobrança integral do imposto, mas, sim, proporcional do valor devido em função do tempo de permanência no País, sem que, com isso, restasse afrontado o princípio da reserva de lei complementar. 15. A negativa de aplicação do art. 79 da Lei nº 9.430/1996 acarretaria, a toda evidência, o enquadramento da operação efetuada pela Impetrante no regime comum de importação, com o consequente pagamento integral dos tri-butos incidentes. 16. Não socorre a Apelante a alegação de que teria direito à suspensão total do pagamento dos tributos incidentes sobre a importação, com espeque no art. 96, III, da IN RFB 1.361/2013, alterada pela IN RFB 1.404/2013, uma vez que o aludido preceito, ao prever, à época, genericamente, que poderiam ser submetidos ao regime de admissão temporária as aeronaves ‘des-tinadas ao transporte de carga ou passageiros’, estabelecia, tão somente, uma faculdade, e a impor-tação de bem para a prestação de serviços a terceiros, tal como aquela a que se dedica a Apelante – de táxi aéreo – não se inseria na previsão genérica do dispositivo, mas estava claramente prevista no art. 7º da referida Instrução Normativa (a que corresponde a atual previsão do art. 56 da IN RFB 1.600/2015), que, mais uma vez regulamentando o benefício fiscal instituído pelo art. 79 da Lei nº 9.430/1996, com observância também ao disposto no Regulamento Aduaneiro, disciplinava, sob o título ‘admissão temporária para utilização econômica’, que ‘os bens a serem empregados na prestação de serviços a terceiros ou na produção de outros bens destinados à venda poderão ser submetidos ao regime de admissão temporária, com pagamento do II, do IPI, do PIS/Pasep-Importa-ção e da Cofins-Importação, à razão de 1% (um por cento) a cada mês, ou fração de mês, compre-endido no prazo de vigência do regime, sobre o montante dos tributos originalmente devidos, limi-tado a 100% (cem por cento)’. 17. Não merece guarida, ainda, a irresignação da Apelante quanto ao fato de não ter sido considerada a vida útil do bem importado na sistemática de cálculo de tribu-to proporcional, pois o tempo de vida útil do bem só será relevante quando for inferior ao prazo de permanência do produto no país, caso em que, por óbvio, o tributo deverá corresponder àquele que seria devido em caso de importação definitiva. 18. Havendo incidência de IPI sobre as aeronaves fabricadas no Brasil, com exceção, apenas, das aeronaves militares e sua partes e peças, vendidas à União (art. 54, VI, do Dec. 7.212/2010), a observância ao tratamento tributário uniforme entre pro-dutos nacionais e importados de país signatário do GATT exige, justamente, que se cobre também o tributo sobre o produto oriundo do exterior, e não o contrário, sendo certo que, em se tratando de outorga de isenção, deve ser observado o disposto no art. 111, II, do CTN, que determina a inter-pretação literal da legislação tributária. 19. O STF, nos autos do AI 713.421-AgR, da relatoria do Min. Dias Toffoli, assentou ser infraconstitucional a questão relativa à incidência do IPI sobre bens sujeitos à admissão temporária de forma proporcional ao tempo de permanência no País, na forma do art. 79 da Lei nº 9.460/1996, bem como que eventual afronta aos dispositivos constitucionais tidos como violados se daria de forma reflexa ou indireta (STF, AI 713421-AgR, Relator(a): Min. Dias


Toffoli, 1ª T., Julgado em 06.08.2013, Processo Eletrônico DJe-191 Divulg. 27.09.2013, Public. 30.09.2013). 20. Reconhecida a legalidade da incidência de IPI proporcional ao período de perma-nência de aeronave importada em território nacional, quando da prorrogação de arrendamento mercantil sob o regime de admissão temporária. Precedentes: TRF 2ª R., 0039531-02.2015.4.02.5101 (2015.51.01.039531-4), Órgão Julgador: 3ª T.Esp., Data de decisão: 15.09.2016, Data de disponi-bilização 19.09.2016, Relª Desª Fed. Claudia Neiva; TRF 2ª R., 0003027-33.2011.4.02.5102 (2011.51.02.003027-3), Órgão Julgador: 4ª T.Esp., Data de decisão: 21.09.2016, Data de disponi-bilização: 27.09.2016, Relª Desª Fed. Leticia Mello; TRF 1ª R., 5ª T.Supl., AC 00116279520034013600, Juiz Federal Wilson Alves de Souza, e-DJF1 Data: 16.10.2013, p. 355 e TRF 3ª R., AMS 00058675720024036119, Des. Fed. Fabio Prieto, 4ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 08.04.2011, p. 1103. 21. Apelação desprovida. Sentença confirmada.” (TRF 2ª R. – AC 0144206-47. 2014.4.02.5102 – 3ª T.Esp. – Rel. Marcus Abraham – DJe 15.12.2016)

Transcrição ReT• Constituição Federal:

“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

[...]

IV – produtos industrializados;”

•Código Tributário Nacional:

“Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;

III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submeti-do a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

[...]

Art. 51. Contribuinte do imposto é:

I – o importador ou quem a lei a ele equiparar;

II – o industrial ou quem a lei a ele equiparar;

III – o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;

IV – o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.”

13228 – IPI – importação – fato gerador – não cumulatividade – compensação

“Processual civil. Tributário. IPI. Importador. Comerciante equiparado a industrial. Desembaraço aduaneiro. Saída do estabelecimento. Princípio da não cumulatividade. 1. Não se conhece de apelo na hipótese de ausência de interesse recursal. 2. É devido o IPI no desembaraço aduaneiro de pro-duto industrializado, assim como na saída do estabelecimento comercial, equiparado a industrial, compensando-se o que for devido na última operação com o que foi pago na primeira, por força do princípio constitucional da não cumulatividade. Precedente do STJ representativo da controvérsia. 3. Sentença mantida.” (TRF 4ª R. – AC 5006516-71.2016.4.04.7200 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 29.11.2016)

13229 – IPTU – CDA – nulidade – irregularidade

“Tributário. Processual civil. Embargos à execução fiscal. Caixa Econômica Federal. Nulidade da certidão da dívida ativa. Irregularidade formal relativa à cobrança de IPTU. 1. Da análise da certidão da dívida ativa que embasa a exigência fiscal, verifico que o endereço está incompleto, não há a


numeração do imóvel para a cobrança do IPTU. 2. Conclui-se pela ausência de regularidade formal do título no que diz respeito à cobrança do IPTU, o qual apresenta duvidosa origem e natureza da dívida. Por ter sido a CDA elaborada em desconformidade com os requisitos exigidos pelo inciso III, § 5º, art. 2º da Lei nº 6.830/1980, resta patente sua nulidade nesta parte. 3. Observa-se que a Trans-crição do 14º Registro de Imóveis da Comarca da Capital de São Paulo (fls. 76/77) não localizou o imóvel descrito na CDA e a Certidão do 1º Cartório de Registro de Imóveis de Santo André (fl. 78) demonstrou não constar que a CEF tenha por qualquer título adquirido ou alienado o imóvel situado na Rua Maquiavel. Assim sendo, mantenho a r. sentença de procedência dos embargos. 4. Manti-dos, ainda, os honorários advocatícios fixados na r. sentença. 5. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0001648-33.2009.4.03.6126/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 11.01.2017)

13230 – IPTU – entidade sindical – colônia de férias – imunidade – inocorrência

“Agravo interno no recurso extraordinário com agravo. Tributário. IPTU. Imunidade. Entidade sin-dical. Colônia de férias. Conclusão do tribunal a quo de que o bem imóvel não estaria destinado às finalidades essenciais da agremiação. Reexame de matéria fática. Inviabilidade em sede extraordi-nária. Súmula nº 279 do STF. Reiterada rejeição dos argumentos expendidos pela parte agravante nas sedes recursais anteriores. Manifesto intuito protelatório. Aplicação da multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. Recurso interposto sob a égide do novo Código de Processo Civil. Aplicação de nova sucumbência. Agravo interno desprovido.” (STF – AgRg-RE-Ag 994.457 – São Paulo – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 18.11.2016)

13231 – IPTU – imunidade recíproca – afastamento

“Tributário. Embargos infringentes. IPTU de imóvel pertencente à extinta RFFSA. Legitimidade da União. Imunidade. Não aplicação. Embargos infringentes improvidos. O C. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 599.176/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou entendi-mento no sentido de que ‘a imunidade tributária recíproca não afasta a responsabilidade tributária por sucessão, na hipótese em que o sujeito passivo era contribuinte regular do tributo devido’, o que se aplica no presente caso, visto que a RFFSA não fazia jus à imunidade tributária – exigível a cobrança dos débitos de IPTU, exercícios 2004/2006, como no caso dos autos, tendo em vista que a RFFSA, sociedade de economia mista, portanto, pessoa jurídica de direito privado e sujeita às regras do direito privado, nos termos do art. 173, § 1º, II, da CF, não fazia jus à imunidade tributária, consoante bem assinalado no excerto do voto proferido pelo e. Ministro Joaquim Barbosa no RE 599.176/PR, in verbis: ‘Como sociedade de economia mista, constituída sob a forma de sociedade por ações, apta a cobrar pela prestação de seus serviços e a remunerar o capital investido, a RFFSA não fazia jus à imunidade tributária’. Embargos infringentes improvidos.” (TRF 3ª R. – EI 0001791-29.2013.4.03.6143/SP – 2ª S. – Relª Desª Fed. Diva Malerbi – DJe 16.12.2016)

13232 – IPTU – legitimidade passiva – comprovação de transferência – ausência

“Processual civil e tributário. Embargos à execução fiscal. IPTU e taxa de lixo incidentes sobre imóvel objeto de Serviço Federal de Habitação e Urbanismo – Serfhau. Caixa Econômica Federal. Legitimidade passiva. Ausência de comprovação da transferência do imóvel. Apelação provida. Inversão da sucumbência. 1. A Lei nº 6.164, de 06.12.1974, que trata sobre a transferência da pro-priedade de bens imóveis do Serviço Federal de Habitação e Urbanismo – Serfhau, em seu art. 1º, determinou à Caixa Econômica Federal a sucessão dos direitos e obrigações decorrentes dos contra-tos de transferência dos imóveis do Serfhau. Na singularidade, a Caixa Econômica Federal não com-provou que efetivamente promoveu a outorga da escritura definitiva, operação esta essencial para caracterizar a transferência da propriedade do imóvel sobre o qual recai as exações combatidas. Desse modo, não aperfeiçoada a transferência do imóvel com a competente averbação da escritura junto ao Cartório de Registro de Imóveis, permanece a responsabilidade da embargante pelos tri-butos e taxas incidentes sobre o mesmo. 2. A certidão de dívida ativa, regularmente inscrita, goza


de presunção de liquidez e certeza, sendo ilidida apenas por prova inequívoca da parte contrária, desprovidas de eficácia meras alegações genéricas. No caso concreto, não tendo a embargante se desincumbido do ônus da prova das suas alegações, prevalece a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/1980. 3. Apelação provido.” (TRF 3ª R. – AC 0000942-45.2011.4.03.6105/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 11.01.2017)

13233 – IPTU – prescrição – termo inicial

“Apelação cível. Sentença proferida na vigência do CPC/1973. Ação de execução fiscal. IPTU. Pres-crição quinquenal. Termo inicial. Art. 174 do CTN. Constituição definitiva do crédito. Notificação do contribuinte. Espécie de tributo lançado de forma direta. Recurso desprovido. Considerando que a sentença deu-se na vigência do CPC/1973, aplica-se o regramento anterior ao provimento proferido na sua vigência, à luz do princípio de que o tempo rege o ato. A constituição definitiva do crédito tributário se dá a partir da data do lançamento do tributo, com a devida notificação do contribuinte. O REsp 1.111.124/PR, representativo da controvérsia, que firmou o entendimento de que o termo a quo, para o início do curso do prazo prescricional para a cobrança do IPTU, é a data da notificação para o pagamento.” (TJMS – Ap 0045761-13.2001.8.12.0001 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa – DJe 16.12.2016)

13234 – IPVA – débito – responsabilidade solidária – inexistência

“Apelação cível. Declaratória de inexistência de débito. IPVA. Sustação de protesto de CDA. Ven-da do veículo. Crédito tributário constituído em data posterior à transferência da propriedade dos veículos. Alienações não comunicadas a termo ao Detran/SP. Autora que comprovadamente não era mais proprietária dos veículos por ocasião da ocorrência dos fatos geradores do IPVA, confor-me recibo de venda de veículo. IPVA é tributo de natureza real e incide sobre a propriedade, cuja transferência, no caso de bem móvel, opera-se com a tradição (CC, art. 1.267), não se podendo admitir tributação sobre fato fictício. Sentença reformada. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0000980-06.2015.8.26.0653 – Vargem Grande do Sul – 8ª CDPúb. – Rel. Ponte Neto – DJe 07.12.2016)

Comentário ReTA decisão aqui abordada é o resultado de recurso de Apelação interposto por contribuinte do IPVA no Estado de São Paulo. A inicial teve o condão de discutir dívida de IPVA que estava pen-dente relacionado a veículos que não mais eram de propriedade da autora da ação.

A ação inicial foi julgada improcedente, bem como a medida cautelar preparatória que tramitou apartadamente buscando decisão liminar para sustar títulos já protestados.

O Ilustre relatar ressalta a importância da comunicação da venda do veículo ao órgão de trânsito, mas não afasta o fato do fato gerador do tributo ser a propriedade de veículo automotor, como podemos perceber pelo trecho abaixo:

“Pelos documentos reproduzidos às fls. 11, 13 e 15 (consulta de cadastro de veículos na base estadual do Detran), a autora demonstrou nos autos que a propriedade dos veículos que origina-ram os IPVAs exigidos pela Fazenda do Estado de São Paulo, respectivamente, foram transferidos a Vitor Aparecido Machado em 25.10.2007, tendo como credor o Banco BMG S/A; a Ademir Donizete Araújo em 04.12.2007, tendo como credor o Banco Santander S/A e a José Paulino da Silva em 25.03.2008, tendo como credor o Banco Aymoré Crédito Fin. e Investimento S/A, portanto, em datas anteriores à constituição dos créditos tributários em questão, passando a nova proprietária, a partir de então, a ser responsável pelos tributos incidentes sobre os res-pectivos veículos de LBS 2219 (Ford Fiesta), CXT 6889 (Renault Clio RL) e BMU 9900 (Fiat Tempra Turbo). Não obstante ter deixado de comunicar a termo a alienação do veículo ao órgão de trânsito competente, tal fato não tem o condão de manter o antigo proprietário na condição de contribuinte do IPVA, haja vista o imposto ter por fato gerador a propriedade de veículo automotor. Como se sabe, o IPVA é tributo de natureza real e incide sobre a propriedade do veículo automotor, nos termos do art. 155, inciso III, da Constituição Federal. O conjunto dos fatos documentados é suficiente para isentar a autora de qualquer responsabilidade administra-tiva, civil ou criminal referente aos veículos alienados, a partir da data em que se consolidou a posse e o domínio do bem nas mãos de terceiro. Nos termos do que dispunha o art. 11 da Lei


Estadual nº 6.606, de 20 de dezembro de 1989, vigente à época: ‘O Poder Executivo dispen-sará o pagamento do imposto quando ocorrer perda total do veículo por furto, roubo, sinistro ou outro motivo que descaracterize seu domínio ou sua posse, segundo normas fixadas em decreto. Parágrafo único A dispensa prevista neste artigo não desonera o contribuinte do pagamento do imposto incidente sobre fato gerador ocorrido anteriormente ao evento, ainda que no mesmo exercício.’ Atualmente, a matéria é regida pela Lei Estadual nº 13.296, de 23 de dezembro de 2008, que não alterou tal contexto.Assim, não mais identificada a hipótese de incidência do tributo em questão, qual seja a propriedade do veículo na data da ocorrência do fato gerador do IPVA referente aos exercícios de 2011 em diante. Quanto à não comunicação da desconstituição dos direitos sobre o bem ao Detran/SP à época da transferência do veículo, a fim de dar baixa do registro junto ao cadastro da Secretaria da Fazenda do Estado, é certo que tal fato isolado não é suficiente para responsabilizar a autora pelo pagamento de tributos, após a perda da proprie-dade dos veículos. A propósito, o entendimento jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça: ‘TRIBUTÁRIO – IPVA – ALIENAÇÃO DO AUTOMÓVEL – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO ÓRGÃO DE TRÂNSITO – VALORES DEVIDOS PELO NOVO PROPRIETÁRIO – ILEGITIMIDA-DE DA COBRANÇA DIRECIONADA AO ANTIGO PROPRIETÁRIO – ART. 134 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – INAPLICABILIDADE – 1. É ilegítima a cobrança de imposto sobre a propriedade de veículo automotor (IPVA) que já se alienara, independentemente da ausência de comunicação da transferência ao órgão de trânsito. 2. Por se tratar de norma relativa a trânsito, o art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro não pode ter seu âmbito de aplicação extrapolado para a hipótese de responsabilidade tributária. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.’ (AgRg-AREsp 296318/SC, Relª Min. Eliana Calmon J. 01.10.2013)

Esta Colenda 8ª Câmara já se pronunciou em casos análogos ao presente: ‘MANDADO DE SEGURANÇA – IPVA – Ausência de comunicação da transferência da propriedade do veículo. Regras do art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro e dos, à época vigentes, arts. 4º, inciso III, e 16, §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.606/1989 (atuais arts. 6º, inciso II e § 2º, e 34, parágrafo único, da Lei nº 13.296/2008), não impeditivas da comprovação, por meio idôneo, da alienação do bem, antes da ocorrência do fato gerador. Tributo de natureza real, incidindo sobre a propriedade do veículo automotor, consoante dispõe o art. 155, III, da CF. Lei Estadual não suscetível de al-teração do alcance do tributo, para incluir o antigo proprietário. Propriedade da coisa móvel que se transfere pela tradição (art. 1.267 do CC). Elementos de convicção coligidos, que permitem entrever que o demandante não é mais proprietário do veículo objeto do lançamento tributário. Recurso não provido.’ (Apelação nº 0107748-48.2010.8.26.0000; Relator Manoel Ribeiro; data do julgamento 07.05.2014); ‘IPVA – Autora que alienou sua motocicleta e não promoveu a transferência da propriedade na repartição de trânsito. Pedido para que seja excluída do ca-dastro referente o veículo e que não sejam efetuados novos lançamentos de IPVA em seu nome a partir do ajuizamento da presente ação. Elementos de convicção coligidos que permitem entre ver que a demandante não é mais proprietária da motocicleta objeto de lançamentos tributá-rios. Embora devesse ela promover a comunicação da venda oportunamente, não pode ficar ad eternum obrigada a arcar com ônus tributário originário de bem que não mais lhe pertence. Nor-mas previstas no art. 134 do CTB e nos então vigentes arts. 4º, inciso III, e 16, §§ 1º e 2º, da Lei nº 6.606/1989 (atuais arts. 6º, inciso II e § 2º, e 34, parágrafo único, da Lei nº 13.296/2008) que não têm o condão de impedir que o antigo proprietário comprove posteriormente, por meio idôneo, perante o órgão público encarregado do registro e licenciamento (Detran/SP) e o órgão da administração tributária competente do Estado de São Paulo, que já havia alienado o veículo antes da ocorrência do fato gerador. Tributo que tem natureza real, incidindo sobre a proprie-dade, nos termos do art. 155, III, da CF Lei estadual que, nesse passo, não pode alterar o alcance do imposto para abranger aquele que não mais mantém relação de propriedade com o bem. Transferência da propriedade de bem móvel que se opera com a tradição (art. 1.267 do CC), não se podendo admitir a tributação sobrefato fictício. Simples descumprimento de exigên-cia burocrática (comunicação da alienação) que, destarte, não permite desconsiderar a relação efetiva de propriedade e justificar a exação, haja vista o fato gerador perfeitamente definido na norma constitucional pertinente. Recurso da Fazenda não provido. (Apelação nº 0038808-18.2010.8.26.0554, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, Data do julgamento 06.03.2013).’ Portanto, é patente a ilegitimidade tributária passiva da autora, por não ser mais a proprietária


dos veículos em questão,não podendo responder pelos débitos de IPVA referentes aos exercícios posteriores às alienações.”

Assim, a decisão singular da ação foi revertida pelo tribunal considerando o texto da relatoria que foi acompanhado pelos outros dois desembargadores que participaram do julgamento exarando uma decisão unânime.

Transcrição ReTCódigo de Trânsito Brasileiro:

“Art. 134. No caso de transferência de propriedade, o proprietário antigo deverá encaminhar ao órgão executivo de trânsito do Estado dentro de um prazo de trinta dias, cópia autenticada do comprovante de transferência de propriedade, devidamente assinado e datado, sob pena de ter que se responsabilizar solidariamente pelas penalidades impostas e suas reincidências até a data da comunicação.

Parágrafo único. O comprovante de transferência de propriedade de que trata o caput poderá ser substituído por documento eletrônico, na forma regulamentada pelo Contran.”

13235 – IR – abono de permanência – não incidência

“Constitucional, tributário e processual civil. Abono de permanência. Imposto de renda. Precedente do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recurso representativo da controvérsia, no sen-tido da incidência do tributo. Juízo de adequação. Jurisprudência pacificada desta Corte no sentido da inexigibilidade da exação. Questão constitucional. Parcela indenizatória. Direito constitucional estabelecido em equivalência ao valor da contribuição previdenciária. Pendência de pronuncia-mento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal. Manutenção da sentença. 1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida sob a sistemática de recurso representativo da controvérsia (art. 543-C, do Código de Processo Civil), no sentido da incidência da exação sobre o chamado ‘abono de per-manência’ instituído pela Emenda Constitucional nº 41/2003 (STJ: REsp 1.192.556/PE, 1ª S., na rela-toria do Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 06.09.2010), não afasta a análise da lide sob o seu aspecto constitucional, sendo recomendável, até o respectivo pronunciamento definitivo pelo Supre-mo Tribunal Federal, a manutenção da orientação desta Corte sobre o tema (Precedente desta 4ª S., em recente julgamento aos 20.05.2015: Embargos Infringentes nºs 0015184-40.2005.4.01.3400/DF, pela relatoria do Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa). 2. ‘A expressão ‘equivalente’ empregada no art. 40, § 19, da Constituição Federal de 1988, não pode ter sua exegese apenas na vertente matemática, de igualdade de valor, mas, numa compreensão maior, deve manter sua equivalência jurídica. Se não incide o Imposto de Renda sobre a contribuição previdenciária, tam-pouco deverá incidir sobre o abono de permanência, estipulado para ser de valor equivalente ao da mencionada contribuição’ (Precedente: AC 2008.37.00.007785-2/MA, 7ª T., na relatoria para o acórdão do Desembargador Luciano Tolentino Amaral, REPDJ de 22.02.2013, p. 470). 3. Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00244805120124013300 – Rel. Des. José Amilcar Machado – J. 22.11.2016)


“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.”


13236 – IR – compensação – homologação – sujeição – possibilidade

“Tributário. IRPJ e CSLL. Parcelas pagas a destempo por Darf e por meio de compensação, esta sujeita à condição resolutória de sua homologação. Denúncia espontânea afastada. Exigência da multa de mora. 1. Somente no caso de pagamento, forma específica de extinção do crédito tributá-rio, que não se confunde com a compensação, é que o art. 138 do CTN atribui o efeito de exclusão da multa moratória. Não pode, portanto, a lei ordinária ou a interpretação do contribuinte equiparar compensação a pagamento para efeito de denúncia espontânea. Note-se que não há qualquer au-torização legal no sentido de que pode a compensação ser utilizada para excluir a multa de mora de débitos fiscais vencidos. 2. O entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça tem sido no sentido de que a extinção do crédito tributário por meio de compensação está sujeita à condição re-solutória da sua homologação, de modo que não sendo homologada tem-se por não pago o crédito tributário declarado, não se aplicando, nesse caso, a denúncia espontânea. 3. Como no caso não se tem notícia de que a compensação tenha sido homologada, não se admite a denúncia espontânea, sendo aplicável a multa moratória. 4. Remessa necessária e apelação providas.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0006565-54.2013.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Rel. Luiz Antonio Soares – DJe 12.01.2017)

13237 – IR – ganho de capital – alienação de imóvel – isenção – ocorrência

“Tributário. Imposto de renda. Ganho de capital na alienação de bem imóvel residencial. IN SRF 599/2005 e art. 39 da Lei nº 11.196/2005. 1. A isenção do Imposto de Renda sobre o ganho de capital nas operações de alienação de imóvel prevista no art. 39, da Lei nº 11.196/2005 se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienan-te. 2. É ilegal a restrição estabelecida no art. 2º, § 11, I, da Instrução Normativa SRF nº 599/2005. 3. Nego provimento ao recurso especial.” (STJ – REsp 1.469.478 – (2014/0176929-5) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 19.12.2016)


“Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País.

§ 1º No caso de venda de mais de 1 (um) imóvel, o prazo referido neste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à 1ª (primeira) operação.

§ 2º A aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada.

§ 3º No caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicar-se--á ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais.

§ 4º A inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do impos-to com base no ganho de capital, acrescido de:

I – juros de mora, calculados a partir do 2º (segundo) mês subsequente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e

II – multa, de mora ou de ofício, calculada a partir do 2º (segundo) mês seguinte ao do rece-bimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até 30 (trinta) dias após o prazo de que trata o caput deste artigo.

§ 5º O contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos.”

13238 – IR – juros – verba remuneratória – incidência

“Tributário. IRPF. Incidência de imposto de renda sobre os juros de mora. Verba remuneratória recebida em demanda judicial fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho.


1. O fator determinante para ocorrer a isenção do art. 6º, inciso V, da Lei nº 7.713/1988 é haver a perda do emprego e a fixação das verbas respectivas, em juízo ou fora dele. Ocorrendo isso, a isenção abarca tanto os juros incidentes sobre as verbas indenizatórias e remuneratórias quanto os juros incidentes sobre as verbas não isentas. 2. In casu, verifica-se que a autora recebeu diferenças salariais decorrentes de convenção coletiva de trabalho, na reclamação trabalhista nº 493/1999 (fls. 47/50), motivo pelo qual foi correta a incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios arbitrados na ocasião. 3. Apelação improvida.” (TRF 2ª R. – AC 0039472-02.2015.4.02.5105 – 4ª T.Esp. – Rel. Luiz Antonio Soares – DJe 12.01.2017)

13239 – IR – neoplasia maligna de próstata – isenção

“Apelação. Execução fiscal. Isenção de imposto de renda em razão de neoplasia maligna de prós-tata. Provimento parcial. Trata-se de apelação em face da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo nulidade da CDA 11.1.11.005618-65, em razão do direito do apelado à isenção do imposto de renda em decorrência de doença grave. A dívida referente à pre-sente Execução Fiscal possui natureza da Imposto de Renda Pessoa Física. A CDA que deu origem a esta ação é a de nº 70111005618-65. Os créditos tributários foram constituídos mediante Auto de Infração, com notificação pelo Correio em 04.01.2010, porém, o crédito tributário em discussão foi gerado no ano base/exercício 2007/2008. A apelante insurge-se nos autos, pleiteando o reconhe-cimento da inadequação da via eleita. A exceção de pré-executividade é instrumento destinado à defesa do executado, sempre que houver matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, a impe-dir o prosseguimento da ação executiva. O uso desse instrumento pressupõe que a matéria alegada seja evidenciada mediante simples análise da petição, não sendo admissível dilação probatória, que somente seria cabível em sede de embargos à execução, após seguro o Juízo. A Lei nº 7.713/1988, que regulamenta o imposto de renda da pessoa física. A matéria discutida nos autos é regida pela Lei nº 9.250/1995, que alterou a legislação do imposto de renda e modificou a sistemática das hipóteses para concessão de isenção, dispondo em seu art. 30, basicamente, que a moléstia grave, capaz de ensejar a isenção do imposto de renda, deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Analisando a documentação carreada aos autos, verifico, conforme Laudo de Exame Médico-Pericial emitido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (fls. 46/47), que o apelado é portador de neoplasia maligna de próstata desde 11.10.2007, uma vez que os laudos emitidos pelo Iaserj – Ins-tituto de Assistência dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro e por Salus Oncologia (fls. 48 e 62, respectivamente) mantêm a referida isenção de imposto de renda do executado em 26.04.2010 e 14.01.2015, em razão da mesma doença, comprovando que não houve cura até então. A jurispru-dência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o magistrado nem sempre precisa ficar adstrito apenas ao laudo pericial oficial, podendo valer-se de outras provas pro-duzidas. Considero que a documentação apresentada junto à Exceção de Pré-Executividade é apta a comprovar, indubitavelmente, a isenção do imposto de renda do apelado a partir de 11.10.2007. Ciente de que a dívida em debate refere-se a fato gerador cujo período de apuração compreende ano base 2007/2008, reconheço a isenção do imposto de renda quanto aos créditos tributários vencidos a partir de 11.10.2007, devendo permanecer a cobrança quanto aos débitos anteriores a esta data. Apelação parcialmente provida.” (TRF 2ª R. – AC 0524761-83.2011.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Rel. Luiz Antonio Soares – DJe 15.12.2016)

13240 – IR – reclamação trabalhista – retenção – fonte pagadora

“Tributário. Apelação. Execução fiscal. Imposto de Renda Retido na Fonte. Reclamação trabalhis-ta. Responsabilidade tributária. Recolhimento. Repasse. Fonte pagadora. Manutenção da sentença. 1. Inicialmente, cabe registrar que aplica-se a presente lide o disposto no CPC/1973, visto que na data do ajuizamento desta demanda executiva, ocorrida em 18.05.2007, ainda vigia as disposições do CPC anterior. 2. Trata-se de demanda executiva fiscal proposta pela União Federal em face de


Almir Silva Villas Boas para cobrança de dívida fiscal relativa a imposto de renda retido na fonte no valor de R$ 9.679,46, em decorrência de Reclamação Trabalhista nº 2454/1991, consoante fls. 17/19, correspondente ao que foi liberado mediante alvará de Levantamento nº 729/99 em 13.09.1999 expedido pela Justiça do Trabalho em favor da Receita Federal à fl. 20. 3. A verificação da responsabilidade tributária, especificamente se o executado é responsável pelo pagamento do imposto de renda quando o empregador retém na fonte o valor devido, mas deixa de repassar ao Fis-co. 4. Contudo, no caso dos autos, trata-se de hipótese distinta, uma vez que ocorreu efetivamente a retenção do tributo, em decorrência de reclamação trabalhista julgada procedente, pelo terceiro responsável, no caso, seu empregador, que deixou de repassá-lo à Fazenda Nacional. Tal fato atrai para o retentor a responsabilidade tributária, afastando a obrigação do contribuinte de direito. 5. Recurso de apelação a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 0520406-69.2007.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Rel. Luiz Antonio Soares – DJe 15.12.2016)

13241 – IR – renda fixa – incidência – base de cálculo – responsabilidade tributária

“Recurso interposto na vigência do CPC/1973. Processual civil. Tributário. Ausência de violação ao art. 535, CPC. Imposto de Renda. Renda fixa. Incidência sobre os rendimentos de letras financeiras tesouro. LFTs. Base de cálculo. Responsabilidade tributária. Art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.981/1995. 1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/1973, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 2: ‘Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’. 2. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamen-tada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 3. As Letras Financeiras do Tesouro – LFT possuem fluxo de pagamento simples, ou seja, o investidor faz a compra e recebe o rendimento apenas uma vez, quando o devedor faz o resgate na data de vencimento do título, junto com o valor do princi-pal, incidindo aí o Imposto de Renda. Sendo assim, no vencimento do título há, inexoravelmente, o seu resgate ou a sua repactuação (manutenção do investimento) e ambas as situações estão previstas no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.981/1995 como hipóteses de incidência do Imposto de Ren-da, pois nelas há a disponibilidade jurídica e econômica dos valores correspondentes aos títulos. 4. Como já mencionado em outra ocasião por esta Corte, ‘não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira. Enquanto esta última se refere à imediata “utilidade” da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros’ (REsp 983.134/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 03.04.2008). 5. Impossível deduzir a inflação do período do investimento da base de cálculo do imposto. Isto por-que a inflação corresponde apenas à atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo, que é permitida pelo art. 97, § 2º, do CTN, independente de lei, já que não constitui majoração de tributo. 6. Quanto à responsabilidade tributária, registra o art. 65, § 8º, da Lei nº 8.981/1995 que é responsável pela retenção do imposto a pessoa jurídica que efetuar o pagamento do rendimento (situação que, no caso, ocorre em sua liquidação quando do vencimento do título), não sendo o caso de incidência do art. 54, da Lei nº 7.799/1989, porque não se trata de cessão do título, mas de vencimento do título com nova aplicação posterior. 7. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 1.385.164 – (2013/0157962-7) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 19.12.2016)


“Art. 65. O rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa, auferido por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, a partir de 1º de janeiro de 1995, sujeita-se à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez por cento.

§ 1º A base de cálculo do imposto é constituída pela diferença positiva entre o valor da aliena-ção, líquido do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas


a títulos ou valores mobiliários (IOF), de que trata a Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994, e o valor da aplicação financeira.

§ 2º Para fins de incidência do Imposto de Renda na fonte, a alienação compreende qualquer forma de transmissão da propriedade, bem como a liquidação, resgate, cessão ou repactuação do título ou aplicação.”

13242 – IR – verba paga a título de indenização por quebra de estabilidade – membro de enti-dade sindical – natureza indenizatória – fato gerador não configurado

“Tributário. Imposto de Renda Pessoa Física. Verba paga a título de indenização por quebra de estabilidade. Membro de entidade sindical. Natureza indenizatória. Fato gerador do IR não configu-rado. 1. O imposto de renda pessoa física somente incide sobre rendimentos ou proventos, ou seja, sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica que não tenha natureza indenizatória. 2. A vantagem paga pelo empregador como forma de indenizar a quebra da estabilidade, têm, como o próprio nome já diz, caráter iminentemente indenizatório. Estes valores nada mais são do que uma forma não prevista em lei de indenizar o rompimento brusco e imotivado do contrato de trabalho, no qual o empregado possuía estabilidade especial. O pagamento não acresce renda, nem possui natureza salarial. É nítido o objetivo de reparar o dano efetivamente sofrido pela perda do emprego ao detentor de estabilidade provisória. 3. Os valores percebidos em decorrência de quebra de estabilidade têm natureza indenizatória, não se sujeitando, portanto, à incidência do Imposto de Renda.” (TRF 4ª R. – AC 5065686-17.2015.4.04.7100 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 29.11.2016)

Comentário ReTCuida-se de ação ordinária ajuizada por um determinado contribuinte, em que objetiva afastar a incidência do imposto de renda sobre valores recebidos a título de indenização por quebra de estabilidade provisória/sindical no bojo da Reclamatória Trabalhista nº 00228-2008-006-04-00-1 da 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

No seu pedido, requereu a anulação da Notificação de Lançamento nº 2010/821054999841055 (Execução Fiscal nº 5047530-78.2015.4.04.7100).

Ante o exposto, julgou procedente o pedido formulado pela parte autora para anular o débito tributário originário da notificação de lançamento fiscal nº 2010/821054999841055, julgando extinta a execução fiscal nº 5047530-78.2015.4.04.7100, nos termos da fundamentação.

Condenou ainda a União ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, que fixo, em atenção às diretrizes do art. 85, § 3º, I, do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizado pelo IPCA-E.

Determinou que havendo interposição regular de apelação, encaminhe a Secretaria os autos para contrarrazões, e, após, ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Após o trânsito em julgado da sentença, certifique-se na ação executiva, liberando-se a indispo-nibilidade, via Renajud, do veículo placas IUZ4100.

A União recorreu, sustentando em suma que a legislação do imposto de renda prevê situações em que considera não tributáveis rendimentos de natureza indenizatória, eis que eles não são geradores de acréscimo patrimonial nem se caracterizam como renda e/ou proventos, mas são tão somente reparadores de algum dano, ou recompõem um patrimônio que foi desfalcado ou diminuído.

Afirmou que os rendimentos discutidos na inicial não se enquadram em nenhum deles, seja o caso de não incidência, seja de isenção.

Por fim, aduziu que as normas que a outorgam devem ser interpretadas literalmente, porque assim determina o inciso II do art. 111 do Código Tributário Nacional.

Da quebra da estabilidade

Ao julgar, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na pessoa da Nobre Juíza Federal Convocada, Cláudia Maria Dadico (Relatora), iniciou suas considerações ressaltando que a van-tagem paga pelo empregador como forma de indenizar a quebra da estabilidade, tem, como o próprio nome já diz, caráter iminentemente indenizatório.


Em seu entendimento, estes valores nada mais são do que uma forma não prevista em lei de indenizar o rompimento brusco e imotivado do contrato de trabalho, no qual o empregado pos-suía estabilidade especial.

O pagamento não acresce renda, nem possui natureza salarial; é nítido o objetivo de reparar o dano efetivamente sofrido pela perda do emprego ao detentor de estabilidade provisória.

Não se configura o fato gerador do imposto de renda, pois não houve acréscimo de riqueza nova ao patrimônio já existente, destinando-se a recompensar empregado e garantir a sua sobrevivên-cia durante algum tempo. O pagamento não acresce renda, nem possui natureza salarial; é nítido o objetivo de reparar o dano efetivamente sofrido pela perda do emprego.

Em seu julgamento a Ilustre magistrada citou precedentes desta Segunda Turma:

“TRIBUTÁRIO – IRPF – VERBAS TRABALHISTAS – DEMISSÃO – QUEBRA DA ESTABILIDA-DE – NATUREZA JURÍDICA – 1. Não incide imposto de renda sobre parcelas decorrentes de demissão arbitrária pela quebra da estabilidade, dada a sua natureza indenizatória. 2. Remes-sa oficial e apelação desprovidas. (TRF 4ª R., Apelação/Reexame Necessário nº 5001740-08.2014.404.7003, 2ª T., Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, por unanimidade, juntado aos autos em 05.03.2015).”

“TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA – PERCEPÇÃO ACUMULADA DE REN-DIMENTOS – REGIME DE COMPETÊNCIA E NÃO DE CAIXA – FÉRIAS INDENIZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA – FORMA DE RESTI-TUIÇÃO – 1. O imposto de renda pessoa física somente incide sobre rendimentos ou proventos, ou seja, sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica que não tenha natureza indenizatória. 2. A incidência do imposto de renda sobre valores recebidos de forma acumulada, por força de decisão judicial, não se dá pelo total percebido, indiscriminadamente. Nessa hipó-tese aplicam-se as tabelas e as alíquotas da época em que o contribuinte deveria ter recebido as parcelas correspondentes. Precedentes do STJ e desta Corte. 3. Não incide imposto de renda sobre a indenização adicional, que tem por objetivo indenizar a perda de estabilidade provisória, advinda da ruptura do vínculo empregatício. 4. Os valores recebidos em decorrência das férias indenizadas, incluindo-se 1/3 constitucional têm caráter indenizatório, não constituindo fato gerador do imposto de renda. 5. Os juros de mora decorrentes de decisão judicial condenatória possuem natureza indenizatória, pelo que não incide o imposto de renda. 6. O Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF é tributo cujo fato gerador é complexivo, motivo por que impõe a lei a obrigatoriedade da declaração de ajuste pelo contribuinte. Nessa sistemática, as retenções na fonte são meras antecipações do pagamento do imposto presumivelmente devido, a ser apurado em declaração de ajuste anual, apresentada sempre no exercício financeiro seguinte ao da percepção dos rendimentos. (TRF 4ª R., Apelação/Reexame Necessário nº 5008543-46.2010.404.7100, 2ª T., Desª Fed. Vânia Hack de Almeida, por unanimidade, juntado aos autos em 03.08.2011)”

Desta forma, decidiu pela manutenção da r. sentença.

No que tange à majoração dos honorários de sucumbência, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015, a Exma. Juíza Federal destacou que a sistemática do CPC/1973 não contemplava a fixação de verba honorária em sede recursal.

O juiz fixava os honorários na sentença e o tribunal, a menos que houvesse recurso pleiteando a sua majoração, acabava por manter o valor fixado caso a sentença fosse mantida, ou seja, na hipótese de desprovimento do recurso. Logo, todo o trabalho desenvolvido pelo advogado na fase recursal era remunerado pelo valor dos honorários fixado na sentença.

A modificação trazida pelo CPC/2015, especialmente no § 11 do art. 85, alterou a sistemática anterior, ao dispor: “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.

Nesse sentido já decidiu a 1ª Turma deste Regional, à unanimidade (Apelação Cível nº 5064499-71.2015.404.7100, Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 02.09.2016)

Desta forma, em seu entendimento, atenta aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, bem como ao trabalho adicional do patrono da parte recorrida, ante a singeleza das contrarrazões recursais que, em grande parte, repisam os argumentos já esposa-


dos ao longo da tramitação processual, majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados na sentença, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015.

Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional da 4ª Região votou por negar provimento à apelação.

13243 – ISSQN – imunidade recíproca – empresa de economia mista – possibilidade

“Direito tributário e processual civil. Embargos de declaração em agravo regimental em ação civil originária. Competência originária do Supremo Tribunal Federal. Reconhecimento da imunidade recíproca à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 1. Não há contradição ou omissão no acórdão questionado, o que afasta os pressupostos de embargabilidade explicitados no art. 1.022 do Código de Processo Civil vigente. 2. A decisão embargada enfrentou expressamente a preliminar suscitada pelo MPF, de incompetência da Corte para julgar, como conflito federativo (art. 102, I, f, CF/1988), lide envolvendo a possibilidade de o Distrito Federal cobrar da ECT tributo inserido na competência municipal. 3. No mérito, a jurisprudência da Casa já assentou o entendimento de que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º, da Constituição Federal é extensível à ECT, prestadora de serviços públicos essenciais, obrigatórios e exclusivos do Estado, quais sejam, o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X, da CF/1988). Esta imunidade subsiste em relação a todas as suas atividades, incluídos os serviços não exclusivos, dispensados em regime con-correncial, os quais se prestam, via subsídio cruzado, ao financiamento do serviço postal deficitário. 4. Embargos de declaração rejeitados.” (STF – EDcl-AgRg-ACOr 811 – Distrito Federal – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 09.12.2016)

13244 – ISSQN – pagamento – duplicidade – ocorrência

“Tributário. Administrativo. Processual civil. ISS. Recolhimento em duplicidade. Direito à restitui-ção pelo prestador do serviço. Pedido administrativo indeferido. Ausência de interrupção do prazo prescricional quinquenal para a restituição do indébito. Juros de mora. Incidência. Honorários ad-vocatícios. 1. O recolhimento em duplicidade restou incontroverso nos autos, de modo que é de rigor a restituição dos valores pela autora. De fato, houve a retenção na fonte pela tomadora dos serviços e o recolhimento do ISS também pelo prestador sobre os mesmos fatos geradores, o que ocasionou o enriquecimento ilícito do Município. 2. Desta forma, como bem decidiu o r. juízo a quo, as questões levantadas pelo Município acerca da ilegitimidade da autora para restituir e da incompetência da servidora que autorizou a restituição restam prejudicadas. 3. Não há que se falar, do mesmo modo, em julgamento extra petita, pois o pedido da autora de restituir o ISS tem como causa o pagamento em duplicidade sobre os mesmos fatos geradores. 4. No caso vertente, os reco-lhimentos em duplicidade ocorreram durante o período de 2007 a 2009. O pedido administrativo de restituição, por sua vez, foi protocolizado junto ao fisco municipal em 27.04.2012, a decisão administrativa denegatória foi publicada em 12.10.2013 e a presente ação anulatória combinada com repetição de indébito foi ajuizada em 24.01.2014. 5. Recentemente o STJ firmou entendimento no sentido de que o pedido administrativo de compensação/restituição não tem o condão de inter-romper o prazo prescricional (STJ, 2ª T., Min. Rel. Mauro Campbell Marques, AgRg-REsp 1575004, J. 08.03.2016, DJe 14.03.2016). 6. Muito embora a presente ação anulatória tenha sido ajuizada dentro do prazo bienal de que trata o art. 169 do CTN, transcorreu o lapso prescricional quinquenal em relação ao pedido de restituição dos valores recolhidos em duplicidade antes de 24.01.2009. 7. Sobre os valores não prescritos incidem juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN, conforme fixado na sentença. 8. Em razão da sucumbência mínima do Município de São Paulo condeno a autora em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, consoante entendimento desta E. Sexta Turma, restando prejudicada a apelação da autora. 9. Apelação do Município parcialmente provida, restando prejudicada a ape-lação da autora.” (TRF 3ª R. – AC 0000984-07.2014.4.03.6100/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 07.12.2016)


13245 – ITBI – fato gerador – transferência da propriedade – ocorrência

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ITBI. Fato gerador. Re-gistro da transferência efetiva da propriedade. Acórdão recorrido alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (STF – AgRg-RE-Ag 934.091 – São Paulo – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 18.11.2016)

13246 – ITCD – isenção – inocorrência

“Apelação cível. Alvará judicial. Valor depositado em conta bancária. Falecimento da titular. Trans-missão causa mortis aos herdeiros. Hipótese de incidência do ITCD. Ausência de isenção legal. Recurso conhecido e provido. Nos termos do Código Tributário Estadual (Lei nº 1.810/1997) não há isenção do ITCD sobre valores de saldos de aposentadoria depositados em conta bancária. O valor de 780 Uferms só pode ser adotado para isentar as doações realizadas por ato de liberalidade, o que não se amolda ao presente caso. Nem se cogita a isenção ou ausência de fato gerador pela não abertura de inventário ou arrolamento, como entendeu o juízo singular, pois a incidência de-corre da transmissão de bens ou direitos em consequência do óbito do titular e não da espécie de ação judicial cabível para o processamento desta transmissão. Como o valor do alvará judicial em questão será devido à autora por transmissão causa mortis, o que constitui hipótese de incidência do ITCD, e não se verifica nenhuma das circunstâncias previstas em lei para isenção legal, fica con-dicionado o levantamento do alvará judicial ao prévio recolhimento do respectivo tributo.” (TJMS – Ap 0822939-06.2015.8.12.0001 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel – DJe 13.12.2016)

Comentário ReTO acórdão aqui comentado trata da apreciação de Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul em face da sentença de primeiro grau que acolheu o pedido de levanta-mento judicial, sem o recolhimento de ITCD, referente a valores depositados em conta bancária, provenientes de aposentaria da falecida genitora da autora da ação.

Ocorre que, além da sentença do juízo singular entender pela isenção do tributo, o Colendo Ministério Público concordou pela não tributação, da seguinte maneira:

“[...]

Como se sabe, via de regra, com o falecimento de uma pessoa, imperiosa se faz a abertura de inventário a fim de se arrolar todos os bens pertencentes ao de cujus, além de formalizar a transmissão aos herdeiros, de molde que não haja vazio de titularidade. Entretanto, o art. 1.037, do CPC/1973 (vigente à época), estabelece que ‘independerá de inventário ou arrolamento o pagamento de valores previstos na Lei 6.858, de 24 de novembro de 1980’. A mencionada lei, por seu turno, trata do pagamento aos dependentes ou sucessores de valores não recebidos em vida pelos respectivos titulares, in verbis:

‘Art. 1º Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas indi-viduais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-Pasep, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento. [...]. Art. 2º O disposto nesta Lei se aplica às restituições relativas ao Imposto de Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa física, e, não existindo outros bens sujeitos a inventário, aos saldos bancários e de contas de cadernetas de poupança e fundos de investimento de valor até 500 (quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional.’

Dessa forma, o valor que a recorrida pretende receber (R$ 401,80), de acordo com referidas disposições legais, pode ser levantado através de simples pedido de alvará judicial, cujo proce-


dimento prescinde de recolhimento do referido tributo, e sem que haja necessidade da abertura de inventário ou arrolamento.

[...]

Nestes termos, conclui-se que o referido imposto não se revela devido, tendo em vista o teor da norma acima analisada. De mais a mais, o citado art. 126 do Código Tributário Estadual isenta do tributo as doações de bens e direitos cujos valores não ultrapassem 780 Uferms, o que equivale, hoje, a R$ 18.938,40 (dezoito mil novecentos e trinta e oito reais e quarenta centa-vos), considerado o valor unitário de R$ 24,28 válido para outubro do corrente ano, conforme Resolução/Sefaz nº 2.753/2016.Ora, absolutamente irrazoável isentar doações de até cerca de dezenove mil reais e, ao mesmo tempo, tributar saldos bancário de menos de da metade do salário mínimo, gerando crédito tributário de R$ 32,00 (trinta e dois reais). Por derradeiro e quanto aos pré-questionamentos, essa Corte tem entendido ser desnecessária a manifestação expressa acerca dos dispositivos legais utilizados para a conclusão do julgamento, bastando que as matérias postas em discussão tenham merecido apreciação judicial. Ex positis, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento da Apelação Cível interposta pelo Estado de Mato Grosso do Sul,e, no mérito, por seu desprovimento.”

Todavia, a relatoria do recurso não formou o seu entendimento em consonância com o parecer do Ministério Público, como podemos ler em seu voto:

“Realmente laborou em equívoco o julgador singelo, vez que a hipótese não alberga qualquer isenção do ITCD, de modo que a reforma da sentença é medida que se impõe. Por derradeiro, os dispositivos prequestionados foram explícita ou implicitamente apreciados ou não guardam per-tinência com a causa. Ante o exposto, contra o parecer, conheço e dou provimento ao presente recurso de apelação para o fim de reformar a sentença e condicionar a expedição do alvará judi-cial do valor depositado em subconta judicial à prévia comprovação do recolhimento do ITCD.”

Assim, foi dado provimento ao recurso manejado pelo Estado do Mato Grosso do Sul com a finalidade de afastar a isenção do tributo em questão.

13247 – ITR – crédito do imposto – exigibilidade – suspensão

“Agravo de instrumento. Procedimento comum. ITR. Declaração do contribuinte. Deduções legais. Reserva legal. Averbação. Matrícula. Inveracidade. Indícios. Inexistência. Tutela de urgência. A averbação da reserva legal na matrícula do imóvel, efetivada antes dos fatos geradores do tributo, autoriza o contribuinte a deduzir em suas declarações do ITR a área de reserva legal, não sendo legítima a glosa do Fisco que desconsidera as deduções e tem como área tributável a integralidade do imóvel sem apresentar nenhum indício de inveracidade nas declarações, caso em que há pro-babilidade do direito apresentado que autoriza concessão da tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário.” (TRF 4ª R. – AI 5037058-41.2016.4.04.0000 – 2ª T. – Rel. Rômulo Pizzolatti – J. 22.11.2016)

13248 – Taxa – controle e fiscalização ambiental – potencialmente poluidora – enquadramento – inocorrência

“Tributário. Ambiental. Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA). Não enquadramento da atividade como potencialmente poluidora e utilizadora de recursos ambientais. Cobrança indevida. 1. É incontroversa a constitucionalidade da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental, prevista na Lei nº 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, por meio da Lei nº 9.960/2000, posteriormente alterada pela Lei nº 10.165/2000. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 416.601, declarou constitucional a exigência da TCFA. 3. A Lei nº 6.938/1981 traz em seu art. 17-B que o fato gerador da TCFA é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais. 4. A Lei nº 6.938/1981 (art.17-C) define o sujeito passivo do tributo como todo aquele que exerça as ativida-des constantes do Anexo VIII desta Lei. Por sua vez, o Anexo VIII, incluído pela Lei nº 10.165/2000, traz em seu rol de atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais. 5. No caso vertente, tenho que a TFCA refere-se ao período de janeiro/2009 a abril/2009 e janeiro/2010


a abril/2010, quando a empresa executada tinha objeto social a prática de comissária de despa-chos, corretoras de contratos de mercadorias (após 14.08.2008), conforme ficha cadastral Jucesp, a qual não se insere nas atividades descritas no referido anexo para fins de exigência da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA. 6. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – AC 0048146-77.2013.4.03.6182/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 07.12.2016)

13249 – Taxa – limpeza pública – inconstitucionalidade

“Processual civil e tributário. Taxa de limpeza pública. Sentença. Procedência da exceção de pré--executividade. Inconstitucionalidade da lei municipal reconhecida pelo STF. Apelação não provi-da. 1. Decidiu o Supremo Tribunal Federal que a taxa de limpeza pública do município de Salvador não se mostrando específica nem divisível, considerado o contribuinte e o imóvel do qual é proprie-tário, conclui-se pela ausência de enquadramento do extraordinário no permissivo da alínea a do inciso III do art. 102 do Diploma Maior, no que afastado o tributo. Precedente: (STF, RE 515885/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, T1, ac. un., DJe 13.04.2011). 4. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00022712520114013300 – Rel. Des. José Amilcar Machado – J. 22.11.2016)


“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...]

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;”

13250 – Taxa – prestação de serviço de segurança pública – inconstitucionalidade

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Taxa de segurança pú-blica. Serviços prestados por órgãos de segurança pública. Atividades que somente podem ser sus-tentadas por impostos. Precedentes. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, é inconstitucional a taxa que tenha por fato gerador a prestação de serviço de segurança pública, ainda que requisi-tada por particular, por tratar-se de serviço público indivisível e não específico. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (STF – AgRg-RE-Ag 991.241 – Distrito Federal – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 18.11.2016)

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa13251 – Cofins – contratos – preço predeterminado – índice de reajuste – descaracterização

“Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Período de apuração: 01.09.2005 a 30.09.2005. Contratos. Preço pré-determinado. Índice de reajuste. Descaracteriza-ção. Incumbe à empresa postulante à manutenção na sistemática cumulativa da contribuição a demonstração de que o índice empregado cumpre os requisitos legais, expressamente a de que a variação dos custos efetivamente ocorrida seria igual ou superior à praticada com base no índice contratualmente definido.” (CARF – REsp 11080.909061/2011-79 – (9303-004.467) – Rel. Julio Cesar Alves Ramos – DOU 23.02.2017)

13252 – DCTF – obrigações acessórias – data do fato gerador

“Obrigações acessórias. Data do fato gerador: 15.08.2000, 14.11.2000, 15.02.2001. DCTF. Mul-ta por atraso na entrega. Previsão legal. É cabível a imposição de penalidade quando da entrega da DCTF a destempo, vez que a obrigatoriedade de sua apresentação e a aplicação de penali-dade em razão do descumprimento de tal obrigação têm amparo legal no Decreto-Lei nº 2.124, de 13.06.1984, e na Portaria/MF nº 118, de 28.06.1984. DCTF. Multa por atraso na entrega da declaração. Denúncia espontânea. Não há que se falar em denúncia espontânea quando se trata de descumprimento de obrigação acessória autônoma, sem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo. Recurso Voluntário negado.” (CARF – RVol 10930.002260/2005-95 – (303-35.444) – Rel. Hélcio Lafetá Reis – DOU 21.02.2017)

13253 – Debêntures – dedução do IRRF – regime de tributação exclusivo na fonte – autorização expressa

“Processo administrativo fiscal. Exercício: 2008. Embargos declaratórios. Omissões. Saneamen-to. Efeitos modificativos. Devem ser acolhidos os embargos declaratórios na situação em que se demonstra que o acórdão embargado se omitiu sobre argumentos relevantes trazidos pela então recorrente. Ao sanear as omissões, é possível a atribuição de efeitos modificativos sobre a decisão embargada. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Exercício: 2008. Descaracte-rização dos valores pagos a título de debêntures. Dedução do IRRF. Regime de tributação exclusivo na fonte. Autorização expressa daqueles que sofreram as retenções. Possibilidade de aproveitamen-to do IRRF para redução do IRPJ lançado de ofício. Demonstrado que os valores retidos na fonte sobre supostos rendimentos de debêntures se submetiam à incidência exclusivamente na fonte, sem a possibilidade de aproveitamento na declaração anual das pessoas físicas beneficiárias, e constando dos autos autorização expressa dos beneficiários, deve ser deferido o pedido de que o IRPJ exigido de ofício seja abatido pelo montante do IRRF comprovado nos autos.” (CARF – EDcl 16561.720156/2012-37 – (1301-002.201) – Rel. Waldir Veiga Rocha – DOU 24.02.2017)

13254 – IOF – compensação de pagamento indevido ou a maior – exigência de crédito liquido e certo

“Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguros ou relativas a títulos ou valores mobiliá-rios. IOF ano-calendário: 2003. Compensação de pagamento indevido ou a maior. Exigência de crédito líquido e certo. O crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior somente pode ser objeto de indébito tributário quando comprovada a sua certeza e liquidez. Recurso Voluntário Provido em Parte.” (CARF – RVol 16327.901631/2006-07 – (3301-003.144) – Rel. Valcir Gassen – DOU 21.02.2017)

13255 – IRPF – lançamento – nulidade

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF. Ano-calendário: 2011. Lançamento. Nulidade. Anula-se o lançamento com erro na identificação do sujeito passivo. Nulidade. Vício formal. Anula--se, por vício formal, o lançamento cujo sujeito passivo esteja identificado incorretamente, mas que tenha relação direta com o real sujeito passivo do crédito tributário em disputa. No caso dos

RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA��209

autos, o real sujeito passivo é o espólio cuja inventariante é a contribuinte objeto do lançamen-to que está sendo declarado nulo por vício formal. Recurso Voluntário Provido.” (CARF – RVol 10840.723656/2014-70 – (2401-004.585) – Relª Maria Cleci Coti Martins – DOU 24.02.2017)

13256 – IRPJ – empresas intermediárias – operações de conta alheia – fundamento

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Exercício: 2009. Empresas intermediárias. Opera-ções de conta alheia. Fundamento. Os valores que ingressam nos cofres de empresas intermediárias em função de ‘operações de conta alheia’ e com fundamento na contraprestação pelos produtos ad-quiridos ou pelos serviços prestados não integram a base tributável do IRPJ. Autos decorrentes. Con-tribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL. Programa de Integração Social – PIS. Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins. IRPJ. Matéria fática idêntica. Relação de causa e efeito. Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento aos relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, à Contribuição do Programa de Integração Social e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, em razão da relação de causa e efeito advindas dos mesmos fatos geradores e elementos probantes.” (CARF – REO 10805.723705/2013-10 – (1402-002.374) – Rel. Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira – DOU 23.02.2017)

13257 – IRPJ – fato gerador – falta de argumentos de defesa – lançamento mantido

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Data do fato gerador: 31.03.2009, 30.06.2009, 30.09.2009, 31.12.2009, 31.03.2010, 30.06.2010, 30.09.2010, 31.12.2010, 31.03.2011, 30.06.2011, 30.09.2011, 31.12.2011. Falta de argumentos de defesa. Lançamento mantido. Há que se manter o lançamento se o recorrente não aduz qualquer argumento técnico de defesa e termina por confessar fatos que demonstram a procedência do arbitramento do lucro: o auferimento da receita; Irregularidade da escrita e entrega de DIPJ em branco. Nos termos da Súmula CARF nº 2, este Colegiado não tem competência para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei. Tributação reflexa. CSLL. PIS. Cofins. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada com relação ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, aos lançamentos da CSLL, Cofins e Contribuição para o PIS.” (CARF – RVol 10865.721355/2013-42 – (1302-002.010) – Rel. Alberto Pinto Souza Junior – DOU 24.02.2017)

13258 – ITR – intimação prévia ao lançamento – ausência de elementos de prova – nulidade

“Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Exercício: 2003. Intimação prévia ao lança-mento. Ausência de elementos de prova. Nulidade. É nulo o lançamento que, sem elementos de convicção necessários à constituição do crédito tributário e pressionado pelo fim do prazo decaden-cial, atribua ao contribuinte conduta sabidamente inexistente.” (CARF – RVol 10073.720149/2007-93 – (2201-003.381) – Rel. Carlos Alberto do Amaral Azeredo – DOU 21.02.2017)

13259 – PIS/Pasep – fato gerador – Cofins – contrato de preço predeterminado

“Contribuição para o PIS/Pasep. Data do fato gerador: 15.06.2004. PIS-Cofins. Contrato de preço predeterminado. Aplicação do IGPM. Regime de incidência não cumulativa. O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço predetermi-nado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins. A utilização do IGPM não descaracteriza o contrato como de preço predeterminado somente se ficar comprovado que a utilização do índice resultou em correção menor ou igual ao custo de produção ou à variação ponderada dos custos dos insu-mos utilizados.” (CARF – REsp 10730.900910/2009-40 – (9303-004.452) – Relª Tatiana Midori Migiyama – DOU 23.02.2017)

210 �� RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

13260 – Simples – processos em fases distintas – desapensamento – falta de intimação no pro-cesso apenso – ampla defesa – contraditório

“Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples. Ano-calendário: 2000. Processos em fases distintas. Desapensamento. Falta de intimação no processo apenso. Ampla defesa. Contraditório. É determinado o desapensa-mento de processo administrativo no qual não houve intimação do sujeito passivo sobre o acórdão da Turma Ordinária e, portanto, encontra-se em fase processual distinta do processo principal. A medida evita prejuízo à ampla defesa e contraditório. Atividade vedada. Simples federal. Contrato social. Indício. Notas fiscais. Prova. A mera descrição de atividade vedada no contrato social é insuficiente para a exclusão do Simples, sendo necessária a demonstração do efetivo exercício desta atividade por outros meios de prova. Além disso, a prova pela contribuinte do não exercício de atividade vedada, com a apresentação de notas fiscais sequenciais, infirma a descrição genérica de atividade vedada no contrato social. Simples. Designer de jóias. Inaplicabilidade do art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/1996. É permitida a permanência no Simples Federal de designer de jóias, eis que sua atividade que não se amolda àquelas descritas pelo art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/1996.” (CARF – REsp 13706.000183/2004-08 – (9101-002.546) – Relª Cristiane Silva Costa – DOU 24.02.2017)


“Art. 9º Não poderá optar pelo Simples, a pessoa jurídica:

[...]

XVIII – cujo titular, ou sócio com participação em seu capital superior a 10% (dez por cento), adquira bens ou realize gastos em valor incompatível com os rendimentos por ele declarados.” (Revogada pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

Seção Especial – Síntese Esclarece

Imposto de Renda Pessoa Física

1. A coparticipação dos empregados em plano de saúde corporativo, descontada em folha de paga-mento, pode ser deduzida na declaração como despesa médica?Sim. Os desembolsos relativos à despesa médica ou dentária ocorridos no ano podem ser deduzidos pelo contribuinte que suporta o encargo, desde que ve-nham devidamente discriminados no comprovante anual de rendimentos forne-cido pela fonte pagadora e não tenham sido reembolsados pelo administrador do plano.(Art. 94 da IN RFB 1.500/2014 e art. 80 do Decreto nº 3.000/1999)

2. A cessão de imóvel para fins de aquisição de terreno é equiparada à permuta para os efeitos da legislação do Imposto de Renda?Sim. Equiparam-se à permuta as operações quitadas de compra e venda de terre-no, seguidas de confissão de dívida e escritura pública de dação em pagamento de unidades imobiliárias construídas ou a construir.(RIR/1999, art. 121, § 1º)

3. A contribuição à previdência oficial, descontada de rendimentos isentos de aposentadoria, é dedu-tível na declaração?Sim. É dedutível na Declaração de Ajuste Anual a contribuição previdenciária oficial descontada de rendimentos isentos, desde que o contribuinte tenha rendi-mentos tributáveis sujeitos ao ajuste na declaração.(Manual IRPF; art. 74 do RIR/1999)

4. A cessão do exercício de usufruto está sujeita à incidência do Imposto de Renda?Sim. Em caso de cessão a título oneroso, o cedente deverá considerar como alu-guéis ou arrendamento as importâncias recebidas periodicamente ou não, fixas ou variáveis, pela celebração do contrato.Em se tratando de cessão a título gratuito, exceto ao cônjuge ou parente de 1º grau, o cedente (usufrutuário) deverá considerar como rendimento tributável na declaração de rendimentos o equivalente a 10% do valor venal do imóvel, ou do valor constante na guia do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU).(RIR/1999, art. 39, IX, e art. 49, § 1º; Parecer Normativo Cosit nº 4/1995)

5. A doação recebida a título de bolsa de estudo é tributável para a pessoa física?Não. São isentas do Imposto de Renda as bolsas de estudo e de pesquisa caracte-rizadas como doação, quando recebidas exclusivamente para proceder a estudos ou pesquisas e desde que os resultados dessas atividades não representem vanta-gem para o doador nem importem em contraprestação de serviços.(RIR/1999, art. 39, VII; Lei nº 9.250/1995, art. 26)

212 �� RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – SÍNTESE ESCLARECE

6. A doação em dinheiro em benefício de pessoa física que não mantém relação de parentesco com o doador é tributada na declaração de ajuste anual?A doação recebida em dinheiro pela pessoa física, mesmo que não mantenha relação de parentesco com o doador, é isenta de tributação na fonte e na Decla-ração de Ajuste Anual, nos termos do art. 39, XV, do RIR/1999.Ressalte-se, contudo, que a autoridade fiscal poderá exigir comprovação da do-ação por meio de documentos hábeis e idôneos, bem como a comprovação da disponibilidade econômico-financeira do doador.Na declaração de bens do beneficiário, a doação deverá ser relacionada de forma destacada e pormenorizada, com indicação da espécie e do nome, endereço e CPF do doador. Além disso, o valor recebido em doação deve ser informado no quadro “Rendimentos Isentos e Não Tributáveis”.O doador deve informar em sua declaração, em “Relação de Pagamentos e Doa-ções Efetuados”, o valor doado, o nome e o CPF do beneficiário.(Lei nº 7.713/1988, art. 6º, XVI; Lei nº 9.532/1997, art. 23)

7. A isenção prevista para os rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, percebidos por contribuintes maiores de 65 anos, também se aplica quando pagos por fonte domiciliada no exterior?Sim, desde que exista tratado ou acordo internacional entre o Brasil e o país onde está situada a fonte pagadora do rendimento.A isenção fiscal prevista, desde que observadas as demais disposições legais e normativas pertinentes à matéria, aplica-se aos rendimentos provenientes de apo-sentadoria e pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma percebi-dos por residente no Brasil com 65 anos de idade ou mais, pagos por instituição equivalente a pessoa jurídica de direito público ou entidade de previdência pri-vada domiciliada em país que tenha com o Brasil Tratado ou Convenção interna-cional, o qual possua cláusula que estabeleça não discriminação no tratamento tributário entre nacionais de cada Estado Contratante que se encontrem em uma mesma situação, observados os limites e condições nele previstos.(Lei nº 7.713/1988, art. 6º, XV; Solução de Divergência Cosit nº 05/2007 e ADI RFB 08/2007)

8. A indenização por rescisão de contrato de trabalho e FGTS são isentos de Imposto de Renda na Fonte e na declaração de ajuste anual?Sim. Estão isentos de Imposto de Renda na fonte e na Declaração de Ajuste Anual as indenizações e o aviso-prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho quando indenizado, até o limite garantido pela lei trabalhista ou por dis-sídio coletivo e convenções trabalhistas homologados pela Justiça do Trabalho, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores e seus dependen-tes ou sucessores, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.(RIR/1999, art. 39, XX; Lei nº 8.036/1990)

RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – SÍNTESE ESCLARECE ��213

9. A indenização por dano moral paga às pessoas físicas com deficiência decorrente do uso de talido-mida é tributada para fins do Imposto de Renda?Como regra geral, a indenização por dano moral está sujeita à tributação do Im-posto de Renda na Fonte.Entretanto, a indenização por dano moral recebida por portador de deficiência física decorrente do uso de talidomida é isenta de Imposto de Renda.(Lei nº 12.190/2010, art. 2º)

10. A isenção do Imposto de Renda sobre os proventos de aposentadoria, reforma e pensão, recebidos por portadores de doença grave, está condicionada à comprovação?Sim. Desde 01.01.1996, para efeito de reconhecimento de isenção, a doença de-verá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devendo ser fixado o prazo de validade do laudo pericial, no caso de doenças passíveis de controle.(Lei nº 9.250/1995, art. 30, § 1º; RIR/1999; art. 39, § 4º)

11. A indenização percebida pelo locador em decorrência de danos causados no imóvel locado é tribu-tável?Não. Esta indenização, destinada exclusivamente aos reparos necessários e indis-pensáveis à recuperação do imóvel locado, não constitui rendimento tributável.São considerados rendimentos isentos os valores que tiverem por finalidade a reposição de algo perdido, pois a indenização não gera acréscimo patrimonial, devendo repor a perda sem qualquer acréscimo.(RIR/1999, art. 39, XVIII)

12. A pessoa física que optar pela apresentação da Declaração de Ajuste Anual no modelo simplificado pode deduzir os gastos realizados com despesa médica?Não. A opção pelo desconto simplificado implica a substituição de todas as de-duções admitidas na legislação tributária, correspondente à dedução de 20% do valor dos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, limitado a R$ 16.754,34 para o ano-calendário 2016, exercício 2017.O contribuinte que pretende deduzir as despesas médicas deve apresentar a De-claração de Ajuste Anual no modelo completo. Vale observar que o valor utili-zado a título de desconto simplificado não justifica variação patrimonial, sendo considerado rendimento consumido.(Lei nº 9.250/1995, art. 10, caput; Instrução Normativa RFB nº 1.690/2017, art. 3º, § 1º)

13. A pessoa física residente no Brasil que se retire em caráter permanente do território nacional no curso do ano-calendário deve entregar a Declaração de Saída Definitiva do País em qual data?A pessoa física residente no Brasil que se retire do território nacional deve apre-sentar a Comunicação de Saída Definitiva do País a partir da data da saída e até o último dia do mês de fevereiro do ano-calendário subsequente, se esta ocorreu em caráter permanente, bem como apresentar a Declaração de Saída Definitiva

214 �� RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – SÍNTESE ESCLARECE

do País, relativa ao período em que tenha permanecido na condição de residente no Brasil no ano-calendário da saída, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subsequente ao da saída definitiva, além das declarações corres-pondentes a anos-calendário anteriores, se obrigatórias e ainda não entregues.(Instrução Normativa SRF nº 208/2002, arts. 9º e 11-A; Instrução Normativa RFB nº 1.008/2010)

14. A partir de que data a pessoa física é considerada não residente no Brasil, no caso de não entregar a declaração de saída definitiva do país?A pessoa física passa a ser considerada não residente no Brasil a partir do dia se-guinte àquele em que se completarem os 12 meses de ausência, desde que tenha, nesse período, permanecido no exterior por no mínimo 183 dias consecutivos ou não, e não esteja no Brasil na data em que se completarem os 12 meses, observa-do o disposto nos arts. 17 e 682 do RIR/1999.(RIR/1999, arts. 16, 17 e 682; Instrução Normativa SRF nº 208/2002, art. 3º, V)

15. A pessoa física que saiu do Brasil sem entregar a Declaração de Saída Definitiva continuará a ser considerada como residente no País?A pessoa física que se retirou do território brasileiro sem a entrega da Declaração de Saída Definitiva será considerada:a) durante os primeiros 12 meses, como residente no Brasil;b) a partir do 13º mês consecutivo de ausência, como não residente.(Arts. 2º, V, e 3º, II e V, da IN SRF 208/2002)

16. A pessoa física estará sujeita a apuração de ganho de capital pela integralização de capital em bens ou direitos na pessoa jurídica?As pessoas físicas podem transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.Se a transferência for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas devem lançar nessa declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não havendo que se falar, neste caso, em apuração de ganho de capital.Por outro lado, se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital, estando sujei-ta à incidência do Imposto de Renda à alíquota de 15%, o qual deverá ser pago até o último dia útil do mês subsequente ao da integralização.(Lei nº 9.249/1995, art. 23; RIR/1999, arts. 132 e 142)

Seção Especial – Parecer

Compensação de Títulos de Dívida Externa Brasileira com Tributos Federais

KIyOSHI HARADAMestre em Teoria Geral do Processo pela UNIP, Especialista em Direito Tributário e Ciência das Finanças pela FADUSP, Especialista em Teoria Geral do Processo pela UNIP, Bacharel em Direito pela FADUSP, Professor de Direito Administrativo, Tributário e Financeiro em diversas instituições de ensino superior. Autor de 31 obras jurídicas publicadas por diferentes editoras. Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo, Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos e Legislativos da Fiesp (Conjur), do Conselho Superior de Direito da Federação do Comércio do Estado de São Paulo, do Instituto Brasileiro de Direito Municipal, da Asociación Interamericana de la Tributación, com sede em Rosário, Argentina, da Associa-ção dos Diplomados da Escola Superior de Guerra e do Conselho Editorial de várias revistas jurídicas. Parecerista em matéria de Direito Público. Sócio fundador da Harada Advogados Associados, especializada no atendimento empresarial. Acadêmico Perpétuo da Academia Paulista de Letras Jurídicas, Acadêmico da Academia Brasileira de Direito Tributário, Acadê-mico da Academia Paulista de Direito, Parecerista em Direito Público.

MARCeLO KIyOSHI HARADAJurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário, Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito, Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados, Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

DA CONSULTA

O Consulente esclarece que é advogado de clientes que são titulares de títulos da dívida pública externa emitidos em libras esterlinas que foram inseridos no orçamento anual da União do exercício de 2014 para resgate e pagamento naquele exercício, sob a nomenclatura de Operações Especiais, códigos 0409 e 0367, com diversas datas de emissão, todos eles previstos no Decreto-Lei nº 6.019/1943. Esses títulos foram reconhecidos pelo Decre-to-Lei nº 6.019, de 23 de novembro de 1943, prevendo o seu pagamento a partir de 1º de janeiro de 1944 pela forma estabelecida em seu art. 3º. O citado Decreto-Lei nº 6.019/1943 foi regulamentado pelo Decreto nº 6.410, de 10 de abril de 1944, que facultou à União emitir novos títulos, em séries correspondentes aos empréstimos originais, na forma prevista em seu art. 2º.

O Consulente deseja saber acerca da validade desses títulos e quanto à possibilidade de cessão deles, bem como quanto à possibilidade jurídica

216 �� RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER

de sua utilização para quitação de tributos federais mediante compensação tributária.

Para melhor compreensão dos fatos, apresenta os seguintes docu-mentos:

a) Ofício nº 81/87, de 25.05.1987, subscrito por J. Gordon Pereira, agente do Banco do Brasil em Nova York, reconhecendo a per-petuidade dos títulos vinculados ao Decreto-Lei nº 6.019/1943;

b) Parecer PGFN/COF nº 867/1987, de 26.08.1987, reconhecendo a imprescritibilidade da dívida externa e a necessidade de paga-mento dos títulos pelo Governo brasileiro;

c) Carta ao Banco Central do Brasil enviada pelo Banco do Brasil em 17.08.2000, apresentando o cronograma de pagamentos das dívidas vinculadas ao Decreto-Lei nº 6.019/1943 até 2035;

d) Nota STN/Codiv/GAB nº 1.739, de 20.10.2000, reconhecendo a validade dos valores devidos em cada título denominado em libra esterlina;

e) Parecer PGFN/COF nº 2.367, de 14.11.2000, concluindo que os “títulos emitidos em Londres encontram-se com seus pagamen-tos exigíveis, comportando pagamento, até os respectivos prazos de vencimentos previstos nas planilhas de fls. 994/1038”;

f) Portaria nº 616, de 20.12.2000, da Secretaria do Tesouro Nacio-nal, que subdelega às autoridades aí nominadas a competência para autorizar pagamentos relativos a títulos abrangidos pelo Decreto-Lei nº 6.019/1943;

g) Parecer PGFN/COF nº 618/2002, de 18.03.2002, que opina fa-voravelmente à proposta de resgate dos títulos mencionados no Decreto-Lei nº 6.019/1943.

Diante do exposto, o Consulente apresenta os seguintes quesitos:

1. Os títulos da dívida externa brasileira, emitidos em libras ester-linas, comercializados na Praça de Londres, foram alcançados pela prescrição?

2. Uma vez reconhecida a perpetuidade da validade destes títulos, é possível sofrer modificação tal entendimento? Por quê?

3. Em caso negativo, estando os mesmos ainda válidos e represen-tando crédito financeiro em desfavor da União Federal, são pas-síveis de ter o seu valor nominal devidamente corrigido, aplican-do-se a cláusula ouro e os juros contratuais?

RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER ��217

4. O pedido de resgate de tais títulos deve se dar exclusivamente no exterior?

5. O crédito financeiro deles decorrente pode ser utilizado para extinção de obrigação tributária?

6. Partindo-se da premissa da existência de crédito financeiro váli-do, líquido e certo, pergunta-se:

6.1 Os detentores do crédito podem cedê-los a terceiros?

6.2 Com base na Portaria nº 913/2002, pode-se afirmar que o crédito financeiro devidamente alocado na Secretaria do Te-souro Nacional pode ser utilizado para extinção de obriga-ção tributária?

6.3 Sendo a DCTF uma obrigação tributária acessória, quais as implicações legais na hipótese de não ser ela entregue com os valores devidos? Lembrando que as demais obrigações tributárias foram entregues com as informações corretas.

6.4 Sabendo que, além das obrigações tributárias acessórias e principais, com exceção da DCTF, foram prestadas as infor-mações dos fatos geradores junto à Secretaria do Tesouro Nacional e à RFB, por meio de informes alocados em pro-cessos administrativos, é possível afirmar que foi cometido algum ilícito tributário? Por quê?

PARECER

A questão consultada resume-se em saber: a) se os títulos dos clientes do Consulente emitidos em libras esterlinas são válidos; b) se esses títulos estão prescritos; c) se não estão prescritos, podem eles ser objetos de nego-ciação e eventual compensação com tributos federais.

Abordaremos essas três questões precedidas de uma breve introdução acerca dos títulos da dívida pública externa.

INTRODUÇÃO

Conforme assinalamos em nosso livro, a primeira dívida pública con-traída pelo Brasil Império data de 1824, quando foram levantadas 2.000.000 libras esterlinas em condições leoninas. Durante o século XIX as operações com a Praça de Londres se sucederam, quer para financiar a Guerra contra o Paraguai, quer para reprimir movimentos revolucionários, quer para en-frentar crises e déficits crônicos. E ainda por força do tratado firmado em


29 de agosto de 1825 com Portugal, que reconhecia a nossa independência, a dívida de 2.000.000 libras contraída pela ex-metrópole ficou acrescida àquela original contraída pelo Brasil em 1824.

Com o agravamento da situação financeira, o Brasil lançou mão, em 1898 e 1914, de operações conhecidas como funding loan, consistentes em moratórias, atribuindo aos credores novos títulos em pagamento das presta-ções e do serviço da dívida. Em 1964, o Brasil ingressou no mercado exter-no como grande tomador de empréstimos e, em fevereiro de 1987, acabou por decretar a suspensão dos pagamentos dos serviços da dívida externa, questionando as cláusulas contratuais não referendadas pelo Congresso Na-cional, como determina a Constituição.

Daí o advento de dois planos originários da Secretaria do Tesouro dos Estados Unidos que ficaram com os nomes dos titulares da Secretaria da época: o Plano Backer, de 1985, que não produziu os resultados espera-dos, dando origem ao Plano Brady, aprovado durante o governo de George Bush. Esse plano Brady tinha como propostas fundamentais: a) a política de repatriação de bens pelos países devedores; b) a adoção de política visando à redução tanto da dívida quanto de seu serviço, mediante esforço conjunto de países devedores e dos bancos credores, no sentido de propiciar novos empréstimos em condições favoráveis; c) o acionamento do FMI e do Birde para orientar as instituições financeiras internacionais para viabilizar novos empréstimos, ao mesmo tempo atuando junto países devedores para redu-zir a dívida e o serviço da dívida. O Senado Federal do Brasil, por meio da Resolução nº 98, de 23.12.1992, aprovou esse acordo da dívida externa. Esse acordo permitiu ao Brasil a redução de sua dívida, bem como a sua securitização mediante lançamento do bônus de desconto e de bônus ao par, ambos garantidos pelo Tesouro dos Estados Unidos.

Em 1994 o Brasil, após superar as dificuldades apresentadas pela fa-mília Dart, expressiva credora norte-americana, concluiu a reestruturação de sua dívida externa, convertendo em novos títulos U$ 49 bilhões do que devia1.

Esse retrospecto histórico bem ilustra que a dívida pública contraída no exterior não caduca, não prescreve, sujeitando-se a negociações que resultam em novos contratos, em aditamento aos contratos existentes e sem-pre honrados, evitando que o País seja acionado perante a Corte Internacio-nal de Justiça. Como se sabe, não mais se admite a cobrança forçada, como aquela tentada contra a Venezuela nos idos de 1902, dando nascimento à doutrina de Drago, segundo a qual não se admite a cobrança armada quan-

1 Cf. nosso Direito financeiro do tributário. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 166-170.


do o Estado devedor não se submete à arbitragem ou se nega a cumprir o laudo arbitral.

O Brasil sempre honrou seus compromissos internacionais. A morató-ria decretada em 1987 pelo Governo Sarney foi levantada em 1994, com a sua adesão ao Plano Brady, retornando ao mercado financeiro internacional a partir de 1995, com o lançamento de bônus negociáveis.

1 DA vALIDADE DOS TíTULOS SOb CONSULTA

Como se verifica da parte introdutória deste parecer, as obrigações de natureza financeira contraídas pelo Brasil na praça situada no exterior nunca deixaram de ser cumpridas, quer pelo seu adimplemento no prazo contratual, quer pela prorrogação de prazo mediante aditamentos contra-tuais, quer pela renegociação da dívida sob diversas modalidades, funding loan, Plano Blacker, Plano Brady e contratação de novos empréstimos para pagamentos de juros vencidos.

A consulta formulada versa sobre títulos vinculados ao Decreto-Lei nº 6.019/1943, que fixou normas definitivas para pagamentos de emprésti-mos externos realizados em libras e dólares pelos Governos da União, dos Estados e dos Municípios, pelo Instituto do Café do Estado de São Paulo e pelo Banco do Estado de São Paulo, como resultado de entendimentos levados a efeito com os representantes do The Council of the Corporation of Foreign Bondholders e do Foreig Bondholders Profective Council, Inc. de Nova York.

Órgãos e autoridades brasileiras sempre se posicionaram pela valida-de, imprescritibilidade e necessidade de pagamentos dos títulos da dívida pública vinculados aos termos do Decreto-Lei nº 6.019/1943, objetos da presente consulta. Senão vejamos:

(a) Ofício nº 81/1987, de 25.05.1987, subscrito por J. Gordon Pereira, agente do Banco do Brasil em Nova York, responsável pelo paga-mento dos títulos naquela praça

O referido ofício esclarece que, com o fechamento da Delegacia do Tesouro Nacional em Nova York em 1974, os recursos financeiros em seu poder para honrar os compromissos junto aos credores foram transferidos para o Banco do Brasil em Nova York, em 01.07.1975.

Quando o Decreto nº 93.872/1986 determinou o encerramento das contas existentes no exterior, aquele agente do Banco do Brasil endereçou o ofício referido ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional no sentido da necessidade de manter aquelas contas em aberto, a fim de evitar “inadim-


plemento por parte do Governo brasileiro, com consequências nocivas ao próprio conceito do País no mercado financeiro externo”.

(b) Parecer PGFN/COF nº 867/1987, de 26.08.1987

O então Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Cid Heráclito de Queiroz, opina pela manutenção das Contas nºs 240.3145 e 240.3153 na agência do Banco do Brasil em Nova York, para prosseguir nos pagamentos dos títulos vinculados ao Decreto-Lei nº 6.019/1943, fundamentando-se no fato de que “existem, ainda, obrigações por resgatar, eis que, provavelmen-te, por serem os contratos de suas emissões reguladas pela legislação estran-geira, são imprescritíveis”.

(c) Carta ao Banco Central do Brasil enviada pelo Banco do Brasil em 17.08.2000

Com relação aos títulos da dívida pública abrangidos pelo Decre-to-Lei nº 6.019/1943, o Banco do Brasil, em atenção a seu Expediente Firce/Conac-II-C 200/869, de 30.06.2000, encaminhou planilhas elabora-das pelo Ministério da Fazenda, onde consta um cronograma para paga-mentos dos referidos títulos até o ano de 2035.

(d) Nota STN/Codiv/CAB nº 1.739, de 20.10.2000, subscrita pelo Coordenador-Geral da Codiv

Nesta nota o Coordenador-Geral do órgão que tem como atribuição operacionalizar a emissão, registro e acompanhamento de títulos de res-ponsabilidade da União, Antonio de Pádua Ferreira Passos, aprovado pelo Secretário Adjunto do Tesouro Nacional, Rubens Sardenberg, reconhece a plena validade “dos valores devidos em cada título denominado em libra esterlina, esclarecendo ainda que há no Orçamento Geral da União, na unidade Encargos Financeiros da União – EFU – dotação orçamentária que ampare os pagamentos previstos em contrato”.

Resulta da análise dos documentos retrorreferidos que autoridades de órgãos competentes da União pronunciaram-se pela validade dos títulos abrangidos pelo Decreto-Lei nº 6.019/1943 e, com aval da Secretaria do Tesouro Nacional, opinaram e decidiram pela necessidade de resgatar esses títulos, chegando a apresentar cronograma de desembolsos da União até o ano de 2035. São provas mais do que suficientes quanto à validade jurídica desses títulos que, por si só, afasta a cogitação de prescrição.

Esclareça-se que a Secretaria do Tesouro Nacional foi criada pelo Decreto nº 92.452, de 10.03.1986, incumbida da administração financeira da União, da contabilidade federal, além de exercer atividades relacionadas


à emissão e implementação de operações com títulos de dívida pública da União.

Incumbe à STN “controlar as responsabilidades assumidas pelo Te-souro Nacional, em decorrência de contratos de empréstimos e financia-mentos, para assegurar o pagamento dos compromissos nas datas de ven-cimento” (art. 2º, II) e “autorizar os pagamentos necessários à satisfação de compromissos financeiros garantidos pelo Tesouro Nacional e não honra-dos pelos devedores” (art. 2º, III).

2 DA IMPRESCRITIbILIDADE DOS TíTULOS SOb EXAME

Depreende-se dos pareceres e documentos retroexaminados que há opinião unânime das autoridades brasileiras competentes no sentido da im-prescritibilidade dos empréstimos celebrados à luz do Direito estrangeiro.

Citemos, a título ilustrativo, três documentos oficiais que afastam a prescrição dos títulos sob exame:

(a) Parecer PGFN/COF nº 2.367/2000, de 14.11.2000

Este parecer subscrito pela Procuradora da Fazenda Nacional, Maria Conceição Maranhã Sá, encampado pela Coordenadora-Geral, Sônia Portella, e aprovado pelo Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional, Carlos Eduardo da Silva Monteiro, conclui: “Por conseguinte não tendo sido atingidos pela prescrição, referidos títulos emitidos em Londres encontram--se com seus pagamentos exigíveis, comportando pagamento, até os respec-tivos prazos de vencimento, previstos nas planilhas de fls. 994/1038”.

Termina o parecer solicitando encaminhamento da “cópia do pre-sente parecer à Secretaria do Tesouro Nacional e ao Bacen, para ciência e providências”.

(b) Parecer PGFN/COF nº 618/2002, de 13.03.2002

Neste parecer a Procuradora da Fazenda Nacional, Suely Dib de Souza e Silva, com a concordância da Coordenadora-Geral, Sônia Portella, aprovado pelo Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional, Daniel Rodrigues Alves, manifesta sua concordância com a proposta de resgate dos títulos mediante a publicação de edital de chamamento aos portadores para resgate de seus títulos em jornal de grande vinculação na Praça de Londres.

O parecer em questão, no seu item II, transcreve a Nota nº 127 STN/Codiv/Gepre, de 8 de fevereiro de 2002, onde está dito o seguinte:

[...]


11. Por outro lado, tem que se levar em conta que esses títulos têm carác-ter de perpetuidade, tendo o Tesouro Nacional obrigação em relação a eles sempre que ao agente pagador forem apresentados cupons de juros atra-sados.

(c) Na Lei Orçamentária Anual de 2014, constou expressamente, a título de Operações Especiais, os Códigos 0367 e 0409 pertinentes à dívida externa de que cuida o Decreto-Lei nº 6.019/1943

A Lei nº 12.952, de 20 de janeiro de 2014, que aprovou a LOA para o exercício de 2014, consignou na parte concernente às Ações Orçamentárias Integrantes da Lei Orçamentária para 2014 os seguintes Códigos:

0367 – Refinanciamento da Dívida Pública Externa decorrente de Acordos de Reestruturações. Esfera: 10 – Orçamento Fiscal. Função: 28 – Encargos Especiais. Subfunção: 842 – Refinanciamento da Dívida Externa. Base le-gal da ação: Resoluções do Senado Federal nºs 82/1991, 20/1991, 7/1992, 53/1992, 98/1992, 96/1993; Decretos-Leis nºs 6.019/1943 e 6.410/1944; Lei nº 10.179/2001 e LC 101/2000.

0409 – Dívida Externa da União decorrente de Acordos de Reestruturação. Esfera: 10 – Orçamento Fiscal. Função: 28 – Encargos Especiais. Subfunção: 844 – Serviço da Dívida Externa. Base legal da ação: Resoluções do Sena-do Federal nºs 82/1990, 20/1991, 7/1992, 53/1992, 98/1992, 96/1993; Lei nº 10.179/2001; Decretos-Leis nºs 6.019/1943 e 6.410/1944.

Prova maior da imprescritibilidade dos títulos da dívida pública exter-na não poderia existir, não sendo aplicável em relação a eles a prescrição quinquenal contra a Fazenda Pública regulada pelo Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.

Ainda que os aludidos títulos tivessem sido atingidos pela prescrição, o que se admite apenas para fins de argumentação, o comportamento do Governo brasileiro exteriorizando atos incompatíveis com a prescrição teria importado em renúncia tácita dessa prescrição, consoante regra do art. 191 do Código Civil, in verbis: “Art. 161. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição”.

Não há, pois, que se falar em prescrição dos títulos regulados pelo Decreto-Lei nº 6.019/1943, objeto de consulta.


3 CESSÃO DOS TíTULOS E SEU APROvEITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO TRIbUTáRIA

Os títulos da dívida pública externa ou interna, a exemplo dos demais títulos de crédito, são passíveis de cessão; do contrário, impossibilitaria sua negociação no mercado.

Quanto à compensação com tributos, a matéria demanda exame acu-rado e detido do ordenamento jurídico global.

A primeira compensação para quitar a dívida tributária veio com o advento da Emenda Constitucional nº 30/2000, que inseriu o art. 78 ao ADCT, prescrevendo, em seu § 2º, o poder liberatório das parcelas dos pre-catórios não adimplidas, para pagamento de tributos da entidade devedora.

Logo, a doutrina e a jurisprudência batizaram essa forma de extinção da obrigação tributária por dação de precatório em pagamento, de compen-sação tributária mediante utilização de precatórios.

Depois, a jurisprudência do STF chegou a admitir essa compensação em relação a precatórios de natureza alimentar não incluídos na moratória da EC 30/2000, conforme decisão monocrática proferida pelo Ministro Eros Grau no RE 550.400/RS, DJ de 18.09.2007. O feito restou prejudicado com o advento da 3ª moratória dos precatórios que se deu com a promulgação da EC 62/2009, a qual convalidou as compensações consumadas e regulou a compensação dos precatórios com tributos, por iniciativa da Fazenda de-vedora, conforme § 9º acrescido ao art. 100 da CF. Esse parágrafo foi decla-rado inconstitucional, como de resto decretada a inconstitucionalidade do regime de pagamento instituído pela EC 62/2009 nos autos da ADIs 4357 e 4425.

Contudo, a Corte Suprema procedeu à modulação de efeitos para:

1) dar sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios por 5 (cin-co) exercícios a contar de 1º de janeiro de 2016;

[...]

5) delegar a competência ao Conselho Nacional de Justiça para que conside-re a apresentação de proposta normativa que discipline: (I) [...]; (II) a pos-sibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de tercei-ros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório.

O CNJ vem se omitindo na atribuição de resolver o problema dos pre-catórios ditos “impagáveis” por falta de vontade política, quando a sua ação positiva poderia reduzir em mais de 80% as demandas judiciais de natureza tributária que vêm emperrando o Judiciário.


A compensação tributária no nível infraconstitucional tem previsão no art. 170 do CTN, nos seguintes termos: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à auto-ridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.

Como se verifica, o art. 170 do CTN não é autoaplicável. A compen-sação sempre depende da lei da entidade política competente.

E a Lei nº 10.179, de 6 de fevereiro de 2001, previu a compensação dos títulos da dívida pública com tributos, só que de forma restritiva, esco-lhendo aleatoriamente os títulos que poderiam ser compensados, conforme o art. 6º, in verbis: “A partir de seu vencimento, os títulos da dívida pública referidos no art. 2º2 terão poder liberatório para pagamento de qualquer tri-buto federal, de responsabilidade de seus titulares ou de terceiros, pelo seu valor de resgate”.

A interpretação literal do art. 6º da Lei c/c o art. 2º conduz à conclu-são de que apenas as LTN, LFT e NTN podem ser compensadas.

Entretanto, o art. 6º deve ser interpretado de forma sistemática, consi-derando a ordem jurídica global, principalmente os princípios da razoabili-dade e da isonomia.

A Lei nº 10.179/2001 deve, em primeiro lugar, ser entendida à luz do princípio da razoabilidade, que é um limite imposto à ação do próprio legislador.

O art. 2º da Lei faz alusão a títulos “de que trata o caput do artigo anterior”.

Logo, precisamos examinar o caput do art. 1º. Esse artigo autoriza o Poder Executivo a emitir títulos da dívida pública, de responsabilidade do Tesouro Nacional, com a finalidade de:

I – prover o Tesouro Nacional de recursos [...];

[...]

2 “Art. 2º Os títulos de que trata o caput do artigo anterior terão as seguintes denominações:

I – Leras do Tesouro Nacional – LTN, emitidas preferencialmente para financiamento de curto e médio prazo;

II – Letras Financeiras do Tesouro – LFT, emitidas preferencialmente de curto e médio prazo;

III – Notas do Tesouro Nacional – NTN, emitidas preferencialmente para financiamentos de médio e longo prazo.

Parágrafo único. Além dos títulos referidos neste artigo, poderão ser emitidos certificados, qualificados no ato da emissão, preferencialmente para operações com finalidades específicas definidas em lei.”


III – troca por Bônus da Dívida Externa Brasileira, de emissão do Tesouro Nacional, que foram objeto de permuta por dívida externa do setor público, registrada no Banco Central do Brasil, por meio do “Brazil Investment Bonde Exchange Agreement”, de 22 de setembro de 1988;

IV – troca por títulos emitidos em decorrência de reestruturação de dívida externa brasileira, exclusive critério do Ministro da Fazenda (Revogado pela Lei nº 13.043/2014):

[...]

VII – permuta por títulos de responsabilidade do Tesouro Nacional ou por créditos decorrentes de securitização de obrigações da União, ambos na for-ma escritural, observada a equivalência econômica;

VIII – pagamento de dívidas assumidas ou reconhecidas pela União, a crité-rio do Ministro de Estado da Fazenda.

Da interpretação conjugada dos textos legais citados, de duas uma:

(a) os títulos cujos resgates foram definidos pelo Decreto-Lei nº 6.019/1943 (empréstimos em libras e dólares pelos Governos da União, dos Estados, dos Municípios e do Instituto do Café/SP) estão abrangidos pela compensação a que se refere o art. 6º, ou

(b) os títulos vinculados ao Decreto-Lei nº 6.019/1943 não podem ser compensados com títulos federais, porque não abrangidos pelo art. 6º.

Na hipótese “a”, não há questão a ser dirimida. Mas, na hipótese “b”, há ofensa a princípios constitucionais e legais.

Realmente, incluir alguns títulos e excluir outros mais antigos, como os regulados pelo Decreto-Lei nº 6.019/1943, afronta o princípio da razoa-bilidade e o princípio da isonomia, conferindo privilégios a uns e excluindo outros que se encontram em situações iguais (todos são credores ante o Tesouro Nacional).

Tanto viola o art. 5º da CF dispensar tratamento igual aos desiguais, como adotar tratamento diferenciado entre os iguais.

Outrossim, a exclusão de uns e a inclusão de outros, amparada na expressão “a critério do Ministro de Estado da Fazenda”, fere, às escâncaras, os princípios da impessoalidade, da moralidade e da razoabilidade, expres-sos no caput do art. 37 da CF.

Aliás, o princípio da impessoalidade, que proíbe a designação de ca-sos e pessoas, decorre do princípio maior da moralidade pública.


Finalmente, efetuar o pagamento mediante compensação de tributos com os títulos mais recentes, em prejuízo de títulos mais antigos, inverte a lógica e ofende, às escâncaras, os princípios constitucionais retrorreferidos.

O princípio da moralidade, de tão importante, é referido duplamente na Constituição Federal. No art. 37, que cuida das disposições aplicáveis à Administração Pública, e, no art. 5º, inciso LXXIII, que legitima o cidadão a impetrar ação popular em casos lesivos à moralidade administrativa. O en-riquecimento ilícito do Estado é uma imoralidade não permitida pelo nosso ordenamento jurídico. E aqui cabe uma reprodução do que já escrevemos:

O protecionismo ou a perseguição política são práticas imorais que geral-mente se dão sob o manto da legalidade. Na mesma linha, é imoral deixar de pagar o que é devido, ou procrastinar o pagamento, deixando a dívida para a próxima gestão, assim como insistir em teses vencidas, ajuizando ou contes-tando ações ao arrepio da jurisprudência. Há administradores que protelam suas decisões indefinidamente, não tendo escrúpulos em recomendar aos administrados que recorram à Justiça. (Dicionário de direito público. 2. ed. São Paulo: MP Editora, 2005. p. 264-265)

Sobre o outro princípio, o da razoabilidade, assim nos manifestamos:

A razoabilidade, como princípio do Direito Administrativo, condiciona o exercício do poder discricionário da Administração, de forma a coibir a ar-bitrariedade, pelo excesso ou falta de proporção entre o ato e a finalidade a que se destina. Um ato, mesmo observando os requisitos legais pra a sua formação, pode recair na ilegalidade se não for razoável, exorbitando do poder discricionário. Assim, embora sob a capa da legalidade, resultam ile-gais, v.g., os atos que aplicam penalidades desproporcionais às infrações cometidas ou aqueles que destinam recursos superiores aos exigidos por de-terminado empreendimento [...] Não raro, a exorbitância desse poder leva ao abuso de poder ou desvio de finalidade, a suscitar prontamente a atuação do Judiciário. Quando não, o excesso decorrerá da falta de critérios razoáveis, a traduzir um ato desproporcional, que contraria o bom-senso ou o senso comum pelos quais deve se pautar a conduta da Administração. (Ob. cit., p. 318)

Esses dois princípios, o da moralidade e o da razoabilidade, norteiam não apenas a conduta dos administradores, como também a própria ativi-dade legislativa do Estado, representando um verdadeiro limite aos legisla-dores. Estes não podem aprovar leis que firam a moralidade pública, como, por exemplo, legislando em causa própria. Nem podem aprovar leis que beneficiam, por exemplo, aqueles que praticam determinados atos de forma irregular, enquanto penalizam outros que praticam os mesmos atos, porém de forma regular.


Assim, fere a ordem jurídica positiva efetuar o pagamento de títu-los recentes, deixando de honrar os compromissos assumidos na Praça de Londres e que vêm sendo postergados até hoje, apesar do advento do De-creto-Lei nº 6.019/1943 editado por pressão de órgãos internacionais.

Outros fatores contribuem para fortalecer a tese da compensação. A Portaria SRF nº 913, de 25 de julho de 2002, inclui a Secretaria do Tesouro Nacional (STN) na Rede Arrecadadora de Receitas Federais (Rarf), nos ter-mos do art. 1º assim prescrito:

Art. 1º O pagamento de tributos e contribuições administrados pela Secre-taria da Receita Federal (SRF) e das demais receitas federais recolhidas em Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) poderá ser efetuado por intermédio da Secretaria do Tesouro Nacional (STN), que passa a integrar a Rede Arrecadadora de Receitas Federais (Rarf) sob o Código Nacional de Compensação 009.

Parágrafo único. A STN está apta a prestar serviços de arrecadação de que trata a Portaria SRF nº 2.609, de 20 de setembro de 2001, nos casos de paga-mento de receitas federais com:

I – recursos integrantes da Conta Única do Tesouro Nacional por meio do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi);

II – transferência de recursos para a Conta Única do Tesouro Nacional por meio do Sistema de Pagamentos Brasileiros (SPB).

Como visto no item 2 deste parecer, a Secretaria do Tesouro Nacio-nal, criada pelo Decreto nº 92.452/1986, é órgão incumbido da administra-ção financeira, da contabilidade federal e por meio da Coordenação-Geral de Controle da Dívida Pública (Codiv) exerce as atividades de emissão e im-plementação de operações com títulos da dívida pública da União, a fim de:

a) controlar as responsabilidades assumidas pelo Tesouro Nacional decorrentes de contratos de empréstimos para assegurar o paga-mento desses compromissos nas datas dos vencimentos;

b) autorizar os pagamentos para solução dos compromissos finan-ceiros assumidos pelo Tesouro Nacional e não honrados pelos devedores.

Além das atribuições previstas no Decreto nº 90.452/1986, a STN passou a ser órgão arrecadador de tributos da União, integrando a Rarf, por força da já citada Portaria SRF nº 913/2002.

Dessa forma, a STN passou a exercer dupla função: (a) a de órgão arrecadador de tributos e (b) a de órgão pagador das dívidas da União, apta,


portanto, a operar a compensação tributária para extinguir as dívidas da União.

Para tanto, a Secretaria do Tesouro Nacional editou a Portaria nº 616, de 20 de dezembro de 2000, promovendo subdelegações para au-torizar pagamentos dos títulos da dívida pública referidos no Decreto-Lei nº 6.019/2000, nos seguintes termos:

O Secretário do Tesouro Nacional, tendo em vista a disposto no inciso II da Portaria GM/MF nº 428 de 27 de novembro de 2000, resolve:

Art. 1º Subdelegar competência a Antônio de Pádua Ferreira Passos, Coorde-nador-Geral de Assuntos Externos; Adriano Pereira de Paula, Coordenador, Artur Cléber Assunção do Vale, Assistente, e Priscila de Souza Cavalcante de Castro, Auxiliar, para:

I – autorizar transferências para pagamentos relativos aos empréstimos ex-ternos contraídos nos termos do Decreto-Lei nº 6.019/1943, bem assim dos respectivos serviços;

II – administrar os saldos bancários decorrentes das operações de crédito externo de que trata o Decreto-Lei nº 6.019/1943, podendo determinar a abertura e o encerramento de contas e efetuar saques, depósitos e ordens de pagamentos;

III – negociar junto aos agentes pagadores, aplicações e reaplicações finan-ceiras.

Uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico envolvendo princípios constitucionais, leis ordinárias, decreto-lei, decretos, portarias, pareceres da PGFN e da STN conduz, seguramente, à possibilidade de com-pensação dos títulos referidos no Decreto-Lei nº 6.019/1943, objeto de con-sulta, com os tributos federais, de conformidade com o art. 170 do CTN, combinado com a Lei nº 10.179/2001.

Outro não foi o objetivo quando se conferiu à STN, órgão encarrega-do do controle e pagamento dos títulos públicos, entre os quais aqueles re-feridos no Decreto-Lei nº 6.019/1943, o poder de arrecadar tributos federais integrando a Rarf. Concentrou-se na STN o poder de compensar os tributos federais com títulos da dívida pública, restando à SRF a competência para promover as demais compensações entre tributos de competência imposi-tiva da União.

4 RESPOSTAS AOS QUESITOS

1. Os títulos da dívida externa brasileira, emitidos em libras esterlinas, comercializados na Praça de Londres, foram alcançados pela prescrição?


R: Conforme abordado no item 2 deste parecer, são as próprias au-toridades brasileiras competentes que firmam posição no sentido de validade e perpetuidade dos contratos de empréstimos firma-dos no exterior, especificamente aqueles previstos no Decreto-Lei nº 6.019/1943, objeto de consulta. Assim, aqueles títulos não fo-ram alcançados pela prescrição, e, se tivesse ocorrido a prescrição, teria havido renúncia a essa suposta prescrição, por força do dis-posto no art. 161 do Código Civil.

2. Uma vez reconhecida a perpetuidade da validade destes títulos, é possível sofrer modificação tal entendimento? Por quê?

R: O reconhecimento do caráter de perpetuidade desses títulos pelas autoridades brasileiras não são passíveis de alteração.

Aludidos contratos foram celebrados segundo o disposto no Direito estrangeiro, fazendo incidir normas de direito internacional que obri-gam as partes contratantes de tratados ou convenções internacionais de natureza multilateral incorporar no respectivo ordenamento jurídi-co interno as normas convencionais.

3. Em caso negativo, estando os mesmos ainda válidos e representan-do crédito financeiro em desfavor da União Federal, são passíveis de ter o seu valor nominal devidamente corrigido, aplicando-se a cláusula ouro e os juros contratuais?

R: Os títulos da dívida pública externa devem ser resgatados pelos valores da moeda estrangeira convertidos em moeda nacional por seus valores equivalentes, acrescidos de juros contratuais. A cláu-sula ouro acha-se revogada desde o advento do Decreto nº 23.501, de 27.11.1933.

4. O pedido de resgate de tais títulos deve se dar exclusivamente no exterior?

R: Não. A partir do fechamento da Delegacia do Tesouro Nacional em Nova York as atribuições daquele órgão foram transferidas para o Ministério da Fazenda. A Secretaria do Tesouro Nacional (STN) passou a ser o órgão responsável pelo controle da dívida externa e, por meio da Coordenação-Geral de Controle da Dívida Pública (Codiv), passou a exercer as atividades de emissão e implementa-ção de operações com títulos da dívida pública, controlando as responsabilidades assumidas pelo Tesouro Nacional e autorizan-do os pagamentos para solução dos compromissos financeiros de responsabilidade do Tesouro Nacional e não honrados pelos de-vedores.


Por meio da Portaria nº 616, de 20 de dezembro de 2000, a Secretaria do Tesouro Nacional subdelegou a competência aos agentes aí referidos para autorizar transferências para pagamentos relativos aos empréstimos ex-ternos contraídos nos termos do Decreto-Lei nº 6.019/1943; administrar os saldos bancários decorrentes das operações de crédito externo de que trata o Decreto-Lei nº 6.019/43; e negociar, junto aos agentes pagadores, aplica-ções e reaplicações financeiras.

5. O crédito financeiro deles decorrente pode ser utilizado para extin-ção de obrigação tributária?

R: Sim, conforme demonstrado no tópico 3 deste parecer.

6. Partindo-se da premissa da existência de crédito financeiro válido, líquido e certo, pergunta-se:

6.1 Os detentores do crédito podem cedê-los a terceiros?

R: Sim. A cessão é da natureza do crédito representado por títulos da dívida pública externa ou interna.

6.2 Com base na Portaria nº 913/2002, pode-se afirmar que o crédito financeiro devidamente alocado na Secretaria do Tesouro Nacional pode ser utilizado para extinção de obrigação tributária?

R: Sim, conforme demonstrado no tópico 3 deste parecer.

6.3 Sendo a DCTF uma obrigação tributária acessória, quais as impli-cações legais na hipótese de não ser ela entregue com os valores devidos? Lembrando que as demais obrigações tributárias foram entregues com as informações corretas.

R: Desde que não há, no sistema eletrônico de informações fiscais, cam-po próprio para inserir qualquer tipo de observação ou justificativa, as consequências da não inserção dos valores nas DCTFs depende do exame de cada caso concreto. Se o valores não apontados nas DCTFs estiverem sendo objetos de compensação, essa circunstância pode ser levada ao conhecimento da SRF por meio de uma carta ou um ofício. Poderá, também, aguardar a iniciativa do Fisco, ocasião em que o contribuinte apresentará as suas razões.

6.4 Sabendo que, além das obrigações tributárias acessórias e princi-pais, com exceção da DCTF, foram prestadas as informações dos fatos gera-dores junto à Secretaria do Tesouro Nacional e à RFB, por meio de informes alocados em processos administrativos, é possível afirmar que foi cometido algum ilícito tributário? Por quê?

R: Não, conforme resposta dada ao quesito anterior.

É o nosso parecer.

Clipping Jurídico

Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu que o Im-posto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Ex-traordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são des-tinadas ao financiamento da seguridade social. Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias. Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a mi-nistra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Votos: O julga-mento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a diver-gência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o fi-nanciamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário. Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconsti-tucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal. Modulação: Quanto à eventual modulação dos efeitos da deci-são, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise. Fonte Supremo Tribunal Federal

Comissão aprova isenção de ITR para imóvel rural que preserve manancial

A Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural aprovou o Projeto de Lei nº 5.674/1916, que isenta do Imposto Territorial Rural (ITR) o imóvel

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rural que tenha solo com restrição de uso e mantenha manancial devidamente preser-vado. Pela proposta, a isenção dependerá de laudo do órgão ambiental competente, que atestará as limitações do uso do solo e as boas condições de preservação do ma-nancial existente. De autoria do deputado Marcio Alvino (PR-SP), o projeto altera a Lei nº 9.393/1996, que trata do ITR. Heinze: projeto permite a construção de um meio am-biente mais equilibrado e de um agronegócio cada vez mais competitivo. O parecer do relator, deputado Luis Carlos Heinze (PP-RS), foi favorável à proposta. “Consideramos de grande valor o incentivo à manutenção de mananciais e consequentemente à ‘produção de água’ pelos agricultores”, disse. “Inegável a importância de se preservar o meio am-biente para que o próprio sistema produtivo agropecuário seja sustentável ao longo do tempo”, completou. Tramitação: A proposta será analisada em caráter conclusivo pelas Comissões de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Incide IPI proporcional sobre aeronave importada por admissão temporária

Os bens admitidos temporariamente no País, para utilização econômica, ficam sujei-tos ao pagamento dos impostos incidentes na importação proporcionalmente ao tempo de sua permanência em território nacional, nos termos e nas condições estabelecidos em regulamento, com base nesse artigo da Lei nº 9.430/1996. A 4ª Turma Especiali-zada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) decidiu, por unanimidade, que incide Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) proporcional ao período de per-manência, em território nacional, de aeronave importada, sob o Regime Aduaneiro de Admissão Temporária, pela empresa Aeróleo Táxi Aéreo. Em seu recurso, a empresa alegou que, a partir da entrada em vigor da Instrução Normativa da Receita Federal (INRFB) nº 1.404/2013, em 23.10.2013, as aeronaves importadas sob o Regime de Ad-missão Temporária, destinadas ao transporte de carga ou passageiros, como no presente caso, estariam sujeitas à suspensão total do pagamento dos tributos incidentes na re-ferida operação. Ocorre que, no TRF2, o relator do processo, desembargador federal Ferreira Neves, esclareceu que o art. 96 da INRFB 1.361/2013, alterado pela mencio-nada INRFB 1.404/2013, trata de hipótese diversa, ou seja, de admissão temporária de aeronaves para uso próprio, diferente da hipótese dos autos, que versa sobre admissão temporária para utilização econômica, que é regulamentado pelo art. 7º da referida INRFB. A empresa argumentou ainda que, ao instituir base de cálculo diferenciada do IPI, proporcional ao tempo de permanência do bem no País, e permitindo sua incidência sobre bem importado sob Regime de Admissão Temporária, a Lei nº 9.430/1996 criou nova espécie tributária, não prevista no Código Tributário Nacional (CTN), violando os princípios da legalidade e da tipicidade cerrada. Entretanto, na avaliação de Ferreira Neves, o art. 79 da Lei nº 9.430/1996 não criou novo tributo, apenas um benefício fiscal para o contribuinte, com redução na base de cálculo em função do tempo de permanên-cia do bem no País. Trata-se, na verdade, de benefício estabelecido em favor do contri-buinte, com redução do valor efetivamente devido, pontuou o magistrado. Para finalizar, ele destacou ainda que, no recolhimento do IPI, é irrelevante se a entrada do bem no País é a título de compra e venda ou arrendamento mercantil, como no caso, o que importa é a ocorrência do fato gerador. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o fato gerador do IPI incidente sobre a mercadoria importada é o desem-baraço aduaneiro, ainda que ocorra apenas a utilização temporária do bem, incidindo o IPI na importação, mesmo que o importador não seja industrial, circunstância não exigi-

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da no art. 51, I, do CTN, concluiu o relator (Processo nº 0100011-74.2014.4.02.5102). (Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região)

Bem sujeito à tributação de ganho de capital poderá ser atualizado com alíquota menor

O contribuinte poderá apresentar, até 30 de novembro deste ano, uma declaração espe-cífica na qual seus bens e direitos serão avaliados pelo valor de mercado com base no dia 31 de dezembro de 2016. Esse é o teor do primeiro projeto (PLS 1/2017) apresentado no Senado em 2017. Do senador Flexa Ribeiro (PSDB-PA), o texto estabelece que a di-ferença entre o custo de aquisição do bem ou direito de qualquer natureza e seu valor de mercado atualizado ficará sujeito à incidência do Imposto de Renda, com alíquota única de 10%, a título de ganho de capital. O valor deverá ser pago até o último dia útil do mês seguinte em que a declaração for apresentada. Flexa lembra que algumas ope-rações de alienação ou transferência de bens e direitos, tais como imóveis e resgate de aplicações financeiras, estão sujeitas à apuração de ganho de capital. Ele aponta, porém, que na lei atual não há qualquer previsão legal para a atualização do custo de aquisição de bens e direitos a preço de mercado. Na visão do senador, a medida seria benéfica para a União, que aumentaria a arrecadação a curto prazo por meio da antecipação de receita, e também para os contribuintes que poderiam se valer de uma alíquota reduzida para o reajuste do custo de aquisição. Flexa destaca que a alíquota proposta, de 10%, é inferior à que seria devida em eventual e futura operação de venda – que poderia variar entre15 e 22,5%. Ele acrescenta que a proposta também beneficiaria os outros entes da Federação, já que a Constituição de 1988 estabelece que a União deve entregar 46% da arrecadação do Imposto de Renda para Estados e Municípios. A proposta foi encami-nhada para análise da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), onde receberá decisão terminativa. Se aprovada, poderá seguir diretamente para a Câmara dos Deputados, a menos que seja apresentado recurso para votação do texto pelo Plenário do Senado. (Fonte: Senado Federal)

Municípios conseguem liminar para fazer jus ao ICMS Ecológico

O Estado de Goiás terá de incluir 14 municípios no rol dos beneficiados pela arre-cadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) Ecológi-co, referente ao exercício deste ano. A decisão liminar é do desembargador Carlos Alberto França, que considerou que os impetrantes preenchem os requisitos necessários e já recebiam a verba desde 2015. O valor respectivo integra o orçamento municipal, sendo que o seu não recebimento pode acarretar lesão irreparável nas áreas para as quais essa verba vinha sendo destinada, principalmente em época de crise econômico/finan-ceira aguda que os Municípios brasileiros estão suportando, frisou o magistrado . A par-te autora, composta por representantes das Cidades de Cristianópolis, Campos Verdes, Itaguaru, Joviânia, Luziânia, Minaçu, Nova América, Nova Veneza, Porteirão, Rubiataba, Pires do Rio, Hidrolina, Caturaí e Goiatuba, alegou que todas as exigências legais são atendidas para fazer jus ao ICMS Ecológico. Na petição, foi abordada a Lei Comple-mentar Estadual nº 90/2011, que possui o intuito de contemplar municípios goianos que tenham boas práticas ambientais, relacionadas com fiscalização, defesa, recuperação e preservação do meio ambiente. Dessa forma, os impetrantes alegaram que apresentaram a documentação pertinente, o que permitiu a contemplação aos exercícios anteriores. Dessa forma, os autores argumentaram que o Estado de Goiás, por meio da Secretaria


de Meio Ambiente, Recursos Hídricos, Infraestrutura, Cidades e Assuntos Metropolita-nos, alterou o regulamento da concessão, de forma discricionária. Os representantes dos Municípios destacaram, também, que o não recebimento da verba acarreta em queda de receita e, consequentemente, em diminuição dos investimentos em áreas vitais, como saúde e educação. Na decisão, o desembargador Carlos Alberto França ponderou esta-rem presentes os requisitos para concessão de liminar, como a verossimilhança das ale-gações, haja vista que constaram no rol dos recebedores do ICMS Ecológico no exercício imediatamente anterior, o que comprova que eles atendem os requisitos necessários, e o risco da demora, em relação à lesão irreparável nas finanças municipais.. (Fonte: Tribu-nal de Justiça do Estado de Goiás)

Proposta reduz IPI a consumidor que entregar carro para desmanche

Padovani destaca a necessidade de tirar das ruas veículos poluentes que geram altos custos de manutenção. Proposta em análise na Câmara dos Deputados reduz em 60% o Imposto de Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre veículos automotores novos, incluindo carros, caminhões, motocicletas, tratores e colheitadeiras. Para ter acesso ao benefício fiscal, no entanto, o comprador se obriga a entregar à concessionária vende-dora outro veículo similar com mais de 17 anos de registro de fabricação, para fins de desmanche. O veículo entregue deverá estar devidamente registrado no Departamento de Trânsito no nome do comprador há pelo menos um ano e estar com taxas e impostos em dia. Autor da proposta (PL 6.167/2016), o deputado Nelson Padovani (PSDB-PR) argumenta que o objetivo é retirar das ruas veículos antigos poluentes e que geram altos custos de manutenção. “Teremos um aumento significativo da demanda por veículos novos, o que compensa o que deixará de ser arrecadado com a redução do IPI”, prevê Padovani. “Além disso, haverá aumento na arrecadação de IPVA para Estados e Municí-pios e no volume de empregos a serem gerados na cadeia produtiva – com a retomada do crescimento da indústria automobilística”, completa. Ainda de acordo com o projeto, o veículo entregue à concessionária terá seu registro baixado junto ao Departamento de Trânsito, não podendo ser vendido a um terceiro. Após a baixa no sistema, o veículo será considerado “sucata” e deverá ser destinado à reciclagem industrial no prazo máximo de 90 dias. Tramitação: O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado pelas Comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços; de Viação e Transportes; de Finanças e Tributação; e Constituição e Justiça e de Cidadania (Íntegra da proposta: PL 6.167/2016). (Fonte: Câmara dos Deputados)

Câmara aprova projeto que recompõe o ICMS para Municípios com hidrelétrica

Plenário da Câmara aprovou nova forma de cálculo do coeficiente de participação do Município no rateio do ICMS. O Plenário da Câmara dos Deputados aprovou, o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 163/2015, do Senado, que muda a forma de cálculo do coeficiente de participação do Município no rateio do ICMS quando em seu território houver usina hidrelétrica. A matéria, aprovada unanimemente por 402 votos, será en-viada à sanção. A ideia é diminuir o impacto da redução de tarifas provocado pela Lei nº 12.783/2013 que, ao antecipar a prorrogação das concessões de várias usinas hidre-létricas, acarretou a diminuição do preço da energia vendida por essas usinas. Como o preço de venda dessa energia é usado para calcular o quanto o Município terá direito na repartição do ICMS devido à presença da usina em seu território (valor adicionado), o coe-ficiente de participação dos Municípios que abrigam usinas hidrelétricas diminuiu e, con-


sequentemente, eles receberam menos ICMS nos dois anos seguintes (2014 e 2015). Valor médio: Para aumentar a participação dos Municípios afetados, a proposta determina que o valor adicionado será encontrado pela multiplicação da energia gerada pelo preço mé-dio da energia de origem hidráulica comprada pelas distribuidoras, calculado pela Agên-cia Nacional de Energia Elétrica (Aneel). Segundo o autor da matéria, senador Fernando Bezerra (PSB-PE), como esse preço médio leva em consideração as receitas de todas as geradoras, e não apenas daquelas cujas receitas diminuíram por causa da redução de tarifa provocada pela lei, ele representaria “mais fidedignamente a contribuição econô-mica do Município gerador”. O texto muda a Lei Complementar nº 63/1990, que disci-plina o mandamento constitucional de rateio de 25% do ICMS, tributo estadual, para os Municípios. Desse montante, 3/4 devem ser rateados na proporção do valor adicionado ao imposto nas operações realizadas em seu território. Segundo o relator da matéria na Comissão de Finanças e Tributação, deputado Fernando Monteiro (PP-PE), por se tratar de redistribuição da parcela de ICMS, “alguns Municípios poderão ter suas receitas mi-noradas, mas isso não deverá comprometer sua condição fiscal, pois a perda de cada um será de pequena monta”. Bezerra também ressaltou que esses prejuízos tendem a aumentar porque a apuração do índice de participação do ICMS utiliza valores com defasagem de dois anos. Defasagem: O Brasil tem 175 municípios com 197 usinas hi-drelétricas instaladas, das quais, segundo dados da Associação Nacional dos Municípios Sedes de Usinas Hidroelétricas (Amusuh), 18 sofreram prejuízos com a diminuição do ICMS (Íntegra da proposta: PLP 163/2015). (Fonte: Câmara dos Deputados)

Cidadão consegue na Justiça reduzir percentual usado no cálculo do IPTU

O Juizado Especial de Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco julgou parcialmente procedente o Processo nº 0602553-92.2016.8.01.0070, determinando ao Município de Rio Branco a aplicação de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) no imóvel do demandante H. de A. M., a alíquota de 0,5%, referente a imóvel residencial. No caso, a alíquota que seria aplicada anteriormente seria de 2% ao cálculo do imposto. A redução do percentual vale enquanto não for promulgada lei relativa às alíquotas. Ao acolher parcialmente os pedidos do autor, o juiz de Direito Marcelo Badaró anotou na sentença, publicada na edição nº 5.812 do Diário da Justiça Eletrônico (DJe, fl. 55), que deveria ser aplicada a alíquota de 0,5% “por se tratar de imóvel destinado a residên-cia em perfeito consenso com o art. 12, alínea a, do Código Tributário do Município, anulando se o lançamento feito a título de IPTU para o exercício de 2016”. Entenda o caso: O demandante contou ter adquirido um imóvel com intenção de residir, mas antes precisou realizar reformas no lugar, e que o ente público vinha lhe cobrando o IPTU calculado com base na alíquota de 0,5%; contudo, em 2016 seu imposto veio calculado com a alíquota de 2%, subindo consideravelmente o valor da fatura. Em seu pedido inicial, o reclamante relatou que o valor venal do seu imóvel subiu consideravelmente, com uma diferença de R$ 129.303,86 do ano de 2015 para 2016. Assim, alegando que a “localidade em questão não sofreu nenhuma melhoria, que pudesse justificar a abusiva valoração dos imóveis”, o demandante procurou a Justiça pedindo aplicação do percen-tual de 0,5%, e não 2%, tendo em vista que seu imóvel é residencial. O ente público de-mandado apresentou contestação argumentando que, pela necessidade da realização de perícia, o caso “foge da competência dos Juizados Especiais Cíveis. Suscitou, ainda, que os documentos anexados pelo autor não comprovaram que o imóvel é destinado apenas para uso residencial. Sentença: Ao decidir, o juiz de Direito Marcelo Badaró explicou ca-


ber ao requerido mostrar que houve alteração da destinação do imóvel, já que o reque-rente comprovou que o imóvel, entre os anos de 2013 a 2015, era residencial. “Os atos administrativos devem compulsoriamente ser motivados, mais ainda o ato administrativo que limite ou afete algum direito ou interesse. Ocorre que, em que pese tenha realizado alteração na destinação do imóvel do reclamante, o reclamado em nenhum momento justificou ou motivou o ato. Desta forma diante da ausência de motivação bem como, da comprovação de legitimidade do ato administrativo, não restando demonstrado fato modificativo do direito do reclamante, indevido a cobrança da alíquota no patamar de 2% devendo a mesma ser estipulada em 0,5%”, escreveu o magistrado. Já quanto à re-clamação acerca do aumento no valor venal do imóvel, o juiz de Direito observou que cabia ao autor provar “fato constitutivo de seu direito”, portanto, como o reclamante não trouxe prova mostrando “não ter ocorrido alteração no imóvel, ou no seu entorno que tenha contribuído para aumento do valor venal do imóvel”, o magistrado não deu proce-dência a esse pedido, registrando que não é competência do juízo fazer essa valoração e que nos autos não há “qualquer fato que indique indevido o valor apresentado pelo reclamado”. (Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Acre)

ADI questiona lei cearense sobre cobrança do IPVA

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, ajuizou a Ação Direta de Inconstitu-cionalidade (ADI) nº 5654, com pedido de liminar, no Supremo Tribunal Federal (STF), contra normas do Ceará que dispõem sobre a cobrança do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA). Janot questiona a incidência do tributo sobre aerona-ves e embarcações e o critério utilizado para diferenciar as alíquotas. De acordo com o procurador-geral, sucessivas leis trataram da matéria ao longo dos anos, sendo a Lei nº 15.893/2015 a última a modificar a regulação do IPVA no Ceará. Mas, desde a norma original (Lei nº 12.023/1992), o estado exige o tributo sobre aeronaves e embarcações. Ele argumenta que, segundo o art. 155, inciso III, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre a propriedade de veículo au-tomotor e, de acordo com o Código de Trânsito Brasileiro, automotor é “todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para tração viária de veículo utiliza-dos para o transporte de pessoas e coisas”. O termo também compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico). A ADI reconhece que o sentido da expressão “veículo automotor”, para fins tributários, é objeto de debate em razão da ausência de lei complementar uniformizando a regula-ção do imposto e do fato de as legislações estaduais incluírem no campo de incidência do IPVA todas as espécies de veículos, sejam terrestres, aéreos ou aquáticos. Mas cita precedente do STF no sentido de que o IPVA é claramente um substituto da antiga taxa rodoviária única, estando as embarcações marítimas sujeitas a outra disciplina, federal, ou seja, das capitanias. No mesmo precedente (Recurso Extraordinário nº 379572), ficou expresso que Estados e Municípios não têm competência para legislar sobre navegação marítima ou aérea nem para disciplinar tráfego aéreo ou marítimo, espaço aéreo ou territorial, que são bens da União. Ainda de acordo com Janot, ao fixar as alíquotas do IPVA para motocicletas, motonetas, ciclomotores, triciclos, automóveis, camionetas, caminhonetes e utilitários, a Lei nº 15.893/2015 estabeleceu diferenciações com base


na potência do motor e na capacidade de seus cilindros, pois adota como parâmetro as unidades cavalo-vapor e cilindradas. No Ceará, a regulação do IPVA utiliza a variá-vel “tipo” para diferenciar as alíquotas. Refere-se a tipos de veículo (aeronaves, ônibus, micro-ônibus, caminhões, cavalos mecânicos, motocicletas, etc.), associando-os à po-tência (cavalos-vapor) e à capacidade volumétrica do motor (cilindradas) para fixar as alíquotas. “Ocorre que cavalos-vapor e cilindradas não diferenciam tipos de veículo nem sua utilização – e são estes os fatores de diferenciação de alíquota autorizados pela dicção constitucional”, argumenta a ADI. “As normas da Lei nº 15.893/2015, do Ceará, que utilizam cavalos-vapor e cilindradas como parâmetro são inconstitucionais, porque ofendem os limites ao poder de tributar dispostos no art. 155, § 6º, inciso II, da Constituição. Com isso, violam direitos individuais dos contribuintes”, finaliza. Janot pede liminar para suspender os efeitos da lei, sob alegação de que, enquanto perdurar a cobrança, os direitos individuais dos contribuintes serão violados. De acordo com a tabela de vencimentos divulgada pelo Departamento de Trânsito cearense (Detran/CE), a parcela única, com desconto, já teve vencimento em 31 de janeiro de 2017, e a primeira parcela, para quem optar pelo parcelamento,. No mérito, pede que o pedido seja julga-do procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 6º, inciso II, da Lei estadual nº 12.023/1992 e art. 1º da Lei estadual nº 15.893/2015, no ponto em que altera o art. 6º, incisos III, IV e IV-A, da Lei nº 12.023/1992 (Processo relacionado: ADI 5654). (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Advogados optantes do Simples Nacional não podem recolher ISSQN sobre alíquota fixa

A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento à ape-lação da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Rondônia (OAB-RO) por en-tender que, ao aderir ao Simples, o contribuinte deve se sujeitar às condições previstas pela norma, não podendo mesclar diferentes regimes tributários por conveniência. Os contribuintes que optam pelo Simples Nacional não podem recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre alíquota fixa. A decisão é da 7ª Turma do TRF1, ao entender que, aderindo ao Simples Nacional, o contribuinte deve se su-jeitar às condições previstas pela norma. O TRF1 julgou o caso depois que a OAB-RO apresentou recurso contra a sentença que denegou segurança em ação proposta com a finalidade de garantir o recolhimento do ISSQN sobre alíquota fixa. A entidade alegou que a opção pelo Simples Nacional não prejudica o recolhimento do ISSQN, na forma pleiteada, em razão de a vigência simultânea do decreto que estabelece normais gerais de direito financeiro (Decreto-Lei nº 406/1968) e das Leis Complementares nº 115/2003 e nº 147/2014. No voto, o relator do processo, desembargador federal Hercules Fajo-ses, destacou que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que as sociedades uni-profissionais de advogados gozam de tratamento diferenciado, previsto do Decreto-Lei nº 406/1968. “Entretanto, na hipótese, o apelante requer que seja mantido o recolhimen-to do ISSQN sobre a alíquota fixa mesmo que o advogado tenha optado pelo Simples Nacional”, observou o desembargador. O magistrado ressaltou que a opção pelo Sim-ples Nacional é facultativa, devendo o profissional da advocacia analisar a conveniência da adesão a esse regime tributário. “Ao optar pelo Simples Nacional, o contribuinte está sujeito à sua normatização, não podendo mesclar diferentes regimes tributários nem criar regime que lhe for mais conveniente ou vantajoso”, concluiu. O Colegiado,


acompanhando o voto do relator, negou provimento à apelação da OAB-RO. Simples Nacional: O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, pre-visto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Segundo informações do Portal Tributário (www.portatributario.com.br), o Simples é uma forma simplificada e englobada de recolhimento de tributos e contribuições, tendo como base a renda bruta, e substituiu os recolhimentos de alguns impostos, como o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), entre outros (Processo nº 0009504-59.2015.4.01.4100). (Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Doações para projetos de reciclagem poderão ser deduzidas no IR

Pelo projeto, 5% do montante anual de doações irão para cursos de capacitação em reciclagem. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 5.192/2016, do sena-dor Paulo Bauer (PSDB-SC), que concede dedução do Imposto de Renda (IR) de valores doados a projetos de reciclagem. Apenas metade do valor das doações para reciclagem poderá ser convertida em incentivo fiscal. Pela proposta, o incentivo valerá por cinco anos. De acordo com o projeto, haverá um teto para a doação de cada contribuinte: 4% do total do Imposto de Renda devido pelas empresas e 6% no caso de pessoas físicas. As empresas, pela proposta, não podem deduzir as doações para determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Vasto potencial: Segundo Bauer, a legislação ambiental brasileira é rica na proteção do meio ambiente, mas é carente em instrumentos econômicos para estimular práticas sustentá-veis. “No Brasil, essas doações têm sido tímidas, mas demonstram vasto potencial para o custeio, com recursos privados, de atividades dessa natureza”. O projeto estabelece, ainda, que 5% do montante anual de doações sejam investidos em cursos de capacita-ção em reciclagem. O beneficiário deverá prestar contas do uso dos recursos recebidos, com informações sobre participação dos integrantes de projetos e atividades de recicla-gem em cursos de capacitação. Limite anual: O texto estabelece que o Executivo fixe anualmente os limites absolutos para as deduções por pessoas físicas e jurídicas. Os pro-jetos de reciclagem que poderão receber os recursos das deduções serão selecionados e fiscalizados pelo Executivo. A Lei nº 12.305/2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, permitiu que a União concedesse incentivos fiscais a indústrias e entidades dedicadas à reutilização, ao tratamento e à reciclagem de resíduos sólidos. Sem renúncia: O projeto não aumenta a renúncia fiscal da União, de acordo com Bauer, porque as doações para reciclagem estarão dentro do limite máximo de dedução de 6% do Imposto de Renda devido pelas pessoas físicas. Atualmente, são previstas deduções no Imposto de Renda para doações e patrocínios destinados à cultura, ao audiovisual, ao desporto e aos fundos da criança, do adolescente e do idoso. Tramitação: A proposta e outras dez apensadas tramitam em regime de prioridade e serão analisadas pelas Co-missões de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável; de Desenvolvimento Eco-nômico, Indústria, Comércio e Serviços; de Finanças e Tributação (inclusive quanto ao mérito); e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois, serão votadas pelo Plenário. (Fonte: Câmara dos Deputados)


Projeto zera alíquotas de PIS/Cofins em toda a área de livre comércio da região amazônica

Lei atual prejudica outros Estados da região, como Roraima. O Projeto de Lei nº 5.023/2016, em tramitação na Câmara dos Deputados, reduz a zero as alíquotas das contribuições de PIS/Cofins incidentes sobre a venda de mercadorias para empresas atacadistas e varejistas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa dessas contribui-ções situadas nas áreas de livre comércio da região amazônica. O projeto revoga a Lei nº 10.996/2004. Essa lei estabelece um regime especial de tributação nas contribuições de PIS/Cofins, em que a alíquota é zerada no caso das receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus e nas áreas de livre comércio da região. Porém, a lei exclui desse regime as empresas de lucro real sujeitas ao regime da não cumulatividade das contribuições, visando a propiciar ganhos tributários àquelas empresas. “Mas, tal presunção não se concretizou e, sim, resultou em prejuízo”, afirma o deputado Jhonatan de Jesus (PRB-RR), autor do projeto. Segundo ele, “exemplo claro se verifica nas compras de veículos automotores pelas concessionárias situadas na área de que trata a lei, que sofrem a incidência dos tributos, por se enquadra-rem no dispositivo, o que faz com que o preço ao consumidor final seja muito maior”. Para o deputado, é necessária a supressão do dispositivo, para que a norma seja aplicada de forma equânime no âmbito da Zona Franca de Manaus e nas áreas de livre comércio, “uma vez que essa exceção prejudica sobremaneira as poucas empresas existentes em Roraima, bem como nos demais Estados aos quais se destina, afetando consequentemen-te também suas populações”. Tramitação: De caráter conclusivo, a proposta será analisa-da pelas Comissões de Integração Nacional, Desenvolvimento Regional e da Amazônia; de Finanças e Tributação, inclusive quanto ao mérito; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados)

Proferido resultado do julgamento sobre imunidade tributária de entidades benefi-centes

Foi concluída em sessão plenária de 2 de março, no Supremo Tribunal Federal, a pro-clamação do resultado do julgamento de um conjunto de quatro ações diretas de in-constitucionalidade (ADIs) relativas à necessidade de lei complementar para definir a isenção tributária de entidades beneficentes. Por maioria, o Plenário deu procedência aos pedidos, declarando as normas questionadas inconstitucionais. Nas ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621, foi majoritário o conhecimento das ações como arguição de des-cumprimento de preceito fundamental (ADPF), e majoritária a procedência dos pedidos. As ações questionavam artigos da Lei nº 9.732/1998 e também dispositivos de normas legais que modificaram e regulamentaram a Lei nº 8.212/1991, instituindo novas regras para o enquadramento das entidades beneficentes para fim de isenção de contribuições previdenciárias. Prevaleceu no STF o entendimento de que “os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”. O julgamento foi concluído, mas, devido à complexidade dos posicionamentos proferidos, a proclamação do resul-tado foi adiada (Processos relacionados: ADI 2228, ADI 2621, ADI 2028 e ADI 2036). (Fonte: Supremo Tribunal Federal)


Inadmitidos 200 recursos extraordinários sobre compensação de débitos tributários com precatórios

O vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Humberto Martins, inad-mitiu recurso extraordinário da empresa estatal Cataratas do Iguaçu S.A., que buscava a compensação de débitos tributários com créditos oriundos de precatórios. Segundo o ministro, a matéria deve ser analisada de acordo com a legislação infraconstitucional – entendimento que foi aplicado simultaneamente a 200 outros processos semelhantes que tramitam no Tribunal. Por meio de mandado de segurança, a Cataratas do Iguaçu pretendia assegurar o direito de pagar débitos fiscais com precatórios vencidos, com base no art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). A 2ª Turma do STJ, mantendo julgamento do Tribunal de Justiça do Paraná, negou a segu-rança, por entender que, após a instituição de regime especial de pagamento de precató-rios pela Emenda Constitucional nº 69/2009, o procedimento para liquidação dos preca-tórios estaduais passou a ser regulamentado pelo art. 97, § 1º, do ADCT, e não mais pelo art. 78. Legislação infraconstitucional: No recurso extraordinário, a Cataratas do Iguaçu alegou que o julgamento do colegiado violou o art. 78 do ADCT, o que justificaria a aná-lise do caso pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Para a empresa, não haveria nenhum óbice à compensação de débitos, pois os dois entes (empresa estatal e Estado) compõem a mesma Fazenda Pública do ente federado. O ministro Humberto Martins destacou que o STF cancelou a afetação do Recurso Representativo de Controvérsia nº 44, em virtude da negativa de seguimento de todos os recursos extraordinários encaminhados pelo STJ como representativos da controvérsia. Além disso, afirmou o ministro, ao não admitir o recurso, que o STF “vem afirmando que tal discussão resolve-se no âmbito da legislação infraconstitucional. Assim, eventual ofensa à Carta Federal seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, pois tal constatação reclamaria – para que se configurasse – a formu-lação de juízo prévio de legalidade, fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário” (Processo: MS 37096). (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Supremo decide que livros digitais têm imunidade tributária

Em votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os livros eletrônicos e os suportes próprios para sua leitura são alcançados pela imunidade tribu-tária do art. 150, inciso VI, alínea d, da Constituição Federal. Os ministros negaram pro-vimento aos Recursos Extraordinários (REs) nºs 330817 e 595676, julgados em conjunto. Para o colegiado, a imunidade tributária a livros, jornais, periódicos e ao papel destinado a sua impressão deve abranger os livros eletrônicos, os suportes exclusivos para leitura e armazenamento, além de componentes eletrônicos que acompanhem material didá-tico. No RE 330817, com repercussão geral reconhecida, o Estado do Rio de Janeiro questionava decisão do Tribunal de Justiça local (TJRJ), que, em mandado de segurança impetrado pela editora, reconheceu a existência da imunidade prevista no art. 150 (in-ciso VI, alínea d) da Constituição Federal ao software denominado Enciclopédia Jurídica Eletrônica e ao disco magnético (CD ROM) em que as informações culturais são grava-das. Para o Estado, o livro eletrônico, como meio novo de difusão, é distinto do livro impresso e que, por isso, não deve ter o benefício da imunidade. Para o relator da ação, ministro Dias Toffoli, a imunidade constitucional debatida no recurso alcança também o livro digital. Segundo o ministro, tanto a Carta Federal de 1969 quanto a Constituição


de 1988, ao considerarem imunes determinado bem, livro, jornal ou periódico, voltam o seu olhar para a finalidade da norma, de modo a potencializar a sua efetividade. “Assim foi a decisão de se reconhecerem como imunes as revistas técnicas, a lista telefônica, as apostilas, os álbuns de figurinha, bem como mapas impressos e atlas geográficos”, disse em seu voto. Ainda de acordo com o relator, o argumento de que a vontade do legislador histórico foi restringir a imunidade ao livro editado em papel não se sustenta. O vocábulo “papel” constante da norma não se refere somente ao método impresso de produção de livros, afirmou. “O suporte das publicações é apenas o continente, o corpus mechanicum que abrange o seu conteúdo, o corpus misticum das obras. Não sendo ele o essencial ou, de um olhar teleológico, o condicionante para o gozo da imunidade”, explicou. Neste contexto, para o relator, a regra da imunidade igualmente alcança os aparelhos leitores de livros eletrônicos ou e-readers, confeccionados exclusivamente para esse fim, ainda que eventualmente estejam equipados com funcionalidades aces-sórias que auxiliem a leitura digital, como acesso à Internet para download de livros, possibilidade de alterar tipo e tamanho de fonte e espaçamento. “As mudanças histó-ricas e os fatores políticos e sociais presentes na atualidade, seja em razão do avanço tecnológico, seja em decorrência da preocupação ambiental, justificam a equiparação do papel aos suportes utilizados para a publicação dos livros”, destacou. RE 595676: O ministro Dias Toffoli também proferiu voto-vista no RE 595676, de relatoria do ministro Marco Aurélio, que já havia votado pelo desprovimento do recurso em sessão anterior. Também com repercussão geral reconhecida, o RE 595676 foi interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), que garantiu à Nova Lente Editora Ltda. a imunidade tributária na importação de fascículos compostos pela parte impressa e pelo material demonstrativo, formando um conjunto em que se ensina como montar um sistema de testes. O relator, à época do início do julgamento, votou pelo desprovimento do recurso por entender que a imunidade no caso abrange também peças e componentes a serem utilizados como material didático que acompanhe publi-cações. O ministro Marco Aurélio argumentou que o art. 150, inciso VI, d, da Consti-tuição Federal deve ser interpretado de acordo com os avanços tecnológicos ocorridos desde a sua promulgação, em 1988. Quando o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli, haviam votado os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, todos acompanhando o voto do relator. Em seu voto--vista, o ministro Dias Toffoli também acompanhou o relator pelo desprovimento do recurso. Para Toffoli, os componentes eletrônicos que acompanham material didático em curso prático de montagem de computadores estão abarcados pela imunidade em questão, uma vez que as peças e a sua montagem eletrônica não sobrevivem autonoma-mente. Ou seja, “as peças nada representam sem o curso teórico”, assinalou. Os demais ministros que ainda não haviam se manifestado votaram no mesmo sentido. Teses: O Plenário aprovou, também por unanimidade, duas teses de repercussão geral para o jul-gamento dos recursos. O texto aprovado no julgamento do RE 330817 foi: “A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da Constituição Federal, aplica-se ao livro ele-trônico (e-book), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo”. Para o RE 595676, os ministros assinalaram que “a imunidade tributária da alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal alcança componentes eletrônicos destinados ex-clusivamente a integrar unidades didáticas com fascículos” (Processos relacionados: RE 330817 e RE 595676). (Fonte: Supremo Tribunal Federal)


Suspenso julgamento sobre inclusão de ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins

Foi suspenso, no Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento que discute a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo das contri-buições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A matéria está sendo analisada no Recurso Extraordinário (RE) nº 574706, com repercussão geral reconhecida, e o resultado deve impactar em, pelo menos, 10 mil processos suspensos nas instâncias de origem e que aguardam a definição do caso. No julgamento, foram proferidos cinco votos pelo provimento do recurso do con-tribuinte, a Imcopa, empresa processadora de soja, localizada no Paraná, com três votos divergentes. O julgamento deverá ser retomado com os votos dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello. O entendimento predominante entre os ministros, até o momento, é de que o ICMS não compõe o faturamento ou a receita bruta da empresa, estando, portanto, fora da base de cálculo de PIS/Cofins. Isso porque o valor correspondente ao ICMS, que deve ser repassado ao Fisco estadual, não integra o patrimônio do contribuinte, não repre-sentando nem faturamento nem receita, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil. O tema já havia sido apreciado pelo Plenário do STF no RE 240785, sem repercussão geral, que teve o julgamento concluído em 2014, após diversos pedidos de vista. No caso, foi dado provimento ao recurso do contribuinte. Ficaram vencidos naquele julgamento os ministros Gilmar Mendes e Eros Grau (aposentado). A União sustenta que a posição de-fendida pelo contribuinte distorce o conceito de faturamento e receita bruta definida pela Constituição Federal, e sustenta impacto bilionário ao Tesouro. Os contribuintes reiteraram a tese de que o ICMS não é integrado ao patrimônio do contribuinte; portanto, não está sujeito a PIS/Cofins. Votos: A relatora do recurso, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, proferiu o voto condutor da maioria até agora formada, entendendo que o ICMS não compõe a base de cálculo das duas contribuições sociais. “O contribuinte não inclui como faturamento aquilo que deverá passar à Fazenda Pública, tratando-se de ingresso”, afirmou, entendendo que o valor correspondente ao tributo estadual não pode ser vali-damente incluído na base do PIS e da Cofins. Para fim de repercussão geral, a presidente propôs a seguinte tese para o recurso: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. Votaram no mesmo sentido da relatora a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Os votos reiteraram o entendimento de que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Sob a ótica do empresário, é descabido chamar o tributo de faturamento, uma vez que esse será repassado ao Estado. A divergência aberta pelo mi-nistro Edson Fachin, seguida pelos ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli, nega provimento ao recurso do contribuinte, entendendo que o conceito atual de faturamento para fim de tributação pelas contribuições sociais questionadas se traduz na somatória das receitas empresariais, não apenas a venda de bens e serviços. Embora não haja incremento patrimonial, o ICMS é recolhido e integra a receita efetiva da empresa, independentemente do surgimento da obrigação tributária e repasse do valor ao Fisco (Processo relacionado: RE 574706). (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Partes e PGR apresentam argumentos ao Plenário sobre inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuições

No início da sessão plenária do dia 9 de março, do Supremo Tribunal Federal (STF), os representantes das partes do Recurso Extraordinário (RE) nº 574706, com repercussão


geral reconhecida, apresentaram seus argumentos ao Plenário. O recurso discute a inclu-são do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Se-guridade Social (Cofins). No caso paradigma, a empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. busca a reforma de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que julgou válida a inclusão. O advogado André Martins de Andrade, que se manifestou pela empresa recorrente, afirmou que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional, pois os valores referentes ao tributo não compõem o faturamento da empresa, ou seja, não integram o patrimônio do con-tribuinte, já que são considerados ônus fiscais, e não riquezas obtidas com a operação de venda ou prestação de serviços. Argumentou que a incidência das contribuições fi-nanciadoras da seguridade social sobre o ICMS envolveria a sobreposição de tributos com características distintas, entre as quais a do ente federativo a que está vinculada a tributação. Salientou, ainda, que os tributos estão submetidos a princípios diferentes, o ICMS ao da essencialidade da mercadoria e da não cumulatividade, enquanto o PIS e a Cofins se sujeitam ao princípio da equidade do custeio e, dependendo do caso, ao da não cumulatividade. O procurador-geral da Fazenda Nacional, Fabricio da Soller, ao se manifestar em nome da União (parte recorrida), defendeu o desprovimento do recurso. Ele salientou que toda a legislação do PIS e da Cofins, ao longo dos anos, define fatura-mento como sendo a receita bruta, resultado da operação de venda da mercadoria ou do serviço. E nesse valor se incluem todos os custos, seja com empregados, fornecedores e tributários, em que se encontra o ICMS. Para o procurador da Fazenda, pretender excluir um desses custos, no caso um custo tributário, significa querer transformar o conceito de receita bruta em receita líquida, reescrevendo o que prevê o art. 195 (inciso II, alínea b) da Constituição Federal. Além disso, frisou o procurador, não há, na Constituição, ve-dação para que um tributo integre base de cálculo de outro tributo. De acordo com ele, quando o legislador constituinte quis vedar essa prática, o fez expressamente, revelou, mencionando no caso o art. 155 (§2º, inciso XI) da Constituição, que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS. Eventual decisão contrária à União neste caso, frisou o procurador, pode envolver valores que chegam a R$ 20 bilhões ao ano, R$ 100 bilhões nos últimos cinco anos e R$ 250 bilhões no período de 2003 a 2014. Esses valores expressivos leva-ram Fabricio da Soller a pedir aos ministros que, se prevalecer decisão contraria à União, no sentido do provimento do RE, o STF acolha pedido de modulação para que a decisão surta efeitos apenas a partir de 01.01.2018, para permitir que Executivo e Legislativo aprovem lei que venha a recompor a perda de arrecadação. PGR: O vice-procurador--geral da República, José Bonifácio de Andrada Filho, opinou pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, por entender que o tributo é estranho ao conceito de faturamento. Afirmou que, neste momento, a PGR adota como fundamento o voto do ministro Celso de Mello no RE 240785, no qual o STF entendeu ser inconstitucional a inclusão do valor do imposto no cálculo da Cofins (Processo relacionado: RE 574706). (Fonte: Supremo Tribunal Federal)Até 21.03.2017

Fechamento da Edição: 14�03�2017

Resenha Legislativa

LEI COMPLEMENTAR

lei complementAr nº 158, de 23.02.2017 – puBlicAdA no dou de 24.02.2017Acrescenta § 14 ao art. 3º da Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990, para dispor sobre o cálculo do valor adicionado de energia hidrelétrica para fins de repartição do produto da arrecadação do imposto sobre a circulação de mer-cadorias e serviços pertencente aos Municípios.

Fechamento da Edição: 14�03�2017

Índice Alfabético e Remissivo

índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

Assunto

Segurança Jurídica em matéria tributária

• Segurança Jurídica em Matéria Tributária – Con-clusões do XLI Simpósio de Direito Tributário doCEU-Escola de Direito ................................................. 9

• Segurança Jurídica no Direito Tributário e o Novo Código de Processo Civil (Antonio Baptista Gonçalves) ................................................................ 22

Autor

antonio baptiSta gonçalveS

• Segurança Jurídica no Direito Tributário e o Novo Código de Processo Civil ........................................... 22

índice geral

DOUTRINAS

Assunto

crime tributário

• Efetividade da Sanção Prisional do Crime Tribu-tário no Ordenamento Jurídico Brasileiro (RafaelAlbertoni Faganello) .................................................. 66

livre concorrência

• Princípio da Neutralidade Fiscal e a Livre Con-corrência (Leonardo Rodrigues de Godoy) ................ 90

taxa de fiScalização

•Da Ilegalidade da Taxa de Fiscalização da ANTT Instituída pela Lei nº 10.233/2001 e Resolução nº 4.936/2015 Frente aos Mandamentos Consti-tucionais e ao Código Tributário Nacional (Igor Monteiro de Bortoli) .................................................. 52

Autor

igor monteiro de bortoli

•Da Ilegalidade da Taxa de Fiscalização da ANTT Instituída pela Lei nº 10.233/2001 e Resolução nº 4.936/2015 Frente aos Mandamentos Constitu-cionais e ao Código Tributário Nacional ................... 52

leonardo rodrigueS de godoy

• Princípio da Neutralidade Fiscal e a Livre Concor-rência ........................................................................ 90

rafael albertoni faganello

• Efetividade da Sanção Prisional do Crime Tribu-tário no Ordenamento Jurídico Brasileiro .................. 66

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

decadência

• Processual civil – Tributário – Decadência do cré-dito tributário – Ocorrência – Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 – Súmula Vinculante nº 8 – Honorários advocatícios – Prin-cípio da causalidade – Possibilidade – Majora-ção – Apreciação equitativa – Inaplicabilidade do art. 1º-D da Lei nº 9.494/1997 às execuções fiscais(TRF 3ª R.) ...................................................13183, 149

execução fiScal

• Tributário e Processual Civil – Ação executiva fis-cal – Ajuizamento indevido – Redirecionamento – Vasta comprovação quanto à impossibilidade do apelado ser sócio da empresa executada e que não tinha capacidade financeira para ser empresá-rio – Negligência da Junta Comercial e da União – Transtornos em uma eventual penhora de bens – Dano moral – Valor fixado em montante razoável – Cabimento – Precedentes – Apelação improvida(TRF 5ª R.) ...................................................13185, 163

importação

•Direito constitucional – Direito administrativo – CPC/1973 – Apelação – Receita Federal – Despacho aduaneiro – Importação – Apresentação de documentos – Prazo definido em portaria – Possibili-dade – Desembaraço condicionado a pagamento de multa – Impossibilidade – Súmula nº 323 doSTF (TRF 2ª R.) .............................................13182, 141

infoJud

• Agravo de instrumento – Tributário – Utilização doSistema Infojud (TRF 4ª R.) ..........................13184, 160

ipi

• Processual civil – Mandado de segurança coleti-vo – Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos – IPI – Revenda de produtos importados – Ausência de interesse de agir (TRF 1ª R.) .....13181, 136

iptu

• Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo – IPTU – Revisão do lançamento – Tema nº 339 – Inovação recursal – Ofensa reflexa – Súmulas nºs 279, 280 e 636 do STF – Agravo a que se nega provimento – Multa aplicada (STF) ....................................................................13177, 110

iSS

• Agravo interno no agravo em recurso especial – Processual civil e tributário – ISS – Construção civil – Contribuinte de boa-fé – Prática reiterada de atos pela administração – Exclusão de multa, juros de mora e correção monetária – Inteligência do art. 100, inc. III, parág. único do CTN – Agra-vo interno do Município de Catanduva desprovido(STJ) .............................................................13180, 130

246 ��RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

itcmd

• Administrativo e tributário – Compensação de dé-bitos de ITCMD com precatório – Estado do Paraná– Autorização legal – Possibilidade (STJ) .....13179, 124

parcelamento

• Processual civil e tributário – Programa de par-celamento – Desistência da ação – Honorários advocatícios – Não cabimento – Legislação super-veniente – Processos em curso – Aplicação (STJ) ....................................................................13178, 118

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

cda

• CDA – vício – substituição – impossibilidade ....................................................................13186, 167

contribuição incidente Sobre a comercialização da produção rural

• Contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural – produtor rural pessoa físicaempregador .................................................13187, 168

contribuição Social

• Contribuição social – auxílio-educação – não in-cidência ......................................................13188, 169

• Contribuição social – base de cálculo – transporte– integração .................................................13189, 170

• Contribuição social – Conselho Regional de Medi-cina – natureza jurídica – cobrança .............13190, 170

• Contribuição social – insalubridade – transferência– adicional – incidência ..............................13191, 170

crédito fiScal

• Crédito fiscal – bem de família – penhora – produ-ção de prova – fragilidade – possibilidade ...13192, 171

• Crédito fiscal – dissolução irregular – sócios – redi-recionamento – possibilidade ......................13193, 171

• Crédito fiscal – exceção de pré-executividade –multa – aplicação – prescrição – ocorrência ..13194, 171

crédito tributário

• Crédito tributário – exigibilidade – suspensão – in-disponibilidade de bens – impossibilidade ..13195, 172

execução fiScal

• Execução fiscal – apropriação indébita – legitimi-dade passiva – inexistência de pres crição ....13196, 172

• Execução fiscal – cédula de crédito – prescrição ....................................................................13197, 174

• Execução fiscal – dissolução irregular – redire-cionamento aos sócios – citação por edital – au-sência de contestação..................................13198, 175

• Execução fiscal – embargos – dívida ativa – can-celamento – perda do objeto – extinção do feito ....................................................................13199, 175

• Execução fiscal – exceção de pré-executividade –análise probatória – impossibilidade ...........13200, 175

• Execução fiscal – falência – crédito – habilitação– possibilidade ............................................13201, 176

• Execução fiscal – faturamento da empresa – pe-nhora – possibilidade ..................................13202, 176

• Execução fiscal – fiança bancária – penhora – subs-tituição – menor onerosidade – princípio – de-monstração – ausência ................................13203, 177

• Execução fiscal – garantia do juízo – necessidade– extinção do feito – ocorrência ..................13204, 177

• Execução fiscal – penhora de bem – fraude contra a execução – inocorrência .............................13205, 178

• Execução fiscal – polo passivo – alteração – im-possibilidade ...............................................13206, 178

• Execução fiscal – prescrição – decurso de prazo –ocorrência ...................................................13207, 178

• Execução fiscal – prescrição intercorrente – faltade impulso do juízo – inocorrência .............13208, 178

• Execução fiscal – prescrição intercorrente – ino-corrência .....................................................13209, 179

• Execução fiscal – programa de parcelamento – ade-são – prescrição intercorrente – ocorrência ....13210, 179

• Execução fiscal – responsabilidade dos sócios – re-direcionamento – inocorrência ....................13211, 180

• Execução fiscal – suspensão – programa de par-celamento – adesão .....................................13212, 180

• Execução fiscal – inércia do exequente – prescrição intercorrente – ocorrência ...........................13214, 183

• Execução fiscal – parcelamento – prescrição – prazo– interrupção ...............................................13215, 183

• Execução fiscal – pedido de redirecionamento do feito para os sócios – preclusão – inocorrência ....................................................................13216, 183

• Execução fiscal – sociedade – dissolução irregular – redirecionamento ao sócio – gerência – ausênciaà época dos fatos – impossibilidade ............13217, 186

• Execução fiscal – sociedade – dissolução irregular – redirecionamento ao sócio – gerência – ausênciaà época dos fatos – impossibilidade ...........13218, 186

• Execução fiscal – suspensão – prescrição intercor-rente – inocorrência ....................................13219, 187

fgtS

• FGTS – cobrança de valores não pagos – prazo prescricional – prescrição quinquenal – superação de entendimento anterior sobre prescrição trinte-nária – repercussão geral .............................13213, 181

icmS

• ICMS – base de cálculo do IRPJ e da CSLL – im-possibilidade ...............................................13220, 187

• ICMS – base de cálculo do PIS e da Cofins – ex-clusão ..........................................................13221, 188

• ICMS – base de cálculo do PIS e da Cofins – in-clusão ..........................................................13222, 188

• ICMS – execução fiscal – crédito tributário – extin-ção – pagamento .........................................13223, 189

RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��247 • ICMS – fato gerador – composição gráfica – ino-

corrência .....................................................13224, 190

impoSto de importação

• Imposto de Importação – composição do produto – alíquota – divergência ..............................13225, 191

ipi

• IPI – crédito-prêmio – prescrição – ocorrência ....................................................................13226, 191

• IPI – importação – admissão temporária – incidência ....................................................................13227, 192

• IPI – importação – fato gerador – não cumulativi-dade – compensação ...................................13228, 194

iptu

• IPTU – CDA – nulidade – irregularidade .....13229, 194

• IPTU – entidade sindical – colônia de férias – imu-nidade – inocorrência..................................13230, 195

• IPTU – imunidade recíproca – afastamento ....................................................................13231, 195

• IPTU – legitimidade passiva – comprovação de trans-ferência – ausência ......................................13232, 195

• IPTU – prescrição – termo inicial.................13233, 196

ipva

• IPVA – débito – responsabilidade solidária – ine-xistência ......................................................13234, 196

ir

• IR – abono de permanência – não incidência ....................................................................13235, 198

• IR – compensação – homologação – sujeição – pos-sibilidade .....................................................13236, 199

• IR – ganho de capital – alienação de imóvel – isen-ção – ocorrência..........................................13237, 199

• IR – juros – verba remuneratória – incidência ....................................................................13238, 199

• IR – neoplasia maligna de próstata – isenção ....................................................................13239, 200

• IR – reclamação trabalhista – retenção – fonte pa-gadora .........................................................13240, 200

• IR – renda fixa – incidência – base de cálculo – res-ponsabilidade tributária ...............................13241, 201

• IR – verba paga a título de indenização por que-bra de estabilidade – membro de entidade sindical – natureza indenizatória – fato gerador não confi-gurado .........................................................13242, 202

iSSQn

• ISSQN – imunidade recíproca – empresa de eco-nomia mista – possibilidade ........................13243, 204

• ISSQN – pagamento – duplicidade – ocorrência ....................................................................13244, 204

itbi

• ITBI – fato gerador – transferência da propriedade – ocorrência ................................................13245, 205

itcd

• ITCD – isenção – inocorrência ....................13246, 205

itr

• ITR – crédito do imposto – exigibilidade – sus-pensão .........................................................13247, 206

taxa

• Taxa – controle e fiscalização ambiental – poten-cialmente poluidora – enquadramento – inocor-rência ..........................................................13248, 206

• Taxa – limpeza pública – inconstitucionalidade ....................................................................13249, 207

• Taxa – prestação de serviço de segurança pública – inconstitucionalidade ...............................13250, 207

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

cofinS

• Cofins – contratos – preço predeterminado – índice de reajuste – descaracterização ...................13251, 208

dctf

•DCTF – obrigações acessórias – data do fato ge-rador ...........................................................13252, 208

debêntureS

•Debêntures – dedução do IRRF – regime de tribu-tação exclusivo na fonte – autorização expressa ....................................................................13253, 208

iof

• IOF – compensação de pagamento indevido ou a maior – exigência de crédito liquido e certo ....................................................................13254, 208

irpf

• IRPF – lançamento – nulidade .....................13255, 208

irpJ

• IRPJ – empresas intermediárias – operações deconta alheia – fundamento ..........................13256, 209

• IRPJ – fato gerador – falta de argumentos de defe-sa – lançamento mantido.............................13257, 209

itr

• ITR – intimação prévia ao lançamento – ausênciade elementos de prova – nulidade ...............13258, 209

piS/paSep

• PIS/Pasep – fato gerador – Cofins – contrato de pre-ço predeterminado ......................................13259, 209

SimpleS

• Simples – processos em fases distintas – desapen-samento – falta de intimação no processo apenso – ampla defesa – contraditório.....................13260, 210

248 ��RET Nº 114 – Mar-Abr/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

Seção Especial

SÍNTESE ESCLARECE

Assunto

irpf

• IRPF ......................................................................... 211

PARECER

Assunto

compenSação

• Compensação de Títulos de Dívida Externa Bra-sileira com Tributos Federais (Kiyoshi Harada e Marcelo Kiyoshi Harada) ......................................... 215

Autor

KiyoShi harada e marcelo KiyoShi harada

• Compensação de Títulos de Dívida Externa Brasi-leira com Tributos Federais...................................... 215

marcelo KiyoShi harada e KiyoShi harada

• Compensação de Títulos de Dívida Externa Brasi-leira com Tributos Federais...................................... 215

CLIPPING JURÍDICO

• ADI questiona lei cearense sobre cobrança do IPVA ................................................................................ 236

• Advogados optantes do Simples Nacional não po-dem recolher ISSQN sobre alíquota fixa .................. 237

• Bem sujeito à tributação de ganho de capital po-derá ser atualizado com alíquota menor .................. 233

• Câmara aprova projeto que recompõe o ICMS paraMunicípios com hidrelétrica .................................... 234

• Cidadão consegue na Justiça reduzir percentualusado no cálculo do IPTU ....................................... 235

• Comissão aprova isenção de ITR para imóvel ruralque preserve manancial........................................... 231

•Doações para projetos de reciclagem poderão serdeduzidas no IR....................................................... 238

• Inadmitidos 200 recursos extraordinários sobre com-pensação de débitos tributários com precatórios ..... 240

• Incide IPI proporcional sobre aeronave importada por admissão temporária ......................................... 232

• Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional .................................................... 231

•Municípios conseguem liminar para fazer jus ao ICMS Ecológico ....................................................... 233

• Partes e PGR apresentam argumentos ao Plená-rio sobre inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuições ........................................................... 242

• Proferido resultado do julgamento sobre imunidade tributária de entidades beneficentes ........................ 239

• Projeto zera alíquotas de PIS/Cofins em toda a áreade livre comércio da região amazônica ................... 239

• Proposta reduz IPI a consumidor que entregar carropara desmanche ...................................................... 234

• Supremo decide que livros digitais têm imunidadetributária .................................................................. 240

• Suspenso julgamento sobre inclusão de ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins ............................... 242

RESENHA LEGISLATIVA

lei complementar

• Lei Complementar nº 158, de 23.02.2017 – Publi-cada no DOU de 24.02.2017 .................................. 244

issn 1519-1850 revista de estudos tributários 114_miolo.pdf · 2017-04-18 · 15. observadas as...

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