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Revista de Estudos TributáriosAno XVI – nº 101 – JAn-FeV 2015

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIA

Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

edItoRIAl sÍntese

dIRetoR eXecutIVo: Elton José Donato

GeRente edItoRIAl e de consultoRIA: Eliane Beltramini

cooRdenAdoR edItoRIAl: Cristiano BasagliaedItoR: Cristiano Basaglia

edItoRIAl Iet – InstItuto de estudos tRIbutáRIos

dIRetoRes

Milton Terra MachadoHebe Bonazzola RibeiroGeraldo Bemfica Teixeira

conselho edItoRIAlDomiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,

Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer,Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho,Renato Lopes Becho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Walmir Luiz Becker

comItê técnIco

Adler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso, Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior,

Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAboRAdoRes destA edIçãoGabriel Paulino Marzola Batiston, Henrique Tróccoli Júnior, Hugo Barroso Uelze, Ivo Ricardo Lozekam,

Kiyoshi Harada, Luciano Garcia Miguel, Luís Alberto Thompson Flores Lenz, Ricardo Braghini

ISSN 1519-1850

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Capa: Tusset Monteiro Comunicação

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica Bimestral

v. 16, n. 101, jan./fev. 2015

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil 2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05) CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

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Carta do Editor

Caro leitor,

Para esta Edição de nº 101 trazemos, no Assunto Especial, um assunto bastante atual e que teve decisão recente pelo Supremo Tribunal Federal pacifi-cando a discussão, qual seja: “IPI – Base de Cálculo – Descontos Incondicionais – Considerações Acerca da Decisão do STF”. Para tornar a nossa leitura ainda mais especial, esta Edição está composta com quatro importantes artigos que tratam, de forma muito peculiar, alguns pontos relevantes sobre o tema esco-lhido.

Trazemos, ainda no Assunto Especial, o acórdão proferido pelo STF (Re-curso Extraordinário nº 567.935, de Santa Catarina), que deu motivo à escolha deste Assunto Especial, além de um ementário judicial tratando exclusivamente do tema em discussão.

No que tange à Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecio-namos para você acórdãos na íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de artigos de interessantes temas atrelados à área tributária.

Chamamos a sua atenção para a Seção Especial, na qual publicamos pa-recer jurídico elaborado pelo Procurador de Justiça Luís Alberto Thompson Flo-res Lenz, intitulado “Tributo – Sigilo Fiscal – Decisão Judicial Alcança Terceiro”.

Não deixe de conferir, na Seção Clipping Jurídico, os principais acon-tecimentos do período na área tributária, bem como as normas que causaram impacto na área tributária, recentemente, na Seção Resenha Legislativa.

A IOB, juntamente com o IET, desejam a todos uma ótima leitura!

Elton José Donato

Diretor Executivo da IOB

Arthur Maria Ferreira NetoPresidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

IPI – Base de CálCulo – desContos InCondICIonaIs – ConsIderações aCerCa da deCIsão do stF

doutrInas

1. Inconstitucionalidade da Inclusão dos Descontos Incondicionais na Base de Cálculo do IPILuciano Garcia Miguel ...............................................................................9

2. IPI – Base de Cálculo – Descontos Incondicionais – Considerações Acerca da Decisão do STFHenrique Tróccoli Júnior ..........................................................................21

3. Estudo de Caso: o Recurso Extraordinário nº 567.935/SC e a Invalidade da Inclusão dos Descontos Incondicionais na Base de Cálculo do IPIHugo Barroso Uelze .................................................................................35

4. IPI – Base de Cálculo – Descontos Incondicionais – Considerações Acerca da Decisão do STFRicardo Braghini ......................................................................................54

JurIsPrudênCIa

1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................652. Ementário .................................................................................................80

Parte Geral

doutrInas

1. Alternativas Legais para a Problemática do Saldo Credor Acumulado de ICMSIvo Ricardo Lozekam ................................................................................86

2. Entendimento sobre a Incidência de ISS ou de ICMS no Licenciamento ou na Cessão do Direito de Uso de Programas de ComputadorGabriel Paulino Marzola Batiston ...........................................................101

JurIsPrudênCIa

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................106

2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1143. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1204. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1275. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1306. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1347. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1398. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................144

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1482. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................200

Seção Especial

PareCer

1. Tributo – Sigilo Fiscal – Decisão Judicial Alcança TerceiroLuís Alberto Thompson Flores Lenz ........................................................203

JurIsPrudênCIa Comentada

1. ISS e os Problemas Decorrentes de Alteração da JurisprudênciaKiyoshi Harada .......................................................................................210

Clipping Jurídico ..............................................................................................215

Resenha Legislativa ..........................................................................................242

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................244

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação

do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

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5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

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Assunto Especial – Doutrina

IPI – Base de Cálculo – Descontos Incondicionais – Considerações Acerca da Decisão do STF

Inconstitucionalidade da Inclusão dos Descontos Incondicionais na Base de Cálculo do IPI

LUCIANO GARCIA MIGUELMestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP, Diretor da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

RESUMO: Este artigo tem por objetivo analisar a constitucionalidade do § 2º do inciso II do art. 14 da Lei nº 4.502/1964 (com redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798/1989), que incluiu os descontos incondicionais na base de cálculo do IPI.

PALAVRAS-CHAVE: IPI; base de cálculo; descontos incondicionais.

SUMÁRIO: 1 Estrutura jurídica do IPI; 2 Leis complementares como instrumento de harmonização da legislação tributária; 3 Relação das leis complementares tributárias com as leis ordinárias tributárias; 4 Inconstitucionalidade da inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI.

1 ESTRUTURA JURÍDICA DO IPI

O art. 153, IV, da Constituição outorga competência à União para ins-tituir Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) que, a teor do disposto no inciso II do § 3º do mesmo artigo, “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”.

Esse imposto, embora tenha vindo à luz pela Emenda Constitucional nº 18, de 1965, com o nome de “imposto sobre produtos industrializados”, é o mesmo “imposto de consumo” das constituições de 1946 e anteriores. Esse im-posto era assim denominado pelo direito anterior “no pressuposto, quase sem-pre certo, de que o tributo era suportado economicamente pelos consumidores, graças aos efeitos dos fenômenos de repercussão de tributos desse tipo”. A al-teração do nome do imposto, que passou a ser designado pela coisa tributada, não alterou a sua estrutura, dado que a hipótese de incidência continua a ser a mesma1.

1 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Atual. Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 335-336.

10 �� RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

Geraldo Ataliba e Cleber Giardino alertam que o risco simplificador da leitura mais descurada do texto constitucional pode levar à conclusão de que o IPI incide sobre a industrialização. Contudo, é necessário agregar na análise da hipótese de incidência do imposto o disposto no § 3º do art. 21 do Texto Constitucional anterior, que, da mesma forma que o atual, contém o comando de se abater, em cada operação, o montante do imposto que foi cobrado nas an-teriores. Esse dispositivo induz à exegese de que o IPI não incide propriamente sobre o produto industrializado, mas sobre operações com esses produtos ou, com mais propriedade, sobre operação que tenha por objeto produto industria-lizado2.

Permanece, contudo, a tarefa de definir o termo “produto industrializa-do”. A nosso ver, não é possível advogar a existência de uma definição consti-tucional desse termo, mas o seu conteúdo foi bem captado pelo parágrafo único do art. 46 do CTN que assim pronuncia: “Para os efeitos deste imposto, conside-ra-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo”.

É de se notar, ainda, que não são todas as operações com produtos indus-trializados que são aptas a concretizar a incidência do IPI. Por exemplo, sobre uma operação com automóvel (produto industrializado) poderá ou não haver incidência do IPI, dependo da pessoa que realizar a operação (industrializador ou comerciante) ou da natureza da operação (operação de importação ou ope-ração interna).

A primeira hipótese que justifica a incidência do IPI é a operação ter sido praticada por quem industrializou o produto. Não nos referimos à industriali-zação, mas à operação seguinte a esse processo, ou seja, a operação com o produto resultante da industrialização. Nesse caso, o IPI irá incidir na operação praticada pelo industrializador do automóvel, mas não incidirá nas operações seguintes, praticadas pelo distribuidor e pelo revendedor desse mesmo produto. Nesse caso, o aspecto temporal da hipótese de incidência é a saída de produto de estabelecimento industrial ou equiparado a industrial (art. 46, II, do CTN).

A segunda hipótese é a importação de produto industrializado. Aquele que importa não pratica atos de industrialização, mas a operação sofrerá a inci-dência do IPI, dessa feita sob a justificativa de isonomia com os produtos de ori-gem nacional. O aspecto temporal da hipótese de incidência é o desembaraço aduaneiro de produtos de procedência estrangeira (art. 46, I, do CTN).

2 ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cleber. Hipótese de incidência do IPI. RDT, São Paulo: RT, n. 37, p. 147 a 151, 1986. No mesmo sentido, DERZI, Misabel Abreu Machado. Notas. In: BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 339-340.

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

A terceira hipótese de incidência, prevista no art. 46, III, do CTN, nos casos de arrematação de produtos industrializados levados a leilão por terem sido apreendidos ou abandonados, não é aplicável atualmente, como aponta Paulo de Barros Carvalho3.

Nota característica do IPI é a não cumulatividade, que permite ao contri-buinte compensar na etapa seguinte o valor do imposto cobrado na etapa ante-rior. Para instrumentalizar a não cumulatividade, a legislação adotou o método denominado de “crédito” ou “nota-crédito”, pelo qual o adquirente se credita do valor do imposto cobrado, destacado no documento fiscal, que poderá ser utilizado para abater o valor do imposto devido na próxima etapa do processo (art. 49 do CTN).

Com razão, Aliomar Baleeiro afirma que essa técnica atende ao princípio econômico de tributar apenas o valor acrescido4. Entendemos da mesma forma, pois não é a técnica utilizada para a compensação que tornará efetiva a não cumulatividade em sua inteireza ou, em outras palavras, que possibilitará que a exação recaia somente sobre o valor acrescido.

O que prestigia a não cumulatividade é a aceitação ampla dos créditos sem nenhum questionamento sobre a utilização que será dada ao bem adqui-rido, metodologia que a doutrina costuma denominar de crédito financeiro. De outro lado, a metodologia do crédito físico só admite o crédito do imposto relativo à entrada de bens destinados a integrar fisicamente o produto indus-trializado. No caso do IPI, a Constituição não traz nenhuma regra limitadora, razão pela qual se depreende que o legislador adotou a metodologia do crédito financeiro5.

De acordo com Paulo de Barros Carvalho, é irrelevante saber se houve ou não cálculo do IPI embutido no valor do produto para justificar o direito de crédito, pois este não decorre da cobrança, nem da incidência nem do paga-mento do imposto, mas sim da incidência da regra de direito ao crédito, que goza de autonomia quanto à norma que impõe o tributo. Assim, o direito de crédito de que o contribuinte do IPI é titular em razão da não cumulatividade

3 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008. p. 609. De fato, a legislação ordinária federal que institui e regulamenta a incidência do IPI não contemplam essa hipótese (art. 2º da Lei nº 4.502, de 1964, e art. 35 do Decreto nº 72.212, de 2010).

4 “O art. 49, em termos econômicos, manda que na base de cálculo do IPI, deduza-se do valor do output, isto é, do produto acabado, a ser tributado, o quantum do mesmo imposto suportado pelas matérias-primas, que, como input, o industrial empregou para fabricá-lo. A tanto equivale calcular o imposto sobre o total, mas deduzir igual imposto pago pelas operações anteriores sobre o mesmo volume de mercadorias. Assim, o IPI incide somente sobre a diferença a maior ou valor acrescido pelo contribuinte. Este o objetivo do constituinte a aclarar os aplicadores e julgadores.” (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Atual. Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 353)

5 Sobre esse tópico, cf. DERZI, Misabel Abreu Machado. Notas. In: BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 353-359.


permanece íntegro, ainda que não ocorra o pagamento do tributo nas operações anteriores, ou que a União deixe de arrecadá-lo por motivo de isenção (diver-samente do ICMS, onde o contribuinte não fará jus ao crédito se a operação anterior for isenta) ou alíquota zero6.

No âmbito da legislação ordinária há alguns óbices a serem superados, visto que a lei que disciplina o IPI (Lei nº 4.502/1964) é a mesma que instituiu o antigo imposto sobre consumo, o primeiro tributo não cumulativo do País.

Esse diploma legislativo determina que o valor do imposto a ser recolhido relativo aos produtos saídos do estabelecimento, em cada mês, será diminuído do montante do imposto relativo aos produtos nele entrados, no mesmo perío-do, obedecidas as especificações e normas que o regulamento estabelecer (art. 25 da Lei nº 4.502/1964). Com base na parte final do citado dispositivo, foram as normas regulamentares do IPI que definiram (e continuam a definir) a exten-são e o alcance da não cumulatividade desse imposto7.

Conjuntamente com a não cumulatividade, a seletividade, em função da essencialidade do produto, completa a configuração constitucional do IPI (art. 153, § 3º, I, da Constituição). Esse mandamento também estava presente na or-dem constitucional anterior (art. 21, § 3º, da Constituição de 1969) e, em aper-tada síntese, impõe ao legislador ordinário o dever de calibrar a carga tributária do imposto de forma que “as mercadorias essenciais à existência civilizada [...] devem ser tratadas mais suavemente, ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo”8.

A base de cálculo do IPI, disciplinada no art. 47 do CTN, corresponde ao “valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria”, na hipótese das operações internas, ou, no caso das operações de importação, ao “preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação”, acrescido “do imposto sobre a importação”, “das taxas exigidas para entrada do produto no país” e “dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis”.

O art. 14 da Lei nº 4.502/1964 também disciplina a base de cálculo do IPI, em alguns pontos inovando as disposições do Código Tributário Nacional. O problema que se propõe analisar nessa oportunidade está relacionado aos

6 CARVALHO, Paulo de Barros. Isenções tributárias do IPI, em face do princípio da não-cumulatividade. RDDT, São Paulo: Dialética, n. 33, p. 142-166, jun. 1998.

7 Como exemplo, pode ser citado o Regulamento do IPI aprovado pelo Decreto nº 70.162, de 1972, que condicionava o direito ao crédito a que os bens fossem consumidos, imediata e integralmente, no processo de industrialização.

8 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed. Atual. Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 347-348.


limites que o legislador ordinário deve obedecer em face às estipulações previs-tas em lei complementar.

2 LEIS COMPLEMENTARES COMO INSTRUMENTO DE HARMONIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

A ordem jurídica brasileira é um sistema de normas, de estrutura e de comportamento, que formam subsistemas que têm por fundamento de valida-de semântica a Constituição. Os quatro plexos normativos (sistema nacional, sistema federal, sistemas estaduais e sistemas municipais) estão racionalmente determinados em seu texto9.

O subsistema constitucional tributário é formado pelo conjunto das nor-mas constitucionais que versam sobre matéria tributária. A homogeneidade desse conjunto é determinada pela natureza lógica de seus elementos e pelo assunto sobre que dispõem. A sua unicidade é atribuída por estarem legitimadas pela mesma fonte (norma hipotética fundamental) e por se consubstanciarem como ponto de confluência do direito positivo no que concerne à matéria que lhes dá conteúdo10.

A Constituição discriminou, de forma rígida, a competência das pessoas políticas para instituir tributos não vinculados, conferindo à União a possibili-dade de instituir novos impostos, não tenham a mesma hipótese de incidência ou base de cálculo daqueles que já estão discriminados no texto constitucional.

Esses tributos são instituídos pela União, pelos Estados, pelo Distrito Fe-deral e pelos Municípios, obedecidos os limites traçados pela Constituição. Para tanto, essas pessoas políticas detêm competência legislativa, que é a aptidão de que são dotadas para expedir regras jurídicas, inovando o ordenamento posi-tivo. Por força do princípio da legalidade, a lei é o instrumento introdutor dos preceitos jurídicos que criam direitos e deveres correlatos. Competência tribu-tária, portanto, é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são dotadas as pessoas políticas e se consubstancia “na possibilidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos”11.

Essas ordens jurídicas tributárias parciais – sem embargo da autonomia das pessoas políticas de direito constitucional interno, postulado do princípio federativo – devem coexistir de maneira harmônica, sem o que seria impossível propugnar a existência de um sistema jurídico.

Obviamente, as normas constitucionais são os principais vetores que atu-am no sentido de conferir a necessária coerência à ordem jurídica nacional.

9 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 141-142.

10 Idem, p. 142-143.

11 Idem, p. 217-218.


Contudo, há matérias que, embora não sejam tratadas diretamente pela Consti-tuição, são de interesse capital para a operacionalidade do sistema tributário. É nesse contexto que se insere a lei complementar tributária, ou seja, instrumento que complementa a atuação constitucional12.

A análise sistemática da Constituição permite dizer que lei complementar é aquela que possui os seguintes traços identificadores: (i) dispõe sobre matéria expressa ou implicitamente indicada no texto constitucional (pressuposto mate-rial ou ontológico); (ii) está submetida a quorum qualificado, maioria absoluta da Câmara e do Senado (requisito formal)13.

Em matéria tributária, o art. 146 da Constituição reserva à lei comple-mentar a disciplina das seguintes matérias: (i) dispor sobre conflitos de com-petência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (ii) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; (iii) estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.

Além desses dispositivos genéricos, a Constituição reservou diversos outros tópicos específicos em matéria tributária que devem ser tratados exclusi-vamente por lei complementar.

Sobre a função da lei complementar que tem por objetivo dispor sobre conflito de competência tributária entre as pessoas políticas, Sacha Calmon Na-varro Coêlho observa que

a sua função na espécie é tutelar do sistema e objetiva controlar, após a promulgação da Lei Maior, o sistema de repartição de competências tributárias, resguardando-o. Em princípio, causa perplexidade a possibilidade de conflitos de competência, dada a rigidez e rigorosa segregação do sistema, com impostos privativos e apartados por ordem de governo e taxas e contribuições de me-lhoria atribuídas com base na precedente competência político-administrativa das pessoas políticas componentes da Federação. Dá-se, porém, que não são propriamente conflitos de competência que podem ocorrer, mas invasões de competência em razão da insuficiência intelectiva dos relatos constitucionais pelas pessoas políticas destinatárias das regras de competência [...].14

A competência das pessoas políticas para instituir regras no ordenamento relativas à exigência de tributos é limitada pelo texto constitucional. Esses limi-tes estão contidos não apenas nos arts. 150 a 152 da Constituição, mas também

12 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 84.


14 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 89.


nas próprias normas que delimitam a competência tributária da União, dos Es-tados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Muitas dessas limitações são autoaplicáveis e não necessitam ser discipli-nadas por lei complementar. Nesse sentido, grande parte das disposições conti-das no Código Tributário Nacional que versam sobre essa matéria não passa de pleonasmos desnecessários.

Um comentário mais elastecido necessita ser feito em relação às normas gerais em matéria de legislação tributária. Segundo Paulo de Barros Carvalho, a discussão sobre essa matéria teve início ainda sob a égide da Carta de 1967, ocasião em que se estabeleceram duas vertentes interpretativas acerca do dis-posto no art. 18, § 1º.

A corrente tricotômica entendia que a lei complementar nela prevista detinha três funções distintas: (i) emitir normas gerais de direito tributário; (ii) dispor sobre conflitos de competência, nessa matéria, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; e (iii) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.

A corrente dicotômica interpretou o dispositivo constitucional de forma mais restritiva. O risco dessa linha interpretativa, segundo essa doutrina, esta-va em permitir ao Legislativo federal produzir indiscriminadamente regras que invadissem as competências outorgadas aos Estados e Municípios, o que resul-taria na ofensa ao princípio federativo, da autonomia municipal e da isonomia das pessoas políticas.

As bases dessa linha interpretativa são as seguintes: (i) a lei complementar prevista no citado dispositivo tem como única função ser o veículo introdutor de normas gerais de direito tributário; (ii) os objetivos dessas normas são res-tritos a dispor sobre conflitos de competências entre as entidades tributantes e regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.

Com o advento da atual Constituição, o entendimento preconizado pela corrente tricotômica foi refletido na redação dada ao inciso III do art. 146. De acordo com esse dispositivo, cabe à lei complementar estabelecer normas ge-rais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tribu-tários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;


d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microem-presas e para as empresas de pequeno porte [...].

Em outras palavras, toda a matéria tributária está contida no âmbito da competência da lei complementar, seja na explicitude de sua “especialidade”, seja na implicitude de sua “generalidade”:

Praticamente a matéria inteira da relação jurídico-tributária se contém nos preceitos supratranscritos. Diz-se que ali está a epopéia do nascimento, vida e morte da obrigação tributária. Se ajuntarmos a tais “normas gerais” o conteúdo (e aqui não se discute se são ou não excedentes) do atual Código Tributário Nacional, teremos uma visão bem abrangente do que são as normas gerais de Direito Tributário. A grande força da União como ente legislativo em matéria tributária resulta de que o Senado, através de resoluções, fixa bases de cálculo e alíquotas de vários tributos da competência de estados e municípios, de que, através de normas gerais, o Congresso Nacional desdobra as hipóteses de incidência e, muitas vezes, o quantum debeatur desses tributos, exercitando controle permanente sobre o teor e o exercício da tributação no território nacio-nal. A vantagem está na unificação do sistema tributário nacional, epifenômeno da centralização administrativa. De norte a sul, seja o tributo federal, estadual ou municipal, o fato gerador, a obrigação tributária, seus elementos, as técni-cas de lançamento, a prescrição, a anistia, as isenções etc. todas obedecem a uma mesma disciplina normativa, em termos conceituais, evitando o caos e a desarmonia. Sobre os prolegômenos doutrinários do federalismo postulatório da autonomia das pessoas políticas prevaleceu a praticidade do Direito, condi-ção indeclinável de sua aplicabilidade à vida. A preeminência da norma geral de Direito Tributário é pressuposto de possibilidade do CTN (veiculado por lei complementar).15

Tércio Sampaio Ferraz sublinha a necessidade e a importância das nor-mas gerais de direito tributário para a segurança jurídica em razão dos perso-nalismos e individualismos próprios de nossa cultura, o que exige a tipificação genérica de alguns conteúdos16.

Embora o tema ainda seja debatido na doutrina, a jurisprudência do STF indica a prevalência das normas gerais de direito tributário veiculadas por leis complementares:

Prescrição e decadência tributárias. Matérias reservadas a lei comple-mentar. Disciplina no Código Tributário Nacional. [...] As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito

15 Idem, p. 95.

16 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Segurança jurídica e normas gerais tributárias. RDT, São Paulo: RT, n. 17-18, p. 56, 1981.


tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Consti-tuição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/1969) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força norma-tiva da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação dis-tinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. Disciplina prevista no Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/1969 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias.17

A reserva de matéria privativa da atuação da lei complementar prevista no art. 146, III, da Constituição, é, portanto, uma decorrência lógica do sistema jurídico. O seu objetivo é conferir uniformidade ao sistema tributário, que po-deria ser prejudicada em decorrência da competência concorrente das pessoas políticas de direito constitucional interno para legislar sobre esse tema.

3 RELAÇÃO DAS LEIS COMPLEMENTARES TRIBUTÁRIAS COM AS LEIS ORDINÁRIAS TRIBUTÁRIAS

O ponto focal da relação que se estabelece entre as leis complementares e as leis ordinárias é a questão da hierarquia. A relação que se estabelece entre essas normas é horizontal ou vertical? Ou, em outras palavras, a lei complemen-tar é hierarquicamente superior à lei ordinária?

A lei complementar é introduzida no ordenamento pelos órgãos legi-ferantes da União, mas o seu âmbito de validade não está restrito ao plano federal, uma vez que é um excelente instrumento de legislação nacional. Essa característica, aliada à posição que ocupa na lista das figuras legislativas e o re-gime de aprovação mais severo, têm sido elencada como argumentos de defesa da hierarquia das leis complementares relativamente às leis ordinárias18.

José Souto Maior Borges, ainda sob a égide da Constituição anterior, de-monstrou que as leis complementares não possuem fisionomia unitária, mas estão divididas em duas espécies: (i) leis complementares que fundamentam a validade de atos normativos (espécie que subordina a lei ordinária); e (ii) leis complementares que não fundamentam a validade de outros atos normativos (espécie que não subordina a lei ordinária, uma vez que ambas extraem o seu conteúdo diretamente do texto constitucional)19.

17 RE 556.664 e RE 559.882, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04.11.2008. No mesmo sentido: RE 560.626, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05.12.2008; RE 543.997-AgRg, 2ª Turma, Relª Min. Ellen Gracie, DJ 06.08.2010.

18 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 208.

19 BORGES, José Souto Maior. Lei complementar tributária. São Paulo: RT, EDUC, 1975. p. 79 et seq.


Em estudo mais recente, elaborado sob a nova ordem constitucional, re-toma o pensamento exposto anteriormente, para afirmar que a lei complemen-tar que veicula normas gerais de direito tributário, por ser norma de âmbito nacional, prevalece sobre os plexos normativos federais, estaduais e munici-pais. Esclarece, contudo, que essa regra é excepcional no Direito brasileiro, o que basta para concluir que nem sempre a lei complementar é superior à lei ordinária20.

Segundo Paulo de Barros Carvalho, a hierarquia é sintática (de cunho eminentemente lógico) ou semântica, e se biparte em (i) formal, hipótese em que a norma superior dita apenas os pressupostos de forma que a norma inferior deve respeitar; e (ii) material, em que a norma superior preceitua os conteúdos de significação da norma inferior21.

Sob o enfoque material, entende que há impossibilidade de uma visão unitária sobre esse tema, pois, em alguns casos, a lei complementar subordina a lei ordinária (e.g., regras que dispõem sobre o conflito de competências), mas há outros em que tanto a lei complementar quanto a lei ordinária retiram o seu conteúdo diretamente da Constituição. Observa que, no caso de matéria priva-tiva de atuação de lei complementar (como é o caso das limitações constitucio-nais ao poder de tributar), não é possível referir-se a uma relação de hierarquia.

No caso de matéria privativa de atuação da lei complementar, portanto, eventual conflito com a lei ordinária deve ser resolvido no plano constitucional:

Conflito entre legislação local e lei complementar de normas gerais em matéria tributária. [...] Nem toda contraposição entre lei ordinária e lei comple-mentar se resolve no plano constitucional. Dentre outras hipóteses, a discussão será de alçada constitucional se o ponto a ser resolvido, direta ou incidental-mente, referir-se à existência ou inexistência de reserva de lei complementar para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em matéria tributária, pois é a Constituição que estabelece os campos materiais para o rito de processo legislativo adequado.22

Em suma, nessas hipóteses afasta-se a aplicação da lei ordinária, por estar em contraposição com a própria norma constitucional que reservou a disciplina da matéria para o estatuto complementar.

20 BORGES, José Souto Maior. Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributária. RDDT, São Paulo: Dialética, n. 150, p. 70, mar. 2008.


22 RE 228.339-AgRg, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 28.05.2010.


4 INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI

Considerando, portanto, que a Constituição reservou à lei complementar a tarefa de definir os tributos e as suas espécies, bem como em relação aos im-postos nela discriminados, os respectivos fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes (art. 146, III, a), e que essa tarefa é cumprida pelo Código Tribu-tário Nacional, é inquestionável que a legislação ordinária não pode contrariar o que foi disciplinado neste estatuto.

Não obstante, entendemos que não contraria a norma complementar a lei ordinária que traz disposições específicas sobre comandos genéricos ou, então, que atualiza, por necessidade, alguns conceitos, haja vista que o CTN, editado no final de 1964, demanda há tempos tal providência.

Esse é o caso, por exemplo, da nova redação que a Lei nº 7.798/1989 deu ao caput do inciso II do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, que passou a considerar como tributável, no caso dos produtos nacionais, “o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial”.

Essa nova redação é muito semelhante à do CTN (“valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria”), apenas enfatizando que a base de cálculo é o “valor total”. Com isso, o legislador quis apenas reforçar que o contribuinte não pode excluir da base de cálculo nenhum valor que compõe o preço do produto, o que é concretizado pelas regras contidas nos parágrafos do citado dispositivo.

Contudo, embora a maioria das regras veiculadas pelos parágrafos do in-ciso II do art. 14 da Lei nº 4.502/1964 (na redação dada pela Lei nº 7.798/1989) esteja em consonância com o conceito de “valor total”, como, por exemplo, a inclusão do preço do frete (§ 1º), a proibição de dedução dos descontos conce-didos incondicionalmente tem como consequência a estipulação de uma base de cálculo em descompasso com o estabelecido no CTN.

Entendemos que o legislador complementar escolheu corretamente o “valor da operação” como o atributo do fato apto para compor o valor tributável pelo IPI. Se o imposto incide sobre “operações” com produtos industrializados, nada mais lógico que atribuir o “valor” dessas operações como a base de cál-culo do tributo.

Por “valor” (ou “valor total”) deve ser entendido o que efetivamente o re-metente, contribuinte do imposto, recebeu do destinatário, seja a título do preço do produto, seja em razão de valores por ele debitados a conta do comprador (como o valor do frete).


Ocorre que os descontos ou abatimentos concedidos na forma de va-lor representam vantagem auferida pelo destinatário e não pelo contribuinte remetente e, quando concedidos independentemente de condição, devem ser excluídos da base de cálculo do imposto. Ou seja, o valor referente aos descon-tos incondicionais, pelo fato de não ser recebido pelo remetente, não pode ser considerado para compor o “valor” da operação.

Essas considerações foram acolhidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que, ao julgar o RE 567935, entendeu ser inconstitucional, por violar o art. 146, III, da Constituição a regra, introduzida por lei ordinária, que incluiu na base de cálculo do IPI os valores relativos a descontos incondicionais, preva-lecendo o disposto na alínea a do inciso II do art. 47 do CTN23.

O Relator, Ministro. Marco Aurélio, destacou que a sujeição à lei com-plementar se dá independentemente do plexo normativo ser municipal, estadu-al ou federal. A lei complementar é norma de caráter nacional, que cumpre, por determinação constitucional, o papel limitador da instituição de impostos em face do legislador ordinário.

Ao analisar o tema sob a óptica jurídico-contábil, entende, corretamente, que “os descontos incondicionais são parcelas redutoras dos preços de compra e venda, outorgados independentemente de evento posterior”. Ou seja, “uma vez concedido, o valor correspondente não será pago pelo adquirente do pro-duto, não fazendo parte do preço praticado em definitivo”. E, se não faz parte do preço praticado, a norma ordinária ampliou “o alcance material desse ele-mento da obrigação tributária para além do previsto na norma complementar competente”.

Conclui que o legislador ordinário, “sob o pretexto de disciplinar a base de cálculo quando da instituição do imposto, veio a extrapolar as balizas quan-titativas possíveis versadas no Código Tributário”, razão pela qual é necessário reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo atacado, por invadir área re-servada pela Constituição à disciplina de lei complementar.

Assim, em decorrência da decisão proferida pelo STF, os descontos in-condicionais não devem ser incluídos na base de cálculo do IPI.

23 RE 567935, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 04.11.2014.




HENRIQUE TRÓCCOLI JÚNIORProcurador Federal, Especialista em Direito Tributário pela Universidade Federal de Pernambu-co – UFPE, Coordenador-Geral de Assuntos Educacionais do Ministério da Educação – MEC.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Panorama das questões jurídicas discutidas; 2 Função da lei complementar tributária; 3 Conceito jurídico indeterminado: valor da operação mercantil e descontos incondicionais; 4 Síntese conclusiva; Referências.

INTRODUÇÃO

1. Recentemente, em sessão finalizada em 4 de setembro de 2014, o Su-premo Tribunal Federal decidiu que os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e que a lei tributária ordinária não pode ampliar (modificar) a base de cálculo de tributo, ainda que se trate de conceito jurídico indeterminado.

2. Tal evento ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário nº 567.935, oriundo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por julgado do-tado de eficácia de repercussão geral (art. 543-B do CPC e Lei nº 11.418, de 19 de dezembro de 2006), no qual se declarou inconstitucional o art. 14, § 2º, da Lei nº 4.502, de 1964, na redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798, de 19891.

1 “Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989):

[...]

II – quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989)

[...]

§ 2º Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989)”


3. Todos os recursos que aguardam desfecho nas instâncias inferiores envolvendo a matéria serão julgados, consoante a interpretação dada pela Cor-te Suprema, e os contribuintes poderão se creditar dos valores indevidamente recolhidos a título de inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do IPI, respeitado o lustro prescricional do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 19322, com correção monetária pela UFIR até 31 de dezembro de 1995 e a partir de então pela Taxa Selic, na forma do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 19953.

4. Trata-se, portanto, de precedente muito importante para os contribuin-tes, para a Receita Federal do Brasil e para a comunidade acadêmica, pelas questões que foram discutidas.

5. Para o presente trabalho, realizamos pesquisa bibliográfica e digital para tecer breves considerações sobre o voto e apartes dos ministros, identifi-cando as duas questões que serão especificamente abordadas no desenvolvi-mento do artigo: a função da lei complementar tributária no Sistema Constitu-cional Tributário nacional e a caracterização do signo valor da operação como conceito indeterminado. Depois, produzimos uma síntese conclusiva com a indicação da bibliografia utilizada.

1 PANORAMA DAS QUESTÕES JURÍDICAS DISCUTIDAS

6. O voto do Ministro Marco Aurélio é extremamente didático e adota li-ções doutrinárias de Paulo de Barros Carvalho, Alfredo Augusto Becker e Souto Maior Borges como norte para definir a função da lei complementar no sistema constitucional tributário.

7. Inicialmente, salientou ter o Plenário Virtual reconhecido a repercus-são geral da temática4, sob os aspectos jurídico e econômico, diante da reper-cussão em inúmeras ações de idêntico objeto em trâmite no Judiciário e pelo

2 “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

3 “Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subsequentes.

[...]

§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997)”

4 Sobre a repercussão geral em matéria tributária: LEAL, Saul Tourinho. A repercussão geral em matéria tributária segundo o Supremo Tribunal Federal. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 165, p. 109-16, jun. 2009.


fato de ter havido declaração de inconstitucionalidade pelo Pleno do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) do art. 15 da Lei nº 7.789, de 1989.

8. Reconheceu a tríplice função da lei complementar no sistema consti-tucional tributário e a extinção da celeuma doutrinária que permeava o sistema constitucional anterior entre função dúplice e tríplice da lei complementar, es-pecialmente quanto à função de estabelecer normas gerais em matéria tributá-ria, embora não as tenha definido.

9. Ademais, asseverou o caráter nacional desse diploma normativo, vol-tado à harmonização do sistema positivo nacional e, por conseguinte, a incons-titucionalidade formal do art. 14, § 2º, da Lei nº 4.502, de 1964, com a redação do art. 15 da Lei nº 7.789, de 1989.

10. Aderiram ao voto do Relator, com algumas considerações, os Minis-tros Luis Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

11. Para o Ministro Barroso, não se trata de inconstitucionalidade formal, mas material, porque “quando uma lei ordinária vulnera um aspecto material da Constituição, por invadir esfera da Constituição a considera materialmente inconstitucional, por contrariedade à Constituição. Ela é formalmente inconsti-tucional quando a via empregada seja, em tese, inadmissível”. A essa conclusão aderiram os Ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes.

12. Para o Ministro Fux, “não se pode ampliar a expressão ‘valor da ope-ração’ porque não é no conceito jurídico indeterminado que caberia uma exe-gese diferente para entender que os descontos incondicionais não poderiam integrar a base de cálculo”. Ademais, pontuou ser necessário

ater-se à Constituição Federal com relação ao valor econômico sobre o qual inci-de a tributação porque, nesse aspecto, há uma dimensão prática do princípio da própria capacidade contributiva e, também, porque incluir um desconto na base de cálculo é presunção de riqueza que não vai ocorrer.

13. O Ministro Dias Toffoli ressurtiu que o “legislador ordinário na des-crição legislativa dos aspectos da hipótese de incidência tributária, no tocante à base de cálculo dos impostos, fica com pouca margem de discricionariedade, devendo observar os parâmetros da lei complementar; que a base de cálculo do IPI é o valor da operação, assim entendido o preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento”, e que também seria o momento da incidência do gravame.

14. Portanto, dos fundamentos do acórdão pinçamos dois temas impor-tantes para abordagem: a função da lei complementar no sistema constitucional tributário e a caracterização do signo valor da operação como conceito indeter-minado, que serão tratados a seguir.


2 FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR TRIBUTÁRIA

15. Por sermos uma federação formada pela união de Estados e Municí-pios, todos autônomos e dotados de competência tributária própria como con-dição primeira e inescapável dessa autonomia federativa, desde logo surgiu a necessidade de discriminação das competências tributárias de cada ente federa-do e de previsão de instrumentos para prevenção de conflitos de competência. A solução foi a atribuição de competência à União para, por intermédio de nor-mas gerais, dirimir os conflitos de competência e estabelecer as normas gerais de observância dos demais entes, o que era feito por mera lei ordinária, como demonstra o próprio Código Tributário Nacional.

16. José de Mesquita Lara destaca a historicidade e importância da téc-nica das normas gerais:

A inovação constitucional brasileira relativa às normas gerais constitui um dos mais importantes aportes para a teoria do Estado Federativo neste século; com ela facilita-se a solução dos problemas, tão comum às federações, relativos às competências das entidades que as integram e às suas disputas sobre o âmbito do respectivo poder de legislar.5

17. A Constituição Federal de 1967 e Emenda Constitucional nº 1, de 1969, separaram o regime das normas gerais em dois grupos: as normas gerais de direito financeiro e as normas gerais de direito tributário, prevendo para essas o regulamento por lei complementar, aprovada pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, nos termos do art. 19, §§ 1º e 5º. Ato comple-mentar posterior erigiu a Lei nº 5.172 a Código Tributário Nacional6.

18. A Constituição Federal de 1988 pôs uma pá de cal sobre o assunto, ao destrinchar o § 1º do art. 18 da Constituição Federal de 19697 em três incisos, fazendo constar do inciso III competir à lei complementar: a) definição de tribu-tos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuin-tes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas; e d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as mi-croempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais

5 LARA, José de Mesquita. As normas gerais de direito financeiro e de direito tributário, sua natureza e função. Revista de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros, n. 76, p. 138.

6 Idem, p. 138-9.

7 “Art. 18. Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir:

[...]

§ 1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sôbre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar.”


ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I, §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. A alínea d foi incluída pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003.

19. Contudo, persiste certa controvérsia acerca do que significa normas gerais e como se operacionaliza o conceito na dinâmica diária do Direito. Para Heleno Taveira Torres8, a lei complementar tem as seguintes funções no sistema constitucional tributário:

[...] temos que, no ordenamento constitucional vigente, são matérias de reserva de lei complementar, em duas das funções legislativas do Congresso Nacional:

1. O exercício de competência da União (lei complementar federal), a qual se subdivide em:

i) Exercício de competências privativas específicas – arts. 148; 153, VII, da CF; e

ii) Exercício de competência residual – arts. 154, I; 195, § 6º, da CF;

2. A criação das normas gerais em matéria de legislação tributária (lei complementar nacional – arts. 24, I; e 146 da CF), as quais se en-contram expressas nas seguintes possibilidades:

i) Regular as limitações constitucional ao poder d e tributar, res-tritamente àquela que exigem lei específica para surtir efeitos (arts. 146, II; 150, VI, c; 195, § 7º; 156, § 3º, da CF);

ii) Evitar eventuais conflitos de competência entre pessoas tribu-tantes, quando deverá dispor sobre fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos já identificados na Consti-tuição (arts. 146, I e III, a; 156, III; 155, § 2º, XII, da CF);

iii) Definir os tributos e suas espécies (art. 146, III, a, da CF);

iv) Harmonizar os procedimentos de cobrança e fiscalização dos tributos, tratando de obrigação, lançamento e crédito (redução de divergências) – arts. 146, III, b; 155, § 2º, XII, da CF;

v) Uniformizar os prazos de decadência e prescrição – art. 146, III, b, CF; podendo estipular suas exceções;

8 TÔRRES, Heleno Taveira. Código Tributário Nacional: teoria da codificação, funções da lei complementar e posição hierárquica no sistema. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 71, p. 94, ago. 2001.


vi) Fomentar, de modo harmonizado, adequado tratamento tributá-ria ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

20. Entre tais relevantes funções, a de estipular normas gerais é, sem dú-vida, a mais controversa. Definir o conteúdo e o alcance do termo norma geral sempre foi um desafio para doutrina e jurisprudência. Definiu-o pela negativa Carvalho Pinto, citado por Heleno Taveira Torres9, como as que não objetivem especialmente uma ou algumas entre várias pessoas congêneres de direito pú-blico, participantes de determinadas relações jurídicas; as que visem, particu-larizadamente, a determinadas situações ou institutos jurídicos, com exclusão de outros, da mesma condição ou espécie e as que se afastem dos aspectos fundamentais ou básicos, descendo a pormenores ou detalhes.

21. Paulo de Barros Carvalho as define de modo formal como “aquela que, dispondo sobre matéria, expressa ou implicitamente, prevista na redação constitucional, está submetida ao quórum qualificado do art. 69 da CF e dispõe sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes e também as que regulam as limitações constitucionais ao poder de tributar”10. Vê-se que o mes-tre filia-se à corrente da dupla função da lei complementar.

22. A nosso ver, sem nos pormos em divergência11 com o eminente dou-trinador, entendemos que normas gerais são veículos introdutórios de regras de competência, que estabelecem os limites de atuação de todos os entes tributan-tes, uniformizando o ordenamento tributário em sistema. Por limites entendam--se limites conceituais ao poder tributário (O que é renda? O que é valor da operação?) e limites ao poder de fiscalização e autuação (Acesso a sigilo ban-cário ou não? Prazo de decadência de quanto?). Ainda incluímos no conceito o estatuto do contribuinte, na medida em que deve ser observado de forma geral, ou seja, por todos os entes federativos12.

23. Essa ascendência semântica e sintática da lei complementar decor-re da vontade da própria constituição e consideramo-la decorrência direta do princípio federativo. Afinal, a federação deve ser harmônica, operacional e fun-

9 Apud TÔRRES, Heleno Taveira. Código Tributário Nacional: teoria da codificação, funções da lei complementar e posição hierárquica no sistema. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 71, p. 95, ago. 2001.

10 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 227 e 232.

11 Porque ao final toda e qualquer restrição à liberdade legislativa dos entes federativos, seja pela fixação de um tipo, seja pela previsão de princípios em favor do contribuinte, é uma limitação ao poder de tributar.

12 A questão não é de fácil conclusão porque envolve o relacionamento dos entes federativos e a conformação que o estado federativo possui, com menor ou maior autonomia dos entes entre si. Nesse sentido, analisando o ordenamento jurídico positivo espanhol, Zapatza disserta: “[...] entendemos que a Constituição permite, e talvez estimule, a concessão de uma ampla margem de ação para os municípios nesta matéria. Margem que, em nossa opinião, pode chegar não apenas à fixação livre da alíquota em certos tributos, mas também à determinação, dentro do âmbito fixado pela Lei, da base e do fato imponível de outros tributos” (ZAPATZA, José Juan Ferrero. Direito tributário. Teoria geral do tributo. Barueri: Manole; Espanha: Marcial Pons, 2007. p. 64).


cional, e são as normas gerais que conferem tais desideratos à federação, sem desrespeitar a autonomia de cada ente, segundo entendemos.

24. O exercício da competência legislativa complementar é atribuição do Congresso Nacional, nada obstante outras normas ostentem a qualidade de norma geral sem serem complementares13. Tampouco todas as leis complemen-tares são gerais14. E é nesse ponto que se apoiou o recurso extraordinário da Procuradoria da Fazenda Nacional.

25. A introdução das leis complementares no sistema tributário tem a par-ticularidade de ser realizada pelo mesmo órgão legislativo que exerce a compe-tência legislativa ordinária da União: o Congresso Nacional. O que as distingue é o procedimento legislativo próprio e diferenciado e o caráter distintivo de suas normas, ou seja, derivada de uma reserva de competência complementar ou da qualidade de normas gerais ou nacionais ao sistema.

26. Para alguns, a lei complementar possui superioridade hierárquica à lei ordinária, pois possui quórum de votação mais difícil15 e porque todas as demais normas do sistema lhe devem obediência do ponto de vista formal16. Entretanto, não é esse o entendimento que vigora na jurisprudência da Suprema Corte.

27. Do voto do Ministro Marco Aurélio colhe-se ser inconstitucional a desconsideração (ou a inclusão) dos descontos incondicionais no valor da ope-ração incidente sobre a compra e venda de produto industrializado porque o art. 15, II, da Lei nº 4.502, de 1964, não poderia alterar o conceito (ou tipo) – norma geral – de valor da operação, que estaria sob a reserva da lei comple-mentar e já tipicamente delineado no art. 47, II, a, do CTN17.

28. A tese da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sustentava-se no seguinte argumento: definir a base de cálculo específica do IPI, assim como a

13 Caso dos convênios em ICMS e das resoluções do Senado Federal no ITCMD, ICMS e IPVA.

14 Exemplo clássico é o do art. 148 da CF, que atribui competência à União para, por lei complementar, instituir o empréstimo compulsório.

15 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 106-9.


17 “Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

[...]

II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;

[...]

Art. 47. A base de cálculo do imposto é:

[...]

II – no caso do inciso II do artigo anterior:

a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;

[...]”


sua alíquota (seletiva), é tarefa do legislado ordinário. É um pormenor, uma pe-culiaridade, uma sutileza; é o exercício corriqueiro do poder tributário. Segun-do a PGFN, o art. 47 do CTN não seria uma norma geral porque este enunciado normativo adentrou no âmbito da previsão específica do tributo e poderia ser alterado por legislação ordinária superveniente. Por outra linha de argumenta-ção, a não inclusão dos descontos incondicionados no valor da operação não violentou o conceito ou o tipo (norma geral) de valor da operação.

29. Um adendo aqui se faz importante: entendemos que não se encontra definitivamente claro na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o papel da lei complementar no sistema constitucional tributário. Dizemos isso porque a própria Suprema Corte chancelou a definição (conceituação) de renda pela legislação ordinária federal, admitindo as suas deduções e inclusões18. Chance-lou igualmente a tese segundo a qual, previsto na Constituição um signo eco-nômico, de riqueza como idôneo para o exercício da competência tributária (empregado, empregador, lucro, faturamento, renda, grande fortuna), salvo dis-posição em contrário, prescindível a formatação típica do tributo por lei com-plementar19.

30. Em que pese a observação supra, é certo que neste julgado, por força da dicção definitiva da Suprema Corte, normas gerais em matéria tributária são as que abordam as matérias constantes das alíneas do inciso III do art. 146 da Constituição, entre as quais se inserem as normas que fixam o conceito da hi-pótese de incidência tributária em seus diversos aspectos, entre os quais a base de cálculo.

18 “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. Vedação de dedução da base de cálculo do imposto de renda dos valores gastos pela pessoa jurídica a título de impostos ou contribuições nas hipóteses previstas. Art. 41, § 1º, da Lei nº 8.981/1995. 3. Constitucionalidade. 4. Dispositivo que não amplia o conceito de renda além dos limites estabelecidos pela Constituição. 5. Ofensa ao princípio da isonomia. Não ocorrência. 6. Violação ao art. 5º, XXXV e LIV, da Constituição. Não ocorrência. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 522989-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgado em 30.10.2012, Acórdão Eletrônico DJe-228, Divulg. 20.11.2012, Publ. 21.112012)

19 “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – ART. 57, I, DA LEI Nº 9.615/1998 – INSTITUIÇÃO MEDIANTE LEI ORDINÁRIA – POSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DIRETA ENTRE O CONTRIBUINTE E A DESTINAÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS ARRECADADAS – PRECEDENTES – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM – AFASTAMENTO NA ORIGEM – DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL – ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 25.11.2011 – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de ser dispensável a edição de lei complementar para a instituição de contribuição de intervenção no domínio econômico, bem como pela desnecessidade de vinculação direta entre os benefícios dela decorrentes e o contribuinte. O Tribunal a quo afastou a alegação da ocorrência de bis in idem com espeque na legislação infraconstitucional aplicável (art. 57, I, da Lei nº 9.615/1998). Ademais, a aplicação de tal legislação ao caso concreto, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, não enseja a apontada violação dos arts. 149 e 195, I, da Constituição da República. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 710133-AgRg, 1ª T., Relª Min. Rosa Weber, Julgado em 25.06.2014, Acórdão Eletrônico DJe-155, Divulg. 12.08.2014, Publ. 13.08.2014)


3 CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO: VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL E DESCONTOS INCONDICIONAIS

31. Outro ponto da decisão que merece reflexão é a consideração da expressão valor da operação como um conceito indeterminado20, ou reversa-mente considerá-lo como um tipo tributário. Ao que parece, a Suprema Corte entendeu que a expressão valor da operação contida no art. 47 do CTN é um tipo, delimitado e impreciso, mas com carga de eficácia suficiente para repelir do ordenamento disposição que extravase o seu limite de significação.

32. Conceitos jurídicos são representações abstratas de dados empíricos, podendo de certa forma violentar a realidade, ou seja, no conceito de bem imó-vel podemos encontrar um móvel (navio, por exemplo).

33. Os tipos são “ordenação dos dados concretos existentes na realidade segundo critérios de semelhança. Nele há abstração e concretude, pois é en-contrado assim na vida social como na norma jurídica”.

34. Segundo Ricardo Lobo Torres21, o tipo jurídico distingue-se do con-ceito classificatório, que é a representação abstrata de dados empíricos, afasta-da da concretude do objeto ou até sem o contato com ele. Ao contrário do tipo, o conceito pode ser objeto de definição e subsunção. O conceito representa as propriedades ou os sinais característicos do objeto.

35. De acordo com o mesmo autor, pelo princípio da determinação, os conceitos jurídicos devem sempre que possível, ser determinados, trazendo toda a conformação do fato gerador, desde a definição do seu aspecto material até a fixação da base de cálculo e da alíquota22.

36. A regra de incidência tributária se compõe de conceitos determi-nados, conceitos indeterminados, cláusulas gerais e tipos, sendo as cláusulas gerais, na definição de Engisch, citado por Ricardo Lobo Torres, como “uma formulação da hipótese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos”. Nesse sentido, as

20 Para Judith Martins Costa, citada por Misabel de Abreu Macho Derzi, “[...] há aqueles conceitos indeterminados que se referem a ‘realidades fáticas’, perfeitamente determináveis pela experiência, cuja imprecisão é provisória, como no direito civil, ‘as coisas necessárias à economia doméstica’, art. 247, I; ‘reparações urgentes’, art. 1.025, caput; ‘loucura furiosa’, art. 448, I. No direito tributário, por exemplo, são dessa espécie as base de cálculo que se referem a valor venal; valor da operação; valor aduaneiro” (Judith Martins Costa apud DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 374).

21 TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da tipicidade no direito tributário. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 5, fev./mar./abr. 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 12 jan. 2015.

22 Idem.


cláusulas gerais se expressariam em standards, aproximando-se dos princípios éticos, como boa-fé, bônus pater famílias, bons costumes23.

37. Já o tipo penetra, igualmente, no consequente da regra de imposição tributária, que contém a prescrição quantitativa do tributo, ou seja, as grandezas suscetíveis de determinarem o débito do imposto (base de cálculo e alíquota) quando se realizar o fato concreto e se puder tirar a conclusão do silogismo. O consequente compreende conceitos indeterminados ou tipos (p. ex., valor venal do imóvel, valor venal da mercadoria, preços justo na legislação do transfer pricing, etc.) e cláusulas discricionárias, bem como elementos numéricos ou quantitativos, que expressam a opção do legislador dentro da escolha arbitrária que lhe abrem as regras de competência (Pauschalierung dos tedescos)24.

38. Misabel de Abreu Machado Derzi, em excelente obra, disseca o con-ceito de tipo para o direito tributário, apartando-o dos pressupostos, requisitos e condições, assim como dos conceitos indeterminados. Para a autora, o tipo seria uma previsão de situação de fato ou de situação jurídica suficientemente delimitada, mas com certa margem de flexibilização do alcance de seus concei-tos, a intermediar as figuras classificatórias (exatas) e indeterminadas (conceitos indeterminados ou obscuros). Na visão da autora25: “A abertura inerente ao tipo, a renunciabilidade de suas característica, a graduabilidade e flexibilidade estrutural dotam-no de certa imprecisão e fluidez, pois seu campo objetivo não é regido, mas de delimitação progressiva”.

39. Quando a regra de incidência contiver o tipo, a atividade do aplica-dor da lei passa a ser a de tipificação ou de ordenação, e não de subsunção, por-que nesta atividade só existe com referência ao conceito classificatório, e jamais ao tipo26. A tipicidade envolve, portanto, um juízo de valor para adequação do fato gerador em concreto à hipótese legal.

40. Com essas considerações, valor da operação mercantil é o que foi efetivamente adotado na operação de compra e venda. O valor da operação cumulada com os juros incidente sobre o valor da venda a prazo e os descontos incondicionais que os empresários concedem por liberação não podem integrar a base de cálculo da operação, porque não consistem em contraprestação pela aquisição da propriedade industrializada.

23 Idem.

24 Idem.

25 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 105.

26 TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da tipicidade no direito tributário. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 5, fev./mar./abr. 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 12 jan. 2015.


41. Embora o legislador não se tenha referido a valor da operação mer-cantil efetivamente praticada, a interpretação sistêmica leva à conclusão de que tributar base de cálculo que não refletiu verdadeiramente a ocorrência do fato gerador é confiscatório, é ilegal e substancialmente contrário ao art. 47, II, a, do CTN, que é, sem dúvida, uma norma geral de direito tributário ao estabelecer uma limitação constitucional ao poder de tributar da União, que somente por lei complementar e, ainda assim de duvidosa constitucionalidade, poderia alte-rar a base de cálculo do IPI para considerar itens que não reflitam rigorosamente a expressão tributária do fato gerador.

42. A Constituição Federal alude a signos econômicos para repartir as competências tributárias. Como esclarece Paulo Ayres Barreto:

[...] Uma segunda postura seria reconhecer a existência de um conceito constitu-cional posto ou pressuposto. Vale dizer, caberia ao intérprete buscar identificar os conceitos constitucionalmente plasmados e tê-los como caracterizadores de verdadeiros limites a serem observados pela legislação de nível hierárquico in-ferior.27

43. Interessante é a colocação feita por Walter Alexandre Bussamara ao abordar o exercício da competência tributária lastreada nos signos instituídos pela Constituição:

[...] Essas, por sua vez, ao exercitarem suas competências tributárias, deverão, sob pena de desvirtuamento do tributo, seguir fielmente a sua regra-matriz, pré--traçada na Constituição, atentando-se, sempre, a sua hipótese de incidência pos-sível, aos seus sujeitos ativo e passivo possíveis, à sua base de cálculo possível e à sua alíquota possível.28

44. No caso do IPI, a CF dispõe ser da União a competência para instituir impostos sobre produtos industrializados29. A redação não revela a real incidên-cia do tributo. O IPI não é um tributo real. Ele incide sobre a operação jurídica de compra e venda da propriedade industrializada, em suas diversas etapas não cumulativas dentro da cadeia dominial, que nasce no empresário e morre com

27 BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições. Regime jurídico, destinação e controle. São Paulo: Noeses, 2006. p. 33-8.

28 BUSSAMARA, Walter Alexandre. Breves notas acerca da impossibilidade de valores apurados de tributos comporem suas próprias bases de cálculo ou as de outras incidências tributárias. Questão atrelada à teoria geral do direito tributário. Revista de Estudos Tributários, São Paulo: IOB, n. 88, p. 240, nov./dez. 2012.

29 “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

[...]

IV – produtos industrializados;

[...]”


o consumidor. É, por conseguinte, um imposto de consumo com técnica de valor agregado30.

45. O Superior Tribunal de Justiça já havia assentado a tese pela impos-sibilidade de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI, em recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC, Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008 e Resolução STJ nº 8, de 7 de agosto de 2008):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – BASE DE CÁLCULO DO IPI – DEDUÇÃO DE DESCONTOS INCONDICIONAIS – POSSIBILIDADE – ART. 47, II, A, DO CTN – VALOR DA OPERAÇÃO – ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO, NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC

1. A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp 1.149.424/BA, DJe 07.05.2010, adotou entendimento no sentido de que “a Lei nº 7.798/1989, ao conferir nova redação ao § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964 (RIPI) e impedir a dedução dos descontos incondicionais, permitiu a incidência da exação sobre base de cálculo que não corresponde ao valor da operação, em flagrante con-trariedade à disposição contida no art. 47, II, a, do CTN. Os descontos incondi-cionais não compõem a real expressão econômica da operação tributada, sendo permitida a dedução desses valores da base de cálculo do IPI”.

2. Tendo em vista que o presente agravo regimental desafia orientação adotada em recurso repetitivo, é de se reconhecer a incidência da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC, a qual fixo em 10% sobre o valor da causa.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg-Ag 1254140/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 17.08.2010, DJe 20.09.2010)

46. Observemos que no voto do Ministro Luiz Fux caracteriza-se a ex-pressão valor da operação para o direito tributário, em especial o IPI, como con-ceito indeterminado. E sendo um conceito indeterminado (ou tipo), fixados seus limites cognitivos pela lei complementar, não poderia haver complementação/especificação legislativa por norma de hierarquia inferior fora de tais lindes. Ao que deixa transparecer o voto do Ministro Fux, para ele é a lei complementar que fixa o tipo tributário em abstrato, tese não vergastada pelos demais minis-tros.

47. A doutrina tributária brasileira acolhe o princípio da tipicidade tribu-tária. Paulo de Barros Carvalho o enuncia sob duas dimensões:

[...] (i) no plano legislativo, como a estrita necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo, de modo expresso e inequívoco, os elementos descritores do

30 AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. O Imposto sobre Produtos Industriliazados – IPI e o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. In: JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira; PASIN, João Bosco Coelho (Coord.). Tributos em espécie. Fundamentos e elementos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 270-4.


fato jurídico e dos dados prescritores da relação obrigacional; e (ii) no plano da facticidade, como exigência da estrita subsunção e o evento aos preceitos estabe-lecidos na regra tributária que o prevê, vinculando-se, obviamente, à adequada correspondência estabelecida entre a obrigação que adveio do fato protocolar e a previsão genérica constante da norma abstrata, conhecida como “regra-matriz de incidência”.31

48. Nesse ínterim, reverberamos a lição de Geraldo Ataliba, segundo a qual “[...] fica evidente a posição central da base imponível – relativamente à hipótese de incidência – pela circunstância de ser impossível uma grandeza que não seja ínsita na materialidade de sua hipótese de incidência”32.

4 SÍNTESE CONCLUSIVA

49. Em conclusão, podemos destacar que o Supremo Tribunal Federal agiu com acerto ao declarar, em sede de recurso extraordinário, a inconstitucio-nalidade do art. 14, § 2º, da Lei nº 4.502, de 1964, na redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798, de 1989, por violação ao art. 146, III, da Constituição Federal.

50. Em que pese a discussão sobre existir inconstitucionalidade formal ou material, é certo que a linha condutora do voto reflete a visão da Suprema Corte, no sentido de que as normas contidas no Código Tributário Nacional, de natureza complementar à constituição, são normas gerais de direito tributário e, portanto, acolhidas no inciso III do art. 146 da Constituição Federal. São, portanto, insuscetíveis de alteração pelo legislador ordinário, ainda que se trate de tributo de competência da União.

51. A distinção entre tipo, conceito classificatório e conceito indetermi-nado ainda não adentrou com profundidade na Suprema Corte, mas podemos considerar o signo valor da operação como um tipo, que é aberto, indefinido e fluídico, mas circunscrito aos limites de significação ordinária e jurídica possí-veis da palavra, de modo que é ilegítima a transfiguração de valor da operação para algo que não reflita essa realidade concreta, como se daria ao considerar os descontos incondicionais na base de cálculo do IPI.

REFERÊNCIASAMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. O Imposto sobre Produtos Industriliazados – IPI e o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interesta-dual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. In: JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira;

31 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário. Linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008. p. 287.

32 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 111.


PASIN, João Bosco Coelho (Coord.). Tributos em espécie. Fundamentos e elementos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurí-dicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições. Regime jurídico, destinação e controle. São Paulo: Noeses, 2006.

BUSSAMARA, Walter Alexandre. Breves notas acerca da impossibilidade de valores apurados de tributos comporem suas próprias bases de cálculo ou as de outras incidên-cias tributárias. Questão atrelada à teoria geral do direito tributário. Revista de Estudos Tributários, São Paulo: IOB, n. 88, p. 239-43, nov./dez. 2012.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

______. Direito tributário. Linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008.

DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

LARA, José de Mesquita. As normas gerais de direito financeiro e de direito tributário, sua natureza e função. São Paulo: Malheiros.

LEAL, Saul Tourinho. A repercussão geral em matéria tributária segundo o Supremo Tribunal Federal. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 165, p. 109-16, jun. 2009.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

TÔRRES, Heleno Taveira. Código Tributário Nacional: teoria da codificação, funções da lei complementar e posição hierárquica no sistema. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 71, ago. 2001.

TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da tipicidade no direito tributário. Revista Eletrô-nica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 5, fev./mar./abr. 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 12 jan. 2015.

ZAPATZA, José Juan Ferrero. Direito tributário. Teoria geral do tributo. Barueri: Manole; Espanha: Marcial Pons, 2007.

Assunto Especial – DoutrinaIPI – Base de Cálculo – Descontos Incondicionais –

Considerações Acerca da Decisão do STF

Estudo de Caso: o Recurso Extraordinário nº 567�935/SC e a Invalidade da Inclusão dos Descontos Incondicionais na Base de Cálculo do IPI*-**

HUGO BARROSO UELZEAdvogado em São Paulo, Secretário Geral da 116ª Subseção da OAB/SP, Coordenador do Núcleo Jabaquara da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP, Especialista em Direito Admi-nistrativo pela PUC/SP, Especialista em Bioética pela FMUSP.

RESUMO: O estudo dos precedentes jurisprudenciais se justifica pela sua importância para a certeza das relações, o que ultrapassa o sentido meramente pragmático, para irradiar efeitos futuros, como aqueles ligados à segurança jurídica, bem como ao conhecimento técnico-científico e, nesse sen-tido, pesquisar e classificar fenômenos recentes ou não, avaliar situações e entendimentos, revisar teorias, propor modelos novos, enfim, buscar soluções mais adequadas para os rumos da sociedade, o que legitima a análise do Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935/SC, inicialmente, para descrever o seu objeto e os argumentos nele veiculados, tais como a discussão sobre o caráter formal ou material da declaração de inconstitucionalidade, a função dúplice ou tríplice do art. 146 da Cons-tituição Federal (CF) e a desnecessidade ou indispensabilidade da lei complementar nacional – ou, simplesmente, lei nacional – para a definição dos tributos, o que, todavia, deve ser confrontado com outros argumentos, como o da supremacia e rigidez da constituição e de seus princípios e normas – o que alcança as regras de competência tributária, normas informadas pelos princípios federativo e da autonomia municipal –, daí o interesse despertado pela compreensão do tema sob outro ponto de vista, o da visão dicotômica das “normas gerais de direito tributário”, tal como ditado pela Escola de Interpretação Sistemática, para, assim, identificar os limites do gênero normativo infraconstitucional denominado lei complementar e, mesmo, de sua espécie, a lei complementar nacional ou, simples-mente, lei nacional, como prevista pelo art. 146 da Lei Maior e, assim, evitar o desrespeito – mesmo que indireto – ao sistema constitucional.

* Dedico esse trabalho à memória da Dra. Marlene Rossi Severino Nobre, paradigma de médica humanista, como forma de expressar o profundo agradecimento pelas lições de que a vida continua, desde o início orgânico-material – no momento da concepção –, e segue em sua trajetória, à luz de experiências diversas ou fases distintas – ovócito, zigoto, feto, bebê, criança, jovem, adulto e velho –, com a mesma dignidade e importância, até o seu exaurimento natural, daí a percepção do embrião humano como pessoa e não coisa.

** Logo após iniciadas as atividades relativas ao presente trabalho, sobreveio a triste notícia do falecimento da Dra. Marlene Rossi Severino Nobre, daí a nossa singela homenagem, embora o tema aqui versado não se refira à defesa do direito fundamental à vida, mas sim a outro direito constitucional: o de propriedade.


PALAVRAS-CHAVE: Estudo de caso; Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935/SC; descontos incondi-cionais; supremacia da Constituição e segurança jurídica; base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); art. 153, inciso IV, da Constituição Federal (CF); função dúplice ou tríplice do art. 146 da CF; diferenças de competências entre a lei complementar e a lei ordinária; hierarquia entre a lei complementar nacional e a lei ordinária.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Elementos trazidos a contexto pelo relatório; 2 Premissas enunciadas pelo voto do Relator; 3 Controvérsia quanto ao caráter formal ou material da inconstitucionalidade no caso concreto; 4 Alcance [lógico-jurídico-sistêmico] e sentido [finalístico] da lei nacional versus o conteúdo-significado [literal-histórico] do artigo 146 da CF; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Inicialmente, é preciso proceder à delimitação do tema e, sob esse en-foque, parece importante lembrar que a regra de competência ou norma de estrutura relativa ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) se encontra encartada no art. 153, inciso IV, da Constituição Federal (CF), razão pela qual se vê amparada pela rigidez e supremacia da Lei Maior de 1988.

Ao analisar a controvérsia referente à validade [ou não] da inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI diante do Recurso Extraor-dinário (RE) nº 567.935/SC, o Supremo Tribunal Federal (STF) parece, todavia, focalizar aspecto diverso, pois invoca como fundamento outra norma de es-trutura, aquela indicada pelo art. 146 da CF para edição de lei complementar nacional ou, simplesmente, lei nacional – norma infraconstitucional, portanto –, face ao entendimento de que haveria ofensa ao campo de competência da-quele preceito magno e, nesse sentido, decidir que deve prevalecer a orientação constante do art. 47, inciso II, alínea a, do Código Tributário Nacional (CTN).

Posto isso, parece importante oferecer uma descrição mais aproximada acerca do objeto da controvérsia, dos motivos que levaram ao reconhecimento da inconstitucionalidade no caso concreto, para, posteriormente, proceder a uma análise mais detida sobre o assunto.

1 ELEMENTOS TRAZIDOS A CONTExTO PELO RELATóRIO

Inicialmente, se afigura oportuno sintetizar o que parece ser o cerne do relatório constante do Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935/SC:

[...] O recurso extraordinário foi interposto contra acórdão mediante o qual o Tri-bunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da contribuinte para, ante precedente do Órgão Especial, reconhecer o direito de excluir o valor dos descontos incondicionais da base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados. [...]


[...]

2. A determinação de não exclusão do valor dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI é inconstitucional, consoante o já declarado por este Re-gional na Arguição de Inconstitucionalidade na AMS nº 96.04.59407-9/PR.

3. Os juros do contrato de financiamento, despesa estranha ao ciclo de industria-lização, não podem integrar o preço do produto e, em consequência, a base de cálculo do IPI.

[...].

Para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), portanto, a decla-ração de inconstitucionalidade decorre da circunstância de que a inclusão dos descontos incondicionais não guarda pertinência com conteúdo material rela-tivo ao processo produtivo, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), em virtude do disposto pelo art. 153, inciso IV, da Constituição Federal (CF).

O acordão relativo ao RE 567.935/SC, no entanto, focaliza a questão sob prisma diverso. Confira-se:

No extraordinário formalizado com alegado fundamento na alínea b do per-missivo constitucional e admitido na origem, a União argui a transgressão dos arts. 146, inciso III, alínea a, e 150, inciso I, da Constituição Federal. Aduz ser plenamente possível que a lei ordinária verse os elementos integrantes do concei-to de valor da operação, base de cálculo prevista no Código Tributário Nacional [...]. Assevera ter a Lei nº 7.798, de 1989, objetivo esclarecer o conceito jurídico indeterminado previsto na lei complementar fiscal, inexistindo contradição entre os diplomas. Pleiteia a declaração de constitucionalidade [...].

Sob o ângulo da repercussão geral, sustenta a relevância jurídica e econômica do tema, ante a circunstância de o debate acerca da constitucionalidade, ou não, do art. 15 da Lei nº 7.798, de 1989, repercutir em inúmeras ações de idêntico objeto em trâmite no Judiciário.

Quer dizer, enquanto para o acórdão do TRF4 a invalidade da inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI decorre da circunstân-cia de se tratar de despesa estranha ao processo produtivo, tal como decorre do aspecto ou critério material veiculado pelo art. 153, inciso IV, da CF; o ar-gumento da União, evidentemente, em sentido contrário, reside na permissão para que o art. 15 da Lei Federal ordinária nº 7.798, de 10 de julho de 1989, esclareça um conceito indeterminado, previsto no Código Tributário Nacional (CTN), daí porque não haveria contradição entre tais diplomas.

De qualquer sorte, parece importante registrar que a circunstância de o reconhecimento da invalidade ter derivado dos argumentos deduzidos pela União em seu recurso, e não pelos fundamentos invocados pelo TRF4, não traz,


em si, nenhum prejuízo à declaração de inconstitucionalidade e, mesmo, à pre-sença de repercussão geral, embora – o que não se afigura desejável – pareça deslocar o eixo do debate, o que, no entanto, não afasta a importância do pre-sente estudo de caso1 e, mesmo, de outros precedentes jurisprudenciais, tanto para a aplicação em casos análogos – com apoio nos princípios da segurança jurídica e na certeza do direito2 –, porque úteis à compreensão do sistema3, mas também às questões ligadas ao desenvolvimento acadêmico ou técnico-cientí-fico, inclusive sob o prisma das estruturas formais atinentes à lógica jurídica4.

2 PREMISSAS ENUNCIADAS PELO VOTO DO RELATOR

Ao decidir a controvérsia, o Relator do Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935/SC, Ministro Marco Aurélio, salienta os aspectos que reputa impor-tantes ao deslinde da questão:

Na Constituição de 1988, foram previstas diferentes funções concernentes à lei complementar em matéria tributária, incluída aí de criação de tributos [...]. Nes-ses casos, as normas complementares eventualmente editadas terão âmbito fe-deral.

[...]

Depois de muita divergência doutrinária acerca da função dúplice ou tríplice da lei complementar tributária sob a égide da ordem constitucional anterior, na Car-ta de 1988, presente a redação inequívoca do art. 146, estabeleceu-se expressa-mente cumprir a aludida espécie normativa três funções: evitar conflitos de com-petência (inciso I), regular as limitações ao poder de tributar (inciso II) e dispor sobre normas gerais (inciso III). No âmbito desta última, atuando entre a rigidez da Carta e a mutabilidade constante da lei ordinária, a lei complementar com ca-ráter de lei nacional, explicita princípios e conceitos indeterminados da primeira a fim de balizar a confecção da segunda. A ação posterior do legislador ordinário deve, portanto, observar as normas gerais contidas na lei complementar.

1 “É o tipo de pesquisa no qual um caso (fenômeno ou situação) individual é estudado em profundidade para se obter uma compreensão ampliada sobre outros casos (fenômenos ou situações) similares possibilitando a criação de um modelo ou de novos procedimentos padrão.

[...]

•Osestudosdecasosinterpretativostambémutilizamadescrição,masoenfoqueprincipaléinterpretarosdados num esforço para classificar e contextualizar a informação e talvez teorizar sobre o fenômeno.

O estudo de caso envolve profunda e exaustiva investigação de um ou poucos objetos, de maneira que se permita o seu amplo e detalhado conhecimento. Esse tipo de pesquisa, normalmente, é realizado a partir de um caso particular e, posteriormente, é realizada uma análise comparativa com casos, fenômenos ou padrões existentes.” [CAJUEIRO, Roberta Liana Pimentel. Manual para elaboração de trabalhos acadêmicos. Rio de Janeiro: Best Seller, 2013. p. 31-32]


3 MEDINA, José Miguel Garcia. O que precisamos é de uma jurisprudência íntegra. Revista Consultor Jurídico, 12 ago. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-12/processo-precisamos-jurisprudencia-integra>. Acesso em: 7 jan. 2015.

4 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 4-8.


[...]

O Supremo, levando-se em conta a sistemática legislativa descrita assentou que a incidência dos impostos apenas pode ocorrer se formuladas, previamente, tanto as normas gerais por meio de lei complementar [...] do legislador ordinário de cada ente tributante [...]

[...]

Tal vinculação não se dá tão somente nos níveis estadual e municipal. As leis ordinárias federais, [...] não podem inovar no trato dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos federais, revelando disciplina dissociada das normas gerais precedentes.

A sujeição de todo e qualquer diploma ordinário à lei complementar de normas gerais, incluído o federal, decorre do caráter nacional do ato complementar. [...].

Conclui-se, pois, que existem leis ordinárias nas esferas federal, estadual e municipal, bem como há diferença nos campos de aplicação da lei ordinária e da lei complementar, sendo certo que à última enquanto gênero se divide em dois tipos distintos, conforme a finalidade e a abrangência: a primeira diz respeito à instituição de tributos, enquanto a outra se refere à expedição de leis nacionais, como aquela mencionada no art. 146 da CF, e, por essa razão, havi-das pelo aresto em patamar superior às regras de competência tributária, porque dessas últimas emanam “[...] normas instituidoras, propriamente ditas, [...] de competência do legislador ordinário de cada ente tributante”.

3 CONTROVéRSIA QUANTO AO CARÁTER FORMAL OU MATERIAL DA INCONSTITUCIONALIDADE NO CASO CONCRETO

Aqui, se afigura oportuno destacar os fundamentos invocados pelo acór-dão do Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935/SC para declarar a inconstitucio-nalidade formal no caso concreto:

O art. 15 da Lei nº 7.798, de 1989, deu nova redação ao § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502, de 1964, versada a base de cálculo do [...] IPI, determinando fosse incluídos nesta os valores de descontos incondicionais concedidos quando da saída dos produtos, o que não ocorria até então. Eis a redação do preceito legal:

“Art. 15. O art. 14 da Lei nº 4.502, com a alteração introduzida pelo art. 27 do Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, mantido o seu inciso I, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável:

[...]

§ 1º O valor da operação corresponde ao preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário.


§ 2º Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferen-ças ou abatimentos concedidos a qualquer título, ainda que incondicional-mente.’”

[...]

Sendo o “valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria” a base de cálculo do imposto, tal como definida na alínea a do inciso III do art. 146 da Constituição, revela-se, a toda evidência, que a legislação ordinária, ao impossi-bilitar a dedução do desconto incondicional, como se este compusesse o preço final cobrado, acabou por disciplinar de forma inovadora a base de cálculo [...] IPI, ampliando o alcance material desse elemento da obrigação tributária para além do previsto na norma complementar competente [...].

Assim, dispondo o legislador ordinário incorreu, desenganadamente, em in-constitucionalidade formal, por invadir área reservada à lei complementar pelo art. 146, inciso III, alínea a, da Carta da República. Sob o pretexto de disciplinar a base de cálculo [...], veio a extrapolar as balizas quantitativas possíveis versadas no Código Tributário Nacional [...].

Quanto ao caso, consideradas as premissas teóricas elaboradas deve-se manter intacto o acórdão impugnado. [...]. [destaque do original]

Destarte, embora sem prejuízo ao reconhecimento da invalidade no caso concreto5, merece ser destacada a contradição lógica representada pelo fato do aresto, de um lado, consignar que “consideradas as premissas teóricas elabora-das deve-se manter intacto o acórdão impugnado” – fundamento ligado à falta de pertinência entre a inclusão dos descontos incondicionais e comportamento de “industrializar produtos”6, ou seja, aspecto ou critério material da hipótese de incidência tributária7 –, e, de outra parte, declarar a inconstitucionalidade formal do art. 15 da Lei nº 7.798, de 10 de julho de 1989, face ao seu alcance material.

5 No sentido da inconstitucionalidade formal se posicionaram os Ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes, enquanto pela inconstitucionalidade material se manifestaram os Ministros Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Sobre a questão, parece interessante trazer à baila excerto do voto do Ministro Luís Roberto Barroso e, mesmo, de manifestação que se seguiu, confira-se:

“[...] Presidente, eu estou acompanhando a conclusão do eminente Relator.

Eu fiquei na dúvida sobre a indigitação da inconstitucionalidade formal para ser sincero, mas o resultado é basicamente o mesmo. [...]

[...]

Mas, pois, então, quando uma lei ordinária vulnera um aspecto material da Constituição, eu não considero que a lei ordinária seja formalmente inconstitucional por invadir esfera da Constituição; eu a considero materialmente inconstitucional por contrariedade à Constituição. Mas isso é uma questão irrelevante para a conclusão produzida pelo Ministro Marco Aurélio. De modo, que eu estou aderindo à conclusão.”


7 Ataliba, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 108-109.


4 ALCANCE [LóGICO-JURÍDICO-SISTÊMICO] E SENTIDO [FINALÍSTICO] DA LEI NACIONAL VERSUS O CONTEúDO-SIGNIFICADO [LITERAL-HISTóRICO] DO ARTIGO 146 DA CF

Feita a apresentação dos elementos que levaram ao reconhecimento da inconstitucionalidade formal – embora controversa8 – do art. 15 da Lei Federal Ordinária nº 7.798, de 10 de julho de 1989, parece oportuno, a partir de agora, priorizar um enfoque mais analítico, na busca por uma maior compreensão do tema e, mesmo, na tentativa de desenvolver uma argumentação coerente, em termos lógico-jurídicos, tanto sobre o sentido [finalístico] do art. 146 da Consti-tuição Federal (CF), quanto à desnecessidade ou, então, à indispensabilidade da lei complementar, de caráter nacional, para a definição dos “fatos geradores”, base de cálculo e contribuintes dos tributos.

Ora, em que pese à complexidade do tema – ou, justamente, em face dela –, parece possível perceber que qualquer interpretação extremada acerca das mencionadas questões importaria em prejuízo ao sistema constitucional tributário9, pois significaria esvaziar o papel das regras magnas de competência discriminadas pelos arts. 153, 155 e 156 da CF10 – em clara ofensa aos princí-pios federativo e da autonomia municipal11, o que não se coaduna com a supre-macia formal e material da constituição12 e de seus princípios e suas normas, em flagrante desprestígio à orientação ditada pelo poder constituinte na matéria13.

Dito de outro modo, o estudo do Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935/SC traz subjacente uma série de questões relevantes para a compreensão da cons-trução escalonada do ordenamento jurídico14 e, entre eles, a percepção quanto à existência de atributos ou propriedades, que caracterizam o gênero15, lei com-

8 “Controle de constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou ato normativo com a constituição verificando os seus requisitos formais e materiais.

[...]

Assim, sendo a inobservância das normas constitucionais do processo legislativo tem como consequência a inconstitucionalidade formal da lei ou do ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto concentrado.” [MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 676]


10 Ataliba, Geraldo; LOPES FILHO, Osiris de Azevedo; Lima Gonçalves, José Arthur. Lei complementar em matéria tributária. Revista de Direito Tributário, São Paulo, v. 13, n. 48, p. 88-89, abr./jun. 1989.

11 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 187-189.

12 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 552-553.

13 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 22-23.

14 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 7. ed. Tradução de Maria Celeste Santos e revisão de Cláudio de Cicco. Brasília: Universidade de Brasília, 1996. p. 48-49.

15 Aqui, parece de bom alvitre trazer à colação os subsídios desenvolvidos por Eurico Marcos Diniz de Santi, ao citar lição de Pontes de Miranda, senão vejamos:


plementar, como norma infraconstitucional, de “natureza ontológico-formal”16, ou seja, com objeto e forma determinados, expressa ou implicitamente, pelo Texto Constitucional e, observadas tais características, dividida em duas espé-cies, sendo que a diferença específica17 dessas duas vertentes reside no conte-údo [lei nacional ou lei federal], sentido [finalístico] e alcance [lógico-jurídico--sistêmico] de cada uma delas, sem, contudo, perder de vista a supremacia formal e material da constituição – o que inclui a observância das regras de competência ou normas de estrutura tributária18 –, sob pena de desrespeito aos critérios de justiça, validade e eficácia postos pelo ordenamento jurídico19.

O assunto, entretanto, comporta dificuldades, porque o art. 69 da CF se limita a enunciar, expressamente, apenas o pressuposto formal, ou seja, a ne-cessidade de que a lei complementar seja aprovada pelo quórum da maioria ab-soluta, o que, todavia, não conduz à enumeração exaustiva20 de suas hipóteses, nem tampouco a delimitação do seu conteúdo, ou seja, quais as matérias po-deriam ser veiculadas por meio desse gênero normativo, o que, evidentemente, acarreta obstáculos para o seu estudo e, pois, para a sua classificação, isso sem falar nos potenciais prejuízos para o sistema jurídico em face da contrariedade,

“‘O cindir é desde o início!’, afirma categoricamente Pontes de Miranda no precioso livro O problema fundamental do conhecimento. Nada é por acaso. Conceituar e classificar são expedientes lógicos que recortam e reorganizam a realidade.

[...]

Um nome geral denota uma classe de objetos que apresentam um mesmo atributo. Neste sentido, atributo significa a propriedade que manifesta um dado objeto. Todo nome cuja significação está constituída de atributos é em potencial o nome com número identificado de objetos. Portanto, todo o nome cria uma classe de objetos [...].

O atributo ou os atributos que distinguem determinada espécie de todas as demais do mesmo gênero denomina-se diferença. O gênero compreende a espécie. Disto decorre que o gênero denota mais que a espécie ou é predicado a um número maior de indivíduos. Segue-se que a espécie deve conotar mais que o gênero. Este excesso de conotação que a espécie conota sobre e ademais do gênero, é a diferença ou a diferença específica.” [SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O ISS versus ICMS na prestação de serviços. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Oliveira Rocha, n. 186, p. 24-25, mar. 2011]

16 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 226.

17 Vide nota 15, supra.

18 “A Constituição Federal, no Brasil, é a lei tributária fundamental, por conter diretrizes básicas aplicáveis a todos os tributos.

[...]

Como não poderia deixar de ser, também a Constituição brasileira contém normas que disciplinam a produção de outras normas. São as ‘normas de estrutura’, estudadas por Paulo de Barros Carvalho [...] Pertencem a essa categoria as que tratam das competências tributárias, especificando quem pode exercitá-las, ‘de que forma e dentro de que limites temporais e espaciais’. Tais normas autorizam os Legislativos da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal a criarem, in abstracto, tributos, bem como a estabelecerem o modo de lançá-los e arrecadá-los, impondo a observância de vários postulados que garantem os direitos dos contribuintes.” [CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 574-575]

19 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 5. ed. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. São Paulo: Edipro, 2012. p. 47-49.

20 Tal expressão, no momento parece mais apropriada em face da discussão acerca do caráter taxativo ou exemplificativo da Lista de Serviços veiculada pela complementar reclamada no art. 156, inciso III, da Constituição Federal (CF), a Lei Nacional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).


entre outros, aos princípios da certeza do direito, da segurança jurídica, mas também aos cânones federativo e da autonomia municipal.

Tais problemas – de resto também presentes na lei complementar a que alude o art. 146 da CF –, decorrem de fatores históricos, bem como natural deficiência da linguagem técnica do legislador21, haja vista que o Texto Cons-titucional alberga casos nos quais se verifica “[...] a simples alusão à lei, desa-companhada do qualificativo complementar”22, o que demonstra a existência de hipóteses implícitas, daí a importância de aplicação dos diferentes métodos de interpretação23 e, mesmo, das ideias trazidas pela hermenêutica filosófica, segundo as quais “interpretar é criar, produzir, elaborar sentido, diferentemente do que sempre proclamou a hermenêutica tradicional, em que os conteúdos de significação dos textos legais eram ‘procurados’, ‘buscados’ e ‘encontrados’ [...]”24, o que, naturalmente, também ressalta a importância do contexto25, mas também da consideração do conjunto de preceptivos, para que seja possível a sua identificação.

Sobre o tema, são pertinentes as lições de Afonso da Silva:

[...] Em sentido amplo, toda vez que uma norma constitucional de eficácia limi-tada exige para a sua aplicação ou execução uma lei, esta pode ser considerada complementar, porque integra, completa, a eficácia daquela. Mas a Constituição de 1967 instituiu, a de 1969 reafirmou e a atual manteve a figura das leis comple-mentares em sentido estrito, destinadas a atuar apenas as normas constitucionais que as preveem expressamente (cf. arts. 7º, I; 14, § 9º; 18, §§ 2º, 3º e 4º, VI; 21; 22, parágrafo único; 23, parágrafo único; 25, § 3º; 37, IX (Emenda Constitucional nº 19/1998); 40, §§ 4º, 14, 15 e 16; 41, § 1º; 43, § 1º; 45, § 1º; 49, II; 59, II e parágrafo único; 61; 62, § 1º, III; 68, § 1º; 69; 79, parágrafo único; 84, XXII; 93; 121; 128, §§ 4º e 5º; 129, VI e VII; 131; 134, § 1º; 142, § 1º; 146; 146-A (Emenda Constitucional nº 42/2003); 148; 153, VII; 154, I; 155, §§ 1º, III, e 2º, XII; 156, III, e § 3º; 161; 163; 165, § 9º; 166, § 6º; 168; 169; 184, § 3º; 192; 195, § 11 (Emenda Constitucional nº 20/1998); 198, §§ 2º, I e 3º; 199, § 1º, 201, § 1º; 202; 223; 231, § 6º). Podemos declarar, grosso modo, que as normas constitucionais dependentes de leis complementares estabelecem princípios esquemáticos insti-tutivos. Situam-se entre as que instituem a estrutura federativa do Estado brasilei-ro e as que visam à formação dos Poderes e à disciplina de suas relações. Mas, ainda nesse passo, a Constituição não foi suficientemente técnica [...] Os casos que desbordam dessa regra decorrem de defeito técnico, e surgiram em razão de


22 Idem, p. 226.

23 Machado, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116-118.

24 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 96.

25 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 16.


situações especiais, durante a elaboração da Carta Magna, em sua redação de 1967, e na Constituinte da Constituição de 1988.26

Para o citado autor, portanto, em que pese o reconhecimento de certa variedade de matérias27 no âmbito da lei complementar – entre elas se incluem as normas de Direito Tributário –, há um núcleo comum, razão pela qual expur-gadas as contradições históricas e/ou deficiências técnicas, isto é, observado o sentido [finalístico ou teleológico], bem como considerado o alcance [lógico--jurídico-sistêmico] da Lei Maior, o conteúdo da lei complementar restaria pas-sível de identificação, isso não apenas no que diz respeito ao seu significado [gramatical ou literal-histórico], mas também aquele hoje juridicamente autori-zado pelo sistema constitucional [alcance], ou seja, a esfera referida ao campo da organização dos poderes e da estrutura federativa do Estado, daí, aliás, a designação da categoria: os princípios esquemáticos institutivos.

Assim, não há como negar que o campo de atuação da lei complementar sofre a influência dos princípios federativo e do cânone da autonomia muni-cipal, valores, aliás, jungidos à ideia da repartição das competências, razão pela qual aquele último, tal como apontado no art. 30 da CF, deve “possuir um conteúdo mínimo que lhe permite atuar, ainda que à míngua de qualquer outro ato normativo”28, porque “encerra normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata, de acordo com a monumental classificação de José Afonso da Silva”29, o que remete a questão para o âmbito do critério de eficácia, bem como para o plano de validade – alcance [lógico-jurídico-sistêmico], mas também no que tange ao sentido [finalístico ou teleológico], sem o qual se afi-gura esvaziado o seu significado, porque dificultada ou, mesmo, obstaculizada a possibilidade de o Município se auto-organizar.

Posto isso, no entanto, se afigura importante lembrar outra peculiarida-de da lei complementar, tal como apontam José Souto Maior Borges e Paulo de Barros Carvalho, a da impossibilidade de se analisar tal gênero normativo sob uma perspectiva unitária30, razão pela qual – tal como apontado Recurso

26 Idem, p. 469-470.

27 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 470.

28 CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 191. [grifo nosso]

29 Idem, ibidem.

30 “[...] Talvez por isso seja frequente o magistério de que as leis complementares desfrutem de supremacia hierárquica relativamente às leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do art. 59 (CF), vindo logo abaixo das emendas à Constituição, quer pelo regime de aprovação mais severo a que se reporta o art. 69 da (CF).

Foi José Souto Maior Borges quem pôs a descoberto as erronias dessa tese, baseada, rudimentarmente, na topologia do enunciado legal e no procedimento legislativo preconizado para a edição das normas. Com argumentos sólidos demonstrou que as leis complementares não exibem uma fisionomia unitária, que propicie, em breve juízo, uma definição de superioridade nos escalões do sistema. De seguida, propõe critério recolhido na Teoria Geral do Direito para discernir leis complementares de duas espécies: a) aquelas que fundamentam


Extraordinário (RE) nº 567.935/SC – não se pode desconsiderar a existência de espécies com atributos ou propriedades distintas, ou seja, leis complementares voltadas à criação de tributos federais, enquanto outras destinadas a fundamen-tar a validade de normas fiscais de âmbito nacional – como se observa no caso dos arts. 146; 146-A; 153, inciso VII; 155, § 1º, inciso III, e § 2º, inciso XII; 156, inciso III e § 3º, todos da CF –, o que, nesse último caso, importa em hierarquia sobre as leis ordinárias31.

Nesse sentido, todavia, cumpre indagar acerca dos efeitos ou, então, o alcance emprestado a essa hierarquia, é dizer, essa afiguraria irrestrita e por isso aplicável a todos os casos, ou seja, consubstanciaria um pressuposto ou requisito exigido pela Lei Maior para quaisquer hipóteses, ou seja, na linha das premissas enumeradas pelo voto do Relator do RE 567.935/SC, o Ministro Marco Aurélio, ou, então, se a edição da lei nacional em tela – aquela de que cuida o art. 146 da CF – e, mesmo, de outras leis nacionais se verificariam se-gundo outros critérios – explícitos e implícitos –, v.g., tal como aludidos pelos princípios federativo e da autonomia municipal e, mesmo, pelas regras de com-petência discriminadas nos arts. 153, 155 e 156 da CF.

Ora, é justamente por isso que, como afirmado por Paulo de Barros Car-valho32, embora a discussão sobre as normas gerais de direito tributário tenha se originado em decorrência da redação do art. 19, § 1º, da Carta de 196733, continua viva e atual, inclusive face à semelhança existente entre o preceito da Constituição revogada e art. 146 da CF de 198834 e – acrescente-se pelos mes-mos motivos –, em síntese, o equívoco de se interpretar o dispositivo de forma isolada, sem avaliar o contexto maior no qual se encontra inserido, daí a ofensa, entre outros, aos princípios federativo e da autonomia municipal, exegese, aliás, acompanhada por outras abalizadas opiniões, como ressalta Roque Antonio Carrazza ao citar a sua sintonia com posição de Geraldo Ataliba para, em se-guida, concluir que a lei complementar mencionada no preceito em questão, “só pode explicitar o que está implícito na Constituição. Não pode inovar, mas

a validade de outros atos normativos; b) as que realizam a sua missão constitucional independentemente da edição de outras normas.” [CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 227]

31 Idem, ibidem.


33 “Art. 19. Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios arrecadar:

[...]

§ 1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre os conflitos de competência tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder tributário.

[...]” [BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Diário Oficial da União (DOU), Congresso Nacional, Brasília/DF, de 24 jan. 1967, p. 1]



apenas declarar. Para além dessas angustas fronteiras, o legislador complemen-tar estará arrogando atribuições que não lhe pertencem”35.

É que o reconhecimento da inconstitucionalidade formal, na manei-ra como assinalada pelo Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935/SC, estaria a apontar a prevalência das leis complementares – conquanto, obrigatoriamente, jungidas ao patamar das normas infraconstitucionais36 –, sobre as magnas regras de competência ou normas de estrutura tributária37, isso sob o argumento de que dessas últimas emanam regras ordinárias, enquanto as leis nacionais cum-pririam o sentido [finalístico] de harmonizar o sistema, mormente no caso da lei complementar em estudo, aquela referida pelo art. 146 da CF, confira-se:

Considerada a aludida alínea a, preceito constitucional aplicável ao caso cumpre ao legislador complementar definir os fatos geradores, as base de cálculo e os contribuintes dos impostos previstos na Constituição. Tem-se papel limitador da instituição de impostos em face do legislador ordinário, voltado à harmonização do sistema impositivo nacional. Conforme Ricardo Lodi:

“Essa norma tem como objetivo a uniformização da legislação tributária em todo o território nacional [...]. Assim, a lei complementar atuará como limite à lei de incidência, no que se refere a esses três elementos da obrigação tributária. Não se exige que a lei ordinária reproduza literalmente a definição da lei complementar, mas se impede que os limites nacionais sejam extrapolados.” (RIBEIRO, Ricardo Lodi. A função da lei complementar tributária. In: Temas de direito constitucio-nal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 134)

Aqui, no entanto, a despeito do posicionamento veiculado no item 2, su-pra, quanto ao exaurimento do debate acerca da função dúplice ou tríplice em

35 CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 1047.

36 “I – O ordenamento jurídico é formado por um conjunto de normas dispostas hierarquicamente. Das inferiores criadas por particulares (contratos), às constitucionais, forma-se aquilo que se convencionou chamar de ‘pirâmide jurídica’. [...]

Era precisamente isto que Kelsen seria significar quando apregoava que ‘o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma’.

As normas subordinadas devem guardar harmonia com as superiores, sob pena de deixarem de ter validade no ordenamento jurídico. [...]

II – Conhecida a estrutura hierárquica do ordenamento jurídico, torna-se relativamente fácil ao intérprete ou ao aplicador do Direito dirimir qualquer conflito interno de normas. Tratando-se de normas de hierarquia diversa, prevalecerá a superior.

III – [...] Lei máxima, a Constituição é o critério último de existência e validade das demais normas do sistema do Direito [...].

[...]

IV – Nas Constituições rígidas, como a brasileira, suas normas legitimam toda a ordem jurídica. [...]

O que estamos procurando ressaltar é que a Constituição não é um mero repositório de recomendações a serem ou não atendidas, mas um conjunto de normas supremas que devem ser incondicionalmente observadas, inclusive pelo legislador infraconstitucional [...], Afinal, são elas que protegem os cidadãos das eventuais arbitrariedades estatais.” [CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 33-35]

37 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 5.


face da “redação inequívoca” do art. 146, incisos I a III, da CF, o que se percebe é, exatamente, o contrário, pois, ao enunciar que “ao definir os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes dos impostos previstos na Constituição” – uma das funções previstas no art. 146, inciso III, da CF –, o que se buscar é observar o “papel limitador da instituição dos impostos em face do legislador ordiná-rio” – sentido [finalístico] –, bem como promover a “harmonização do sistema impositivo nacional”, o que guarda pertinência com o alcance [lógico-jurídico--sistêmico], o que se faz, embora com outras palavras, é conferir ao dispositivo a função dúplice antes rejeitada.

Dito de outro modo, o posicionamento nos moldes expressos supra pa-rece evidenciar a visão dicotômica do art. 146 da CF, isso por meio do reco-nhecimento de que, observado o Texto Constitucional, se afigura presente a interação entre os elementos gramaticais ditada “pela flexibilidade e riqueza de significado, [...] impossibilidade de se obter um sentido literal inequívoco”38, ou seja, a expedição de normas gerais de direito tributário, em obséquio aos rígidos contornos do sistema constitucional alcance [lógico-jurídico-sistêmico], deve observar duas finalidades: dispor sobre conflitos de competência e regular as limitações ao poder de tributar, o que, em termos lógicos – ou, mesmo, lógico--dinâmicos –, demonstra o porquê de não se alcançar a dissociação pretendida pela função tríplice39.

Por outro lado, a visão dicotômica das normas gerais de direito tributário encontra eco em outros fatores e, nesse sentido, há que ser analisada sob o pon-to de vista do cânone hermenêutico da totalidade do ordenamento jurídico40 – e não apenas do ângulo do conteúdo [gramatical] e, mesmo, do significado [his-tórico], bem como pela utilização de outros critérios ou parâmetros hermenêuti-cos ou, então, do conjunto deles e, pois, sem esquecer, todavia, da prevalência daqueles que dizem respeito à observância de sua hierarquia, como o do alcan-ce [histórico-lógico-jurídico-sistêmico] e sentido [finalístico ou teleológico] do art.146 da CF e, assim, obter uma compreensão mais ampla do fenômeno, para atingir o patamar do conteúdo juridicamente possível ou, então, do significado constitucionalmente autorizado pelo ordenamento jurídico.

Tal exegese, contudo, se nada alteraria a declaração de inconstituciona-lidade no caso concreto, pode ser de curial importância em outras hipóteses – como aquelas em que presentes conceitos indeterminados, o que, porém,

38 ALMEIDA JÚNIOR, Fernando Osorio. Interpretação conforme a constituição e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2002. p. 38-39.

39 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 230-232; e CARRAZZA, Roque Antônio. Op. cit., p. 1047.

40 Vide BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998. p. 122-124.


não significa sejam indetermináveis, a chamada zona cinzenta41 –, nas quais se mostraria possível a utilização de lei complementar, com abrangência nacional, desde que observados, no seu conteúdo de significação, tanto o alcance [histó-rico-lógico-jurídico-sistêmico] quanto o sentido [finalístico ou teleológico] au-torizado nos incisos I e II do art. 146 da CF, ou seja, para dispor sobre conflitos de competência e regular as magnas limitações ao poder de tributar, evitando, assim, a burla ao sistema constitucional em detrimento da rigidez e supremacia constitucionais, problema que, aliás, já se verificou na prática.

Nesse sentido, tome-se por exemplo o quanto decidido em outra decisão plenária, aquela relativa ao Recurso Extraordinário (RE) nº 592.905/SC, aresto do qual se afigura importante, tal como enfatizado pelo seu Relator, Ministro Eros Roberto Grau, transcrever excerto do voto do Ministro Ilmar Galvão, senão vejamos:

Colho, em bem lançado parecer que me veio a minhas mãos, do Ministro Ilmar Galvão, [...] Permito-me transcrever, desse parecer – muito expressivo, repito – o seguinte trecho:

“3.23. Desenganadamente, tem, a lei complementar, no caso do ISS, a função de definir essas operações mistas mediante a sua inclusão na lista de serviços quando optar pela prevalência do aspecto serviço, em detrimento, v.g., do for-necimento de mercadoria ainda que o serviço não se constitua como atividade preponderante do prestador.

3.24. Aliás, uma das principais competências que foram reservadas pela Consti-tuição à lei complementar tributária foi a de dirimir conflitos entre as competên-cias tributárias, no caso, entre a competência estadual para o ICMS e a municipal para o ISS.

3.25. Tem-se, assim, que a lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CF, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS: a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para o fim de incidência do tri-buto, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS.

3.26. Da espécie sob (a) é a maioria dos serviços relacionados pela LC 116/2003, dispensando maiores considerações.

3.27. Acerca das operações sob (c), o art. 1º, § 2º, da LC 116/2003, contém regra dispondo que, ressalvadas as exceções contidas na lista, os serviços nela relacio-nados não ficam sujeitos a ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.

41 MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos teóricos e práticos. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 53-56.


[...]

3.29. Por fim, da espécie sob (b), também não são poucos os exemplos [...].

3.30. Como ficou dito acima, trata-se de serviços assim conceituados por força da própria lei, configurando atividades que, em si mesmas, não revestem essa natu-reza, mas que também não exprimem, rigorosamente, a natureza de outro tipo de atividade diferentemente tributada, de tal sorte que, sem aquela definição legal, tais atividades, injustificadamente, ficariam a cobro de qualquer exação fiscal.”

Aqui, no entanto, uma vez mais se percebe o porquê do enfoque trazi-do à baila pela Escola da Interpretação Sistemática em obséquio à supremacia da constituição e de seus princípios e suas normas – entre elas as normas de estrutura ou regras magnas de competência tributária –, cujo conteúdo, senti-do e alcance não podem ser desrespeitadas pela legislação infraconstitucional, seja no que diz respeito às normas gerais de direito tributário veiculadas pelo art. 146 da CF – admitida a função dúplice ou tríplice não importa –, mas tam-bém diante de outras leis complementares – e, mesmo, de lei complementares de caráter nacional ou, simplesmente, lei nacional –, como é o caso da Lei Complementar (LC) nº 116, de 31 de julho de 2003, uma vez mais cientes dos perigos das definições legais, cujo conteúdo jamais pode se sobrepor ao dos conceitos constitucionais42.

Daí a crítica apresentada por Hugo de Brito Machado ao quanto decidi-do pelo RE 592.905/SC, pois, ao invés de se prestigiar o arquétipo ou modelo constitucional pertinente ao art. 156, inciso III, da CF [obrigação de fazer] – e, mesmo, aquele outro pertinente ao art. 155, inciso II, da Lei Maior [obrigação de dar] se confere prevalência à aludida norma infraconstitucional, em ofensa à competência residual da União [art. 154, inciso I, da CF]43, mas também ao sistema constitucional, face ao desrespeito à discriminação constitucional de competências [arts. 153, 155 e 156, todos da CF].

Por fim, sempre tendo em mira a “pirâmide jurídica”44, a visão escalo-nada do ordenamento jurídico, conclui-se que o papel conferido às leis com-plementares tem sido superestimado – e, sob esse enfoque se afigura inválido, mesmo porque flagrantemente inconstitucional –, o que, todavia, não afasta à exegese quanto à hierarquia da lei complementar, de caráter nacional, ou, sim-plesmente, lei nacional no que diz respeito às leis ordinárias nas esferas federal, estadual e municipal – desde que respeitada a supremacia da constituição e de seus princípios e suas normas, tal como decorre da lição de Geraldo Ata-

42 Ataliba, Geraldo. Hipótese..., p. 32-33.

43 MACHADO, Hugo de Brito. O ISS e o arrendamento mercantil. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Oliveira Rocha, n. 185, p. 63-76, fev. 2011.

44 CARRAZZA, Roque Antônio. Op. cit., p. 33.


liba, citada por Roque Antonio Carrazza45 –, o que, todavia, não significa que mesmo as leis nacionais possam ser havidas, em qualquer hipótese, superiores aos princípios federativo e da autonomia municipal, bem como as regras de competência tributária, sob o argumento de que dessas últimas emanam “[...] normas instituidoras, propriamente ditas, [...] de competência do legislador or-dinário de cada ente tributante”, tal como consta do Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935/SC, isso com o fim de esclarecer conceitos indeterminados, o que, porém, não significa sejam indetermináveis46, nem tampouco possam servir de burla ao sistema constitucional tributário.

CONCLUSÃO

1. O presente estudo de caso se justifica como oportunidade de pes-quisa, classificação ou categorização de institutos, revisão de mo-delos ou teorias, iniciada a partir da descrição dos fenômenos cons-tantes do Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935/SC.

2. Entre esses fatos, se afigura importante lembrar que o aresto em questão manteve intacto o acórdão emanado pela origem, esse fun-dado no argumento de que não se pode incluir na base de cálculo despesas alheias ao processo produtivo, o que, à primeira vista, pa-receria remeter à questão para o disposto no art. 153, inciso IV, da Constituição Federal (CF).

3. Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade formal, embora controversa, parece apontar que, mesmo em obséquio, aos argu-mentos invocados, em sentido contrário pela União, teria o Supre-mo Tribunal Federal (STF) apenas focalizado a questão sob aspecto diverso.

4. Nesse sentido, é que, ao menos a priori, se recebe o argumento de que a inconstitucionalidade do art. 15 da Lei Federal Ordinária nº 7.798, de 10 de julho de 1989, decorre da invasão do campo de competência da lei complementar, com abrangência nacional, na hipótese autorizada pelo art. 146 da CF e, pois, do seu caráter in-dispensável para a definição – e, mesmo, instituição – dos tributos.

5. Após o ingresso na etapa analítica do trabalho, parece possível per-ceber que a prevalência das leis complementares, nos moldes pre-tendidos no acórdão do RE, se baseia no argumento de que as leis nacionais, para cumprirem o seu sentido [finalístico ou teleológico]

45 Idem, p. 54.

46 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 199-200.


e, pois, harmonizador do sistema, possuem hierarquia superior à das regras ordinárias, essas últimas emanadas das regras de compe-tência ou normas de estrutura tributária.

6. Isso, todavia, não quer dizer ainda em obséquio à hierarquia do ordenamento jurídico, que as leis complementares, com atributos ou propriedades de lei nacional, sob essa condição, abandonem o patamar das normas infraconstitucionais, ao qual se encontram obrigatoriamente jungidas, em face da rigidez e supremacia da constituição, bem como das características relacionadas ao seu pressuposto ou requisito formal.

7. Por fim, reitere-se que o papel conferido às leis complementares parece ter sido superestimado, o que, todavia, não afasta o enten-dimento quanto à hierarquia da lei complementar, de caráter na-cional, ou, simplesmente, lei nacional no que diz respeito às leis ordinárias nas esferas federal, estadual e municipal, porém, não implica, em nenhuma hipótese, na esteira da visão dicotômica, das normas gerais de direito tributário, tal como encetada pela Escola de Interpretação Sistemática, que as leis complementares, mesmo as de caráter nacional ou, simplesmente, leis nacionais, possam se sobrepor formal ou materialmente aos princípios e às normas da Lei Maior dos quais recebem o fundamento de sua validade, o que, evidentemente, se aplica as demais normas de natureza infraconsti-tucional.

REFERÊNCIASALMEIDA JÚNIOR, Fernando Osorio. Interpretação conforme a constituição e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2002.

Ataliba, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

______; LOPES FILHO, Osiris de Azevedo; Lima Gonçalves, José Arthur. Lei comple-mentar em matéria tributária. Revista de Direito Tributário, São Paulo, v. 13, n. 48, p. 84-106, abr./jun. 1989.

Becker, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998.

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 5. ed. Tradução Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. São Paulo: Edipro, 2012.

______. Teoria do ordenamento jurídico. 7. ed. Tradução Maria Celeste Santos e revi-são de Cláudio de Cicco. Brasília: Universidade de Brasília, 1996.

BORGES, José Souto Maior. Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Oliveira Rocha, n.º 150, p. 67-78, mar. 2008.


BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Imposto sobre Produtos Industrializados – Valores de descontos incondicionais – Base de cálculo – Inclusão – Artigo 15 da Lei nº 7.798/1989 – Inconstitucionalidade formal – Lei complementar – Exigibilidade. Recurso Extraordinário (RE) nº 567.935, Santa Catarina/SC, Tribunal Pleno, Recorrente: União, Recorrido: Adlin Plásticos Ltda., Relator Ministro Marco Aurélio, Brasília/DF, Julgamento: 04.09.2014, DJe 04.11.2014, Ata nº 163/2014, DJe nº 216, divulgado em 03.11.2014.

______. Supremo Tribunal Federal (STF). Constitucional – Tributário – Conflito entre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e Imposto sobre Operações de Circula-ção de Mercadorias e de Serviços de Comunicação e de Transporte Intermunicipal e Interestadual – Produção de embalagens sob encomenda para posterior industrializa-ção [serviços gráficos]. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4389, Distrito Federal/DF, Tribunal Pleno, Requerente: Associação Brasileira de Em-balagem (ABRE), Interessados: Presidente da República e Congresso Nacional, Amicus Curiae: Município de São Paulo, Associação Brasileira da Secretaria das Finanças das Capitais (ABRASF), Confederação Nacional dos Municípios (CNM), Relator Ministro Joaquim Barbosa, Brasília/DF, Julgamento: 13.04.2011, DJe-098 25.05.2011.

______. Supremo Tribunal Federal (STF). Recurso extraordinário – Direito tributário – ISS – Arrendamento mercantil – Operação de leasing financeiro – Artigo 156, III, da Constituição do Brasil. Recurso Extraordinário (RE) nº 592.205, Santa Catarina/SC, Tribunal Pleno, Recorrente: HSBC Investment Bank Brasil S/A – Banco de Investimen-to, Recorrido: - , Interessada: Associação Brasileira das Secretarias das Finanças das Capitais (ABRASF), Relator Ministro Eros Grau, Brasília/DF, Julgamento: 02.12.2009, DJe 05.03.2010, p. 996.

CAJUEIRO, Roberta Liana Pimentel. Manual para elaboração de trabalhos acadêmicos. Rio de Janeiro: Best Seller, 2013.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

______. ICMS. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

GRECO, Marco Aurélio. Parecer Associação Brasileira de Embalagem (ABRE). Supremo Tribunal Federal (STF), Brasília. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=488061>. Acesso em: 7 jan. 2015.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.


______. O ISS e o arrendamento mercantil. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Oliveira Rocha, n. 185, p. 63-76, fev. 2011.

MEDINA, José Miguel Garcia. O que precisamos é de uma jurisprudência íntegra. Revista Consultor Jurídico, 12 ago. 2013, Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-12/processo-precisamos-jurisprudencia-integra>. Acesso em: 7 jan. 2015.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2005.

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O ISS versus ICMS na prestação de serviços. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Oliveira Rocha, n. 186, p. 23-29, mar. 2011.

SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

Uelze, Hugo Barroso. Conflito de tributos causa instabilidade no sistema. Revista Con-sultor Jurídico, 25 set. 2013, Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-set-25/hugo-uelze-conflito-ou-confronto-entre-ipi-icms-issqn>. Acesso em: 5 jan. 2015.



IPI – Base de Cálculo – Descontos Incondicionais – Considerações acerca da Decisão do STF

RICARDO BRAGHINIPós-Graduado em Direito Constitucional Tributário pela PUC/SP, Especialista em Direito Tribu-tário pelo IBET, Advogado.

RESUMO: O presente artigo tem a finalidade de analisar os principais fundamentos jurídicos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI.

PALAVRAS-CHAVE: IPI; alteração da base de cálculo; inclusão de descontos incondicionais via lei ordinária; inconstitucionalidade material.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Breves considerações acerca dos fundamentos jurídicos utilizados pelo STF; 2 Violação ao artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal de 1988 – O papel da lei complementar na definição do perfil dos tributos previsto na Carta Magna; 3 Inconstitucionalidade formal ou material?; Conclusão.

INTRODUÇÃO

No dia 4 de setembro de 2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade de votos dos Ministros, reconheceu a inconstitucionali-dade do art. 14, § 2º, da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798/1989, notadamente por incluir o valor dos descontos incondicio-nais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o que se deu nos autos do Recurso Extraordinário nº 567.935/SC. A repercussão geral do tema já havia sido reconhecida anteriormente, de modo que o julgamento foi realizado sob o rito do art. 543-B do Código de Processo Civil (CPC).

O principal fundamento utilizado pela Corte Suprema foi a impossibi-lidade de a lei ordinária tratar de aspectos relacionados à base de cálculo do IPI – em confronto com o que está disposto em lei complementar, no caso o Código Tributário Nacional –, dada a violação ao art. 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988).


Assim, o presente artigo tem por escopo tecer alguns comentários sobre referido julgamento do STF.

1 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS UTILIZADOS PELO STF

O debate no STF foi delimitado da seguinte maneira:

A solução da controvérsia está em definir se o art. 15 da Lei nº 7.798, de 1989, ao dar nova redação ao § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502, de 1964, determinando a inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Pro-dutos Industrializados – IPI, revela-se inconstitucional por afronta ao art. 146, in-ciso III, alínea a, da Carta Federal, prevalecendo a disciplina da matéria veiculada por lei complementar – art. 47, inciso II, alínea a, do Código Tributário Nacional.

Diante disso, e para o exame da questão, torna-se necessária a transcri-ção dos dispositivos objeto da controvérsia, quais sejam:

Constituição Federal de 1988:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cál-culo e contribuintes;

[...].

Código Tributário Nacional:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

[...]

II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;

[...]

Art. 47. A base de cálculo do imposto é:



b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercado-ria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;

[...].

Lei nº 4.502, de 1964:

Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989)


I – quanto aos produtos de procedência estrangeira, para o cálculo efetuado na ocasião do despacho;

[...]

II – quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989)

§ 1º O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989)

§ 2º Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente. (Redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989)

Percebe-se, então, que o art. 14, § 2º, da Lei nº 4.502, de 1964, com a nova redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989, determinou que os descontos incondicionais não poderiam ser abatidos da base de cálculo do IPI.

De outro lado, o art. 47, inciso II, alínea a, do CTN determina que a base de cálculo do IPI no caso da comercialização de produtos industrializados é o valor da operação de saída, sem qualquer tipo de previsão no sentido de que os descontos incondicionais deveriam estar sujeitos à incidência desse imposto. Pelo contrário, ao estabelecer que a base de cálculo é o valor da saída, por cer-to que o valor dos descontos incondicionais não poderiam integrar a grandeza econômica sobre a qual incide o IPI, justamente por se tratar de um redutor do preço de venda e, consequentemente, da própria operação de saída.

Acerca do conceito de descontos incondicionais, vale transcrever as li-ções de Roque Antonio Carrazza1 que, embora tratem do ICMS, são de todo aplicáveis ao IPI, a saber:

O desconto incondicional pode ser concedido de várias maneiras.

I – A forma clássica de desconto incondicional é a que leva a um abatimento do valor das mercadorias adquiridas por meio da aplicação, pura e simples, de per-centual fixado no próprio contrato de compra e venda mercantil.

Acerca desta modalidade de desconto não é necessário maior esforço dialético para demonstrar que ele não está sujeito a evento futuro e incerto. Pelo contrário, é concedido em função de fatos pretéritos, perfeitamente delimitados e concluí-dos. Trata-se, pois, de típico desconto incondicionado.

II – É igualmente possível conceder o desconto incondicional por meio de aba-timentos, previstos contratualmente, que serão dados quando da ocorrência de

1 ICMS. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. Nota de Rodapé 147. p. 138.


determinados eventos – como, por exemplo, no aniversário ou na inauguração da empresa compradora de mercadorias.

Aqui também não vemos maiores dificuldades em reconhecer a existência de descontos incondicionais, uma vez que o fator determinante de sua concessão é sempre lógica e cronologicamente anterior ao benefício. Tanto assim é que, no momento ou logo após a concretização, não se exige, do cliente, qualquer contrapartida.

III – Por fim, também há desconto condicional quando o abatimento leva em con-ta as vendas realizadas, à empresa compradora das mercadorias, em determinado período pretérito (mês, trimestre, quadrimestre ou ano). Neste caso o desconto anteriormente pactuado é concedido para pagamento do valor nas aquisições de produtos que venham a ser feitas a partir de então.

Tais descontos devem ser considerados em dois momentos, perfeitamente distin-tos e, bem por isso, inconfundíveis.

No primeiro, o cliente adquire, durante certo lapso de tempo, determinada quan-tidade de produtos e paga por eles, nas datas pactuadas.

Uma vez cumpridos estes dois requisitos, o cliente ganha bônus, descontáveis em compra futuras.

Portanto, tais bônus não passam de moeda contratual de pagamento, parcial ou total, do preço por futuras aquisições de produtos da empresa vendedora.

É o quanto basta para que se assente que o desconto resultante da utilização de tais bônus não está sujeito à implementação de qualquer condição.

Seria o caso, até, de se falar em direito adquirido do cliente – qual seja, o de obter descontos nas compras futuras ao período de aquisição dos bônus.

IV – Fazendo um esforço analítico, vemos, pois, que, nas três modalidades de desconto acima sumariadas, as condições para sua outorga são sempre prévias à celebração das operações sobre as quais ela incide. A toda evidência, estas ope-rações não estão sujeitas a qualquer condição futura e incerta.

Em tais condições, é possível verificar que, em quaisquer das modalida-des muito bem definidas pelo Professor Roque Antonio Carrazza, os descontos incondicionais implicam abatimento direto no valor da operação, de forma que a incidência tributária deve acontecer tão somente sobre o valor reduzido.

Com efeito, o art. 14, § 2º, da Lei nº 4.502, de 1964, com a nova redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989, ao impor que “os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente” não podem ser deduzidos da base de cálculo do IPI, acabou contrariando o quanto disposto no art. 47, inciso II, alínea a, do CTN, que, como já afirmado, determi-na que a base de cálculo do referido imposto federal incida sobre o “valor da operação” no caso da comercialização dos produtos industrializados.


E, como é de conhecimento geral, o CTN foi recepcionado pela Consti-tuição Federal em vigor, como lei complementar. Com isso, não restam dúvidas de que art. 14, § 2º, da Lei nº 4.502, de 1964, com a nova redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989, é inconstitucional, pois, ao contrariar o art. art. 47, in-ciso II, alínea a, do CTN, violou frontalmente o art. 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal de 1988.

Nos dizeres do Ministro Marco Aurélio, contidos no voto do caso em análise:

Sob a óptica jurídico-contábil, os descontos incondicionais são parcelas redu-toras dos preços de compra e venda, outorgados independentemente de evento posterior, devendo figurar no corpo da nota fiscal emitida. Esse tipo de abatimen-to, também conhecido como “desconto comercial”, normalmente utilizado para atrair clientela, repercute necessariamente no preço final praticado, ou seja, no “valor da operação”. Uma vez concedido, o valor correspondente não será pago pelo adquirente do produto, não fazendo parte do preço praticado em definitivo.Sendo o “valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria” a base de cálculo do imposto, tal como definida na alínea a do inciso II do art. 47 do Códi-go Tributário Nacional – a norma complementar exigida pela alínea a do inciso III do art. 146 da Constituição –, revela-se, a toda evidência, que a legislação ordinária, ao impossibilitar a dedução do desconto incondicional, como se este compusesse o preço final cobrado, acabou por disciplinar de for3ma inovadora a base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ampliando o alcance material desse elemento da obrigação tributária para além do previsto na norma complementar competente – o Código Tributário Nacional.

Esses foram, em síntese, os argumentos jurídicos acolhidos pelo STF, em especial pelo voto do Ministro Marco Aurélio, no que foi acompanhado, por unanimidade, pelos demais Ministros da Corte Suprema.

Além disso, vale destacar, ainda, o que será feito nos dois tópicos subse-quentes, dois pontos subjacentes que foram objeto de debate no referido julga-do, a saber:

– o papel da lei complementar em matéria tributária, em especial a prevista no art. 146, inciso III, alínea a, da Carta Magna;

– se a inconstitucionalidade reconhecida é de natureza formal ou ma-terial.

2 VIOLAÇÃO AO ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – O PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR NA DEFINIÇÃO DO PERFIL DOS TRIBUTOS PREVISTOS NA CARTA MAGNA

Ao tratar do art. 146, inciso III, alínea a, da Constituição da República, o voto do Ministro Marco Aurélio, com muita propriedade, assentou:


Depois de muita divergência doutrinária acerca da função dúplice ou tríplice da lei complementar sob a égide da ordem constitucional anterior, na Carta de 1988, presente a redação inequívoca do art. 146, estabeleceu-se expressamente cum-prir a aludida espécie normativa três funções: evitar conflitos de competência (in-ciso I), regular as limitações ao poder de tributar (inciso II) e dispor sobre normas gerais (inciso III). No âmbito desta última, atuando entre a rigidez da Carta e a mutabilidade constante da legislação ordinária, a lei complementar, com caráter de lei nacional, explicita princípios e conceitos indeterminados da primeira, a fim de balizar a confecção da segunda. A ação posterior do legislador ordinário deve, portanto, observar as normas gerais contidas na lei complementar.

Discorrendo sobre o assunto, o saudoso constitucionalista Celso Ribeiro Bastos2 já teve a oportunidade de afirmar que:

A maior parte da doutrina sempre defendeu a tríplice função da lei complemen-tar em matéria tributária. Fazia parte desta corrente Paulo de Barros Carvalho, que entendia que o art. 18 da Emenda Constitucional nº 1/69 estatuía que a lei complementar estabeleceria as normas gerais de direito tributário para dispor so-bre conflitos de competência, nessa matéria, entre as entidades tributantes, bem como regulamentaria as limitações constitucionais ao poder de tributar.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 a discussão em torno desse tema cessou, uma vez que a Carta Magna fixou em seu art. 146, incisos I, II e III, a tríplice função da lei complementar. [...]

Analisando a letra a do inciso III do art. 146 da Constituição, observamos cla-ramente que incumbe à lei complementar, além de definir os tributos e suas espécies, definir os impostos e consequentemente os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Da simples leitura do dispositivo constitucional sub examine fica claro que nenhum tributo poderá ser instituído por meio de lei ordinária, sem que o perfil esteja delineado, anteriormente, em lei complemen-tar. Todavia, a lei complementar não tem o poder de criar tributos, mas apenas de traçar o seu perfil. [...]

O legislador constitucional nada mais fez ao definir os tributos e elementos espe-cíficos dos impostos do que esclarecer os implícitos comandos constitucionais. Não criou-se, portanto, nenhum direito novo. No mais, vale apenas dizer que os tributos recepcionados pela Constituição de 1988, por já existirem durante a vigência da Carta anterior, não necessitam de lei complementar para defini-los, desde que eles não contrariem nenhum preceito atual da Lei Maior. [...].

Na mesma linha de pensamento estão os posicionamentos doutrinários de renomados tributarista, devidamente citados no acórdão, entre eles Sacha Cal-mon Navarro Coelho, Luciano Amaro e José Souto Maior Borges, tornando-se desnecessária a colação de outros entendimentos para corroborar a adoção,

2 Lei complementar – Teoria e comentários. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 148/156.


pela Constituição Federal vigente, da função tríplice da lei complementar, prin-cipalmente no que tange ao estabelecimento de “normas gerais em matéria de legislação tributária”.

No caso ora analisado, verifica-se que o CTN tratou do IPI em seus arts. 46 a 51. Esses dispositivos foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 e naturalmente aplicam-se desde que não sejam incompatíveis com o Texto Maior3, traçando, assim, o perfil da exação em comento. A lei ordinária posterior deve observar todas essas diretrizes mencionadas, sob pena de incons-titucionalidade. E foi justamente isso que aconteceu com o art. 14, § 2º, da Lei nº 4.502, de 1964 (redação dada pela Lei nº 7.798, de 1989), ao determinar que os descontos incondicionais, apesar de serem um abatimento no valor da opera-ção com produtos industrializados, deveriam compor a base de cálculo do IPI.

Aliás, o julgamento do STF foi na mesma linha do que já vinham deci-dindo os Tribunais Regionais Federais, destacando-se, por exemplo, o da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – IPI – BASE DE CÁLCULO – DES-CONTOS INCONDICIONAIS – ART. 14, § 2º, DA LEI Nº 4.502/1964, COM RE-DAÇÃO DA LEI Nº 7.798/1989, ART. 15 – LEI ORDINÁRIA – CONFLITO – ART. 47, II, A, DO CTN – LEI COMPLEMENTAR – HIERARQUIA DAS LEIS – INCONS-TITUCIONALIDADE

1. O § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, integrado ao texto por obra da redação que lhe deu o art. 15 da Lei nº 7.798/1989, ao estipular que os descontos, dife-renças ou abatimentos concedidos a qualquer título, ainda que incondicionais, não podem ser deduzidos do valor da operação para fins de fixação de base de cálculo do IPI, colidiu com a disposição expressa no inciso II, alínea a, do art. 47 do CTN, operando vício de constitucionalidade, porque a referida lei or-dinária invadiu competência constitucionalmente reservada à lei complementar (art. 146, III, a).

2. Precedentes jurisprudenciais.

3. Declarada a inconstitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798/1989, pela Corte Especial deste Tribunal Regional Federal, merece confirmação a sentença que concedeu a se-gurança.

(TRF 4ª Região, AMS 96.04.59407-9, 2ª T., Rel. Dirceu de Almeida Soares, DJ 16.06.2004)

3 Este trabalho não tem por escopo analisar se todos a integralidade das disposições contidas nos arts. 46 a 51 do CTN são compatíveis com a Constituição Federal, mas sim e tão somente se os descontos incondicionais podem ser passíveis de inclusão na base de cálculo do IPI.


Portanto, na qualidade de guardião da Constituição Federal, o STF, sem sombra de dúvidas, preservou a vigência e a validade de seu texto, admitindo, corretamente, a violação ao art. 146, inciso III, alínea a, da Carta Magna.

3 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL OU MATERIAL?Além do reconhecimento da inconstitucionalidade, o Ministro Relator

afirmou que:Em suma, ainda que proveniente do Congresso Nacional, a lei complementar, por revelar normas gerais em matéria tributária, ou seja, por dispor sobre interes-ses de toda a unidade federativa, é lei do Estado Nacional e vincula as pessoas constitucionais que compõem a Federação, incluída a União, sem que isso re-presente lesão ao princípio federativo. O legislador ordinário federal, ao instituir os impostos, deve observar o “regramento básico” acerca do fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo, a que alude Luciano Amaro, estabelecido em lei complementar da espécie contemplada no art. 146, inciso III, alínea a, da Carta, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade formal.

[...]

Assim dispondo, o legislador ordinário incorreu, desenganadamente, em in-constitucionalidade formal, por invadir área reservada à lei complementar pelo art. 146, inciso III, alínea a, da Carta da República. Sob o pretexto de disciplinar a base de cálculo quando da instituição do imposto, veio a extrapolar as balizas quantitativas possíveis versadas no Código Tributário, como se tratasse de normas gerais, cabendo reconhecer a pecha.

A despeito do voto ter sido acolhido por unanimidade, alguns Ministros, como, por exemplo, Luís Roberto Barroso, acompanhou pelas conclusões, mas registrou na fase de debates que, em seu modo de ver, a inconstitucionalidade reconhecida possui caráter material.

De fato, a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF tem relação com a impossibilidade de um dos aspectos da regra matriz de incidência do IPI: no caso o aspecto quantitativo (base de cálculo), ao incluir dimensão econômica (descontos incondicionais) incompatível como a grandeza “valor da operação”, prevista no CTN.

Desse modo, verifica-se que a incompatibilidade acontece em razão da matéria e não pela forma. Tanto isso é verdade que, embora fosse veiculada por lei complementar, mesmo assim haveria inconstitucionalidade da norma, vez que a base de cálculo deve ser uma decorrência do aspecto material insculpido na Constituição da República, que é a incidência sobre “produtos industrializa-dos”, ou seja, sobre o próprio valor dos produtos industrializados4.

4 A esse respeito, vide artigo publicado na Revista de Estudos Tributários n. 88, em coautoria com Marcelo Braghini, denominado “A inconstitucionalidade da adição da CSLL na base de cálculo do IRPJ: solução esperada pelos contribuintes junto ao Supremo Tribunal Federal” (p. 83/102).


Não é por outra razão que Roque Antonio Carrazza5 assevera que:

Daí por que, em rigor, não será a lei complementar que definirá “os tributos e suas espécies”, nem “os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” dos impostos discriminados na Constituição. A razão desta impossibilidade jurídica é muito simples: tais matérias foram disciplinadas, com extremo cuidado, em sede constitucional. Ao legislador complementar será dado, na melhor das hipóteses, detalhar o assunto, olhos fitos, porém, nos rígidos postulados constitucionais, que nunca poderá acutilar. A função da lei complementar, a respeito, é meramen-te declaratória, devendo materializar, apenas, o “propósito de explicitação” dos ditames constitucionais tributários. Se for além disso, será inconstitucional, e os legisladores ordinários das pessoas políticas, bem como os “operadores do Direi-to”, deverão simplesmente desconsiderar seus “comandos” (já que desbordantes dos lindes constitucionais).

Realmente, a inconstitucionalidade formal em matéria tributária, dada a rigidez constitucional nessa seara, será mais comum quando houver alguma falha no próprio processo legislativo. Vide, a propósito, algumas considerações do tributarista Paulo de Barros Carvalho6, que, ao tratar do tema hierarquia for-mal e hierarquia material, ensina que:

Interessa-nos agora o enfoque semântico da hierarquia, que, como já dissemos, pode dar-se no aspecto formal e no aspecto material. A primeira, quando a norma superior dita apenas os pressupostos de forma que a norma subordinada há de respeitar; a segunda, sempre que a regra subordinante preceituar os conteúdos de significação da norma inferior. O modo como as leis são produzidas, seus requisitos procedimentais, desde a propositura até a sanção (quando houver); os esquemas de alteração ou modificação de modificação de umas pelas outras; como também os meios de revogação parcial ou total (ab-rogação), tudo isso concebe ao segmento de indagações da hierarquia formal entre regras jurídicas. No domínio material, porém, a hierarquia se manifesta diversamente, indo a nor-ma subordinada colher na compostura semiológica da norma subordinante o núcleo do assunto sobre o qual pretende dispor.

Assim, é mais coerente afirmar que, nos caso em tela, apesar de a lei or-dinária (norma subordinada) ser hierarquicamente inferior à lei complementar (norma subordinante), a essência do reconhecimento da inconstitucionalidade se deu em razão da matéria, ou melhor, dos “conteúdos de significação”. Ou seja, a lei ordinária tratou de tema (base de cálculo do IPI) em desacordo com a lei complementar.

Por isso nos parece acertada a colocação do Ministro Luís Roberto Barroso na fase de debates do julgamento, a saber:

5 Curso de direito constitucional tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 969.

6 Curso de direito tributário. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 263/264.


Mas, pois então, quando uma lei ordinária vulnera um aspecto material da Cons-tituição, eu não considero que a lei ordinária seja formalmente inconstitucional por invadir esfera da Constituição; eu a considero materialmente inconstitucio-nal, por contrariedade à Constituição.

[...] Na parte que ela fala dos descontos condicionais, nós consideramos ela constitucional. Na parte que ela fala dos descontos incondicionais, nós conside-ramos que ela é ilegítima. Portanto, se a lei pode tratar dos descontos, ela não é em si formalmente inconstitucional, porque senão os outros também seriam. De modo que eu acho que é material, mas a conclusão é a mesma.

Afigura-se, portanto, mais adequado com o ordenamento jurídico que a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, no que se refere à indevida inclu-são dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI, apresente natureza material.

Por fim, vale destacar ainda que, nos debates do julgamento, o Ministro Luiz Fux fez importantes considerações no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também já reconheceu a impossibilidade de incidência do IPI sobre descontos incondicionais, conforme se vê, por exemplo, na ementa a seguir transcrita:

TRIBUTÁRIO – IPI – DESCONTOS INCONDICIONAIS – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. “O valor dos descontos incondicionais oferecidos nas operações mercantis deve ser excluído da base de cálculo do IPI, ao passo que os descontos concedidos de maneira condiciona-da não geram a redução do tributo” (REsp 908.411/RN, Rel. Min. Castro Meira, DJ 11.09.2008). 2. Ao não permitir a dedução dos descontos incondicionados, a Lei nº7.798/1989 alterou a base de cálculo do IPI, alargando o conceito de “valor da operação”, disciplinado no art. 47 do CTN (lei complementar). Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg-REsp 671.054/PR, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, Data do Julgamento 14.04.2009)

O Ministro Luiz Fux ressaltou ainda:

E só para – digamos assim – corroborar o voto do Ministro Marco Aurélio, trazen-do visões assim principiológicas, eu trouxe – não vou ler, depois junto ou não junto, guardo, mas fica consignado – algumas observações de Paulo de Barros Carvalho e Augusto Becker sobre exatamente essa necessidade de ater à Consti-tuição Federal com relação ao valor econômico, sobre o qual incide a tributação, porque, nesse aspecto, há, digamos assim, uma dimensão prática do princípio da própria capacidade contributiva.

Eu até destaquei um recente julgado da nossa Corte, exatamente dizendo isso:

[...] objetivamente falando, o princípio da capacidade contributiva deve con-substanciar a exteriorização de riquezas capazes de suportar a incidência do ônus fiscal e não sobre outros signos presuntivos de riqueza.


Referida fundamentação, baseada no princípio da capacidade contribu-tiva (art. 145, § 2º, da CF/1988)7, vem a confirmar também que a pecha de in-constitucionalidade no caso dos descontos incondicionais do IPI é de natureza material, como de fato foi feito pelo Ministro Luiz Fux ao confirmar isso expres-samente quando indagado a respeito pelo Ministro Marco Aurélio durante a sessão de julgamento.

CONCLUSÃO

O STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 14, § 2º, da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798/1989, notada-mente por incluir o valor dos descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o que se deu nos autos do Recurso Extraordinário nº 567.935/SC, fazendo-o com base no art. 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, e, a despeito da posição adotada pelo Relator (Minis-tro Marco Aurélio), o entendimento do Ministro Luís Roberto Barroso se afigura mais coerente com o ordenamento jurídico, ao assentar que tal inconstituciona-lidade é de natureza material.

7 “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...]

§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


11243

Supremo Tribunal Federal04.09.2014 Plenário

Recurso Extraordinário nº 567.935 Santa Catarina

Relator: Min. Marco Aurélio

Recte.(s): União

Proc.(a/s)(es): Procurador‑Geral da Fazenda Nacional

Recdo.(a/s): Adlin Plásticos Ltda.

Adv.(a/s): Rosangela Patricia de Carvalho Van Linschoten

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – VALORES DE DESCONTOS INCONDICIONAIS – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – ART. 15 DA LEI Nº 7.798/1989 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI COMPLEMENTAR – ExIGIBILIDADE

Viola o art. 146, inciso III, alínea a, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de pro-dutos, prevalecendo o disposto na alínea a do inciso II do art. 47 do Código Tributário Nacional.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre-mo Tribunal Federal em conhecer e negar o recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Ricar-do Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência, na conformida-de da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 4 de setembro de 2014.

Ministro Marco Aurélio – Relator Plenário

66 ��RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Marco Aurélio – O recurso extraordinário foi interpos-to contra acórdão mediante o qual o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da contribuinte para, ante precedente do Órgão Especial, reconhecer o direito a excluir o valor dos des-contos incondicionais da base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industria-lizados. Eis a síntese do entendimento adotado:

TRIBUTÁRIO – IPI – DESCONTOS INCONDICIONAIS – JUROS – BASE DE CÁL-CULO – PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL – PROVA DA NÃO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO – APROVEITAMENTO – CORREÇÃO MONETÁRIA – SUCUM-BÊNCIA

1. A prescrição do direito à utilização dos créditos escriturais do IPI é qüinqüenal, na forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (EIAC 2000.04.01.093255-0/SC).

2. A determinação de não exclusão do valor dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI é inconstitucional, consoante já declarado por este Regio-nal na Argüição de Inconstitucionalidade na AMS nº 96.04.59407-9/PR.

3. Os juros do contrato de financiamento, despesa estranha ao ciclo de industria-lização, não podem integrar o preço do produto e, em conseqüência, a base de cálculo do IPI.

4. Não tem aplicação, in casu, o art. 166 do CTN, que condiciona a restituição de indébitos à prova do não-repasse do encargo a terceiros, haja vista a natureza escritural dos créditos pleiteados.

5. O aproveitamento dos valores indevidamente pagos a título do IPI se dará pelo lançamento na escrita fiscal da empresa, com o abatimento entre créditos e débitos, nos termos da legislação de regência.

6. Sobre os créditos do IPI incidirá a UFIR até 31.12.1995 e, a partir de 01.01.1996, a Selic, a partir da data em que poderiam ter sido aproveitados até o trânsito em julgado da ação, quando não mais será possível a atualização, haja vista a sua natureza contábil, conforme decisão da 1ª Seção deste Tribunal, nos Embargos Infringentes em AC 2000.71.10.001214-4/RS.

7. Em virtude da sucumbência mínima da parte autora, a ré deverá arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, fixado em 10% sobre o valora da causa atualizados. Precedentes desta Corte.

No extraordinário, formalizado com alegado fundamento na alínea b do permissivo constitucional e admitido na origem, a União argui a transgressão dos artigos 146, inciso III, alínea a, e 150, inciso I, da Constituição Federal. Aduz ser plenamente possível que lei ordinária verse os elementos integrantes do conceito de valor da operação, base de cálculo prevista no Código Tributá-rio Nacional para o Imposto sobre Produtos Industrializados. Assevera ter a Lei nº 7.798, de 1989, objetivado esclarecer conceito jurídico indeterminado pre-

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��67

visto na lei complementar fiscal, inexistindo qualquer contradição entre os di-plomas. Pleiteia a declaração de constitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502, de 1964, com redação dada pelo artigo 15 da Lei nº 7.798, de 1989.

Sob o ângulo da repercussão geral, sustenta a relevância jurídica e eco-nômica do tema, ante a circunstância de o debate acerca da constitucionalida-de, ou não, do art. 15 da Lei nº 7.798, de 1989, repercutir em inúmeras ações de idêntico objeto em trâmite no Judiciário.

Intimada, a recorrida não apresentou contrarrazões.

O denominado Plenário Virtual reconheceu estar configurada a repercus-são geral. Eis a ementa elaborada:

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – BASE DE CÁLCULO – DESCONTOS – INTEGRAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – Possui repercussão geral controvérsia sobre a constitucionalidade, ou não, do art. 15 da Lei nº 7.798/1989.

O Ministério Público, à folha 227 à 232, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Afirma haver violação ao art. 146, inciso III, alínea a, da Carta Federal, porquanto a disciplina da base de cálculo do imposto es-tabelecida no art. 15 da Lei nº 7.798, de 1989, extrapola o previsto no art. 47, inciso II, alínea a, do Código Tributário Nacional.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) – Na interposição deste re-curso, atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador da Fazenda Nacional, foi protocolada no prazo legal. A interposição ocorreu considerada a alínea b do inciso III do art. 102 do Diploma Maior. Em síntese, em tais casos, descabe cogitar de transgressão indireta da Constituição Federal. Conheço. Consigno que o processo foi liberado para julgamento em 31 de julho deste ano, vindo a ser publicada a pauta no Diário Oficial de 5 de agosto seguinte.

A solução da controvérsia está em definir se o art. 15 da Lei nº 7.798, de 1989, ao dar nova redação ao § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502, de 1964, determi-nando a inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, revela-se inconstitucional por afronta ao art. 146, inciso III, alínea a, da Carta Federal, prevalecendo a disciplina da matéria veiculada por lei complementar – art. 47, inciso II, alínea a, do Código Tributário Nacional.


Fazem-se em jogo os limites impostos ao legislador ordinário ante as competências materiais estabelecidas pelo constituinte em favor do legislador complementar, incumbindo ao Supremo elucidar se, no caso concreto, houve ou não invasão do primeiro em área temática constitucionalmente reservada ao segundo.

Relevante, em termos de princípios, é o papel conferido à lei comple-mentar pelo art. 146, inciso III, alínea a, do Diploma Maior e a correlata limita-ção em face do legislador ordinário.

Na Constituição de 1988, foram previstas diferentes funções concernen-tes à lei complementar em matéria tributária, incluída a de criação de tributos, como ocorre em relação aos empréstimos compulsórios – art. 148 –, aos impos-tos não previstos na Carta – art. 154 – e às novas fontes de custeio da seguridade social – art. 195, § 4º, combinado com o 154, inciso I. Nesses casos, as normas complementares eventualmente editadas terão âmbito federal.

Importam ao deslinde da controvérsia as funções versadas no artigo 146 da Carta, que conferem à lei complementar a qualidade de norma nacional. Interessa, particularmente, a consignada na alínea “a” do inciso III do men-cionado dispositivo, de valor ímpar para a estruturação do Sistema Tributário. Consoante o preceito:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

[...]

Depois de muita divergência doutrinária acerca da função dúplice ou tríplice da lei complementar tributária sob a égide da ordem constitucional an-terior, na Carta de 1988, presente a redação inequívoca do art. 146, estabele-ceu-se expressamente cumprir a aludida espécie normativa três funções: evitar conflitos de competência (inciso I), regular as limitações ao poder de tributar (inciso II) e dispor sobre normas gerais (inciso III). No âmbito desta última, atu-ando entre a rigidez da Carta e a mutabilidade constante da legislação ordiná-ria, a lei complementar, com caráter de lei nacional, explicita princípios e con-ceitos indeterminados da primeira, a fim de balizar a confecção da segunda. A


ação posterior do legislador ordinário deve, portanto, observar as normas gerais contidas na lei complementar.

Considerada a aludida alínea a, preceito constitucional aplicável ao caso, cumpre ao legislador complementar definir os fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes dos impostos previstos na Constituição. Tem-se papel limitador da instituição de impostos em face do legislador ordinário, voltado à harmonização do sistema impositivo nacional. Conforme Ricardo Lodi:

Essa norma tem como objetivo a uniformização da legislação tributária em todo o território nacional [...]. Assim, a lei complementar atuará como limite à lei de incidência, no que se refere a esses três elementos da obrigação tributária. Não se exige que a lei ordinária reproduza literalmente a definição da lei complementar, mas se impede que os limites nacionais sejam extrapolados (RIBEIRO, Ricardo Lodi. A função da lei complementar tributária. In: Temas de Direito Constitucio-nal Tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 134).

O Supremo, levando em conta a sistemática legislativa descrita, assentou que a incidência dos impostos apenas pode ocorrer se formuladas, previamente, tanto as normas gerais por meio de lei complementar, relativas aos fatos gera-dores, bases de cálculo e contribuintes, quanto as normas instituidoras, propria-mente ditas, dessa espécie tributária, de competência do legislador ordinário de cada ente tributante e em conformidade com as aludidas diretrizes gerais:

CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS – IMPORTAÇÃO – PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICA-ÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL – “NÃO CONTRIBUINTE” – VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2002 – POSSIBILIDADE – REQUISITO DE VALIDADE – FLUXO DE POSITIVAÇÃO – EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO – [...] CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO

[...] A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resul-tantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. [...] (Recurso Extraordinário nº 439.796/PR, Repercussão Geral, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Pleno, julgado em 6 de novembro de 2013).

Tal vinculação não se dá tão somente nos níveis estadual e municipal. As leis ordinárias federais, como a da situação examinada, embora também se dis-tanciem do campo da mera repetição da legislação complementar, não podem implicar inovação no trato dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos federais, revelando disciplina dissociada das normas gerais prece-dentes. Caso isso ocorra, ter-se-á invasão de competência da lei complementar


estabelecida no art. 146, inciso III, alínea a, da Carta Federal, ensejando a de-claração de inconstitucionalidade formal do ato ordinário.

A sujeição de todo e qualquer diploma ordinário à lei complementar de normas gerais, incluído o federal, decorre do caráter nacional do ato comple-mentar. Como bem explicitado pelo professor Sacha Calmon, o âmbito de vali-dade material e o conteúdo da lei complementar, versada no art. 146 da Carta, estão “sempre ligados ao desenvolvimento e à integração do texto constitucio-nal. Noutras palavras, a lei complementar está a serviço da Constituição e não da União Federal” (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constitui-ção de 1988: Sistema Tributário. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 118).

No mesmo sentido, são esclarecedoras as lições de Luciano Amaro:

Em rigor, a disciplina “geral” do sistema tributário já está na Constituição; o que faz a lei complementar é, obedecido o quadro constitucional, aumentar o grau de detalhamento dos modelos de tributação criados pela Constituição Federal. Dirse-ia que a Constituição desenha o perfil dos tributos (no que respeita à iden-tificação de cada tipo tributário, aos limites do poder de tributar etc.) e a lei complementar adensa os traços gerais dos tributos, preparando o esboço que, finalmente, será utilizado pela lei ordinária, à qual compete instituir o tributo, na definição exaustiva de todos os traços que permitam identificá-lo na sua exata dimensão. […]

A par desse adensamento do desenho constitucional de cada tributo, as normas gerais padronizam o regramento básico da obrigação tributária (nascimento, vi-cissitudes, extinção), conferindo-se, dessa forma, uniformidade ao sistema tribu-tário nacional (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 165).

No caso de descompasso entre a lei complementar de normas gerais e a ordinária instituidora dos impostos, não faz sentido discutir se há ou não hie-rarquia irrestrita da primeira sobre a segunda, isso porque, quando envolvido o diploma complementar referido no art. 146 da Carta, tem-se o ato que serve de fundamento de validade para a lei ordinária.

Como reconhecido pelo ilustre professor José Souto Maior Borges, em se tratando de lei complementar a versar conflitos de competência, limitações ao poder de tributar e normas gerais tributárias, incluída nesta última categoria a disciplina dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos, o legislador ordinário federal, estadual ou municipal não possui alternativa se-não se sujeitar, por imposição de norma constitucional de estrutura, às regras e diretrizes gerais estabelecidas na normativa complementar, tendo a atuação ba-lizada e limitada por autêntica lei nacional (BORGES, José Souto Maior. Aspec-tos fundamentais da Competência Municipal para instituir o ISS. In: TORRES,


Heleno Taveira (Coord.). ISS na Lei Complementar 116/2003 e na Constituição. São Paulo: Manole, 2004, p. 8).

Em suma, ainda que proveniente do Congresso Nacional, a lei comple-mentar, por revelar normas gerais em matéria tributária, ou seja, por dispor so-bre interesses de toda a unidade federativa, é lei do Estado Nacional e vincula as pessoas constitucionais que compõem a Federação, incluída a União, sem que isso represente lesão ao princípio federativo. O legislador ordinário federal, ao instituir os impostos, deve observar o “regramento básico” acerca de fato gera-dor, base de cálculo e sujeito passivo, a que alude Luciano Amaro, estabelecido em lei complementar da espécie contemplada no art. 146, inciso III, alínea a, da Carta, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade formal.

Fixadas essas premissas, vejam o conteúdo do dispositivo impugnado.

O artigo 15 da Lei nº 7.798, de 1989, deu nova redação ao § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502, de 1964, versada a base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, determinando fossem incluídos nesta os valores de descontos incondicionais concedidos quando da saída dos produtos, o que não ocorria até então. Eis a redação do preceito legal:

Art. 15. O art. 14 da Lei nº 4.502, com a alteração introduzida pelo art. 27 do Decreto-Lei nº. 1.593, de 21 de dezembro de 1977, mantido o seu inciso I, passa a vigorar a partir de 1º de julho de 1989 com a seguinte redação:

Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável:

[...]

II – quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial.

§ 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário.

§ 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente.

Sob a óptica jurídico-contábil, os descontos incondicionais são parcelas redutoras dos preços de compra e venda, outorgados independentemente de evento posterior, devendo figurar no corpo da nota fiscal emitida. Esse tipo de abatimento, também conhecido como “desconto comercial”, normalmente uti-lizado para atrair clientela, repercute necessariamente no preço final praticado, ou seja, no “valor da operação”. Uma vez concedido, o valor correspondente não será pago pelo adquirente do produto, não fazendo parte do preço pratica-do em definitivo.

Sendo o “valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria” a base de cálculo do imposto, tal como definida na alínea a do inciso II do


art. 47 do Código Tributário Nacional – a norma complementar exigida pela alínea a do inciso III do art. 146 da Constituição –, revela-se, a toda evidência, que a legislação ordinária, ao impossibilitar a dedução do desconto incondicio-nal, como se este compusesse o preço final cobrado, acabou por disciplinar de forma inovadora a base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ampliando o alcance material desse elemento da obrigação tributária para além do previsto na norma complementar competente – o Código Tributário Nacional.

Assim dispondo, o legislador ordinário incorreu, desenganadamente, em inconstitucionalidade formal, por invadir área reservada à lei complementar pelo art. 146, inciso III, alínea a, da Carta da República. Sob o pretexto de disci-plinar a base de cálculo quando da instituição do imposto, veio a extrapolar as balizas quantitativas possíveis versadas no Código Tributário, como se tratasse de normas gerais, cabendo reconhecer a pecha.

Quanto ao caso, consideradas as premissas teóricas elaboradas, deve-se manter intacto o acórdão impugnado.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reconhe-ceu o direito de a recorrida excluir os valores dos descontos incondicionais da base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, assentando a inconstitucionalidade de tal óbice. É contra essa decisão que a União interpõe o extraordinário, o qual, conforme os argumentos até aqui desenvolvidos, não possui chance de sucesso.

Ante o exposto, conheço do recurso e o desprovejo, declarando a in-constitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502, de 1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798, de 1989, no tocante à regra de inclusão, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, dos valores atinentes aos descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos. É como voto.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) – Presidente, os pressupostos gerais de recorribilidade estão atendidos.

Resta elucidar a problemática do específico. Digo que este recurso não foi interposto a partir da alínea a do inciso III do art. 102 do Diploma Maior: contrariedade à Constituição, quando se poderia – e não cogito – pensar em transgressão indireta à Carta. Esta se contenta, na alínea b do referido inciso, com o fato de Tribunal de origem, no acórdão impugnado, haver concluído pela inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. É o caso.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região assentou a inconstitucionali-dade de preceito da lei.


VOTO

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Presidente, eu estou acompa-nhando a conclusão do eminente Relator.

Eu fiquei na dúvida sobre a indigitação da inconstitucionalidade formal, para ser sincero, mas o resultado é basicamente o mesmo. De modo que eu vou apenas ler – são duas proposições breves – a minha avaliação na questão:

Os descontos incondicionais são reduções no preço de venda do produ-to, os quais não dependem da ocorrência de evento posterior à emissão da nota fiscal. Assim, a documentação fiscal já contabiliza os descontos no registro do valor da operação.

O art. 47, II, a, do CTN define que:

“Art. 47. A base de cálculo do imposto é:

(***)

a) o valor da operação...;”.

Assim, a lei ordinária, que não considera os descontos incondicionais na definição da base de cálculo do IPI, é incompatível com a noção de valor da operação, contrariando a disciplina conferida em lei complementar, em matéria que lhe é constitucionalmente reservada.

Portanto, a minha conclusão é essencialmente a mesma. Eu apenas fiquei na dúvida se a lei em tese poderia disciplinar a matéria. Mas, ao fazê-lo concre-tamente, o fez contrariando a lei complementar.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) – É o que se entende como o vício formal: lei ordinária não pode alterar lei complementar, e a Constituição Federal exige que a disciplina da base de cálculo do tributo decorra de lei com-plementar. Por isso, concluí pelo vício formal.

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Eu entendo. É porque a incons-titucionalidade é formal quando a via empregada seja, em tese, inadmissível.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) – É o caso. O legislador ordi-nário adentrou o campo reservado ao legislador complementar.

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Eu acho que a lei poderia dispor sobre a base de cálculo. O problema é que ela dispôs sobre a base de cálculo contrariando a lei complementar, porque, dentro da moldura da lei complementar, ela poderia ter atuado. De modo que eu tenho dúvida de carac-terizar isso como uma inconstitucionalidade formal.


O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) – O legislador ordinário atuou fora das balizas da lei complementar e inovou, passados tantos anos, alterando o art. 47 do Código Tributário Nacional.

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Mas produz o mesmo resul-tado.

Mas, pois então, quando uma lei ordinária vulnera um aspecto material da Constituição, eu não considero que a lei ordinária seja formalmente incons-titucional por invadir esfera da Constituição; eu a considero materialmente in-constitucional, por contrariedade à Constituição. Mas isso é uma questão irrele-vante para a conclusão produzida pelo Ministro Marco Aurélio. De modo que eu estou aderindo à conclusão.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) – Vamos marcar um simpósio para discutir esse tema.

VOTO

O Senhor Ministro Luiz Fux – Senhor Presidente, apenas acompanhando integralmente o Ministro Marco Aurélio, e até por uma questão de coerência jurisprudencial. É que eu e o Ministro Teori, como de sabença, pertencemos ao Superior Tribunal de Justiça e, já naquela oportunidade, nós entendíamos que não se podia ampliar a expressão “valor da operação” – porque não é no conceito jurídico indeterminado que caberia uma exegese diferente – para en-tender realmente que os descontos incondicionais não poderiam integrar a base de cálculo do IPI.

E só para – digamos assim – corroborar o voto do Ministro Marco Aurélio, trazendo visões assim principiológicas, eu trouxe – não vou ler, depois junto ou não junto, guardo, mas fica consignado – algumas observações de Paulo de Barros Carvalho e Augusto Becker sobre exatamente essa necessidade de se ater à Constituição Federal com relação ao valor econômico, sobre o qual incide a tributação, porque, nesse aspecto, há, digamos assim, uma dimensão prática do princípio da própria capacidade contributiva.

Eu até aqui destaquei um recente julgado da nossa Corte, exatamente dizendo isso:

“[...] objetivamente falando, o princípio da capacidade contributiva deve con-substanciar a exteriorização de riquezas capazes de suportar a incidência do ônus fiscal e não sobre outros signos presuntivos de riqueza.”

Quer dizer, isso é um círculo, incluir um desconto numa base de cálculo, está-se presumindo uma riqueza que não vai ocorrer. E é um julgado do Pleno,


da Relatoria do Ministro Dias Toffoli, de 2013. De sorte que bastante recente esse julgado.

Teríamos inúmeras digressões a fazer, totalmente desnecessárias à exaus-tividade do voto do Ministro Marco Aurélio e da jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça na Primeira Seção.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) – Vossa Excelência concorda que há o vício formal?

O Senhor Ministro Luiz Fux – Não, formal não.

VOTO

O Senhor Ministro Dias Toffoli:

O art. 153, IV, da Constituição Federal dispõe competir à União instituir impostos sobre “produtos industrializados”. Por sua vez, nos termos do art. 146, III, a, da CF, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária e, no tocante aos impostos discriminados na Constituição, a definição de fato gerador, base de cálculo e contribuintes dos tributos.

Dessa forma, o legislador ordinário na descrição legislativa dos aspectos da hipótese de incidência tributária, no tocante à base de cálculo dos impostos, fica com pouca margem de discricionariedade, devendo observar os parâmetros definidos na lei complementar.

Dessa perspectiva, o art. 47 do CTN (lei complementar) define a base de cálculo do IPI como o “valor da operação de que decorrer a saída da merca-doria”. O valor da operação consubstancia-se no “preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento” e esse se define no momento em que a operação se concretiza.

Ficam excluídos da base de cálculo, portanto, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou quaisquer outros abatimentos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria.

O art. 15 da Lei nº 7.789/1989, ao dar nova redação ao § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, para incluir na base de cálculo do IPI os descontos concedi-dos de forma incondicionada, acabou por alterar o conceito previsto no art. 47 do CTN, incorrendo em vício de inconstitucionalidade, por afronta ao art. 146, III, a, da Constituição Federal.

Como, de acordo com a nova redação do § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, dada pelo art. 15 da Lei nº 7.789/1989, a expressão “descontos


a qualquer título” abrange os descontos concedidos “sob condição”, objetivan-do evitar demandas desnecessárias acerca do alcance da declaração de incons-titucionalidade, considerada a repercussão geral do tema, deixo claro que a inconstitucionalidade alcança tão somente a nova redação do § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, dada pelo art. 17 da Lei nº 7.789/1989, mantendo intacta a redação original do referido dispositivo legal.

Com essas considerações, acompanho o Relator no não provimento do recurso extraordinário.

ADITAMENTO AO VOTO

O Senhor Ministro Dias Toffoli:

Senhor Presidente, eu farei juntada de pequeno voto acompanhando o Relator.

Apenas destaco que a Lei nº 4.502/1964, na sua redação original, tratava do desconto sob condição. E esse dispositivo do art. 15 da Lei de 89, que ora se declara inconstitucional, confirmando a decisão do acórdão recorrido, abor-dou a questão relativa à inclusão, no referido dispositivo legal, dos descontos a qualquer título, ou seja, tanto os condicionados, que já existiam, quanto os incondicionados.

Então, da minha óptica, essa declaração de inconstitucionalidade não afeta o texto originário da referida norma.

VOTO

O Senhor Ministro Gilmar Mendes – Senhor Presidente, eu também vou acompanhar o eminente Relator.

Entendo que aqui há uma reserva de lei complementar, e, portanto, se o legislador ordinário, de alguma forma, não observa essa reserva, certamente nós estamos diante de um fenômeno que nós consideramos aqui um caso de inconstitucionalidade e, evidentemente, de inconstitucionalidade, segundo a doutrina que nós adotamos, de inconstitucionalidade formal; se, em lugar de uma lei, editássemos um decreto, também haveria essa mesma situação, para regulamentar situações que só, por lei, podem ser disciplinadas.

O fato é que essa distinção, a rigor, não tem grande relevância ao fim e ao cabo. O próprio Kelsen, quando tratou da matéria, destacou que, por um tipo de raciocínio, todas as inconstitucionalidades eram formais e não mate-riais, porque era sempre possível, por uma nova forma, consertar ou reparar o estado de inconstitucionalidade. Se se editasse um decreto, assim considerado


inconstitucional, porque a matéria deveria ser submetida à lei, poder-se-ia su-perar aquela situação por lei. E se se editasse uma lei inconstitucional, por con-trariedade à Constituição, poder-se-ia fazer uma emenda constitucional. Mas a tradição manteve essa distinção e a mim me parece que a doutrina que nós aqui adotamos se encaminha no sentido de reconhecer aqui como uma matéria re-servada à lei complementar e, portanto, insuscetível de ser disciplinada, nesses termos, pela lei ordinária.

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente) – Vossa Excelência tem um precedente, inclusive, o RE 377.457, do Paraná, em que Vossa Excelên-cia afirma exatamente isto: que há uma reserva material de competência para lei complementar.

O Senhor Ministro Gilmar Mendes – Lei complementar.

ESCLARECIMENTO

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso – Senhor

Presidente, não discuto coisas irrelevantes e considero que isso é irrele-vante. Mas a Lei estabelece claramente o que diz respeito aos descontos condi-cionais. E, em seguida, ela fala dos descontos incondicionais. Na parte que ela fala dos descontos condicionais, nós consideramos que ela constitucional. Na parte que ela fala dos descontos incondicionais, nós consideramos que ela é ile-gítima. Portanto, se a lei pode tratar dos descontos, ela não é em si formalmente inconstitucional, porque senão os outros também seriam. De modo que eu acho que é material, mas a conclusão é a mesma.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) – É que ao tratar, Presidente – não quero polemizar –, dos descontos incondicionados e determinar a inclusão na base de cálculo, o legislador ordinário acabou dispondo sobre a base de cálculo do tributo, porque esses descontos, os valores respectivos não integram, segundo as premissas de meu voto, o valor da compra e venda. E a base de in-cidência, pelo Código Tributário, é o valor da compra e venda.

EXTRATO DE ATA

Recurso Extraordinário 567.935

Proced.: Santa Catarina


Recte.(s): União

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral da Fazenda Nacional




Decisão: Adiado por indicação do Relator. Ausente, nesta assentada, o Ministro Dias Toffoli. Presidência, em exercício, do Ministro Ricardo Lewando-wski, Vice-Presidente. Plenário, 13.08.2014.

Decisão: Adiado o julgamento. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Dias Toffoli, que parti-cipa da VI Conferência Ibero-Americana sobre Justiça Eleitoral, no México, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência.

Plenário, 28.08.2014.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e negou provimento ao recurso, declarando a inconstitucionalidade do § 2º do art. 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo art. 15 da Lei nº 7.798/1989, apenas quanto à previsão de inclusão dos descontos incon-dicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falaram, pela Fazenda Nacional, o Dr. Luís Carlos Martins Alves, Procurador da Fazenda Nacional, e, pela recorrida, o Dr. Mário Luiz Oliveira da Costa, OAB/SP 117.622. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência.

Plenário, 04.09.2014.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte

EXTRATO DE ATA

Recurso Extraordinário 567.935

Proced.: Santa Catarina


Recte.(s): União

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral da Fazenda Nacional




Decisão: Adiado por indicação do Relator. Ausente, nesta assentada, o Ministro Dias Toffoli. Presidência, em exercício, do Ministro Ricardo Lewando-wski, Vice-Presidente. Plenário, 13.08.2014.

Decisão: Adiado o julgamento. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Dias Toffoli, que parti-cipa da VI Conferência Ibero-Americana sobre Justiça Eleitoral, no México, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 28.08.2014.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Presentes à sessão os Senhores Ministros Mar-co Aurélio, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário

Assunto Especial – Ementário


11244 – IPI – base de cálculo – compensação – incidência sobre descontos incondicionais – sa-ída do estabelecimento – ilegitimidade ativa – inocorrência

“Processual civil. Tributário. Agravo retido. Não conhecido. Mandado de segurança. Compensação. IPI incidente sobre descontos incondicionais. Base de cálculo. Saída do estabelecimento. Ilegiti-midade ativa. Inocorrência. Art. 166 do CTN. Autorização. Prescrição quinquenal. Configurada parcialmente. Art. 15 da Lei nº 7.798/1989. Ausência de violação direta a dispositivo constitucional. Não conhecimento. Inexigibilidade. Art. 170-A do CTN. Aplicabilidade. 1. A impetrante tem legi-timidade para pleitear a compensação dos valores pagos a maior, relativos ao IPI incidente sobre os descontos incondicionados concedidos aos seus clientes, pois, embora não tenha assumido o encargo, trouxe aos autos as autorizações de todas as suas concessionárias relacionadas ao crédito em testilha e por não se tratar de direito à escrituração fiscal. 2. O art. 3º da LC 118/2005 trata-se de nova disposição e, como tal, nos termos da decisão proferida pelo Pretório Excelso no Recurso Extraordinário nº 566.621, só pode ser aplicado às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118/2005, ou seja, a partir de 09.06.2005. 3. No caso vertente, a parte autora impetrou o presente writ em 19.12.2007, objetivando reconhecer como indevidos os valores pagos a título de IPI, no período de janeiro de 2000 a dezembro de 2003, razão pela qual se encontram atingidos pela prescrição os valores recolhidos no período anterior à 19.12.2002. 4. A base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria do estabe-lecimento, não existindo margem à interpretação de que, tendo havido desconto incondicional no preço, o IPI possa incidir sobre essa parcela, sendo que o art. 15 da Lei nº 7.798/1989 que alterou a redação do art. 14 da Lei nº 4.502/1964 originou o indevido alargamento da base de cálculo do IPI, com modificação de Lei Complementar por Lei Ordinária, restando configurada, portanto, ofensa ao princípio da hierarquia das leis. 5. Tratando-se de compensação e não de aproveitamento de cré-dito escritural e como o mandamus foi impetrado em 19.12.2007, i.e., posteriormente à vigência da LC 104/2001, deve ser aplicada a proibição de compensar o indébito antes do trânsito em julgado da decisão judicial (art. 170-A do CTN). 6. Agravo retido não conhecido. Apelação da impetrante improvida. Apelação da União Federal e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF 3ª R. – Ap--RN 0008717-26.2007.4.03.6114/SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 16.05.2014)

Transcrição RET•CódigoTributárioNacional:

“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contes-tação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Incluído pela LCP 104, de 2001)”

•Leinº7.798/1989:

“Art. 15. O art. 14 da Lei nº 4.502, com a alteração introduzida pelo art. 27 do Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, mantido o seu inciso I, passa a vigorar a partir de 1º de julho de 1989 com a seguinte redação:


I – [...]

II – quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabe-lecimento industrial ou equiparado a industrial.

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��81

§ 1º O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou desti-natário.

§ 2º Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente.

§ 3º Será também considerado como cobrado ou debitado pelo contribuinte, ao comprador ou destinatário, para efeitos do disposto no § 1º, o valor do frete, quando o transporte for realizado ou cobrado por firma coligada, controlada ou controladora (Lei nº 6.404) ou interligada (Decre-to-Lei nº 1.950) do estabelecimento contribuinte ou por firma com a qual este tenha relação de interdependência, mesmo quando o frete seja subcontratado.’

§ 4º Será acrescido ao valor da operação o valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, nos casos de remessa de produtos industrializados por encomenda, desde que não se destinem a comércio, a emprego na industrialização ou no acondicionamento de produtos tributados, quando esses insumos tenham sido fornecidos pelo próprio encomen-dante, salvo se se tratar de insumos usados.”

11245 – IPI – base de cálculo – descontos incondicionais

“Processual civil. Agravo legal. Art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil. Embargos à execução fiscal. IPI. Descontos incondicionais. Base de cálculo agravo legal improvido. 1. ‘O valor dos des-contos incondicionais oferecidos nas operações mercantis deve ser excluído da base de cálculo do IPI, ao passo que os descontos concedidos de maneira condicionada não geram a redução do tributo’ (REsp 908.411/RN, Rel. Min. Castro Meira, DJ 11.09.2008). 2. Não há erro na decisão mo-nocrática do Relator proferida nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil, pois o recurso da ora agravante foi manejado contra o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo legal a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN 0007632-87.2007.4.03.9999/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 05.12.2014)

11246 – IPI – base de cálculo – ICMS – mercadorias dadas em bonificação – espécie de descon-to incondicional – inexistência de operação mercantil

“Recurso especial. Processual civil e tributário. Violação ao art. 535 do CPC inexistente. ICMS. Mer-cadorias dadas em bonificação. Espécie de desconto incondicional. Inexistência de operação mer-cantil. Art. 13 da LC 87/1996. Não inclusão na base de cálculo do tributo. REsp 1.111.156/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22.10.2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC e da Res. 8/STJ. Possibilidade de creditamento dos valores do tributo indevidamente recolhidos. Desnecessidade da prova da repercussão jurídica. Inaplicabilidade do art. 166 do CTN no caso concreto. Recurso espe-cial conhecido e provido. 1. Cuidam os autos de ação objetivando a declaração de não incidência do ICMS sobre operações de saída de mercadorias a título de bonificação e, consequentemente, o direito de se creditar de valores que, nos últimos dez anos, recolheu a esse título. 2. O acór-dão do TJSP deu parcial provimento à Apelação da autora para, na esteira da jurisprudência desta Corte firmada em recurso representativo de controvérsia (REsp 1.111.156/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 22.10.2009), afirmar que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não inte-gra a base de cálculo do ICMS, afastando a limitação imposta na sentença que concedeu a exclusão até a entrada em vigor da Lei Estadual nº 10.616/2000. Todavia, também proveu a remessa oficial, para negar o pedido de creditamento, ante a necessidade de comprovação da não repercussão, nos termos do art. 166 do CTN. 3. No tocante ao art. 535, I do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recor-rido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, apenas externando entendimento contrário à tese defendida pela recorrente. 4. Em tese e normalmente, os tributos ditos indiretos, como o são o ICMS e o IPI, ou seja aqueles que, por sua própria natureza comportam a transferência do encargo financeiro, são feitos obrigatoriamente para repercutir. Consequentemente, no caso de repetição ou compensação, exige-se a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa

82 �� RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

de quem não suportou efetivamente o pagamento da exação. 5. Todavia, a configuração dessa repercussão jurídica, acha-se condicionada à verificação de alguns fatores, principalmente que o negócio jurídico bilateral configure fato gerador do gravame repercutido, e que este gravame esteja embutido no preço e destacado na nota fiscal respectiva. Destarte, seguindo essa linha de raciocí-nio, se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou essa Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do art. 166 do CTN, constituindo um contra-senso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição. 6. Em nenhum momento dos autos, seja por parte da Fazen-da Estadual ou do Tribunal Estadual cogitou-se de que as vendas bonificadas sujeitam-se ao regime de substituição tributária, o que poderia motivar outra espécie de discussão. 7. No caso dos autos, a ação foi proposta em 08.06.2001 (fl. 03). Destarte, deverá ser observada a sistemática anterior à vigência da LC 118/2005, que impõe o prazo decadencial de cinco anos para a homologação da constituição do crédito tributário operada pelo assim chamado autolançamento, bem como o prazo prescricional de cinco anos para o exercício do direito de ação (tese dos cinco mais cinco anos) (RE 566.621/RS, Relª Min. Ellen Gracie, DJe 11.10.2011, julgado sob o regime de repercussão geral). 8. Recurso Especial provido para julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da recorrente ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS em saídas bonificadas, condenando a recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais (respeitada a imunidade da Fazenda em relação àquelas) e honorários advocatícios no valor de R$ 20.000,00.” (STJ – REsp 1.366.622 – (2012/0226433-0) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 20.05.2013)

11247 – IPI – base de cálculo – indústria de bebidas – imposto sobre produtos industrializados – descontos incondicionais e bonificações – inclusão

“Tributário. Indústria de bebidas. Imposto sobre produtos industrializados. Descontos incondicio-nais e bonificações. Inclusão na base de cálculo. Impossibilidade. Custas. Honorários. 1. A base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, na forma definida no art. 47, II, a, do CTN. 2. O art. 15 da Lei nº 7.798/1989, ao impedir a dedução no valor da operação dos descontos, diferenças ou abatimentos concedidos pelo vendedor, acaba por ampliar, de forma indevida, a própria base de cálculo definida pelo CTN para o IPI, pois permite a incidência do tributo sobre preço final fictício. 3. A isenção do pagamento de custas concedida à União nos termos do art. 4º da Lei nº 9.289/1996 não a exime da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único). 4. Vencida a Fazenda Pública, os honorários podem ser fixados em valor certo ou em percentual sobre os va-lores da causa ou da condenação, segundo o critério da equidade, conforme previsto no art. 20, § 4º, do CPC. 5. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. Recurso adesivo a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2005.34.00.010643-8/DF – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 03.10.2014)



I – no caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do art. 20, acrescido do montante:

a) do imposto sobre a importação;

b) das taxas exigidas para entrada do produto no País;

c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis;




b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;

III – no caso do inciso III do artigo anterior, o preço da arrematação.”

•Leinº7.798/1989:

“Art. 15. O art. 14 da Lei nº 4.502, com a alteração introduzida pelo art. 27 do Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, mantido o seu inciso I, passa a vigorar a partir de 1º de julho de 1989 com a seguinte redação:


I – [...]

II – quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabe-lecimento industrial ou equiparado a industrial.

§ 1º O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou desti-natário.

§ 2º Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente.

§ 3º Será também considerado como cobrado ou debitado pelo contribuinte, ao comprador ou destinatário, para efeitos do disposto no § 1º, o valor do frete, quando o transporte for realizado ou cobrado por firma coligada, controlada ou controladora (Lei nº 6.404) ou interligada (Decre-to-Lei nº 1.950) do estabelecimento contribuinte ou por firma com a qual este tenha relação de interdependência, mesmo quando o frete seja subcontratado.’

§ 4º Será acrescido ao valor da operação o valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, nos casos de remessa de produtos industrializados por encomenda, desde que não se destinem a comércio, a emprego na industrialização ou no acondicionamento de produtos tributados, quando esses insumos tenham sido fornecidos pelo próprio encomen-dante, salvo se se tratar de insumos usados.”

11248 – IPI – base de cálculo – possibilidade ou não de exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do imposto

“Tributário e processual civil. Processo que retornou da vice-presidência (art. 543-C do CPC). Re-presentativo de controvérsia o REsp 1.149.424/BA. Acórdão apontado como paradigma divergente da realidade fática dos autos. No REsp 1.149.424/BA debate-se a possibilidade ou não de exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI. Já o mandado de segurança impetrado discute a legalidade da política de preço fixo utilizado na tributação do IPI incidente sobre a bebida industrializada. Apelação improvida. 1. O autos retornaram da Vice-Presidência para uma possível adequação do acórdão (fls. 451/457) ao Representativo de Controvérsia, o REsp 1.149.424/BA. 2. A empresa impetrante sustenta a ilegalidade da cobrança do IPI através de valores fixos em reais por quantidade de produto. Afirma em sua petição inicial que há uma contrariedade entre o sobredito regime de apuração do IPI e a base de cálculo determinada pelo art. 47, II, a do CTN. 3. No entanto, no Representativo de Controvérsia, o REsp 1.149.424/BA, a discussão refere-se à possibilidade de exclusão, da base de cálculo do IPI dos descontos incondicionais concedidos pela fabricante de bebidas às empresas distribuidoras. 4. Impossibilidade de adequação do julgado. 5. Acórdão que se mantém em todos os seus termos com a devolução do feito à Vice-Presidência, a quem compete examinar a admissibilidade do recurso especial, nos termos do RITRF 5ª Região.” (TRF 5ª R. – AMS 2003.80.00.005865-3 – (86994/AL) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 21.08.2014)





84 �� RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO







11249 – IPI – base de cálculo – pretensão de excluir os descontos incondicionais da base de cálculo do IPI e compensar os valores indevidamente recolhidos – distribuidora de bebidas

“Processual civil e tributário. Agravo legal. Art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil. Decisão monocrática que deu provimento ao reexame necessário, tido por interposto, para reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante. Pretensão de excluir os descontos incondicionais da base de cálculo do IPI e compensar os valores indevidamente recolhidos. Distribuidora de bebidas. Contri-buinte de fato. Ilegitimidade ativa reconhecida pelo STJ no julgamento do REsp 903394, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil. Agravo legal improvido. 1. No julgamento do Recurso Especial nº 903.394, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o contribuinte de fato não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI recolhido pelo contri-buinte de direito, por não integrar a relação jurídica pertinente. 2. O STJ deixou claro que a norma inserta no art. 166 do Código Tributário Nacional deve ser interpretada sistematicamente com as demais regras do ordenamento jurídico, sobretudo as veiculadas pelos art. 165, 121 e 123, do Có-digo Tributário Nacional, das quais não se extrai que o terceiro que suportou o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. 3. Assim, nos termos do julgado, apenas o contribuinte de direito, que detém relação jurídica com o Estado, pode pleitear em juízo a restituição ou compensação do que indevidamente pagou a título de IPI e, uma vez recuperado o indébito, pode o contribuinte de fato, amparado no Direito Privado, pleitear junto ao contribuinte de direito à restituição do encargo financeiro que lhe foi transferido. 4. No caso em tela, impetrante é distribuidora de bebidas, ou seja, contribuinte de fato, não detendo nenhuma relação jurídica com o Estado que lhe permita discutir em juízo a incidência do IPI sobre o valor dos descontos incondicionais, bem como pleitear a repe-tição ou compensação de valores indevidamente recolhidos a título de IPI, cujo contribuinte de di-reito é o fabricante. 5. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0010902-21.2003.4.03.6100/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 26.02.2014)

11250 – IPI – base de cálculo – saídas bonificadas

“Tributário. Embargos de declaração. IPI. Saídas bonificadas. A questão analisada pelo acórdão embargado merece ser esclarecida, até porque negou provimento à apelação da ora embargante, mas reconheceu o seu direito de não incluir na base de cálculo do IPI os valores das mercadorias entregues em bonificação, nas futuras operações a serem realizadas no exercício de suas atividades comerciais. O Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento do REsp 903.394/AL, Rel. Min. Luiz Fux, DJ. 26.04.2010, submetido ao rito dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que ‘o “contribuinte de fato” (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo “contribuinte de direito” (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente’. Na situação versada nos autos, a impetrante possui legitimidade para figurar no polo ativo da presente ação, uma vez que, na qualidade de empresa industrial (contribuinte de direito), conforme seu estatuto social, possui legitimidade ativa para pleitear em juízo o reconheci-mento do seu direito ao afastamento da incidência do IPI dos valores correspondentes às saídas bo-nificadas de mercadorias, bem como a repetição de indébito do IPI. Consoante explicita o art. 47 do


CTN, a base de cálculo do IPI é o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento. A base de cálculo da citada exação é o valor da operação, que se define no momento em que a mesma se concretiza. Nessa condição, revela-se inequívoco que, havendo bonificações, estas não podem integrar o valor da operação para fins de tributação do IPI, porquanto os valores a elas referentes são excluídos do preço final da operação, antes de re-alizada a saída da mercadoria, fato gerador deste imposto. No que se refere ao direito do fabricante à repetição do indébito, é necessário o cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN, ou seja, demonstração de que efetivamente assumiu o encargo ou que possui autorização para requerer o ressarcimento. No caso, a impetrante não demonstrou que teria assumido o encargo financeiro, nos termos em que preceitua o art. 166 do CTN, razão pela qual não tem direito à repetição do indébito. Embargos de declaração providos parcialmente.” (TRF 2ª R. – AC 2012.50.06.001187-5 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Luiz Antonio Soares – DJe 01.10.2014)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:










Parte Geral – Doutrina

Alternativas Legais para a Problemática do Saldo Credor Acumulado de ICMS

IVO RICARDO LOZEKAMTributarista, Diretor da Lozekam Consultoria Ltda.

RESUMO: O ICMS é o imposto que mais onera as empresas brasileiras. Não obstante responder por 1/4 da arrecadação total da carga tributária nacional, diversas empresas ainda contam com saldo credor acumulado deste imposto junto à Fazenda, pelo fato de terem recolhido ICMS a maior do que o devido. Se faz necessária uma análise criteriosa da legislação para poder compensar ou transferir este saldo credor, sempre com a homologação prévia do Fisco, para a devida segurança da operação. No Estado de São Paulo, as operações de importação por conta e ordem de terceiros representam, entre outras, uma destas alternativas.

PALAVRAS-CHAVE: Créditos de ICMS; saldo credor de ICMS; transferência de ICMS; ICMS nas importações; diferimento; desembaraço aduaneiro.

ABSTRACT: The ICMS tax is levied on most Brazilian companies. Nevertheless account for 1/4 of the total revenues of the national tax burden, many companies still rely on accumulated credit balance of this tax from the farm, because they have collected GST to greater than due. If a careful analysis of the legislation in order to compensate or transfer this credit balance, always with prior approval of the tax authorities, due to the safety of the operation is necessary In São Paulo, operations behalf of third parties represent, among others, one of these alternatives.

KEYWORDS: ICMS credits; creditor balance of ICMS; transfer ICMS; ICMS on imports; deferral; customs clearance.

CENÁRIO DO CUSTO TRIBUTÁRIO

A carga tributária brasileira é uma das mais altas, tanto entre as nações em desenvolvimento quanto entre as nações industrializadas. Nosso sistema tributário brasileiro atual é uma colcha de retalhos, e que a poucos é dada compreender, dada a diversidade e complexidade de sua aplicação, provocan-do brutal injustiça tributária, e, por consequência, a sonegação e corrupção desenfreada.

No particular do ICMS, tributo objeto do presente trabalho, temos 26 re-gulamentos diferentes entre si, um para cada unidade da Federação, todos com alterações semanais, quando não alterações diárias em sua redação.

Segundo estudos da Abimaq – Associação Brasileira da Indústria de Má-quinas, ficou constatado que o Custo Brasil encarece em média 36,27% o preço

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��87

do produto brasileiro em relação aos seus similares fabricados na Alemanha e nos Estados Unidos.

O Departamento de Competitividade e Tecnologia da Fiesp comprova que um bem manufaturado nacional é, em média, 34,2% mais caro que o seu similar importado dos principais parceiros comerciais do Brasil.

Segundo o site www.impostometro.com.br, divulgado pela Associação Comercial de São Paulo e auditado pelo IBPT – Instituto Brasileiro de Planeja-mento Tributário, até outubro de 2014 a arrecadação total de impostos no Brasil totaliza 1 trilhão e 340 bilhões de reais. Sendo o ICMS responsável por quase um quarto deste montante, 322 bilhões de reais.

O ICMS NESTE CENÁRIO

O ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercado-rias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Serviços é, sem dúvida alguma, o imposto de maior arrecadação no País: 322 bilhões de reais.

Para os Estados, este imposto é o principal instrumento de autonomia política e financeira, considerando o montante arrecadado mensalmente. Isto explica a incrível resistência de qualquer reforma que vise a alterar fundamen-tos das regras constitucionais na Constituição Federal de 1988. Há um temor explícito de regresso aos tempos de dependência financeira e, portanto, política dos entes federados à União, sob o pretexto de um ICMS unificado.

Além da incidência sobre operações mercantis, o ICMS também tem a sua incidência nos serviços de transporte, comunicação, produção de combus-tíveis, energia elétrica e extração de minerais, e sobre o desembaraço aduaneiro de importações de mercadorias do exterior.

Neste trabalho vamos procurar abordar, de uma forma mais didática pos-sível, os seguintes tópicos:

i) O funcionamento prático do ICMS dentro do princípio constitucio-nal da não cumulatividade;

ii) A problemática do acúmulo de saldo credor acumulado de ICMS das empresas para com o Fisco estadual, por esta impedir que acon-teça o princípio constitucional da não cumulatividade;

iii) As diferentes hipóteses de acúmulo de saldo credor de ICMS;

iv) Algumas possibilidades de transferência de saldo credor entre as empresas, permitidas no Estado de São Paulo;

88 ��RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA

v) As operações de importação por conta e ordem de terceiros, como alternativa para transformar o saldo credor de ICMS na escrita fiscal em recursos financeiros.

O ICMS E SUA NÃO CUMULATIVIDADADE

O ICMS tem, na essência de sua matriz constitucional, o princípio da não cumulatividade. Visando a evitar o “efeito cascata”, a Constituição Fede-ral determina que “o imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido a cada operação relativa à circulação de mercadorias e serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo outro Estado ou Distrito Federal” (art. 155, § 2º, inciso I, da CF 1988).

A Constituição Federal também determina que caberá à lei complemen-tar disciplinar o regime de compensação do ICMS (art. 155, XIII, c). A Lei Com-plementar nº 87/1996, também conhecida como Lei Kandir, não disciplina o regime de compensação conforme lhe facultou a Carta Magna de 1988, e sim outorgou esta competência às unidades federativas, as quais, por seu turno, têm agido de modo discricionário, de modo a limitar ou impedir a efetiva fruição desta compensação, por motivos meramente arrecadatórios.

A característica da não cumulatividade significa que do imposto pago nas entradas (crédito fiscal) será descontado o imposto cobrado nas saídas (débito fiscal). Desta forma, o imposto é devido sobre o valor agregado em cada fase da cadeia produtiva de um produto.

FUNCIONAMENTO PRÁTICO DO ICMS

Temos, então, dentro deste princípio da não cumulatividade, que o im-posto é devido sobre o valor agregado em cada fase da cadeia produtiva de um produto.

Vamos procurar demonstrar isto por meio de um exemplo prático:

Considerando:

i) A cadeia produtiva de um determinado produto;

ii) Que o ICMS está incluso no valor do preço de venda; e

iii) A alíquota de 17% em todas as operações.

– A Empresa “A” é uma indústria extrativa (explora recursos naturais) e vende o seu produto para a empresa “B” por R$ 100,00, com ICMS de R$ 17,00;

– A Empresa “B” é uma indústria de transformação e vende o seu produto para a Empresa “C” por R$ 245,00, com ICMS de R$ 41,65;


– A Empresa “C” é um comércio e vende o seu produto para o consumi-dor final por R$ 500,00, com ICMS de R$ 85,00.

Desta forma:

i) Empresa “A”, ao vender para Empresa “B”, cobra R$ 17,00 de ICMS e recolhe ao Estado;

ii) Empresa “B”, ao vender para Empresa “C”, cobra R$ 41,65 de ICMS e, pela não cumulatividade, desconta os R$ 17,00 de ICMS pagos a empresa “A” e recolhe ao Estado a diferença de R$ 24,65;

iii) Empresa “C”, ao vender para o consumidor final, cobra R$ 85,00 de ICMS e, pela não cumulatividade, credita os R$ 41,65 pagos a Empresa “B” e recolhe ao Estado a diferença de R$ 43,35.

Assim, o Estado arrecada de ICMS:

i) R$ 17,00 da Empresa “A”;

ii) R$ 24,65 da Empresa “B”;

iii) R$ 43,35 da Empresa “C”;

iv) R$ 85,00 no total.

Quem paga o ICMS de R$ 85,00 é o consumidor final, visto que o ICMS de toda a cadeia produtiva do produto está incluso no valor final da mercadoria, porém, com a não cumulatividade, o Estado estará recebendo uma parcela do ICMS a cada fase da cadeia produtiva do produto.

A PROBLEMÁTICA DO ACúMULO DE SALDO CREDOR DE ICMS

Da confrontação na escrita fiscal do saldo de débitos de ICMS pela venda e pelos créditos de ICMS por compras, o saldo devedor, em favor do Fisco, deve ser recolhido aos cofres públicos nos prazos por ele estabelecidos.

Já se deste confronto entre débitos e créditos resultar em saldo credor em favor do contribuinte, este saldo é transferido para o aproveitamento em perío-do ou nos períodos subsequentes.

Em um número cada vez maior de situações, cada Estado, mediante o seu regulamento do ICMS, acaba fazendo com que determinados segmentos empre-sariais mantenham constantemente o acúmulo de saldo credor acumulado de ICMS, ao determinar a não incidência do ICMS em suas saídas de mercadorias, ficando estas empresas sujeitas ao pagamento integral do imposto suportado nas entradas destas mercadorias.

O fato de uma empresa manter em sua escrita fiscal sucessivamente saldo credor acumulado de ICMS, por força de uma legislação que não permite com-


pensação por ocasião das saídas, em nossa opinião nada mais é do que uma espécie de confisco, além de onerar e prejudicar seriamente a competitividade destas empresas, pelo aumento de custo que proporciona.

O suposto benefício de não ter a incidência do imposto na saída acaba se constituindo um problema, vez que as empresas acabam arcando com todo o imposto pago na entrada, sem ter como compensá-lo por ocasião das saídas, pois que se rompe nela o ciclo da não cumulatividade da cadeia produtiva, ficando o segmento onde é rompido o ciclo com o ônus do imposto pago e não compensado, o chamado acúmulo de saldo credor acumulado de ICMS em sua escrita fiscal.

HIPóTESES DE ACúMULO DE SALDO CREDOR DE ICMS

Várias são as estratégias adotadas pelos Estados por meio de seus regu-lamentos estaduais do ICMS, visando a impedir que as empresas possam com-pensar o seu ICMS pago por ocasião das entradas no momento das saídas. O que determina o acúmulo de crédito fiscal de ICMS na empresa é a classificação em termos de regulamento de ICMS, com que a mercadoria/insumo ou serviço venha a sair do estabelecimento. As principais formas de acúmulo de créditos de ICMS são as saídas decorrentes dos acúmulos citados a seguir.

ACúMuLO DE CRéDITOS pELA SubSTITuIçÃO TRIbuTáRIA

No exercício de suas atividades, o Fisco tem buscado encontrar fórmulas que assegurem uma arrecadação eficiente e facilitem a fiscalização do cumpri-mento das obrigações fiscais praticadas pelos contribuintes.

A modalidade de substituição tributária trata-se de uma antecipação do fato gerador, onde a Fazenda arbitra o preço de venda final e cobra o imposto antecipadamente, no início da cadeia produtiva, antes de passar pelas demais e chegar ao consumidor final.

Entre os itens incluídos na modalidade de substituição tributária, mencio-namos alguns: bebidas, açúcar, cimento, combustíveis, pneus, medicamentos, entre outros tantos.

Ocorre que o preço final arbitrado no início da cadeia pelo qual foi co-brado o imposto, antecipadamente, nem sempre é o mesmo que ocorre quando chega ao consumidor final, ou, ainda, por vezes nem se realiza.

Entre outras situações, podemos citar as seguintes:

i) roubo, furto ou extravio;

ii) deterioração ou perecimento da mercadoria;


iii) sinistro (mercadoria perdida em virtude de enchente, incêndio, aci-dente, etc.);

iv) utilização da mercadoria para consumo da empresa;

v) vendas interestaduais;

vi) exportação da mercadoria.

Nessas hipóteses, como o fato gerador presumido (preferimos o termo arbitrado) não ocorreu, o contribuinte substituto antecipou um valor ao que seria devido pelo último contribuinte substituído, ficando o Estado com um recolhimento de ICMS a maior.

Temos, neste caso, pelo pagamento antecipado a maior, a constituição de um crédito de ICMS, o qual poderá contribuir para o acúmulo de saldo cre-dor acumulado de ICMS da empresa, juntamente com as demais hipóteses que veremos a seguir.

ACúMuLO DE CRéDITOS pELAS EXpORTAçõES

Não são tributáveis pelo ICMS as operações de que decorra a exportação de produtos industrializados (em virtude de imunidade), semielaborados e pri-mários (em virtude de não incidência).

No entanto, nos termos da LC 87/1996, o Brasil não pode exportar im-postos, portanto, são admitidos os créditos do ICMS relativos a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos para emprego na industrialização de produtos destinados à exportação, ou as mercadorias e ser-viços que venham a ser objetos de operações ou prestações destinadas ao ex-terior.

Os créditos acumulados do ICMS decorrentes da exportação, após exa-me de sua legitimidade pelo Fisco, poderão ser transferidos para outros estabe-lecimentos da mesma empresa e o saldo remanescente poderá ser repassado para outros contribuintes, dependendo da previsão legal regulamentada no Re-gulamento do ICMS de cada unidade da Federação.

Alguns Estados, visando a preservar o seu fluxo de caixa, impõem, por meio de seus regulamentos do ICMS, óbices a estas transferências, estabele-cendo um limite de valores; no entanto, estes óbices costumam ser facilmente derrubados na esfera judicial.

ACúMuLO DE CRéDITOS pELA ISENçÃO Ou NÃO INCIDêNCIA

Nas saídas de mercadorias ou insumos em que não ocorre a tributação de ICMS, decorrentes de enquadramento nos institutos da isenção ou não in-


cidência, a manutenção do crédito não é permitida, por força da Constituição Federal, que, no inciso II do § 2º do art. 155, assim determina:

II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas opera-ções ou prestações seguintes.

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

No entanto, existem as determinações em contrário, que se tratam de be-nefícios concedidos por alguns Estados normalmente quando se tratar de insu-mos destinos ao uso na atividade agropecuária (adubos, sementes, fertilizantes, fungicidas, etc.).

São os chamados benefícios da isenção com não estorno do crédito cor-respondente, razão pela qual algumas destas saídas também se enquadram nas hipóteses de acúmulo de saldo credor de ICMS.

ACúMuLO DE CRéDITOS pELA ALíquOTA zERO, bASE DE CáLCuLO Ou ALíquOTA REDuzIDA

No tocante à alíquota zero, encontram-se duas correntes, uma defenden-do que a alíquota zero equivale a dizer que o produto é tributado, no entanto com 0% de alíquota, e, em sendo tributado, estas saídas permitem a manuten-ção dos créditos de ICMS pagos por ocasião das entradas.

Já a outra corrente de entendimento, na qual o eminente Jurista Ives Gandra Martins se enquadra, defende que “a alíquota zero não é senão uma das formas de isenção, pois expressa, claramente em lei”. Ao prevalecer este entendimento, como vimos anteriormente, em se considerando alíquota zero, isenção, as normas constitucionais vedam qualquer aproveitamento de créditos de ICMS a elas relativa.

No que concerne à base de cálculo ou alíquota reduzida, é unânime o entendimento de que se tratam de situações tributadas, e que, como tal, permi-tem a manutenção dos respectivos créditos por ocasião das compras. A exceção corre por conta dos casos em que a legislação estadual estabelece regras dife-rentes deste tratamento, situações que acabam se constituindo alvo de longas demandas judiciais, em que buscam os contribuintes o pronunciamento do Ju-diciário para terem reconhecido o seu direito a estes créditos.

ACúMuLO DE CRéDITOS pELO DIfERIMENTO

Diferimento, segundo nossos léxicos, é o ato ou efeito de diferir, adia-mento, do latin differre – demorar, dilatar, adiar. Logo, diferimento não é isen-ção, incentivo fiscal ou benefício fiscal na acepção do art. 155 da CF, anterior-mente examinada.


Constitui uma técnica impositiva de deslocamento da exigência do tribu-to para um momento posterior à ocorrência do originário fato gerador, com a imputação da responsabilidade de seu recolhimento a terceiro.

A questão dos créditos de ICMS tem que ser assentada sobre o direito do contribuinte, relativamente às operações anteriores (aquisições de mercadorias com incidência do tributo). Assim, tranquilo o direito aos créditos em razão de tais mercadorias virem a ser objeto de futuras operações tributadas (embora diferidas).

A saída ao abrigo do diferimento, portanto, apesar de não ter a incidên-cia do imposto, equivale a uma atividade tributada, só que o momento do fato gerador é postergado para a operação seguinte.

E, como atividade tributada, eventuais saldos credores acumulados de ICMS em função do diferimento podem ser abatidos ou compensados, com qualquer outra atividade tributada, a qual a empresa esteja fiscal e juridicamen-te habilitada a exercer.

IRRELEVÂNCIA DA “ORIGEM” DOS CRéDITOS DE ICMS

Como vimos, a Fazenda Estadual de cada unidade da Federação dispõe de meios, utilizados a seu critério, para interromper com o ciclo da não cumu-latividade, impedindo a compensação do ICMS pago por ocasião das entradas. Acarretando-se, assim, um aumento da arrecadação e fazendo com que as em-presas fiquem com saldo credor acumulado de ICMS a receber da Fazenda.

Temos que não é a destinação que vai dar às mercadorias ou aos bens que adquire (revenda, uso, consumo, integração no ativo fixo, etc.) que impede o contribuinte de fruir, por inteiro, do direito à não cumulatividade do ICMS.

Posição contrária é insustentável, porque entra em contradição com toda a sistemática constitucional deste tributo.

Daí por que – tornamos a acentuar – são inconstitucionais as restrições ao direito de abatimento do ICMS contidas em leis ou atos normativos infralegais.

Inúmeras são as contendas judiciais em que os contribuintes buscam de-cretar a ilegalidade de restrições impostas pelo regulamento do ICMS, contrá-rias a norma estabelecida na Constituição Federal, principalmente buscando o direito de manter o crédito nas saídas decorrentes da alíquota zero, alíquota reduzida ou base de cálculo reduzida.

No que tangem aos créditos decorrentes de exportação, fartos têm sido os precedentes jurisprudenciais que asseguram aos contribuintes o direito de transferência de saldo credor acumulado de ICMS decorrentes de saídas que


destinem mercadorias e serviços ao exterior, sem as limitações impostas nos regulamentos do ICMS das unidades da Federação.

No que concerne aos créditos acumulados de ICMS decorrentes de saí-das ao abrigo do diferimento, pelo fato de tais mercadorias virem a ser objeto de futuras operações tributadas, tem-se que o diferimento, para os efeitos de manutenção de crédito, equivale a uma atividade tributada, vez que consiste em apenas uma postergação do recolhimento do imposto, que ocorre na etapa seguinte da cadeia.

A LEGISLAÇÃO E A TRANSFERÊNCIA DE SALDO CREDOR ACUMULADO DE ICMS ENTRE AS EMPRESAS

Verificamos que o acúmulo de saldo credor de ICMS se constitui em um problema financeiro que atinge um leque cada vez maior de empresas brasilei-ras. Ao mesmo tempo em que a legislação prevê a compensação do imposto com débitos próprios e, na impossibilidade desta compensação, a transferência deste saldo credor de ICMS a terceiros.

A Constituição Federal determinada que caberá à lei complementar dis-ciplinar o regime de compensação do ICMS (art. 155, XII, c). A Lei Complemen-tar nº 87/1996 estabelece que a lei estadual poderá permitir que os saldos cre-dores acumulados poderão ser transferidos nas condições que definir a outros contribuintes do mesmo Estado (art. 25, § 2º, I, da LC 87/1996).

A Lei Complementar nº 87/1996, portanto, não disciplina o regime de compensação conforme lhe facultou a Carta Magna de 1988, e sim outorgou esta competência às unidades federativas, as quais, por seu turno, poderão e têm agido de modo discricionário, de modo a limitar ou impedir a efetiva frui-ção dos saldos credores acumulados de ICMS.

Aqui, vamos nos ater apenas as hipóteses legais de transferência de saldo credor de ICMS permitidas pelo Fisco de São Paulo/SP.

OS REQUISITOS BÁSICOS PARA VIABILIZAR A TRANSFERÊNCIA DE SALDO CREDOR DE ICMS DE UMA EMPRESA PARA OUTRA

As transferências de excedentes de saldos credores acumulados de ICMS de uma empresa a outra só podem ser consideradas legítimas se inicialmente obedecerem a três princípios básicos:

i) Ocorrer entre estabelecimentos de uma mesma unidade da Federa-ção.

ii) Obedecer aos preceitos legais estabelecidos no regulamento do ICMS desta unidade da Federação.


iii) Estar previamente autorizada pela Secretaria da Fazenda desta uni-dade da Federação, que irá, primeiramente, analisar os fundamen-tos legais que originaram o crédito, bem como a consistência de sua composição, para, finalmente, autorizar a sua utilização, compen-sação ou transferência a terceiros.

O TRATAMENTO DO SALDO CREDOR ACUMULADO DE ICMS NO ESTADO DE SÃO PAULO

Por ser responsável por 1/3 do PIB nacional, o Estado de São Paulo nos parece ser o que mais segue os ditames constitucionais no que concerne a via-bilizar as transferências de saldo credor acumulado de ICMS entre as empresas.

A Portaria CAT nº 26, de 2010, institui o sistema eletrônico de adminis-tração do crédito acumulado do imposto, sob a denominação “Sistema Eletrô-nico de Gerenciamento do Crédito Acumulado”, o e-Credac, disponível no site da Secretaria da Fazenda na Internet.

Por meio deste sistema, as empresas previamente cadastradas terão a análise dos seus arquivos digitais, visando à aprovação e homologação do res-pectivo saldo credor acumulado pela Secretaria da Fazenda.

Da mesma forma, o e-Credac permite que a Fazenda possa autorizar a transferência deste crédito devidamente homologado a outras empresas.

Assim, a Secretaria da Fazenda Paulista, nos casos que especifica, per-mite que o saldo credor acumulado de ICMS existente na conta corrente fiscal de uma empresa seja transferido para a conta corrente fiscal de outra empresa, para que esta finalmente possa compensar com seus débitos próprios os créditos recebidos em transferência.

Dentro desta sistemática, para o Fisco paulista, dentro de uma termi-nologia própria, o crédito acumulado não é um saldo credor, muito embora seja necessária a existência para que possa ocorrer a apropriação do crédito acumulado.

Em linhas gerais, o crédito acumulado é aquele que, após a apuração, resulta em saldo credor, por ser, como vimos anteriormente, a carga tributária destas operações inexistente ou inferior à da entrada, desde que previsto no art. 71 do RICMS 2000.

Assim sendo, mister concluir, sob a ótica do Fisco paulista, que o crédito de ICMS, para ser considerado válido, deve, por ordem:

i) Gerado – quando ocorrer hipótese legal prevista no regulamento do ICMS SP.

ii) Apropriado – quando lançado dentro do período em que for gerado.


iii) Homologado – quando a Secretaria da Fazenda aprovar as etapas anteriores.

iv) Utilizado ou Transferido – quando a Secretaria da Fazenda aprovar a sua utilização ou transferência.

DAS TRANSFERÊNCIAS DE SALDO CREDOR ACUMULADO DE ICMS NO ESTADO DE SÃO PAULO

O art. 71 do Regulamento do ICMS de São Paulo estabelece as hipóteses possíveis de um contribuinte constituir saldo credor acumulado do imposto. São elas:

i) Aplicação de alíquotas diversificadas em operações de entrada e saída de mercadoria ou em serviço tomado ou prestado.

ii) Operação ou prestação de serviço efetuada com redução da base de cálculo.

iii) Operação ou prestação realizada sem o pagamento do imposto, tais como isenção ou não incidência com direito previsto à manutenção do crédito.

iv) Operação abrangida pelo regime jurídico da substituição tributária com retenção antecipada do imposto.

Já o art. 84 do RICMS SP determina que o Secretário da Fazenda poderá autorizar o aproveitamento de crédito não previsto nas hipóteses supraelenca-das, bem como também poderá autorizar a transferência de crédito acumulado entre o estabelecimento de empresas independentes.

Além da possibilidade de transferência do saldo credor acumulado a terceiros, o Regulamento do ICMS paulista prevê, ainda, a transferência deste saldo credor nos termos em que a legislação especifica para pagamento de fornecedor:

i) De caminhão ou chassi de caminhão com motor, novos, para utili-zação direta no transporte de mercadorias, em estabelecimento da empresa localizado no Estado de São Paulo.

ii) De fornecedor de mercadorias inerentes ao seu ramo usual de ativi-dade para comercialização em São Paulo.

iii) De bem novo (imobilizado) para utilização direta em sua atividade comercial.


O ICMS DAS IMPORTAÇÕES – LOCAL DE PAGAMENTO E SUJEITO PASSIVO

A guerra dos portos, subproduto da guerra fiscal, faz com que determi-nados Estados acenem com as condições favoráveis aos importadores para que procedam ao desembaraço aduaneiro nos portos de sua unidade da Federação. Faz-se, no entanto, necessário tomar algumas cautelas, verificando se existe algum convênio específico quanto ao local do pagamento do imposto; do con-trário, prevalece o que está estabelecido na Constituição Federal.

A Carta Magna estabelece que o imposto deve incidir sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, independente da sua finalidade, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o destinatário da mercadoria (art. 155, § 2º, IX, letra a, da CF/1988, com redação da EC 33/2001).

A IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS

Muitas empresas optam por terceirizar a atividade pertinente aos trâmites do desembaraço aduaneiro, com o objetivo de não perder o foco de sua ativi-dade principal.

É o que ocorre no caso da modalidade “importação por conta e ordem de terceiros”, onde o real adquirente, importador de direito, contra uma empresa prestadora de serviço (trading) para realizar, mediante procuração todos os atos comerciais, aduaneiros, logísticos e normativos correspondentes, importando e nacionalizando em seu próprio nome as mercadorias estrangeiras adquiridas pelo comprador, por conta e ordem deste (§ 1º do art. 1º da IN SRF 225/2002).

Esta modalidade se aplica, exclusivamente, às operações de importação que atendam, cumulativamente, os seguintes requisitos:

i) A existência de contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros;

ii) Os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora de-verão evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade de ter-ceiros; e

iii) A nota fiscal de saída de mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes da importação.

QUEM é O CONTRIBUINTE DO ICMS NA IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS

Note-se que existe uma só “operação relativa à circulação de mercado-rias”, que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes:


i) O primeiro, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro.

ii) O segundo, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à “entrada de mercadoria importada do exterior”, fato gerador do ICMS.

Este segundo agente, que promove a importação por sua conta e risco, é que a LC 87/1996, com fundamento na alínea a do inciso III do art. 146 da CF/1988, identificou como contribuinte do ICMS.

De fato, ele arca, também, com os tributos incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, esta mera facilitadora da operação.

A Secretaria Estadual da Fazenda do Estado de São Paulo, por meio da Decisão Normativa CAT nº 3, de 2009, estabelece quem é contribuinte do ICMS nesta modalidade de importação:

Instrução Normativa CAT nº 3, de 2009:

[...]

9. Em face de todo o exposto, para fins de ICMS:

A pessoa jurídica que promover a “entrada de mercadorias importadas do ex-terior” ainda que em nome de terceiro é o verdadeiro contribuinte do imposto.

Já a o Comunicado CAT nº 37, de 2010, especifica em seu item 6:

6. Nada obstante isto, reportam-se situações nas quais, estando ambos estabeleci-mentos localizados no Estado de São Paulo, o recolhimento devido originalmente pelo adquirente foi recolhido pelo importador em seu próprio nome, em favor do Erário paulista, tendo emitido documento fiscal na remessa ao estabelecimento do adquirente com o destaque do imposto. A partir deste procedimento, o adqui-rente escriturou a operação com o crédito correspondente.

Desta forma, o contribuinte do ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro das importações, nas modalidades de importação por conta e ordem de terceiros, não é o real adquirente, e sim o importador contratado para operar em nome de terceiros.

A UTILIZAÇÃO DE SALDO CREDOR ACUMULADO DE ICMS PARA PAGAMENTO DO ICMS DEVIDO NAS IMPORTAÇÕES EM SÃO PAULO

Como vimos, o ICMS sobre o desembaraço aduaneiro é devido anteci-padamente, devendo este recolhimento ser efetuado para que ocorra o desem-baraço aduaneiro.


No entanto, satisfazendo certos requisitos, algumas empresas podem so-licitar o regime especial de pagamento, que irá as dispensar deste pagamento antecipado.

O art. 78 do RICMS SP disciplina a concessão de regime especial para o pagamento do ICMS devido, sendo que o § 1º determina que, em se tratando de importação, o regime especial somente será concedido se o desembarque e desembaraço aduaneiro forem processados em território paulista.

Este imposto é devido pelo importador, ainda que este atue por conta e ordem de terceiros (real adquirente).

DA COMPENSAÇÃO DO ICMS ExIGÍVEL NO DESEMBARAÇO ADUANEIRO COM CRéDITO ACUMULADO DE ICMS

O Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado – e-Cre-dac do Estado de São Paulo, instituído pela Portaria CAT nº 26, de 2010, esta-belece, nos seus arts. 29 e 30, a compensação do ICMS devido no momento do desembaraço aduaneiro das importações com o saldo credor acumulado deste imposto.

Estabelece que a compensação com crédito acumulado far-se-á median-te autorização eletrônica, requerida pelo estabelecimento detentor do crédito acumulado, no sistema denominado e-Credac (Sistema Eletrônico de Gerencia-mento do Crédito Acumulado).

SÍNTESE CONCLUSIVA

Verificamos ser o ICMS o imposto de maior impacto na carga tributária brasileira, respondendo na casa de 1/4 sobre o total de 1 trilhão de 340 bilhões arrecadados até outubro de 2014.

Importante ressaltar que, nestes 1/4 da carga tributária nacional repre-sentados pelos recolhimentos a título de ICMS, não estão computados os saldos credores acumulados deste imposto que as empresas possuem para compensar ou receber do Fisco. Saldos credores estes que vem crescendo a cada ano.

Várias as situações tributárias que respondem pelo acúmulo de saldo cre-dor de ICMS destas empresas, destacamos a substituição tributária, exportação, isenção, não incidência, alíquota zero, base de cálculo reduzida e diferimento.

Verificamos que, no Estado de São Paulo, uma vez gerado apropriado e homologado, o saldo credor acumulado de ICMS pode ser transferido a tercei-ros, nos casos em que o RICMS SP especifica.

Também verificamos a possibilidade de as empresas importadoras com-pensarem o ICMS devido antecipadamente por ocasião do desembaraço adu-


aneiro das importações com o saldo credor acumulado de ICMS, mediante autorização prévia da Fazenda Estadual de São Paulo. Note-se que esta possibi-lidade existe inclusive nas operações de importação por conta e ordem de ter-ceiros, o que pode propiciar um planejamento, reduzindo os custos tributários com ICMS nestas importações.

De acordo com o determinado no regulamento do ICMS em cada unida-de da Federação, o saldo credor acumulado de ICMS poderá ser utilizado em proveito próprio, para a compensação de outros débitos ou, ainda, transferido a terceiros.

É possível, portando, o encontro de contas entre contribuintes e credo-res do ICMS. Este encontro, quando permitido pelo regulamento do ICMS de cada Estado, ocorre, portanto, com a devida homologação do Fisco estadual, tornando-se benéfico para ambas as partes pelos reflexos positivos no fluxo de caixa destas empresas.

Parte Geral – Doutrina

Entendimento sobre a Incidência de ISS ou de ICMS no Licenciamento ou na Cessão do Direito de Uso de Programas de Computador

GABRIEL PAULINO MARZOLA BATISTON1

Advogado e Consultor Tributário, formado em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, cursando MBA em Gestão Tributária na Fundace/USP.

SUMÁRIO: Introdução; I – Da incidência do ISS; II – Da incidência do ICMS; III – Software sob en-comenda e software de prateleira e a incidência de ISS ou ICMS segundo a jurisprudência; IV – Os programas de computador e a Lei nº 9.609/1998 e a Lei Complementar nº 116/2003; Conclusão.

INTRODUÇÃOAtualmente, em virtude da arrecadação de tributos, os Municípios e os

Estados vêm travando discussões acirradas sobre a incidência de ISS ou de ICMS no licenciamento ou na cessão do direito de uso de programas de computador (softwares).

Nas decisões proferidas pelos Tribunais Superiores acerca da matéria, verificamos que há a diferenciação entre o “software sob encomenda” e o “software de prateleira”, pois, segundo estes, dependendo da finalidade (presta-ção de serviço ou venda de mercadoria), incidirá ISS ou ICMS.

No entanto, verificaremos a seguir que o assunto não é tão simples.

I – DA INCIDÊNCIA DO ISSA Constituição Federal dispõe, em seu art. 156, inciso III, que compete

aos Municípios instituírem impostos sobre serviços de qualquer natureza.

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Cabe à lei complementar regular sobre as alíquotas máximas e mínimas, a incidência do imposto, a forma e as condições do imposto sobre a prestação de serviços, conforme disposto no § 3º e incisos do artigo supracitado.

1 E-mail para contato: [email protected].


Art. 156. [...]

[...]

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:

I – fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;

II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.

III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

A lei complementar que regula o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é a nº 116/2003, que diz em seu art. 1º:

Art. 1º O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Desta forma, sempre que o fato gerador constar na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003 incidirá o ISS.

II – DA INCIDÊNCIA DO ICMSO art. 155, inciso II, da Constituição Federal diz que os Estados e o Distri-

to Federal são competentes para instituir Impostos sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS):

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de servi-ços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...].

A regulamentação do ICMS será mediante lei complementar, conforme reza o § 2º, inciso XII, alíneas a à i, do artigo supracitado:

Art. 155. [...]

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

XII – cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;


d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a;

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) regula e dispõe sobre a incidência do ICMS:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qual-quer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclu-sive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar apli-cável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétri-ca, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localiza-do o adquirente.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da opera-ção que o constitua.


Assim, qualquer das situações supra constituem fato gerador do ICMS.

III – SOFTWARE SOB ENCOMENDA E SOFTWARE DE PRATELEIRA E A INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA

Primeiramente, cumpre distinguirmos o software sob encomenda do software de prateleira, sendo que o primeiro é definido como um programa de computador produzido de forma personificada para atender a necessidades es-pecíficas de determinado usuário, em que as partes firmam contrato de licença ou cessão de uso, enquanto o segundo é definido como um programa de com-putador criado em larga escala e vendido de forma impessoal para clientes que o compram como uma mercadoria qualquer, também por meio de contratos de adesão.

Tal distinção é necessária, pois os Tribunais Superiores vêm decidindo que sobre a venda de software sob encomenda incide o ISS, e sob a venda de software de prateleira incide o ICMS.

Neste sentido, o item III do julgamento do Recurso Extraordinário nº 176.626-3, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgado em 10.11.1998, DJ 11.11.1998, dispõe:

Ementa: [...]. III – Programa de computador (software) – Tratamento tributário – Distinção necessária.

Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as ope-rações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de compu-tador” – matéria exclusiva da lide –, efetivamente não podem os Estados insti-tuir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.

E também o Recurso Especial nº 216.967, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em 28 de agosto de 2001, DJ 22.04.2002:

EMENTA: TRIBUTÁRIO – PROGRAMAS DE COMPUTADOR –DL 406/8 – INCI-DÊNCIA DO ISS OU DO ICMS

1. Esta Corte e o STF posicionaram-se quanto às fitas de vídeo e aos programas de computadores, diante dos itens 2 e 24 da Lista de Serviços.

2. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma persona-lizada, geram incidência de tributo do ISS.

3. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal par clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS.

4. Hipótese em que a empresa fabrica programas específicos para clientes.


5. Recurso improvido.

Ambos os julgados supracitados decidem que, se o software for desenvol-vido de forma personalizada, incide ISS, e, se o software for vendido de forma impessoal como uma mercadoria qualquer, incide ICMS.

IV – OS PROGRAMAS DE COMPUTADOR E A LEI Nº 9.609/1998 E A LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003

Embora a discussão sobre a incidência de ISS ou ICMS no licenciamento ou na cessão do direito de uso de programas de computador esteja pacificada nos Tribunais Superiores, cumpre destacarmos que os julgados mencionados foram decididos sobre a égide da Lei nº 7.646/1987.

Entretanto, entre estes julgados tivemos a criação da Lei nº 9.609/1998, que, em seu art. 9º, dispõe que o uso de programas de computador no País será por meio de contrato de licença: “Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença”.

Ou seja, só poderá ser usuário/comprador de programa de computador aquele que firmou contrato de licença.

Portanto, quando um usuário/comprador se dirige a uma revenda de pro-gramas de computador, ele está aderindo a um contrato de licença.

Desta forma, este usuário/comprador está praticando o fato gerador pre-visto no art. 1º c/c o item 1.05, ambos da Lei Complementar nº 116/2003, que assim dispõem:

Art. 1º O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

Conforme o item supra, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computação é fato gerador para o ISS.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, entendemos descabida a distinção entre software sob encomenda e software de prateleira para fins de tributação, pois o uso de am-bos se dá pela ocorrência de contrato de licença ou cessão de direitos de uso, portanto, são fatos geradores do ISS.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

11251

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Recurso Especial nº 1.489.128 – PR (2014/0268131‑0)Relator: Ministro Herman BenjaminAgravante: Cocamar Cooperativa Agroindustrial e outrosAdvogados: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues e outro(s)Victor do Prado FariaAgravado: Fazenda NacionalAdvogado: Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional

EMENTA

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE E FéRIAS GOZADAS – INCIDÊNCIA – MATéRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS – RESP 1.230.957/RS

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o pagamento a título de férias gozadas e de salário-maternidade.

2. Como a parte agravante insiste em se insurgir contra a tese pacificada sob a sistemática do art. 543-C do CPC, deve ser aplicada a sanção prevista no art. 557, § 2º, do CPC.

3. Agravo Regimental não conhecido. Fixação de multa de 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do art. 557, § 2º, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Jus-tiça: “A Turma, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernan-des, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 16 de dezembro de 2014 (data do Julgamento).

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��107

Ministro Herman Benjamin Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (relator): Cuida-se de Agravo Re-gimental interposto contra decisão que negou seguimento ao Recurso Especial (fls.1.253-1.258, e-STJ).

A parte agravante sustenta:

Imprescindível esclarecer que a não-incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as férias gozadas e sobre o salário maternidade resta inequívoca diante da análise da hipótese de incidência determinada no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, aplicável ao caso.

Na verdade, analisa-se, sob a égide do princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, inc. I), se tais valores subsumem-se à hipótese de incidência eleita pelo legislador para fins de exigência da contribuição previdenciária devida pelas em-presas, qual seja, a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, pois, caso não abrangidas, fica latente a ilegalidade da inclusão dos valores na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.

Pleiteia a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do recur-so à Turma (fls. 647-657, e-STJ).

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebi-dos neste Gabinete em 31.10.2014.

O Agravo Regimental não merece prosperar, pois a ausência de argu-mentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incó-lume o entendimento nela firmado. Portanto não há falar em reparo na decisão, pelo que reitero o seu teor.

A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957/RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, sob o regime do art. 543-C do CPC, DJe 18.03.2014, reiterou o entendimento de que não incide contribui-ção previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de fé-rias e nos quinze dias antecedentes ao auxílio-doença. Porém, na mesma opor-tunidade, firmou-se que incide o referido tributo sobre o salário-maternidade.

Transcrevo, por oportuno, a ementa do precedente (grifos nossos):

108 ��RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAIS – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊN-CIA SOCIAL – DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MA-TERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPOR-TÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA – 1 – Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.

1.1 Prescrição

O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Relª Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, “reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.06.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, “para as ações ajuiza-das a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar nº 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homo-logação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN”.

1.2 Terço constitucional de férias

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não inci-dência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, “d”, da Lei nº 8.212/91 – redação dada pela Lei nº 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Se-ção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas”.

1.3 Salário maternidade

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previ-dência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.212/1991, “a Previdência Social tem por fim as-segurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economi-camente”. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afas-


tamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada be-nefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenci-ária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.

Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibi-lidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário materni-dade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/1988 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternida-de, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher.

Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desin-cumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos se-guintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.09.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 02.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Relª Min. Denise Arruda, DJ de 29.06.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.08.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.09.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.09.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Tur-ma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.03.2010.

1.4 Salário paternidade

O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cin-co dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/1988, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).

Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Des-se modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade.


Ressalte-se que “o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefí-cios previdenciários” (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 09.11.2009).

2. Recurso especial da Fazenda Nacional.

2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC

Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2.2 Aviso prévio indenizado

A despeito da atual moldura legislativa (Lei nº 9.528/1997 e Decreto nº 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não corres-pondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeter-minado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a ante-cedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei nº 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o tra-balho, mas sim reparar um dano.

Ressalte-se que, “se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe correspon-deria o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empre-gador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a cir-cunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba” (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.02.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mas-caro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 01.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 04.02.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.02.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias con-secutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei


nº 8.213/1991, com redação dada pela Lei nº 9.876/1999). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum ser-viço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afasta-mento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de nature-za remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.03.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.04.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 02.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.08.2006.

2.4 Terço constitucional de férias

O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contri-buinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Na-cional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.

3. Conclusão

Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. parcialmente pro-vido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.

Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução nº 8/2008 – Presidência/STJ (REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, Julgado em 26.02.2014, DJe 18.03.2014).

No tocante à incidência de contribuição social férias gozadas, o entendi-mento da Tribunal regional está em consonância com o desta Corte, razão pela qual não merece prosperar a irresignação, igualmente, no ponto.

Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: “Não se co-nhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

A propósito:

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDEN-CIÁRIA – ART. 22, INCISO I, DA LEI Nº 8.212/1991 – FÉRIAS GOZADAS – INCI-DÊNCIA – SÚMULA nº 168/STJ

1. “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado” (Súmula nº 168 do STJ).

2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.


Precedentes recentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 17.09.2014; AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 18.08.2014.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl nos EREsp 1352146/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 14.10.2014).

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FÉRIAS GOZADAS – IN-CIDÊNCIA – MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS – RESP 1.230.957/RS – AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO – PAGAMENTO EM TICKETS – INCIDÊNCIA DA REFERIDA CONTRIBUIÇÃO – PRECEDENTES

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processa-do nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, razão pela qual incide a contribuição previdenciária.

2. Conforme entendimento deste Superior Tribunal, o auxílio-alimentação pago in natura não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT; por outro lado, quando pago habitualmente e em pecúnia, incide a referida contribuição, como ocorre na hipótese dos autos em que houve o pagamento na forma de tickets. Precedentes: REsp 1.196.748/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.09.2010; AgRg no Ag 1.392.454/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 25.11.2011; AgRg no REsp 1.426.319/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.05.2014.


(AgRg no REsp 1474955/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 14.10.2014).

Em verdade, a parte agravante insiste em discutir tese pacificada sob a sistemática do art. 543-C do CPC, razão pela qual deve ser aplicada a sanção prevista no art. 557, § 2º, do CPC.

Diante do exposto, não conheço do Agravo Regimental. Na forma do art. 557, § 2º, do CPC, fixo multa de 10% do valor da causa, devidamente atualizado.

É como voto.

CERTIDÃO DE JuLGAMENTO SEGuNDA TuRMA

AgRg no REsp 1.489.128/PR

Número Registro: 2014/0268131-0 Processo Eletrônico


Números Origem: 50043109820134047003 5012651220134040000 PR-50043109820134047003

TRF4-50127651220134040000

Pauta: 16.12.2014 Julgado: 16.12.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Maria Sílvia de Meira Luedemann

Secretária: Bela. Valéria Alvim Dusi

AuTuAçÃO

Recorrente: Cocamar Cooperativa Agroindustrial e outros

Advogados: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues e outro(s)

Victor do Prado Faria

Recorrido: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Assunto: Direito tributário – Contribuições – Contribuições previdenciárias

AGRAVO REGIMENTAL

Agravante: Cocamar Cooperativa Agroindustrial e outros

Advogados: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues e outro(s)

Victor do Prado Faria

Agravado: Fazenda Nacional


CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


11252

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo em Recurso Especial nº 561.641 – RS (2014/0200152‑7)Relator: Ministro Herman BenjaminAgravante: Município de Venâncio AiresAdvogados: Cláudio Roberto Nunes Golgo e outro(s)

João Carlos BlumAgravado: Real Leasing Arrendamento Mercantil S/AAdvogado: Rafael Barreto Bornhausen e outro(s)

EMENTA

PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – ISS – LEASING – BASE DE CÁLCULO – ARBITRAMENTO – MOTIVAÇÃO – REExAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATóRIO – IMPOSSIBILIDADE – SúMULA Nº 7/STJ

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que: a) não houve comprovação de intimação da parte contrária para apresentar os documentos relativos às operações de leasing ; b) não foram realizadas diligências no exame dos documentos indispensáveis para efetuar o cálculo do imposto; c) o arbitramento realizado padece do vício de falta de fundamentação.

2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7 desta Corte.

3. Agravo Regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justi-ça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernan-des, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 09 de dezembro de 2014 (data do Julgamento).


Ministro Herman Benjamin Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Trata-se de Agravo Re-gimental contra decisão que negou provimento ao Agravo em Recurso Especial interposto pelo Município de Venâncio Aires (fls. 553-557, e-STJ).

O insurgente, em breve síntese, alega que não é caso de incidência da Súmula nº 7/STJ, uma vez que a irresignação não visa revolver matéria fático--probatória.

Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pelo provimento, pelo colegiado, do Agravo Regimental.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebi-dos neste Gabinete em 10.11.2014.

O Agravo Regimental não merece prosperar, pois a ausência de argu-mentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incó-lume o entendimento nela firmado. Portanto não há falar em reparo na decisão.

Conforme consignei no decisum, ao dirimir a controvérsia, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 372-373, e-STJ, grifei):

“4. Arbitramento. Inquiria a Apelante de nulo o arbitramento realizado com base nos documentos do DETRAN, sem a realização de regular processo administra-tivo e explicitação do percentual aplicado sobre o valor do bem. O Município limitou-se a defender a regularidade do arbitramento. Não comprovou a intima-ção da Apelante para apresentar os documentos relativos às operações de leasing e afirmou que é ‘desnecessária e até – porque não dizer – despropositada por falta de previsão legal qualquer intimação anterior do sonegador para ato preparatório à sua autuação’ (fl. 188).

Ora, não poderia ter o Município procedido ao arbitramento da base de cálculo do tributo sem diligenciar no exame dos documentos indispensáveis para efetuar o cálculo do imposto. Uma vez constatada a prática em seu território de serviços de leasing pela arrendante, a partir das informações obtidas pelo Departamento Estadual de Trânsito e pelas revendedoras de veículos, cabia-lhe instaurar pro-cesso administrativo, intimando-lhe a entregar os documentos necessários para determinar a matéria tributável. Não lhe era lícito, portanto, de imediato, proce-der ao arbitramento da base de cálculo. A clandestinidade do exercício da ativi-


dade de leasing e a celeridade na constituição do crédito tributário a tanto não autorizam. Tal como realizado, o arbitramento não se coaduna com a exigência constitucional do devido processo legal formal e com as normas de direito tribu-tário. Como dito acima, cumpria ao Município intimá-la a juntar os documentos necessários para proceder ao lançamento do tributo e, somente na hipótese de não atendimento ou desconsideração da sua escrita, valer-se do arbitramento, nos termos do art. 149, inciso III, do Código Tributário Nacional, que autoriza a revisão do lançamento ‘quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade’. A esse propósito, Aliomar Baleeiro ensina que ‘se o sujeito passivo, seja o da obrigação principal, seja o das acessórias, recusa-se a esclarecer ou não esclarece nem fornece cópias autênticas de documentos, extra-tos de contabilidade etc. de maneira cabal, respondendo a indagações pertinen-tes, caberá também à autoridade o lançamento ex officio, abandonando-se, no todo ou em parte, os dados da declaração ou informação duvidosa. A sanção, aí, é o lançamento segundo as bases razoáveis de que dispuser a autoridade’. Não fosse isso, o certo é que o arbitramento padece de vício por falta de fundamenta-ção. É que, a par de nele não constar o percentual incidente sobre o valor do bem empregado para auferira base de cálculo, não justifica sua adoção (fls. 44/45).

Imperioso, portanto, anular o lançamento, ficando prejudicadas as demais ques-tões ventiladas pelas partes”.

Depreende-se da leitura do acórdão combatido que o Tribunal a quo consignou que: a) não houve comprovação de intimação da parte contrária para apresentar os documentos relativos às operações de leasing ; b) não foram realizadas diligências no exame dos documentos indispensáveis para efetuar o cálculo do imposto; c) o arbitramento realizado padece do vício de falta de fundamentação.

Sendo assim, é evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7 desta Corte: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial”.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA – OMISSÃO DE RECEITA – TRIBUTAÇÃO – ARBITRA-MENTO – LUCRO PRESUMIDO DA PESSOA JURÍDICA – QUESTÕES FÁTICAS ABORDADAS PELA ORIGEM – REVISÃO DO JULGADO – ÓBICE DA SÚMULA Nº 7 DO STJ


1. “É cediço na Corte que a presunção legal, juris tantum, de distribuição do lucro arbitrado aos sócios da pessoa jurídica pode ser ilidida pelos mesmos, mediante apresentação de prova inequívoca de que a quantia arbitrada não lhes foi repas-sada, afigurando-se, caso contrário, legal a incidência do imposto de renda.” (REsp 761.662/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.09.2007).

2. Na hipótese em foco, o acórdão do TRF da 4ª Região, com base no suporte fático-probatórios dos autos, asseverou válido o arbitramento do IRPF, por tribu-tação reflexa, decorrente de lucro presumido da pessoa jurídica, nos termos em que apurado pela autoridade fazendária. Reconhecida, ainda, incabível a produ-ção de prova pericial requerida pela autora.

3. As questões suscitadas pela recorrente implicam a revisão do entendimento firmado pelo acórdão de origem, fundado na análise das circunstâncias de ordem fático-probatórias presentes no processado, o que é vedado, na via eleita, pela Súmula nº 7 do STJ.


(AgRg no AREsp 221.222/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23.10.2012).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSTO DE REN-DA LANÇADO POR ARBITRAMENTO – NÃO ACOLHIMENTO DO LAUDO PERICIAL – MODIFICAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO – SÚMULA Nº 7/STJ

1. A apresentação de DIPJ, como todo e qualquer documento declaratório de constituição de dívida tributária inserido dentro da sistemática do lançamento por homologação, não exclui a possibilidade de o Fisco, no uso do poder/dever que lhe resguarda o art. 150, §4º, c/c arts. 142 e 149, todos do CTN, efetuar o lançamento de ofício do tributo, a fim de homologar ou não o autolançamento efetuado unilateralmente pelo contribuinte. Desse modo, uma DIPJ que apura prejuízo fiscal, para ser considerada como legítima deve estar calcada por so-bre documentação fiscal correspondente que assegure a veracidade do que nela (DIPJ) informado. Sendo assim, não houve equívoco algum da Corte de Origem em desconsiderar as informações da DIPJ frente à insuficiência de documentação fiscal apresentada pela contribuinte, o que ensejou o correto lançamento por arbitramento.

2. O acolhimento da pretensão recursal para se afastar a validade do lançamento tributário, bem como reconhecer a nulidade da CDA, dependeria do revolvimen-to do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial nos termos da Súmula nº 7 desta Corte Superior.

3. Consoante os arts. 131 e 436, do CPC, o juiz não está adstrito ao laudo pe-ricial, podendo apreciar livremente a prova, desde que fundamente adequada-mente o decidido (“Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento; Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua con-


vicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”). Desse modo, não é censurável o acórdão a quo que desconsiderou a perícia que fundamentou-se apenas na DIPJ apresentada pelo contribuinte onde foi informada a existência de prejuízo fiscal para o ano-base de 1988.

4. As alegações de que a documentação fiscal não foi apresentada porque não devolvida pelo Fisco Estadual, além de não prequestionadas, são impertinentes ao presente processo onde se discute o lançamento de tributos federais, cabendo aos dirigentes da empresa prejudicada pela conduta do órgão estadual propor, se for o caso, a competente medida judicial contra o referido ente político a fim de ressarcir-se dos prejuízos provenientes de sua atitude.


(AgRg no AREsp 312.411/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Tur-ma, DJe 12.05.2014).

Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Regimental que contra ela se insurge.

Por tudo isso, nego provimento ao Agravo Regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JuLGAMENTO SEGuNDA TuRMA

AgRg no AREsp 561.641/RS

Número Registro: 2014/0200152-7

Números Origem: 04379031420118217000 07710700034013 4379031420118217000 70040569612

70040569642 70043161181 70043953413 70045051091 70057030652

Pauta: 09.12.2014 Julgado: 09.12.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AuTuAçÃO

Agravante: Município de Venâncio Aires

Advogados: Cláudio Roberto Nunes Golgo e outro(s)


João Carlos Blum

Agravado: Real Leasing Arrendamento Mercantil S/A

Advogado: Rafael Barreto Bornhausen e outro(s)

Assunto: Direito tributário – Impostos – ISS/imposto sobre serviços

AGRAVO REGIMENTAL

Agravante: Município de Venâncio Aires

Advogados: Cláudio Roberto Nunes Golgo e outro(s)

João Carlos Blum

Agravado: Real Leasing Arrendamento Mercantil S/A

Advogado: Rafael Barreto Bornhausen e outro(s)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.


11253

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Recurso Especial nº 1.489.460 – PR (2014/0269379‑1)Relator: Ministro Sérgio KukinaAgravante: Restaurante Veneza Ltda.Advogados: Carlos Eduardo Quadros Domingos Wagner YamashitaAgravado: Fazenda NacionalAdvogado: Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ExECUÇÃO FISCAL – PENHORA ON LINE – SISTEMA BACEN-JUD – ADVENTO DA LEI Nº 11.382/2006 – ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DE BENS DO DEVEDOR – RESP 1.112.943/MA – NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA – DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PúBLICA – RESP 1.337.790/PR

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.112.943/MA, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou entendimento no sentido de que, após as modificações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.382/2006, incluindo, na ordem de penhora, depósitos e aplicações financeiras como bens preferenciais, a saber, como se fossem dinheiro em espécie (art. 655, I, CPC) e que a constrição se realizasse preferencialmente por meio eletrônico (art. 655-A), não se pode mais exigir prova do exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados, como na hipótese dos autos, para que o juiz possa decidir sobre a realização de penhora on line (via sistema Bacen JUD).

2. Quanto à recusa de bem nomeado à penhora por parte da Fazenda Pública, caso não seja observada a gradação legal, a Primeira Seção deste STJ, ao julgar o REsp 1.337.790/PR, também submetido ao rito do art. 543-C do CPC, ratificou o entendimento no sentido de que seria ela legítima, não havendo falar em violação do art. 620 do CPC, uma vez que a Fazenda Pública pode recusar a substituição por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Pri-meira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provi-


mento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região) e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

Brasília (DF), 16 de dezembro de 2014 (data do Julgamento)

Ministro Sérgio Kukina Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Sérgio Kukina: Trata-se de agravo regimental interpos-to pelo Restaurante Veneza Ltda. desafiando decisão que negou seguimento ao recurso especial por ela interposto, sob o fundamento de que: (I) após as mo-dificações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.382/2006, não se pode mais exigir prova do exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados para que o juiz possa decidir sobre a realização de penhora on line (via sistema Bacen Jud); (II) é legítima a recusa, por parte da Fa-zenda, de bem nomeado à penhora, caso não fosse observada a gradação legal.

A agravante, em suas razões, sustenta, em suma, que: (I) na satisfação do crédito deve-se sempre buscar a forma menos gravosa ao executado; (II) “A utilização desmedida da ordem estabelecida no art. 655 do CPC, bem como da penhora online, é passível de ferir princípio norteador do processo de execução (menor gravosidade ao devedor), sem se olvidar da garantia constitucional do sigilo bancário” (fl. 271).

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Sérgio Kukina (Relator): A irresignação não merece acolhimento, tendo em conta que a parte agravante não logrou desenvolver argumentação apta a desconstituir os fundamentos adotados pela decisão re-corrida, que ora submeto ao Colegiado para serem confirmados (fls. 259/263):

Trata-se de recurso especial interposto por Restaurante Veneza Ltda., com funda-mento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 211):

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – BACENJUD – DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS NA BUSCA DE BENS PENHORÁVEIS – POSSIBILIDADE


1. Afigura-se amplamente recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro a hipótese de pesquisa e eventual bloqueio de valores existentes em contas bancárias de titularidade do devedor, através do convênio denominado Ba-cenjud.

2. Atentando-se à ordem de preferência estabelecida pelo art. 655 do CPC, bem como a desnecessidade de terem sido ultimados os recursos à disposição da exequente a fim de localizar bens passíveis de constrição, resta cabível a utilização do referido sistema.

3. Correta a decisão que negou seguimento ao recurso, com fulcro no art. 557 do CPC.

4. Agravo legal desprovido.

No recurso especial, a recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. 620 e 655 do CPC, sustentando, em suma, que: (I) “indicou à penhora bem imóvel de valor superior ao crédito perseguido na execução fis-cal” (fl. 228); (II) a execução existe para a satisfação do crédito perseguido pelo credor, não podendo, contudo, ser realizada de forma mais gravosa ao devedor; (III) “a penhora on-line possui caráter excepcional, só podendo ser requerida após esgotadas todas as tentativas possíveis de se encontrar outros bens do exe-cutado” (fl. 228).

Houve contrarrazões (fl. 238/239).

É o relatório.

A respeito da controvérsia posta nos autos, a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.112.943/MA, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou entendimento no sentido de que, após as modificações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.382/2006, incluindo, na ordem de pe-nhora, depósitos e aplicações financeiras como bens preferenciais, a saber, como se fossem dinheiro em espécie (art. 655, I, CPC) e que a constrição se realizasse preferencialmente por meio eletrônico (art. 655-A), não se pode mais exigir pro-va do exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados para que o juiz possa decidir sobre a realização de penhora on line (via sistema BACEN JUD). Referido julgado restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO CIVIL – PENHO-RA – ART. 655-A DO CPC – SISTEMA BACEN-JUD – ADVENTO DA LEI Nº 11.382/2006 – INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO – I – JULGAMEN-TO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE – ORIENTAÇÃO – PENHORA ON LINE

a) A penhora on line, antes da entrada em vigor da Lei nº 11.382/2006, con-figura-se como medida excepcional, cuja efetivação está condicionada à comprovação de que o credor tenha tomado todas as diligências no sentido de localizar bens livres e desembaraçados de titularidade do devedor.

b) Após o advento da Lei nº 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca da rea-lização da penhora on line, não pode mais exigir a prova, por parte do


credor, de exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.

II – JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO – Trata-se de ação mo-nitória, ajuizada pela recorrente, alegando, para tanto, titularizar determina-do crédito documentado por contrato de adesão ao “Crédito Direto Caixa”, produto oferecido pela instituição bancária para concessão de empréstimos. A recorrida, citada por meio de edital, não apresentou embargos, nem ofere-ceu bens à penhora, de modo que o Juiz de Direito determinou a conversão do mandado inicial em título executivo, diante do que dispõe o art. 1.102-C do CPC.

– O Juiz de Direito da 6ª Vara Federal de São Luiz indeferiu o pedido de penhora on line, decisão que foi mantida pelo TJ/MA ao julgar o agravo regimental em agravo de instrumento, sob o fundamento de que, para a efetivação da penhora eletrônica, deve o credor comprovar que esgotou as tentativas para localização de outros bens do devedor.

– Na espécie, a decisão interlocutória de primeira instância que indeferiu a medida constritiva pelo sistema Bacen-Jud, deu-se em 29.05.2007 (fl. 57), ou seja, depois do advento da Lei nº 11.382/2006, de 06 de dezembro de 2006, que alterou o CPC quando incluiu os depósitos e aplicações em ins-tituições financeiras como bens preferenciais na ordem da penhora como se fossem dinheiro em espécie (art. 655, I) e admitiu que a constrição se realizasse preferencialmente por meio eletrônico (art. 655-A).

Recurso especial provido.

.(REsp 1112943/MA, Relª Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, Julgado em 15.09.2010, DJe 23.11.2010)

Na hipótese presente, observa-se que o pleito de penhora on line, por meio do sistema Bacen-JUD, foi deferido pelo magistrado de primeiro grau em março de 2012 (fl. 128), posteriormente, portanto, à edição da referida lei, de forma que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento jurisprudencial acima demonstrado.

Quanto à possibilidade de recusa do bem ofertado à penhora, a Primeira Seção deste STJ, ao julgar o REsp 1.337.790/PR, também submetido ao rito do art. 543-C do CPC, ratificou o entendimento no sentido de que seria legítima a recusa, por parte da Fazenda, de bem nomeado à penhora, caso não fosse observada a gra-dação legal, não havendo falar em violação do art. 620 do CPC, uma vez que a Fazenda Pública pode recusar a substituição por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF. Referido precedente ficou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – NOMEAÇÃO DE BENS À PE-NHORA – PRECATÓRIO – DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA – ORDEM LEGAL – SÚMULA 406/STJ – ADOÇÃO DOS MESMOS FUNDA-MENTOS DO RESP 1.090.898/SP (REPETITIVO), NO QUAL SE DISCUTIU A


QUESTÃO DA SUBSTITUIÇÃO DE BENS PENHORADOS – PRECEDENTES DO STJ

1. Cinge-se a controvérsia principal a definir se a parte executada, ainda que não apresente elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), possui direito subjetivo à aceitação do bem por ela nomeado à penhora em Execução Fiscal, em desacordo com a ordem estabelecida nos arts. 11 da Lei nº 6.830/1980 e 655 do CPC.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a divergên-cia, tal como lhe foi apresentada.

3. Merece acolhida o pleito pelo afastamento da multa nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC, uma vez que, na interposição dos Embargos de De-claração, a parte manifestou a finalidade de provocar o prequestionamento. Assim, aplica-se o disposto na Súmula nº 98/STJ: ‘Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório’.

4. A Primeira Seção do STJ, em julgamento de recurso repetitivo, concluiu pela possibilidade de a Fazenda Pública recusar a substituição do bem pe-nhorado por precatório (REsp 1.090.898/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 31.08.2009). No mencionado precedente, encontra-se como fundamen-to decisório a necessidade de preservar a ordem legal conforme instituído nos arts. 11 da Lei nº 6.830/1980 e 655 do CPC.

5. A mesma ratio decidendi tem lugar in casu, em que se discute a preserva-ção da ordem legal no instante da nomeação à penhora.

6. Na esteira da Súmula 406/STJ (“A Fazenda Pública pode recusar a substitui-ção do bem penhorado por precatório”), a Fazenda Pública pode apresentar recusa ao oferecimento de precatório à penhora, além de afirmar a inexis-tência de preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o da efetividade da tutela executiva. Exige-se, para a superação da ordem legal prevista no art. 655 do CPC, firme argumentação baseada em elementos do caso concreto. Precedentes do STJ.

7. Em suma: em princípio, nos termos do art. 9º, III, da Lei nº 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação gené-rica do art. 620 do CPC.

8. Diante dessa orientação, e partindo da premissa fática delineada pelo Tri-bunal a quo, que atestou a “ausência de motivos para que [...] se inobservasse a ordem de preferência dos arts. 11 da LEF e 655 do CPC, notadamente por nem mesmo haver sido alegado pela executada impossibilidade de penhorar outros bens [...]” – fl. 149, não se pode acolher a pretensão recursal.

9. Recurso Especial parcialmente provido apenas para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC.


Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8/2008 do STJ.

(REsp 1.337.790/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, Julgado em 12.06.2013, DJe 07.10.2013)

No mesmo sentido: AgRg no Ag 1.332.722/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28.06.2011, DJe de 01.07.2011 e AgRg nos EDcl no REsp 1.255.770/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado em 15.09.2011, DJe de 21.09.2011.

Diante do exposto, nego seguimento ao recurso especial.

Publique-se.

Conforme consignado na decisão agravada, não se pode mais exigir prova do exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem pe-nhorados para que o juiz possa decidir sobre a realização de penhora on line (via sistema BACEN JUD), haja vista que a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.112.943/MA, processado nos termos do art. 543-C do Código de Proces-so Civil, firmou entendimento no sentido de que, após as modificações introdu-zidas no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.382/2006, não se pode mais exigir prova do exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados para que o juiz possa decidir sobre a realização de penhora on line (via sistema BACEN JUD).

Da mesma forma, quanto à recusa de bem nomeado à penhora por parte da Fazenda Pública, a Primeira Seção deste STJ, ao julgar o REsp 1.337.790/PR, também submetido ao rito do art. 543-C do CPC, ratificou o entendimento no sentido da possibilidade de recusa do bem nomeado à penhora, caso não fosse observada a gradação legal, não havendo falar em violação do art. 620 do CPC.

Em face do exposto, nega-se provimento ao agravo regimental.

É o voto.

CERTIDÃO DE JuLGAMENTO pRIMEIRA TuRMA

AgRg no RESP 1.489.460/PR

Número Registro: 2014/0269379-1

Números Origem: 50065228620124040000 50213848220104040000 PR-50213848220104047000

Em Mesa Julgado: 16.12.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina


Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Fonseca da Silva

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO

Recorrente: Restaurante Veneza Ltda.

Advogados: Carlos Eduardo Quadros Domingos

Wagner Yamashita

Recorrido: Fazenda Nacional


Assunto: Direito tributário – Dívida ativa

AGRAVO REGIMENTAL

Agravante: Restaurante Veneza Ltda.

Advogados: Carlos Eduardo Quadros Domingos

Wagner Yamashita

Agravado: Fazenda Nacional


CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Marga Tessler (Juíza Federal con-vocada do TRF 4ª Região) e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.


11254

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação Cível nº 0060698‑64.2014.4.01.9199/PA Processo Orig.: 0000273‑58.2004.8.14.0065Relatora: Desembargadora Federal Ângela CatãoApelante: Fazenda NacionalProcurador: Cristina Luisa HedlerApelado: Mauro Bosco

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ExECUÇÃO FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRéDITO: ENTREGA DA DECLARAÇÃO (SúMULA 436/STJ) – CRéDITOS AJUIZADOS DENTRO DO QUINQUÊNIO – PRESCRIÇÃO INOCORRENTE – SúMULA Nº 106/STJ

1. Súmula nº 436/STJ: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco” .

2. Constituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio, a ocorrência da prescrição é caracterizada pela inércia do(a) credor(a). Se a cobrança fica paralisada por culpa do mecanismo judicial e sem nenhuma intimação a(o) credor(a), aplicável a Súmula nº 106/STJ

3. Confessado o débito para fins de adesão a parcelamento, interrompe-se a contagem do prazo prescricional, que só volta a correr com o descumprimento do acordo (Súmula nº 248/TFR). Não decorrido o quinquênio, inocorrente a prescrição.

4. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação.

Sétima Turma do TRF da 1ª Região, 2 de dezembro de 2014.

Desembargadora Federal Ângela Catão Relatora

RELATÓRIO

Exma. Sra. Desembargadora Federal Ângela Catão, relatora:


Trata-se de apelação de sentença que extinguiu a execução fiscal pela prescrição (art. 269, IV, CPC) ao fundamento de que ultrapassado o quinquênio prescricional entre a constituição do crédito e a citação, ou que, após a citação, o(a) credor(a) deixou o feito inerte na Vara por vários anos.

A exequente apela, alegando que não teve culpa pela paralisação do feito. Requer a aplicação da Súmula nº 106/STJ.

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desembargadora Federal Ângela Catão, Relatora:

Diz a Súmula nº 436/STJ:

“Súmula nº 436 – A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débi-to fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

Constituído o crédito tributário e ajuizada a EF dentro do qüinqüênio, a ocorrência da prescrição é caracterizada pela inércia do credor em satisfazer o crédito. Não é o caso dos autos, seja porque a EF ficou paralisada sem motivo e sem nenhuma intimação a(o) credor(a), seja porque no curso do prazo prescri-cional a executada confessou o débito para fins de parcelamento, interrompen-do a contagem (art. 174, IV, CTN), que só voltou a correr com o descumprimen-to do acordo (Súmula nº 248/TFR).

Inexistente culpa do credor pela paralisação do feito, aplicável a Súmula nº 106/STJ:

“Súmula 106/STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhi-mento da arguição de prescrição ou decadência.”

Pelo exposto, dou provimento à apelação.

É o meu voto.

Desembargadora Federal Ângela Catão Relatora

TRIbuNAL REGIONAL fEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JuDICIáRIA

43ª Sessão Ordinária do(a) Sétima Turma

Pauta de: 02.12.2014


Julgado em: 02.12.2014 Ap 0060698-64.2014.4.01.9199/PA

Relatora: Exma. Sra. Desembargadora Federal Angela Catão

Revisor: Exmo (a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal José Amilcar Machado

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Gustavo Pessanha Velloso

Secretário(a): Antônio Luiz Carvalho Neto

Apte.: Fazenda Nacional

Procur.: Cristina Luisa Hedler

Apdo.: Mauro Bosco

Nº de Origem: 2735820048140065 Vara: 1

Justiça de Origem: Justiça Estadual Estado/Com.: PA

SuSTENTAçÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia (o) Sétima Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal José Amilcar Machado e Desembargador Federal Reynaldo Fonseca.

Brasília, 02 de dezembro de 2014.

Antônio Luiz Carvalho Neto Secretário(a)


11255

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoIV – Apelação Cível nº 1999.51.01.031524‑4Nº CNJ: 0031524‑80.1999.4.02.5101Relator: Desembargador Federal Ricardo PerlingeiroApelante: União Federal / Fazenda NacionalApelado: Unilivros Cultural Ltda.Advogado: Aurea Santos BarretoOrigem: Quinta Vara Federal de Execução Fiscal – RJ (9900315243)

EMENTA

TRIBUTÁRIO – ExECUÇÃO FISCAL – CRéDITOS INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA – PRESCRIÇÃO – ARTS. 219, § 5º, DO CPC, E 1º DA LEI Nº 6.830/1980 – TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRESCRIÇÃO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA ExECUÇÃO – SúMULA Nº 409 DO STJ

1. Trata-se de Apelação da Fazenda Nacional, interposta em execução fiscal visando à cobrança de créditos inscritos em dívida ativa, tendo a sentença julgado extinto o processo, com fulcro nos arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980, pela ocorrência da prescrição (art. 156, V, do CTN).

2. Cobrança do crédito tributário: prescrição em cinco anos, sendo o termo inicial para a contagem do prazo o da constituição definitiva do aludido crédito (art. 174, caput, do CTN).

3.Tributos sujeitos ao lançamento por homologação: crédito constituído a partir da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Federais-DCTF ou de outra declaração pelo contribuinte que evidencie o reconhecimento da dívida, ficando dispensada a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Precedentes do E.STJ (Primeira Turma, AgRg no AREsp 32131, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.02.2013, e Primeira Seção, sob o rito do 543-C do CPC, REsp 962.379, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2008). Enunciado nº 436 da Súmula do E.STJ.

4. Constituído o crédito, inicia-se o prazo quinquenal do fisco para a cobrança, cujo marco inicial é a data da entrega do documento declaratório ou a partir do vencimento da obrigação se este for posterior àquela data.


5. Créditos constituídos por Declaração de Rendimentos, com datas de vencimento entre 30.04.1993 e 31.01.1994. Ação distribuída em 23.04.1999. Lapso prescricional transcorrido anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal. Incidência da Súmula nº 409 do STJ.

6. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação, na forma do rela-tório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de julho de 2014 (data do Julgamento).

Ricardo Perlingeiro Desembargador Federal

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Execução Fiscal-SJ/RJ, que extinguiu o processo, com fulcro no art. 269, IV do CPC, considerando a ocorrência da prescrição.

A presente execução fiscal foi proposta pela Fazenda Nacional em 23.04.1999, visando à cobrança dos valores descritos na Certidão de Dívida Ativa de fls. 03/05, decorrentes de tributos não pagos (IRPJ), com vencimentos em 30.04.1993, 29.10.1993 e 31.01.1994.

Insurge-se a Fazenda Nacional, rejeitando a hipótese de prescrição inter-corrente e alegando, em síntese, que não pode ser responsabilizada por suposta inércia, uma vez que promoveu o andamento do feito, não tendo, contudo, sido intimada do resultado das diligências requeridas.

A Apelação foi recebida no duplo efeito (fl. 46).

Manifestação do MPF à fl. 53, apontando o Enunciado Sumular nº 189 do E.STJ.

É o relatório. Peço dia para julgamento.



VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro: (Relator)

Trata-se de Apelação da Fazenda Nacional, interposta contra sentença que julgou extinto o processo, que extinguiu o processo, com fulcro no art. 269, IV do CPC, considerando a ocorrência da prescrição.

A hipótese em questão refere-se à cobrança pela Fazenda Nacional de créditos inscritos em dívida ativa, que totalizaram, à época do ajuizamento, o montante de R$ 1.134,20 (fls. 23/29 e 33).

A prescrição é a perda do direito de pleitear judicialmente o reconheci-mento ou a satisfação de um direito, atingindo não apenas a ação para cobrança do crédito tributário, mas a própria relação material tributária.

Estabelece o CTN que a ação para a cobrança do crédito tributário pres-creve em cinco anos, sendo o termo inicial para a contagem do prazo prescri-cional o da constituição definitiva do aludido crédito (art. 174, caput).

Relativamente aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o crédito constitui-se a partir da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Federais-DCTF ou de outra declaração pelo contribuinte que evidencie o re-conhecimento da dívida, ficando dispensada a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Precedentes do E.STJ (Primeira Turma, AgRg no AREsp 32131, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.02.2013, e Primeira Seção, sob o rito do 543-C do CPC, REsp 962.379, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28.10.2008). Sobre o tema, a Súmula nº 436 do STJ: “A entrega da declaração pelo contribuinte, reconhe-cendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.

Assim, constituído o crédito, inicia-se o prazo quinquenal do fisco para a cobrança do montante devido, cujo termo a quo é a data da entrega do docu-mento declaratório ou a partir do vencimento da obrigação se este for posterior àquela data. Iniciado o prazo, somente será interrompido nas hipóteses do pa-rágrafo único do art.174 do CTN.

Anote-se que a suspensão do prazo prescricional por 180 dias em decor-rência da inscrição do crédito em dívida ativa, prevista no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, aplica-se tão somente aos créditos de natureza não tributária, ante a reserva de lei complementar estabelecida no art. 146, III, b, da CF/1988, como decidido pela Corte Especial do STJ na Arguição de Inconstitucionalidade no Ag 1.037.765/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 17.10.2011.

No caso dos autos, os créditos foram constituídos por Declarações de Ren-dimentos, com datas de vencimento em 30.04.1993, 29.10.1993 e 31.01.1994


(CDA de fls. 03/05), que correspondem aos termos iniciais do prazo prescricio-nal de cada parcela cobrada.

Não obstante, considerando que a presente ação foi ajuizada apenas em 23.04.1999, afiguro correto o reconhecimento da prescrição, pois entre a data da constituição definitiva dos créditos tributários e a propositura da demanda transcorreu prazo superior aos 5 (cinco) anos previstos nos art. 174 do CTN.

De tal modo, extinto o crédito pela prescrição antes do ajuizamento da execução fiscal, incide o disposto no art. 219, § 5º do CPC, e na Súmula nº 409 do Superior Tribunal de Justiça, cuja redação dispõe que: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício.”.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.



11256

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 0024766‑82.2010.4.03.6100/SP2010.61.00.024766‑8/SP Relator: Desembargador Federal Nery JuniorApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000003 Julio César Casari e Claudia Akemi OwadaApelado(a): Votorantim Indl./ S/AAdvogado: Sp106767 Maria Rita Gradilone Sampaio Lunardelli e outroRemetente: Juízo Federal da 24ª Vara São Paulo Sec. Jud. SPNº Orig.: 00247668220104036100 24 Vr. São Paulo/SP

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – ARROLAMENTO DE BENS E DIREITOS – ART. 64 DA LEI Nº 9.532/1997 – INCORPORAÇÃO – MODIFICAÇÃO DE PATRIMÔNIO – REQUISITOS LEGAIS NÃO MAIS PREENCHIDOS

O arrolamento de bens previsto na Lei nº 9.532/1997 consiste na obrigação de comunicar à autoridade fazendária a relação dos bens pertencentes ao sujeito passivo, bem como a alienação, transferência ou qualquer outro fato que onere os referidos bens.

Para a adoção do arrolamento de bens, é necessário que sejam preenchidos os requisitos exigidos na lei.

No caso, as circunstâncias exigidas estavam presentes no momento do procedimento de arrolamento de bens pois a dívida era maior que 30% do valor do patrimônio líquido da empresa.

Entretanto, após a incorporação da empresa devedora pela empresa impetrante, a situação financeira foi modificada, não mais subsistindo os requisitos da medida de arrolamento de bens, dispostos no art. 64 da Lei nº 9.432/1997.

Apelação e remessa oficial não providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por


unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 04 de dezembro de 2014.

Nery Júnior Desembargador Federal Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado em 13.10.2010 contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil de Adminis-tração Tributária em São Paulo – DERAT visando afastar as restrições impostas aos bens arrolados pela Fazenda Nacional no processo nº 19515.000711/2008-78. Foi atribuído à causa o valor de R$ 20.000,00, à época da propositura da ação.

Com a inicial, acostou documentos (fls. 22/69).

Informa a impetrante que foram constituídos contra a empresa Indústria de Papel Pedras Brancas Ltda., os créditos tributários referentes aos autos de infra-ção lavrados no PA nº 19515.003819/2007-31, no valor de R$ 14.107.667,52, sendo que seu patrimônio líquido correspondia a R$ 2.572.719,45, tendo, desta forma, a Receita Federal procedido ao Arrolamento de Bens.

Entretanto, aduz que, em 2009, incorporou a empresa em questão as-sumindo seus débitos e, ao contrário desta, possuía um patrimônio estimado em 12.141.675.948,24, razão pela qual entende injustificada a manutenção da medida.

A autoridade impetrada apresentou informações às fls. 141/148

O pedido de liminar foi parcialmente deferido às fls. 127/128. Em razão desta decisão, a União Federal interpôs recurso de Agravo de Instrumento, ao qual foi negado seguimento, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil (proc. nº 2011.03.00.000848-1).

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. (fls. 161/162).

Sobreveio sentença de procedência do pedido, concedendo a or-dem determinando ao impetrado que adote as providências necessárias para que seja cancelado o arrolamento de bens e direitos, em nome da empresa Indústria de Papel Pedras Brancas Ltda., objeto de processo administrativo nº 19515.000711/2008-78, com a liberação dos bens indicados pela impetran-te e a respectiva baixa dos apontamentos incidentes sobre os referidos bens


perante os órgãos de registro. Sem condenação em verba honorária, a teor das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF. Custas na forma da lei. Decisão sujeita ao reexame necessário.

Irresignada, apelou a União, tempestivamente, pugnando pela reforma da sentença, sustentando a subsistência do arrolamento de bens.

Apelação recebida no efeito devolutivo.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso. (fls. 213/216).

É o relatório.

VOTO

Trata-se de mandado de segurança que visa afastar as restrições impostas aos bens arrolados pela Fazenda Nacional no Processo nº 19515.000711/2008-78.

Prima facie, cumpre recordar a dicção dos arts. 64 e 64-A, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997:

“Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.

§ 1º Se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física, no arrolamento devem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em nome do cônjuge, não gravados com a cláusula de incomunicabilidade.

§ 2º Na falta de outros elementos indicativos, considera-se patrimônio conheci-do, o valor constante da última declaração de rendimentos apresentada.

§ 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.

§ 4º A alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados, sem o cumprimento da formalidade prevista no parágrafo anterior, autoriza o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo.

§ 5º O termo de arrolamento de que trata este artigo será registrado independen-temente de pagamento de custas ou emolumentos:

I – no competente registro imobiliário, relativamente aos bens imóveis;

II – nos órgãos ou entidades, onde, por força de lei, os bens móveis ou direitos sejam registrados ou controlados;


III – no Cartório de Títulos e Documentos e Registros Especiais do domicílio tribu-tário do sujeito passivo, relativamente aos demais bens e direitos.

§ 6º As certidões de regularidade fiscal expedidas deverão conter informações quanto à existência de arrolamento.

§ 7º O disposto neste artigo só se aplica a soma de créditos de valor superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). (Vide Decreto nº 7.573, de 2011)

§ 8º Liquidado, antes do seu encaminhamento para inscrição em Dívida Ativa, o crédito tributário que tenha motivado o arrolamento, a autoridade competente da Secretaria da Receita Federal comunicará o fato ao registro imobiliário, car-tório, órgão ou entidade competente de registro e controle, em que o termo de arrolamento tenha sido registrado, nos termos do § 5º, para que sejam anulados os efeitos do arrolamento.

§ 9º Liquidado ou garantido, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, o crédito tributário que tenha motivado o arrolamento, após seu encami-nhamento para inscrição em Dívida Ativa, a comunicação de que trata o pará-grafo anterior será feita pela autoridade competente da Procuradoria da Fazenda Nacional.

§ 10. Fica o Poder Executivo autorizado a aumentar ou restabelecer o limite de que trata o § 7o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)”

“Art. 64-A. O arrolamento de que trata o art. 64 recairá sobre bens e direitos suscetíveis de registro público, com prioridade aos imóveis, e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passi-vo..(Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

Parágrafo único. O arrolamento somente poderá alcançar outros bens e direitos para fins de complementar o valor referido no caput..(Incluído pela Medida Pro-visória nº 2158-35, de 2001)”

Depreende-se da leitura dos dispositivos supracitados que o arrolamento é medida fiscal preventiva, funcionando como garantia do débito, aplicável nas circunstâncias excepcionais legalmente previstas, quais sejam, o débito deve exceder a 30% do patrimônio do devedor e ser superior a R$ 500.000,00.

No caso, tais circunstâncias estavam presentes no momento do procedi-mento de arrolamento de bens pois o patrimônio líquido da empresa correspon-dia a R$ 2.572.719,45 (fls. 31/35) e o débito cobrado pela Fazenda Nacional era de R$ 14.107.667,52 (fls. 71/85), ou seja, a dívida ultrapassava 30% do patrimônio do devedor.

Entretanto, após a incorporação da empresa devedora pela empresa im-petrante, a situação financeira foi modificada eis que, no ano calendário de 2009, o patrimônio da empresa incorporadora era de R$ 12.141.675.948,24 (fls. 87/115), não mais subsistindo os requisitos da medida de arrolamento de bens, dispostos no artigo 64 da Lei nº 9.432/1997.


Deve-se ressaltar que a impetrante assumiu a responsabilidade por todos os débitos tributários da empresa incorporada. Desta forma, o patrimônio a ser avaliado é o patrimônio da impetrante.

Portanto, a sentença deve ser mantida em todos os seus termos.

Sem condenação em verba honorária, a teor das Súmulas nºs 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal.

Custas na forma da lei.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

Nery Júnior Desembargador Federal


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Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 0000917‑89.2013.404.9999/RSRelator: Des. Federal Joel Ilan PaciornikApelante: União Federal (Fazenda Nacional)Procurador: Procuradoria‑Regional da Fazenda NacionalApelado: Serving Restaurantes da Coletividade Ltda./ Massa falida

EMENTA

TRIBUTÁRIO – ExECUÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO – PRESCRIÇÃO DO CRéDITO TRIBUTÁRIO

1. Aplica-se, portanto, o prazo quinquenal estipulado no art. 174 do CTN, segundo o qual a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos contados da data da sua constituição definitiva.

2. Inexistindo sequer citação no processo executivo, há a ocorrência de prescrição do próprio crédito tributário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, deci-de a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimi-dade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, considerada interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2014.

Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) contra a sentença, na qual o Magistrado reconheceu a prescrição intercorrente e declarou extinta a presente execução fiscal. Custas isentas.


Em razões recursais, a apelante sustentou que, por se tratar de execu-ção fiscal contra massa falida, a sentença que decretou a falência deve ser reconhecida como ato judicial inequívoco que põe em mora o devedor (art. 174, parágrafo único, III, do CTN). Alegou ainda o disposto no art. 47 da Lei nº 7.661/1945. Apontou que não houve o decurso do prazo prescricional e nem inércia da parte credora. Requereu a reforma da sentença com o prosseguimen-to do feito em face da Massa Falida.

A relação processual não foi angularizada.

Antes da análise do apelo, determinei a intimação da exequente para que informasse a data da constituição do crédito tributário e a eventual ocorrência de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição. Com as informações, os autos retornaram conclusos.

É o Relatório. Inclua-se em pauta.


VOTO

DO REExAME NECESSÁRIO

Procedo, de ofício, ao reexame necessário, tendo em vista que o valor controvertido dos autos suplanta sessenta salários mínimos.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

A presente execução fiscal encontra-se lastreada pela CDA de nº 00.7.02.006703-53, tendo como origem o PIS-Faturamento no período de apuração de 1997/1998, sendo que a forma de constituição do crédito foi a entrega da declaração em 30.04.1998.

Aplica-se o prazo estipulado no art. 174 do CTN, segundo o qual a ação para cobrança de crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva.

A execução foi proposta, tempestivamente, em 03.04.2003, antes da vi-gência da LC 118/2005. Assim, o prazo extintivo para cobrança somente é in-terrompido com a citação válida do executado, nos termos da redação anterior do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN.

A tentativa de citação por carta e por mandado de citação restaram frus-tradas na Comarca de São Leopoldo/RS. Em 21.05.2004, a Oficiala certificou


que não logrou êxito em localizar o nº do estabelecimento indicado no man-dado.

Nesse compasso, a União, em 14.12.2004, requereu a citação da exe-cutada na pessoa de seu representante legal por carta precatória. Em diligência na localidade de Novo Hamburgo/RS em 09.04.2005, o Oficial certificou que deixou de citar a empresa na pessoa de seu representante legal, em razão da executada ser massa falida (Processo nº 033/1.05.0016153-7 nº de processo atual). Na oportunidade o Meirinho indicou o nome do Síndico e o endereço completo no município de São Leopoldo (fl. 44 – verso).

À fl. 46, a União, em 06.06.2005, dirigiu-se ao Juiz Federal da Vara de Execuções Fiscais de Novo Hamburgo e postulou a citação da massa falida na pessoa do Síndico e, após, a penhora no rosto dos autos no valor suficiente para garantir o débito. Em razão dessa manifestação, o Juízo Federal determinou o retorno da carta precatória ao juízo de origem.

Com a execução fiscal no juízo de origem, foi dada vista dos autos à exequente em 17.04.2006. No verso da fl. 49, foi certificado que a parte cre-dora esteve com os autos em carga de 18.04.2006 a 03.07.2006, devolvendo o processo sem manifestação.

Nessa toada, o feito executivo foi arquivado administrativamente em 17.07.2006. Em 11.08.2011, o juízo a quo determinou a intimação da exe-quente na forma do art. 40, § 4º, da LEF.

Em resposta, a União afirmou que não identificou qualquer causa sus-pensiva ou interruptiva da prescrição. Todavia, ressaltou que não fora seguido o rito previsto no art. 40 da LEF, pugnando pela inocorrência da prescrição.

Seguiu-se sentença nos moldes relatados.

Pois bem.

Embora a exequente tenha postulado a citação do Síndico e a Penhora no Rosto dos Autos Falimentar, esse pedido foi dirigido ao Juízo Deprecado. Como o endereço do Síndico era atinente à Comarca de São Leopoldo, esse pedido deveria ter sido efetuado no juízo de origem. Com o retorno dos autos à Vara de Origem, foi dada vista dos autos à União. O processo executivo esteve em carga com a parte credora de 18.04.2006 a 03.07.2006, sendo devolvido sem manifestação.

Nessa toada, entendo que a exequente deveria, ao menos, repisar o pedi-do efetuado junto ao juízo deprecado e não permanecer silente. O juízo a quo entendeu pelo reconhecimento da prescrição intercorrente, contudo, concluo pelo reconhecimento da prescrição do próprio crédito tributário. Assim, inexis-


tindo sequer citação no processo executivo, há a ocorrência de prescrição do próprio crédito tributário.

Desse modo, a sentença deve ser mantida por outro fundamento.

Quanto à aplicação do art. 47 da Lei nº 7.661/1945, saliento que as regras acerca da prescrição são estabelecidas pelo art. 174 do CTN, em obedi-ência ao disposto no art. 146, III, b, da CF, o qual exige lei complementar, não prevalecendo, portanto, o disposto no art. 47 do Decreto-Lei nº 7.661/1945.

A título de informação adicional, em consulta ao Sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, atinente ao feito falimentar de nº 033/1.05.0016153-7, observa-se que em 04.02.2014 foi declarada encerra-da a falência de Serving Restaurantes de Coletividade Ltda.

PREQUESTIONAMENTO

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamen-tam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronuncia-mento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de comi-nação de multa (art. 538 do CPC).

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à re-messa oficial, considerada interposta.


EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10.12.2014

Apelação Cível nº 0000917-89.2013.404.9999/RS

Origem: RS 02818912820058210033

Relator: Des. Federal Joel Ilan Paciornik

Presidente: Maria de Fátima Freitas Labarrère

Procurador: Dr. Luis Carlos Weber

Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)

Procurador: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

Apelado: Serving Restaurantes da Coletividade Ltda./ Massa Falida


Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10.12.2014, na sequência 117, disponibilizada no DE de 28.11.2014, da qual foi intimado(a) União Federal (Fazenda Nacional), o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial, considerada interposta.

Relator Acórdão: Des. Federal Joel Ilan Paciornik

Votante (São os mais sinceros votos,): Des. Federal Joel Ilan Paciornik Des. Federal Jorge Antonio Maurique Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère

Leandro Bratkowski Alves Diretor de Secretaria


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Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoPoder Judiciário TRF/fls. ____Gabinete do Desembargador Federal Marcelo NavarroEmbargos de Declaração em Apelação Cível (AC) nº 573212/PE(0011000‑93.2013.4.05.8300/01)Adv./Proc.: Paulo César Andrade Siqueira e OutrosOrigem: 5ª Vara Federal de Pernambuco – PERelator: Desembargador Federal Élio Siqueira (Convocado)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – ACóRDÃO QUE MANTEVE ÍNTEGRA SENTENÇA QUE JULGOU EMBARGOS DO DEVEDOR – EMBARGOS DECLARATóRIOS – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – NÃO CONSTATAÇÃO

1. Do inteiro teor do acórdão vergastado, em especial do voto do Relator, que prevaleceu por unanimidade na sua formação, constata-se que foram examinadas as questões de fato e de direito devolvidas ao Tribunal, estando bem delineados os seus motivos e fundamentos, podendo haver, a respeito da decisão, contrariedade da parte vencida, mas não o defeito que caracteriza uma decisão omissa, obscura ou contraditória.

2. Os embargos de declaração, a teor do art. 535, do CPC, não se prestam ao reexame da matéria julgada.

3. São incabíveis embargos declaratórios, ainda que para efeito de prequestionamento, se ausentes os pressupostos do art. 535 do CPC.

4. Embargos de declaração improvidos.

ACÓRDÃO

Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 30 de outubro de 2014.

Desembargador Federal Élio Siqueira Relator Convocado


RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Élio Siqueira (Convocado): A União (Fazenda Nacional) interpõe embargos de declaração sob o argumento de ser contraditório e omisso o acórdão desta eg. Turma (fls. 538/547) que manteve íntegra a sentença apelada, cuja ementa registra as questões decididas nos se-guintes termos:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – CONTRIBUI-ÇÕES PARA O PIS – DECRETOS-LEIS NºS 2.445/1988 e 2.449/1988 – INCONS-TITUCIONALIDADE DECLARADA – RECOLHIMENTOS A MAIOR – RESTITUI-ÇÃO – EMBARGOS DO DEVEDOR – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – NÃO CONSTATAÇÃO

1. Para as companhias mercantis, de acordo com a legislação de regência, a base de cálculo do PIS é o faturamento mensal da empresa, entendido este como a receita bruta da venda de bens nas operações de conta própria, deduzidos os valores correspondentes às exclusões e isenções legais, tais como as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS, retido pelo vendedor dos bens, na condição de substituto tributário.

2. Assim, não podem os cálculos da restituição do recolhimento a maior a título de PIS, em face da declaração de inconstitucionalidade do DL 2445/1988 e do DL 2449/1988, terem por base as informações de receita bruta constantes em DIRPJs da empresa autora, como pretende a União (Fazenda Nacional).

3. A liquidação da sentença exequenda, in casu, necessita apenas de cálculos aritméticos, tendo, por base, as guias de recolhimento, não impugnadas, existen-tes nos autos, não sendo o caso de liquidação por artigos.

4. Incensurável a sentença que homologou os cálculos da exequente, ante a au-sência da devida impugnação.

5. Apelação improvida.” (fl. 546).

A omissão, aduz, consiste no fato do acórdão embargado, embora tenha se manifestado sobre a alegação de que seria necessário proceder-se à liquida-ção por artigos, não fez nenhuma referência ao art. 475-E do CPC, obstando a interposição dos recursos excepcionais.

Nos termos regimentais, trago o recurso em mesa para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Élio Siqueira (Convocado): Egrégia Turma.


Do inteiro teor do acórdão vergastado, em especial do voto do eminente Relator da Apelação Cível, que prevaleceu por unanimidade na sua formação, verifica-se que foram examinadas as questões de fato e de direito devolvidas ao Tribunal, estando bem delineados os seus motivos e fundamentos.

Diferentemente do que alega a recorrente, o acórdão recorrido decidiu que a liquidação da sentença exequenda necessita apenas de cálculos aritmé-ticos, tendo, por base, as guias de recolhimento, não impugnadas, existentes nos autos, não sendo o caso de liquidação por artigos, prevista no art. 475-E do CPC, como defende a embargante/apelante.

A circunstância do acórdão embargado não ter julgado as questões pos-tas a exame nos termos da legislação que entende a recorrente ser adequada ao seu deslinde, nem de acordo com a sua compreensão sobre qual seria o melhor desenlace para a lide, não implica em ser obscuro, contraditório ou omisso.

Nesse sentido, a título de ilustração, no que aqui interessa, cito prece-dentes do c. STJ:

“Estando o Acórdão embargado devidamente fundamentado, sem defeitos in-trínsecos, são inadmissíveis os embargos que pretendem reabrir a discussão da matéria, não se patenteando também condições de acolhimento da infringência.” (EDcl no AgRg nos EREsp 1191316/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, Corte Especial, julgado em 17.04.2013, DJe 10.05.2013)

“Os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos proces-suais, exigindo-se, para seu acolhimento, os pressupostos legais de cabimento. O inconformismo do embargante busca emprestar efeitos infringentes, manifes-tando nítida pretensão de rediscutir o mérito do julgado, o que é incabível nesta via recursal.” (EDcl no AgRg no REsp 1318675/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado em 19.03.2013, DJe 08.05.2013)

“É cediço que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe ao Magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.

2. Conforme dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil, ‘o juiz apreciará livre-mente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.” (AgRg no AREsp 142048/SP, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, J. 24.04.2012, DJe 02.05.2012, votação unânime.) – grifei.

Eventual equívoco do acórdão recorrido quanto à interpretação jurídica ou confronto dos fatos deve ser sanado através do recurso processual adequado.


Não vislumbrando presentes os pressupostos do art. 535 do CPC, rejeito os embargos declaratórios.

É como voto.

Recife, 30 de outubro de 2014.

Desembargador Federal Élio Siqueira Relator Convocado

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência11259 – CDA – princípio da legalidade – emenda ou substituição – vício insanável

“Agravo interno. Decisão que nega seguimento à apelação. Manutenção. CRECI. Anuidades até 2003. Princípio da legalidade. Emenda ou substituição da CDA. Erro na indicação da norma legal que fundamenta a dívida. Vício insanável. Modificação do próprio lançamento. 1. O art. 16 da Lei nº 6.530/1978 foi alterado pela Lei nº 10.795/2003, tendo sido fixados seus limites máximos e a for-ma da correção anual, o que revela a legalidade da cobrança das anuidades a partir do ano de 2004. 2. O objeto da execução, contudo, refere-se ao exercício anterior a 2004, devendo ser considerada a redação anterior do art. 16 da Lei nº 6.530/1978, que atribuía ao Conselho Federal a fixação das anuidades sem qualquer limite legal. 3. As anuidades estabelecidas pelos Conselhos Profissionais, por sua natureza de contribuição social, dependem de lei para sua fixação e majoração, nos termos dos arts. 149, caput, 150, caput e inciso I, da CF e do art. 97 do CTN, não podendo ser fixadas por resolução. 4. Em se tratando de vício insanável, por ter havido fundamentação legal equivocada a embasar a CDA, mostra-se correta a extinção da execução, restando inviável qualquer emenda ou substituição da mesma, visto que será indispensável que o próprio lançamento seja revisado. 5. Não se poderia simplesmente permitir a substituição da CDA, ao fundamento da existência de mero erro material no título, pois a aplicação de fundamentação legal equivocada gera a modificação substancial do próprio lançamento tributário. 6. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1045472/BA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, Julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009 – submetido ao regime do art. 543-C do CPC, e da Resolução STJ nº 08/2008). 7. Agravo interno conhecido e desprovido.” (TRF 2ª R. – AGInt-AC 2001.50.01.008225-6 – 3ª T.Esp. – Relª Desª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 23.09.2014 – p. 265)

11260 – Certidão de dívida ativa – execução fiscal – incidência da Súmula nº 7 do STJ

“Tributário. Execução fiscal. Requisitos da CDA. Incidência da Súmula nº 7/STJ. Divergência juris-prudencial não conhecida. 1. O Tribunal de origem, soberano das circunstâncias fáticas e proba-tórias da causa, confirmou a sentença, que analisou a exceção de pré-executividade, e entendeu estarem presentes todos os requisitos essenciais para a validade da execução. 2. É pacífica a juris-prudência deste Tribunal no sentido de que a aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa – CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessaria-mente ao reexame do conjunto fático-probatório dos autos, medida inexequível na via da instância especial. 3. Quanto à interposição pela alínea c, este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula nº 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 534.931 – (2014/0149283-5) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 09.09.2014 – p. 2994)

Comentário RETA dívida ativa tributária está conceituada no art. 201 do Código Tributário Nacional, da seguinte forma:

“Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito tributário dessa natureza, re-gularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.”

O caso em comento trata de um conflito envolvendo a CDA (Certidão da Dívida Ativa), na qual um agravo regimental foi interposto por uma construtora contra decisão monocrática que conheceu do agravo e negou seguimento ao recurso especial. Decisão com a seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REQUISITOS DA CDA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDA – AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.”

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��149

Para melhor compreensão da demanda, eis o relatório elaborado no decisum agravado:

“Vistos.

Cuida-se de agravo apresentado pela Construtora Coter Ltda. contra decisão que obstou a subida de recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 162, e-STJ):

AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ART. 202 DO CTN – CDA – NULIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO

A dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. A CDA, ao indicar os fundamentos legais referentes ao débito exeqüendo, viabiliza ao executado o conhecimento da dívida, sua origem, sua natureza e a forma de calcular os encargos presentes, atendendo, assim, aos seus requisitos legais.”

No recurso especial, alega a agravante violação dos arts. 202, II e III, e 203 do Código Tributário Nacional; e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980.

Assevera em síntese que “a simples análise da CDA demonstra e comprova a falta de cumpri-mento dos requisitos do art. 2º, § 5º, da LEF, na medida em que junge em único sinal gráfico o valor de exações várias. Ademais, tais requisitos existem justamente para viabilizar a defesa do contribuinte e, na medida em que os mesmo não são cumpridos, presume-se a violação à ampla defesa, a qual resta indubitavelmente prejudicada na medida em que o contribuinte não pode identificar o quantum individualizado das obrigações tributárias em que figura no polo passivo. É uma falácia afirmar que os requisitos da CDA não estão rigidamente atendidos, mas ainda assim a defesa do executado não resta prejudicada” (fl. 173, e-STJ). Aponta divergência jurisprudencial.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 192/194, e-STJ), sobreveio o juízo de admissibilidade ne-gativo na instância de origem (fls. 197/198, e-STJ), o que ensejou a interposição do presente agravo..

Nas razões do agravo regimental, alega a recorrente que:

“O recurso especial interposto não objetiva nova reapreciação da matéria fático-probatória, ape-nas requer a atribuição de novo entendimento aos fatos incontroversos referidos no acórdão recorrido. Não se pretende, portanto, o reexame de provas, vedado pelo Enunciado nº 7 da Súmula do STJ, mas tão somente a revaloração jurídica daquilo que está contextualizado no acórdão recorrido.”

Asseverou, ainda, que:

“Tenho que a indicação dos valores originários em cada competência, que corresponde à soma das contribuições devidas (folha de salários parte patronal, SAT e terceiros), é suficiente para atender o disposto nos incisos II e III do art. 2º da LEF, a decisão reconhece, de forma incontro-versa, a prova que a recorrente pretende atribuir nova valoração, qual seja a demonstração de que houve acréscimo da multa de mora em momento tardio. Ressalta-se: a matéria questionada não demanda reexame do complexo fático-probatório, requerendo apenas a leitura do acórdão recorrido, com a consequente revaloração jurídica do posicionamento adotado, que não condiz com o disposto nos arts. 202, II e III, CTN e art. 2º, § 5º, II e III, LEF” (fls. 234, e-STJ). Dis-pensada a oitiva da parte contrária.

Este foi o conteúdo explanado no Relatório.

A discussão subiu ao Superior Tribunal de Justiça, representado neste caso pelo Ilustre Ministro Humberto Martins que iniciou seu julgamento destacando que a irresignação não merece provi-mento, devendo a decisão agravada ser mantida.

O Tribunal de origem, soberano das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, confirmou a sentença, que analisou a exceção de pré-executividade, e entendeu estarem presentes todos os requisitos essenciais para a validade da execução.

Tal entendimento foi consubstanciado na Súmula nº 7 do STJ, que assim determina:

“Não é possível afastar o óbice da Súmula nº 7 desta Corte.”

Destacou-se também que já é pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa – CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessariamente ao reexame do conjunto fático--probatório dos autos, medida inexequível na via da instância especial.

No mesmo sentido:

150 �� RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

“TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DA CDA – REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PAGAMENTO FORA DO PRAZO – SÚMULA Nº 360/STJ – ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – TAXA SELIC – MATÉRIA PACIFICADA NO STJ – RECURSO REPETITIVO – CABIMENTO – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. A revisão do conjunto fático dos autos, a fim de se alterar o entendimento proferido pelo tribunal de origem, de que in casu os requisitos da CDA foram preenchidos, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na estreita via do recurso especial, a teor do Enunciado Sumular nº 7/STJ.

2. ‘O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo’ (Súmula nº 360/STJ).

3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 879.844/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento no sentido de que é legítima a aplicação da Taxa Selic como índice de correção monetária e juros moratórios na atualização dos débitos tributários.

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg-AREsp 460.395/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, Julgado em 08.04.2014, DJe 25.04.2014)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL – EXE-CUÇÃO FISCAL – VERIFICAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA – REEXAME DE PROVA – SÚMULA Nº 7/STJ – PRECEDENTES DA 1ª SEÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

1. No caso dos autos, a recorrente pleiteia a nulidade da CDA, ao argumento de que o título não atendeu às determinações legais; no entanto, o Tribunal a quo, após a análise do conjunto fático e das alegações da executada, concluiu pela higidez do título executivo.

2. Para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria necessário o reexame das provas carreadas aos autos, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial, neste caso, a alegada nulidade do CDA não é daquelas que se pode ver a olho desarmado, mas a sua constatação demandaria rigorosa análise.

3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg-Ag 1.335.577/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, Julgado em 15.12.2011, DJe 10.02.2012)

Quanto à interposição pela alínea c, este tribunal tem entendimento no sentido de que a incidên-cia da Súmula nº 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI Nº 1.533/1951 – EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – VERIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA – SÚMULA Nº 7/STJ – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE SIMILI-TUDE FÁTICA – AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em obediência aos Princípios da Economia Processual e da Fungibilidade. (EDcl-AgRg-REsp 1.208.878/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 30.05.2011)

[...]

6. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a análise da violação do art. 1º da Lei nº 1.533/519, a fim de aferir a existência de direito líquido e certo à concessão da segu-rança, demanda exceder os fundamentos colacionados no acórdão guerreado com a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas, inviável em sede de recurso especial, nos termos do Enunciado nº 7 da Súmula desta Corte de Justiça.

7. Quanto à interposição pela alínea c, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a incidência da Súmula nº 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto com base na qual deu solução à causa a Corte de origem.


Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido.” (EDcl-AREsp 263.124/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, Julgado em 19.02.2013, DJe 25.02.2013)

“TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILI-DADE – REEXAME DE PROVA – SÚMULA Nº 7/STJ

1. A alteração do acórdão recorrido para se acolher a tese de que a impugnação do contribuinte se deu antes da inscrição do débito em dívida ativa, bem como modificar a natureza da petição apresentada ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, além de reconhecer que a mesma não foi protocolada tempestivamente, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, sob pena de violação da Súmula nº 7 do STJ.

2. O Superior Tribunal de Justiça entende que a incidência da Súmula nº 7/STJ também impede o exame de dissídio jurisprudencial.

3. Agravo regimental não provido.” (AgRg-EDcl-REsp 1.358.655/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Julgado em 09.04.2013, DJe 16.04.2013)

Assim, diante de todo o exposto, e principalmente com base na jurisprudência citada, o eg. Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental.

11261 – Conselho de Atividade Profissional – retroatividade – aplicabilidade às ações ajuizadas antes da sua entrada em vigor – impossibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Conselho de atividade profissional. Art. 8º da Lei nº 12.514/2011. Retroatividade. Aplicabilidade às ações ajuizadas antes de sua entrada em vigor. Impossibilidade. Precedentes do STJ e desta Corte. Recurso provido. 1. A lei que rege o ato processual é aquela em vigor no momento em que ele é praticado, conforme o princípio tempus regit actum. 2. A lei nova incide somente sobre os atos ainda não ocorridos, preservando-se a eficácia dos já praticados no processo. Precedentes do STJ e desta Corte. 3. Como a execução fiscal foi proposta anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 12.514/2011, resta inaplicável o referido dispositivo legal à ação execu-tiva objeto deste recurso. 4. Recurso provido.” (TRF 2ª R. – AI 2013.02.01.017050-0 – (237309) – 3ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Marcello Granado – DJe 30.09.2014)

Transcrição RETLei nº 12.514/2011:

“Art. 8º Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente.”

11262 – Conselho de fiscalização de profissão regulamentada – anuidade – resolução – impos-sibilidade

“Direito tributário. Apelação. Execução fiscal. Conselho de fiscalização de profissão regulamenta-da. Anuidade. Resolução. Impossibilidade. Princípio da legalidade. 1. A sentença extinguiu, sem resolução do mérito, a execução fiscal de anuidades, de 2002 a 2006, de Conselho de Fiscalização Profissional, por não ter o exequente substituído oportunamente a certidão de dívida ativa, para adequá-la aos limites legais, pois não podem ser aplicados os valores fixados por resolução. 2. A higidez da Certidão de Dívida Ativa é matéria de ordem pública, conhecível de ofício pelo juiz, pois a validade do título constitui pressuposto de existência e desenvolvimento regular da execução fiscal. Precedentes do STJ. 3. As anuidades dos Conselhos, espécie de ‘contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas’, têm natureza tributária e, conforme decidiu o STF na ADIn 1717, sujeitam-se ao princípio da legalidade (art. 150, I, da CF/1988), não podendo seus va-lores ser fixados ou aumentados por simples resolução. 4. O art. 2º da Lei nº 11.000/2004 afrontou o princípio constitucional da legalidade ao delegar aos Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas o poder de fixar as contribuições anuais. Súmula nº 57 desta Corte. 5. A falta de lei em sentido estrito para cobrança da exação, que macula o próprio lançamento, obsta a substituição da CDA, com base no art. 2º, § 8º, da LEF. Precedentes da Corte. 6. A Lei nº 12.514/2011 estabele-


ceu novos limites para as anuidades dos conselhos profissionais, mas só se aplica a fatos geradores posteriores a sua vigência (31.10.2011). Aplicação dos princípios tributários da irretroatividade e da anterioridade. 7. A necessidade ou não de sobrestamento do feito só é avaliada no exame de admissibilidade de eventual recurso extraordinário, quando reconhecida a repercussão geral da ma-téria pelo Supremo Tribunal Federal. Inteligência do art. 543-B, caput e § 1º, do CPC. 8. Apelação desprovida, por fundamento diverso.” (TRF 2ª R. – AC 2008.51.06.000053-0 – 6ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Guilherme Bollorini Pereira – DJe 23.09.2014 – p. 351)


“Art. 2º Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que constituirão receitas próprias de cada Conselho.

§ 1º Quando da fixação das contribuições anuais, os Conselhos deverão levar em consideração as profissões regulamentadas de níveis superior, técnico e auxiliar.

§ 2º Considera-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos mencionados no caput deste artigo e não pagos no prazo fixado para pagamento.

§ 3º Os Conselhos de que trata o caput deste artigo ficam autorizados a normatizar a concessão de diárias, jetons e auxílios de representação, fixando o valor máximo para todos os Conselhos Regionais.”

11263 – Contribuição previdenciária – comercialização de produtos rurais

“Processual. Tributário. Contribuição previdenciária. Comercialização de produtos rurais. Art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/1991, com a redação decorrente das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997. In-constitucionalidade declarada pelo STF. 1. O art. 1º da Lei nº 8.540/1992, que deu nova redação aos arts. 12, V e VII; 25, I e II; e 30, IV, da Lei nº 8.212/1991, foi declarado inconstitucional pelo STF (RE 363.852), aos fundamentos de que a incidência da contribuição previdenciária sobre a comercialização de produtos agrícolas pelo produtor rural, pessoa natural, configura bitributação – ofensa ao princípio da isonomia –, bem como criação de nova fonte de custeio sem edição de lei complementar. 2. Uma vez que a inconstitucionalidade declarada pelo STF no RE 363.852 não está fundamentada somente em vício formal. Necessidade de lei complementar para a criação de nova exação –, mas, também, em vícios materiais. Ofensa ao princípio da isonomia e ocorrência da bitributação –, não há como se afirmar que com a Lei nº 10.256/2001 a razão de inconstitucionali-dade deixou de existir, pois a contribuição ainda está viciada no seu aspecto material. 3. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0004043-14.2012.4.01.3906/PA – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 26.09.2014)


“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

[...]

V – como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999)a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008)b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral – garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999)


c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; (Redação dada pela Lei nº 10.403, de 2002)d) revogada; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999)e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999)f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999)g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empre-sas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999)h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999)[...]VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de: (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008)a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)[...]Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001)I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)[...]Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 05.01.1993)[...]IV – a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e do segurado espe-cial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediá-rio pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)”


11264 – Contribuição previdenciária – comercialização de produtos rurais – inexistência de vícios

“Processual. Tributário. Embargos de declaração. Contribuição previdenciária. Comercialização de produtos rurais. Inexistência de vícios. Rediscussão. 1. Incabíveis os embargos de declaração utili-zados indevidamente com a finalidade de reabrir discussão sobre tema jurídico já apreciado pelo julgador. O inconformismo da embargante se dirige ao próprio mérito do julgado, o que desafia recurso próprio. 2. Ainda que opostos com a simples finalidade de prequestionamento, necessária a inequívoca ocorrência dos vícios enumerados no art. 535 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF 1ª R. – EDcl-Ap-RN 0004072-29.2010.4.01.3811/MG – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 19.09.2014 – p. 834)

11265 – Contribuição previdenciária – férias gozadas – incidência

“Tributário. Contribuição previdenciária. Art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991. Férias gozadas. In-cidência. 1. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.464.435 – (2014/0158178-4) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 30.09.2014)


“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999)”

11266 – Contribuição previdenciária – prescrição – interrupção – responsabilidade solidária

“Processual civil. Tributário. Prescrição. Interrupção. Ajuizamento da ação. Contribuição previ-denciária. Responsabilidade solidária. Contratante. Fiscalização indireta. Regime anterior. Veda-ção. Lei nº 9.711/1998. Possibilidade. 1. O Magistrado sentenciante considerou, para o cálculo da prescrição, a data de distribuição do feito, e não a data do ajuizamento da ação, que é o marco a ser utilizado, não só para a definição da aplicação das alterações promovidas pela LC 118/05, mas igualmente para o próprio cálculo da prescrição, em consonância com o § 1º do art. 219 do CPC, no sentido de que, com a citação válida, a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. 2. A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei nº 8.212/1991, antes da alteração legislativa promovida pela Lei nº 9.711/1998, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999. A partir de então passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguri-dade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executado. 3. Há compe-tências que se inserem na hipótese anterior à Lei nº 9.711/1998, acerca da qual há entendimento firmado de que, inexistindo para o contratante o dever de apurar e reter valores, não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/1991, para aferir indi-retamente o montante devido a partir do exame da contabilidade da empresa contratante de mão de obra, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação do contribuinte (executor/cedente). 4. No que tange à NFLD relativa à competência posterior à vigência da Lei nº 9.711/1998, a empresa contratante de mão de obra passou a ser res-ponsável tributário, se tornando possível aplicar a técnica da aferição indireta do § 6º do art. 33 da


Lei nº 8.212/1991 diretamente em relação à sua contabilidade, porquanto passou a competir a ela o dever de apurar e efetivar retenções em nome da empresa cedente, motivo pelo qual deve subsistir o lançamento respectivo. 5. Apelação parcialmente provida.” (TRF 2ª R. – AC 2007.51.01.022835-8 – 3ª T.Esp. – Relª Desª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 23.09.2014 – p. 262)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:

“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

11267 – Contribuição previdenciária – salário-maternidade – férias gozadas – incidência – pre-cedentes

“Tributário. Contribuição previdenciária. Art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991. Salário-maternida-de. Matéria julgada sob o rito dos recursos repetitivos. Férias gozadas. Incidência. Precedentes. 1. A 1ª Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 8/2008, firmou a orientação de que incide contribuição previdenciária sobre o sa-lário-maternidade. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.456.440 – (2014/0125382-0) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 10.09.2014 – p. 176)

Comentário RETPassamos a comentar acórdão que julgou um agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento recurso especial.

Em suas razões, o agravante alegou que há ainda indefinição da matéria no âmbito da 1ª Seção e requer que seja reconhecida a não incidência das contribuições previdenciárias incidentes sobre as férias usufruídas e o salário-maternidade.

Ao analisar o referido recurso, o Nobre Ministro Relator Og Fernandes verificou que a agravante não trouxe tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado.

Desta forma manteve a decisão ora agravada, na qual reproduziu o acórdão proferido pelo Tribu-nal Regional Federal da 4ª Região assim ementado:

“TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FÉRIAS GOZADAS – SALÁRIO MATERNIDADE

1. Anula-se a sentença por extra petita dado que apreciou matéria estranha à alegada pelo autor.

2. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

3. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de cons-tituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.”

Frisou ainda que os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Destacou também que o recorrente alegou afronta aos arts. 535 do CPC, ao art. 22, I, II e III, e 28, I, § 9º, d e e, da Lei nº 8.212/1991.

Outro ponto que o recorrente alegou e o d. Ministro destacou foi sobre a omissão, alegando que a análise da natureza das parcelas pagas relativas às férias usufruídas e ao salário-maternidade, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, à luz do conceito de “remunera-ções” não permite ao intérprete incluir tais parcelas na base de cálculo da contribuição devida pela empresa.

Por outro lado, entendeu o Ministro que a controvérsia delineada no presente recurso es-pecial diz respeito à incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 22, I, da Lei


nº 8.212/1991 quando do pagamento de verbas aos empregados a título de salário-maternidade e férias gozadas.

Senão vejamos:

“Lei nº 8.212/1991:

[...]

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).”

Para sustentar de forma mais sólida seu entendimento, o Ministro destacou uma decisão na 1ª Seção deste Tribunal Superior, na sessão de 24.02.2014, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, representativo da controvérsia, que assim decidiu:

“1.3 Salário-maternidade.

O salário-maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei nº 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.212/1991, ‘a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente’. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um be-nefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga--se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/1991 dispõe expressamente que o salário-maternidade é considerado salário de con-tribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternida-de, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.

Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/1988 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário-maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referen-te ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário-maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes:

REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.09.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 02.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Relª Min. Denise Arruda, DJ de 29.06.2007; AgRg-REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.08.2008; AgRg-REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.09.2009; AgRg--Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg-EDcl-REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.09.2011; AgRg-REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.03.2010.”


Resultou ainda o Ilustre Magistrado que, em relação ao pagamento por férias gozadas, tem-se que essa verba possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição, e reforçou sua afirmação destacando precedentes desta Corte Superior:

“TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E QUINZE PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA – NÃO INCIDÊNCIA – FÉRIAS USUFRUÍDAS E SALÁRIO-MATER-NIDADE – INCIDÊNCIA – RESP 1.230.957/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC – COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO – JUROS DE MORA – CUMULAÇÃO COM A TAXA SELIC – IMPOSSIBILIDADE – ART. 170-A – AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS

1. A 1ª Seção desta Corte ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o adicional de férias, por configurarem verbas indenizatórias. Restou assentado, entretanto, que incide a referida contribuição sobre o salário--maternidade, por configurar verba de natureza salarial.

2. ‘O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a inci-dência da contribuição sobre o terço constitucional’ (AgRg-Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 12.04.2012).

3. Na compensação tributária deve-se observar a lei de vigência no momento da propositura da ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.02.2010, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC).

4. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora de 1% ao mês, devidos desde o trânsito em julgado da decisão até 01.01.1996. A partir desta data incide somente a Taxa Selic, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção mo-netária, seja de juros. Não tendo havido o trânsito em julgado, deve incidir apenas a Taxa Selic.

5. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a restrição contida no art. 170-A do CTN é plenamente aplicável às demandas ajuizadas após 10.01.2001, caso dos autos.

6. Agravos regimentais não providos. (AgRg-REsp 1251355/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, Julgado em 24.04.2014, DJe 08.05.2014)”

“TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVI-DENCIÁRIA – SALÁRIO-MATERNIDADE – FÉRIAS – NATUREZA SALARIAL – INCIDÊNCIA – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. ‘É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizató-ria, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição previden-ciária. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional’ (AgRg-Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 12.04.2012).

2. Agravo regimental não provido. (AgRg-REsp 1355135/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, Julgado em 21.02.2013, DJe 27.02.2013)”

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – SALÁRIO-MA-TERNIDADE – REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS – NATUREZA SALARIAL – INCIDÊNCIA – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – NATUREZA INDENIZATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA – PRECE-DENTES

1. É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza inde-nizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.

2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional.

3. O valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previden-ciária sobre a folha de salários. Precedentes do STJ.


4. Agravos Regimentais não providos. (AgRg-EDcl-AREsp 135.682/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Julgado em 29.05.2012, DJe 14.06.2012)”

Por fim, o Nobre Ministro Og Fernandes destacou que, por considerar que incide contribuição previdenciária sobre a remuneração decorrente do pagamento de salário-maternidade e férias usufruídas, a pretensão da sociedade empresária recorrente não merece prosperar.

Assim, com base em todo o explanado, e fundamentado pelo art. 557, caput, do CPC, o Supe-rior Tribunal de Justiça, representado neste julgado pelo Nobre Ministro Relator Og Fernandes, negou provimento ao agravo regimental.

11268 – Crime contra a ordem tributária – constituição definitiva do crédito tributário – pres-crição parcial

“Direito penal. Crime contra a ordem tributária. Constituição definitiva do crédito tributário. Pres-crição parcial. Art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990. Inexigibilidade de conduta diversa. 1. Verifica-se a prescrição, nos crimes materiais contra a ordem tributária, quando decorre o prazo contado da constituição definitiva do crédito tributário, aplicando-se a Súmula Vinculante nº 24 do STF. 2. Para o acolhimento da tese de inexigibilidade de conduta diversa é necessário demonstrar cabalmente, inclusive mediante prova documental, a inevitabilidade do comportamento, de modo a tornar in-cabível qualquer censura ao agente. 3. Se o réu usufruiu o numerário não declarado ao órgão fiscal e, caracterizada a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, restou autuado por omissão de receitas, incorreu não apenas em infração administrativo-fiscal, mas também no delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990. Materialidade, autoria e dolo plenamente comprovados.” (TRF 4ª R. – ACr 0000094-02.2006.404.7012/PR – 8ª T. – Rel. Des. Fed. João Pedro Gebran Neto – DJe 30.09.2014)

Transcrição RETSúmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”

11269 – Crime contra a ordem tributária – omissão inexistente – prescrição – matéria de ordem pública

“Penal e processo penal. Embargos de declaração. Crime contra a ordem tributária. Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Omissão inexistente. Prescrição. Matéria de ordem pública que pode ser apreciada a qualquer tempo. Nulidade da quebra do sigilo bancário. Alegação já apreciada. Efeito modificativo do julgado. Embargos a que se nega provimento. De ofício, afastada a prescrição. 1. O embargante aponta omissão no aresto no tocante à prescrição da pretensão punitiva. 2. A alegação de prescrição da pretensão punitiva não foi objeto da apelação da defesa. Tratando-se de matéria de ordem pública, deve ser apreciada em qualquer momento ou grau de jurisdição, inclusive em sede de embargos de declaração. 3. O prazo prescricional somente começa a correr quando da constituição definitiva do crédito tributário, já que não se tipifica o crime contra a ordem tributária antes do término do procedimento administrativo fiscal, nos termos da Súmula Vinculante nº 24. 4. Não há falar em prescrição da pretensão punitiva do Estado, pois que, nem entre a constituição do crédito tributário e o recebimento da denúncia, nem entre esta data e a da prolação da sentença condenatória transcorreu lapso temporal superior ao prazo prescricional. 5. A questão referente à nulidade processual em decorrência da quebra do sigilo bancário do réu foi apreciada e deci-dida motivadamente no aresto embargado. Constatada incompatibilidade entre a movimentação financeira do contribuinte e as informações constantes de sua declaração de Imposto de Renda, a autoridade fiscal deve instaurar o procedimento fiscal, de modo a apurar a existência de eventual crédito tributário. 6. Não tendo sido demonstrados os vícios supostamente existentes no acórdão, que não apresenta obscuridade, omissão ou contradição a sanar, revelam-se improcedentes os em-bargos. 7. Embargos de declaração a que se nega provimento. De ofício, afastada a prescrição.”


(TRF 3ª R. – EDcl-ACr 0007407-49.2006.4.03.6104/SP – 11ª T. – Rel. Des. Fed. José Lunardelli – DJe 19.09.2014 – p. 2129)

Transcrição RETSúmula Vinculante do STF:


11270 – CSLL – incidência sobre o lucro decorrente de exportações – repercussão geral

“Tributário. Contribuição social sobre o lucro líquido. CSLL. Incidência sobre o lucro decorrente de exportações. Art. 543-B, § 3º, do CPC. Repercussão geral. Re 564.413. Juízo de retratação. I – O Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 564.413, DJe 28.10.2010, sujeito ao regime de repercussão geral, sedimentou o entendimento de que incide no lucro das empresas exportadoras a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. II – Aplicação do art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. Juízo de retratação. III – Remessa oficial e apelação providas, para julgar improcedente o pedido. Inversão da sucumbência.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 2008.81.00.014008-4 – (9325/CE) – 4ª T. – Relª Desª Fed. Margarida Cantarelli – DJe 18.09.2014 – p. 275)

11271 – CSLL – IRPJ – base de cálculo – valores destinados ao pagamento de salários e demais encargos trabalhistas dos trabalhadores temporários

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. IRPJ. CSLL. Base de cálculo. Valores destinados ao pagamento de salários e demais encargos trabalhistas dos trabalhadores tem-porários. Empresas agenciadoras de mão de obra. Preço do serviço prestado. Questão infraconstitu-cional e dependente da análise de prova. Inviabilidade do recurso. Eventual afronta à constituição seria indireta. Súmula nº 279. Agravo regimental a que se nega provimento. I – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, no sentido de que os valores destinados ao pagamento de salários e demais encargos trabalhistas da mão de obra fornecida pelas empresas agenciadoras compõe o preço do serviço prestado por essas pessoas jurídicas, para fins de inci-dência do IRPJ e da CSLL, faz-se necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise de normas infraconstitucionais, o que inviabiliza o extraordinário com base na Súmula nº 279 do STF ou porque a afronta à constituição, se ocorrente, seria indireta. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 814.480 – Rio Grande do Norte – 2ª T. – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – J. 09.09.2014)

11272 – Débito fiscal – parcelamento – ação anulatória – medida provisória

“Apelação. Tributário. Ação anulatória. Programa de parcelamento de débito fiscal. Medida provi-sória nº 38/2002. 1. O Fisco negou à autora os benefícios previstos no art. 11 da Medida Provisória nº 38/2002, em razão da ausência de comprovação do cumprimento das exigências e requisitos legais. 2. Nos termos do art. 11 da Medida Provisória nº 38/2002 e do art. 3º da Portaria Conjunta SRF/PGFN nº 900/2002, para fazer jus ao benefício do pagamento favorecido (com a exclusão de multas e acréscimos legais), o contribuinte deve comprovar a desistência expressa e irrevogável de ações judiciais relativas aos tributos que serão pagos ou parcelados. No caso dos autos, a autora não cumpriu essa exigência. 2. Apelo desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 2005.51.05.001667-9 – Rel. Juiz Fed. Conv. Theophilo Miguel – DJe 22.09.2014 – p. 304)

Transcrição RET“Art. 11. Poderão ser pagos ou parcelados, até o último dia útil do mês de julho de 2002, nas condições estabelecidas pelo art. 17 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, e no art. 11 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, os débitos relativos a tributos e


contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 30 de abril de 2002, relativamente a ações ajuizadas até esta data.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, a dispensa de acréscimos legais alcança:

I – as multas, moratórias ou punitivas;

II – relativamente aos juros de mora, exclusivamente, o período até janeiro de 1999, sendo devido esse encargo a partir do mês:

a) de fevereiro do referido ano, no caso de fatos geradores ocorridos até janeiro de 1999;

b) seguinte ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos.

§ 2º Para efeito do disposto neste artigo, a pessoa jurídica deverá comprovar a desistência ex-pressa e irrevogável de todas as ações judiciais que tenham por objeto os tributos a serem pagos ou parcelados na forma do caput, e renunciar a qualquer alegação de direito sobre as quais se fundam as referidas ações.

§ 3º A opção pelo parcelamento referido no caput dar-se-á pelo pagamento da primeira parcela, no mesmo prazo estabelecido para o pagamento integral.

§ 4º Aplica-se o disposto neste artigo às contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, observada a regulamentação editada por esse órgão.”

11273 – Dívida ativa – inscrição – intimação do contribuinte – endereço antigo

“Tributário. Mandado de segurança. Intimação do contribuinte no endereço antigo. Inscrição em dívida ativa. Domicílio fiscal atualizado nos cadastros da RFB. Nulidade da intimação e da inscri-ção em dívida ativa. 1. Remessa necessária e apelação cível interposta pela União Federal/Fazenda Nacional em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Campos (fls. 352/354), que julgou procedente o pedido formulado para anular (a) anular o Processo Administrativo nº 13587.000.036/2010-71 a partir da expedição da comunicação relativa ao ato decisório, com nova intimação, em endereço correto, para apresentação da competente manifestação de inconformida-de; e (b) pronunciar a nulidade e determinar a consequente extinção das inscrições em Dívida Ativa da União nºs 70.6.11.019076-21, 70.2.11.010743-96 e 70.2.11.010744-77. 2. O endereço correto da parte autora não era desconhecido pela Secretaria da Receita Federal, que realizou a intimação em endereço diverso ao constante da sua própria base de dados. 3. Não tendo sido a correspon-dência remetida para o endereço que constava das informações cadastrais da Secretaria da Receita Federal, a intimação postal foi inválida, por não oportunizado ao contribuinte o exercício da ampla defesa. 4. A nulidade do processo administrativo pelo cerceamento do direito de defesa acarreta a nulidade das inscrições do débito em dívida ativa, as quais não podem representar óbice à emissão de certidão positiva de débito com efeito de negativa. 5. Apelação e remessa necessária conhecidas e improvidas. Sentença confirmada.” (TRF 2ª R. – APELRE 2012.51.03.000074-9 – (566616) – TRF 2 – 3ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Geraldine Pinto Vital de Castro – e-DJF2R 19.08.2014)

Comentário RETCuidaremos adiante de um imbróglio jurídico por conta de uma remessa necessária e apelação cível interposta pela União Federal/Fazenda Nacional em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Campos, que julgou procedente o pedido formulado para:

a) anular o Processo Administrativo nº 13587.000.036/2010-71 a partir da expedição da comunicação relativa ao ato decisório, com a devida nova intimação, em endereço correto, para apresentação da competente manifestação de inconformidade; e

b) pronunciar a nulidade e determinar a consequente extinção das Inscrições em Dívida Ativa da União nºs 70.6.11.019076-21, 70.2.11.010743-96 e 70.2.11.010744-77.

A União alega que o contribuinte foi intimado antes da alteração de endereço.

Por sua vez, o contribuinte, em suas contrarrazões de apelação, pediu pela manutenção da sentença.

O Ministério Público Federal, por sua vez, opinou pelo desprovimento da apelação e da remessa, com a manutenção da sentença.


Diante de tal conflito, o eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região proferiu acórdão por meio da Juíza Federal Convocada Geraldine Pinto Vital de Castro (Relatora), que iniciou suas considera-ções reconhecendo presentes os requisitos de admissibilidade.

Deu continuidade em seu julgamento destacando que a pretensão formulada na presente demanda amparou-se no fato de a parte ter sido intimada da decisão proferida no processo administrativo que não homologou as Declarações de Compensação nº 02770.22110.270607.1.7.02-7876, 32663.45169.300306.1.7.02-0656 e 37178.84940.300306.1.7.02-9637 em endereço diverso do que consta nos cadastros da Receita Federal, e que portanto, a irregularidade desta intimação, o que, por via de consequência, tornou-se nulo o lançamento do crédito tributário e a sua inscrição em dívida ativa.

Ao julgar, a Nobre Magistrada citou que, a respeito da temática ora enfrentada, dispõe o art. 23 do Decreto nº 70.235/1972:

“Decreto nº 70.235/1972:

[...]

Art. 23. Far-se-á a intimação:

[...]

II – por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;

[...]

§ 4º Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo:

I – o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária;

[...]”

Assim, a Nobre Magistrada seguiu seu raciocínio frisando que, de acordo com o documento de fl. 306, a intimação impugnada pela parte autora foi realizada por via postal e encaminhada para o endereço localizado na Rua Teixeira de Gouveia, nº 2234, Costa do Sol – Macaé/RJ.

Não obstante terem sido realizadas intimações anteriores nesse mesmo endereço, con-forme se extrai dos documentos de fls. 169 e 242, consta do Processo Administrativo nº 13587.000.036/2010-71, em folhas imediatamente subsequentes à decisão de não homo-logação da compensação, documento de consulta do CNPJ e informações cadastrais da própria Secretaria da Receita Federal que indicam o endereço do contribuinte como sendo Avenida Prefeito Ferreira da Silva, nº 2185, Novo Cavaleiros – Macaé.

Ademais, no histórico das alterações cadastrais acrescentado aos autos pela autoridade im-petrada, consta que o endereço da impetrante foi alterado em 12.11.2010 para a Avenida Prefeito Ferreira da Silva, nº 2185, Novo Cavaleiros – Macaé, ou seja, em momento anterior à Expedição da Comunicação nº 184/2011 (fl. 305), de 13.07.2011, por meio da qual a admi-nistração tributária procedeu à intimação da impetrante do ato decisório proferido no processo administrativo.

Diante de tal conclusão, a Magistrada Relatora destacou que o endereço correto da parte autora não era desconhecido pela Secretaria da Receita Federal, que realizou a intimação em endereço diverso ao constante da sua própria base de dados.

E proclamou que a sentença ora atacada, foi correta ao pontuar:

“Demonstrado, portanto, o manejo irregular da intimação é de se reconhecer a ocorrência formal no procedimento administrativo fiscal, decorrente do cerceamento de defesa, pronunciando-se a sua nulidade a partir da expedição da comunicação relativa ao ato decisório.”

Nessa esteira, não tendo sido a correspondência remetida para o endereço que constava das informações cadastrais da Secretaria da Receita Federal, concorda a Magistrada que a intimação postal foi inválida, por não oportunizado ao contribuinte o exercício da ampla defesa.

Para reforçar sua conclusão, inclusive, a Nobre Julgadora transcreveu que, no mesmo sentido, vale o seguinte julgado:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – INTIMAÇÃO POSTAL REALIZADA NO ANTIGO ENDEREÇO DO CONTRIBUINTE – NULIDADE DA INTIMA-ÇÃO – 1. É nula a intimação postal efetuada no antigo endereço do contribuinte se, à época da decisão administrativa, a Secretaria da Receita Federal tinha ciência da atualização cadastral


do contribuinte. 2. Apelação e remessa oficial improvidas. (AMS 215278, Rel. Juiz Convocado Paulo Sarno, 4ª Turma do TRF da 3ª Região, DJ de 03.11.2011)”

Por fim, sustentou que a nulidade do processo administrativo pelo cerceamento do direito de defesa acarreta a nulidade das inscrições do débito em dívida ativa, as quais não podem repre-sentar óbice à emissão de certidão positiva de débito com efeito de negativa.

Assim, com base em todo o exposto, o eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provi-mento à remessa necessária e à apelação interposta pela União para confirmar integralmente a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Campos.

11274 – Empréstimo compulsório – repetição de indébito – execução de sentença – prescrição

“Tributário. Processual civil. Agravo em recurso especial. Empréstimo compulsório. Repetição de indébito. Execução de sentença. Prescrição. Dissídio pretoriano. Ausência da demonstração analí-tica. Falta de indicação do dispositivo interpretado de forma divergente. Súmula nº 284 do Pretório Excelso. 1. A ausência da demonstração analítica da divergência, bem como a indicação do dis-positivo interpretado de modo divergente, impedem o conhecimento do recurso. 2. Agravo regi-mental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 538.234 – (2014/0141800-3) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 22.09.2014 – p. 4240)

11275 – Execução fiscal – bloqueio de ativos financeiros – conta da empresa – salário dos fun-cionários – penhorável – análise de pedido de substituição de bens

“Tributário. Execução fiscal. Bloqueio de ativos financeiros. Conta da empresa. Salário dos funcio-nários. Penhorável. Análise de pedido de substituição de bens. 1. Há diferenças entre a indisponi-bilidade geral de bens e direitos do devedor, exclusivamente com base no art. 185-A do Código Tributário Nacional, e a penhora de dinheiro mediante a utilização do Sistema BacenJud (art. 655-A do CPC, instituído pela Lei nº 11.382/2006). Jurisprudência do eg. STJ. 2. A indisponibilidade geral de bens e direitos do devedor, exclusivamente com base no art. 185-A do Código Tributário Na-cional, pressupõe a prova da frustração dos meios ordinariamente utilizados para a localização de bens penhoráveis do devedor, não se transferindo ao Magistrado a função de investigar a existência desses bens. 3. A indisponibilidade geral dos bens, com fundamento no art. 185-A do CTN, é mais gravosa do que a simples penhora on-line dos valores executados. 4. A penhora de dinheiro me-diante a utilização do Sistema BacenJud tem por objeto bem certo e individualizado (os recursos financeiros aplicados em instituições bancárias). No regime instituído pela Lei nº 11.382/2006, é medida prioritária, tendo em vista que a reforma processual visava primordialmente a resgatar a efe-tividade na tutela jurisdicional executiva. Independe, portanto, da comprovação de esgotamento de diligências para localização de outros bens. 5. A norma do art. 649 do CPC protege a remuneração paga ao trabalhador com o fim de assegurar as suas necessidades como alimentação, habitação, vestuário, higiene, transporte, etc. A quantia depositada na conta corrente da pessoa jurídica não é salário e nem está acobertada pelo pálio da impenhorabilidade, haja vista que se trata de um ativo circulante destinado às várias funções da empresa. 6. Acerca de pedido de substituição do gravame por penhora de direitos creditórios, não cabe a esta Corte, neste momento processual, antecipar uma análise que não foi feita pelo juiz singular. Portanto, deve a agravante provocar o juiz a quo sobre todos os pontos que ora deduz nesta Corte, o qual decidirá – de forma originária – inclusive com a prévia oitiva do Fisco (acaso necessária).” (TRF 4ª R. – AI 0004118-79.2014.404.0000/SC – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique – DJe 24.09.2014)

11276 – Execução fiscal – Creci – anuidades – resolução – legalidade tributária estrita

“Tributário. Execução fiscal. Extinção. Creci. Anuidades. Resolução. Legalidade tributária estrita (art. 150, I, CF/1988). CDA. Vício insanável. Lei nº 10.795/2003. 1. O STF assentou a impossibilida-


de de instituição ou majoração da contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica mediante resolução dos conselhos profissionais. Tratando-se de uma espécie de tributo, a cobrança deve respeitar o princípio da legalidade tributária estrita, inserto no art. 150, I, da CF/1988 (ARE 640937-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 05.09.2011). 2. A Lei nº 6.994/1982. Regra geral que fixava o valor das anuidades devidas aos conselhos profissionais e os parâmetros para a sua cobrança com base no Maior Valor de Referência (MVR). Foi revogada expressamente pelo art. 87 da Lei nº 8.906/1994. E, como cediço, é vedada a cobrança de contribuição com base em lei revogada (STJ, 1ª T., REsp 1.032.814, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 06.11.2009; STJ, 2ª T., REsp 1.120.193, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 26.02.2010). 3. As Leis nº 9.649/1998 (caput e dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º e 8º do art. 58) e nº 11.000/2004 (caput e § 1º do art. 2º), que atribuíram aos conselhos profissionais a competência para a instituição da contribuição em exame, tiveram os dis-positivos que tratavam da matéria declarados inconstitucionais, respectivamente pelo eg. STF e por esta eg. Corte Regional, não servindo de amparo à cobrança de anuidades instituídas por resolução (STF, Plenário, ADIn 1.717, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 28.03.2003; TRF 2ª R., Plenário, Ap-Reex 2008.51.01.000963-0, Relª Desª Fed. Salete Maccalóz, e-DJF2R 09.06.2011). Incidência da Súmu-la nº 57 do TRF2: ‘são inconstitucionais a expressão ‘fixar’, constante do caput, e a integralidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 11.000/2004’. 4. A cobrança da contribuição de interesse da categoria profissional relativa ao Creci passou a ser devida a partir do ano de 2004, com a edição da Lei nº 10.795/2003, que inseriu os §§ 1º e 2º ao art. 16 da Lei nº 6.530/1978, e fixou os limites má-ximos das anuidades, bem como parâmetros de atualização monetária. Entretanto, é inviável a execução de créditos oriundos de fatos geradores ocorridos até o ano de 2003, em razão dos prin-cípios da irretroatividade e da anterioridade da lei tributária (art. 150, III, a, b e c da CF/1988). Nesse sentido: TRF 2ª R., 3ª T.Esp., AC 1996.50.01.003261-9, Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro, e-DJF2R 10.01.2014). 5. Ausência de lei em sentido estrito para cobrança da exação prevista no art. 149 da CF/1988 referente ao ano de 2003. Título executivo dotado de vício essencial e insanável. 6. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 2008.51.01.518749-1 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Ricardo Perlingeiro – DJe 30.09.2014)

11277 – Execução fiscal – custas processuais – isenção à Fazenda Pública

“Tributário. Processo civil. Execução fiscal. Custas processuais. Fazenda Pública. Isenção. Proces-samento na Justiça Estadual. Segundo o entendimento predominante do STJ, a Fazenda Nacional é isenta do pagamento das custas processuais despendidas em feitos executivos fiscais, independen-temente de seu ajuizamento ocorrer na Justiça Estadual ou Federal, conforme os arts. 39 da LEF e 27 do CPC.” (TRF 4ª R. – AC 0013032-11.2014.404.9999/PR – 1ª T. – Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère – DJe 24.09.2014 – p. 54)

Comentário RETO conflito ora comentado cuidou de uma sentença que reconheceu a prescrição do crédito tribu-tário pela ausência de citação da devedora, extinguindo a execução fiscal relativa à FGTS inscrita em dívida ativa em 04.11.1982, no valor de atualizado de R$ 1.080,26.

Deste imbróglio, a União acabou condenada ao pagamento das custas processuais.

Inconformada, a União Federal apresentou recurso de apelação, insurgindo-se contra a sentença no que tange à condenação ao pagamento das custas.

Em suma, a União sustentou que a decisão recorrida está em desacordo com o art. 39 da Lei nº 6.830/1980, a qual isenta a Fazenda Pública do pagamento de custas e emolumentos. A seguir transcrito:

“Lei nº 6.830/1980:

Art. 39. A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo único. Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.”


Ao julgar, o eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, representado neste acórdão pela Desem-bargadora Federal Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, frisou que, de fato, nos termos dos arts. 39 da Lei nº 6.830/1980 (já transcrito) e 27 do CPC (a seguir transcrito), a Fazenda Pública não está obrigada a arcar previamente com qualquer custa ou despesa processual, suportando, apenas, as verbas decorrentes de sua sucumbência.

“Código de Processo Civil:

Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido.”

Importante se faz destacar que, de acordo com o entendimento predominante do STJ, essa isenção de custas se restringe às custas processuais despendidas em feitos executivos fiscais, independentemente de seu ajuizamento ocorrer na Justiça Estadual ou Federal, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – COMPETÊNCIA FEDERAL DELEGADA – JUSTIÇA ESTADUAL – FAZENDA NACIONAL – CUSTAS – ISENÇÃO

1. O entendimento predominante deste Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do EREsp 43.192/RS, 1ª Seção, é no sentido de que a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é isenta do recolhimento de custas nas ações de execução fiscal, mesmo quando a demanda tem curso na Justiça Estadual.

2. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1180437/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, Julgado em 18.03.2010, DJe 26.03.2010)”

e;

“PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – ATUAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL – PAGAMENTO DE POSTAGEM DE CARTA CITATÓRIA PELA FAZENDA PÚBLICA – DESNECESSIDADE – ART. 39 DA LEI Nº 6.830/1980 – ART. 27 DO CPC – DIFE-RENÇAS ENTRE OS CONCEITOS DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – PRECEDENTE DA COL. 1ª SEÇÃO – 1. A Fazenda Pública não está obrigada ao pagamento das custas pro-cessuais e, a fortiori, não há que se exigir o prévio adimplemento do quantum equivalente à postagem de carta citatória. Precedente: REsp 1028103/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ. 21.08.2008; EREsp 506.618/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 13.02.2006; REsp 546.069/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 26.09.2005. 2. A 1ª Seção firmou recente enten-dimento no sentido de que a certidão requerida pela Fazenda Pública ao cartório extrajudicial dever ser deferida de imediato, diferindo-se o pagamento para o final da lide, a cargo do vencido. Exegese da 1ª Seção do eg. STJ aos arts. 27 do CPC e 39 da Lei nº 6.830/1980, no julga-mento do REsp 1.036.656/SP, Relª Min. Eliana Calmon, julgado no dia 16.02.2009, pendente de publicação. 3. O Sistema Processual desobriga a Fazenda Pública de arcar com quaisquer despesas, pro domo sua, quando litiga em juízo, suportando, apenas, as verbas decorrentes da sucumbência (arts. 27 e 1.212, parágrafo único, do CPC). Tratando-se de execução fiscal, é textual a lei quanto à exoneração, consoante se colhe dos arts. 7º e 39 da Lei nº 6.830/1980. Enquanto não declarada inconstitucional a lei, cumpre ao STJ velar pela sua aplicação. 4. É cediço em sede doutrinária que: ‘A União está isenta de custas, selos, taxas e emolumentos na execução fiscal. Os processos de execução fiscal para cobrança da dívida da União, ainda que em curso perante a justiça dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territórios, estão isentos de qualquer pagamento, seja ele qual for, no que concerne a custas ou despesas judiciais. Não paga a taxa judiciária, não paga selo nas petições ou papéis juntos aos autos; não paga remuneração aos cartórios ou órgãos auxiliares, tais como depositários, avaliadores, partidores, etc. Não há exigência de taxa judiciária, de selos ou estampilhas ou papel selado, de comissões, custas, emolumentos, dos serventuários, preparo, etc. Invoque-se o art. 150, IV, a, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar imposto sobre serviço uns dos outros, e interprete-se o art. 1.212, parágrafo único, do CPC, amplamente. Não só os atos judi-ciais, nos processos em que autora é a União, estão isentos desses pagamentos. O privilégio e a isenção são recíprocos entre a União, Estados e Municípios’ (PACHECO, José da Silva. Comen-tários à lei de execução fiscal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000). 5. Ressalte-se ainda que, de acordo com o disposto no parágrafo único art. 39 da Lei nº 6.830/1980, a Fazenda Pública, se vencida, é obrigada a ressarcir a parte vencedora no que houver adiantado a título de custas, o que se coaduna com o art. 27 do Código de Processo Civil, não havendo, desta forma, riscos de se criarem prejuízos à parte adversa com a concessão de tal benefício isencional. 6. Mutatis mu-tandis a exoneração participa da mesma ratio essendi da jurisprudência da Corte Especial que


imputa a despesa extrajudicial da elaboração de planilha do cálculo aquele que pretende exe-cutar a Fazenda Pública. 7. Recurso especial provido. (REsp 1076914/SE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Julgado em 19.03.2009, DJe 22.04.2009)”

Assim, com base em todo o exposto, o eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, decidiu que nos feitos executivos fiscais, independente se ajuizados na Justiça Estadual ou Federal, a Fazen-da Nacional é isenta do pagamento de custas processuais.

11278 – Execução fiscal – exceção de pré-executividade – prescrição afastada – afastamento da multa

“Tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Preliminar suscitada em contrarrazões rejeitada. Prescrição afastada. Litigância de má-fé descaracterizada. Afastamento da multa. 1. O Su-perior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento sobre o cabimento da exceção de pré-exe-cutividade para arguição de questões de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393. Portanto, na presente hipótese, não há dúvida do cabimento da exceção de pré-executividade, pois foram suscitados o aperfeiçoamento da prescrição e a ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do executivo fiscal (nulidade do redirecionamento), matérias de ordem pública e cujos documentos e elementos constantes dos autos são suficientes para formar a convicção do órgão julgador, não se havendo de falar em necessidade de dilação probatória. Rejeita-se, pois, a preliminar arguida pela Fazenda Nacional, em suas contrarrazões. 2. In casu, constata-se que os créditos tributários dizem respeito a Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), referentes a junho, agosto, setembro, outubro e dezembro de 1994, tributo sujeito a lançamento por homologação. Neste caso, a entrega da decla-ração pelo contribuinte, reconhecendo a dívida, constitui o crédito tributário, independentemente de qualquer outra providência do Fisco, nos termos da Súmula nº 436 do STJ. 3. Por sua vez, o STJ, no julgamento do REsp 1120295/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendi-mento de que, nos casos de tributos declarados e não pagos, hipótese vertente, o termo a quo do prazo prescricional seria a data do vencimento da obrigação ou a data da entrega da declaração, o que for posterior. 4. Nessa linha, observa-se que as respectivas declarações foram entregues em 29.12.1995, ou seja, em data posterior aos vencimentos das obrigações, conforme se pode inferir das CDAs colacionadas aos autos. Assim, logo se depreende que a propositura do executivo fiscal em 17.10.2000 observou o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 174 do CTN. 5. A seu turno, convém salientar que o STJ, ainda no julgamento do REsp 1120295/SP, estabeleceu que a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no art. 174, parágrafo único, do CTN. Desse modo, tendo sido proposta a execução fiscal em 17.10.2000 e citada a empresa execu-tada em 30.07.2002, nova causa interruptiva da prescrição, logo se verifica que não houve o aper-feiçoamento desta última. 6. Por outro lado, verifica-se que também deve ser afastada a alegação de prescrição quanto à pretensão de redirecionar o feito contra o agravante, visto que o prazo para a Fazenda Nacional requerer tal redirecionamento teve início, com base na teoria da actio nata, em setembro/2004, ou seja, a partir da ciência da exequente do indício de dissolução irregular atestado por oficial de justiça. Dessa forma, tendo a exequente formulado o pedido em fevereiro/2007, foi observado o lustro prescricional aplicável, sendo a demora de sua citação, ocorrida em dezem-bro/2011, imputável aos mecanismos da própria Justiça, nos termos da Súmula nº 106 do STJ. 7. Por fim, deve ser afastada a condenação do agravante no pagamento de multa por litigância de má-fé, pois houve, na verdade, mero erro material do excipiente, quando indicou que a citação válida da pessoa jurídica teria ocorrido em 30.07.2000, até porque aquele faz menção a tópico anterior da própria exceção de pré-executividade, no qual foi apontado expressamente pelo recorrente o dia correto da citação da empresa executada, qual seja: 30.07.2002. Assim, tem-se por não configurada nenhuma das hipóteses do art. 17 do CPC, motivo pelo qual, apenas neste ponto, o recurso merece provimento. 8. Precedentes do STJ e desta Corte: REsp 1120295/SP e Ag 136094/PE. 9. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (TRF 5ª R. – AGTR 0006852-73.2014.4.05.0000 – (138841/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Fernando Braga – DJe 19.09.2014 – p. 92)


Transcrição RETSúmula do Superior Tribunal de Justiça:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias co-nhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

11279 – Execução fiscal – inércia da exequente – inaplicabilidade – ação de falência e impulso útil na execução fiscal

“Tributário. Execução fiscal. Inércia da exequente. Art. 267, III, CPC. Súmula nº 240 do STJ. Ina-plicabilidade. Ação de falência e impulso útil na execução fiscal. 1. A Súmula nº 240 do STJ (‘A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu’) é aplicável exatamente em hipóteses em que a parte executada citada, ofereceu embargos. 2. Não há como se exigir da parte exequente a prática de qualquer impulso útil nos autos da execução fiscal no período que medeia o processo de falência envolvendo a parte executada.” (TRF 4ª R. – AC 0012577-46.2014.404.9999/RS – 1ª T. – Relª Desª Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère – DJe 17.09.2014 – p. 41)

Transcrição RETSúmula do Superior Tribunal de Justiça:

“A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu.”

11280 – Execução fiscal – nome do sócio na CDA – presunção relativa de liquidez e certeza

“Tributário. Execução fiscal. Nome do sócio na CDA. Presunção relativa de liquidez e certeza. Inversão do ônus probatório. Precedentes. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘se a execu-ção foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei nº 6.830/1980’ (REsp 1.209.656/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 01.12.2010). 2. Precedentes: REsp 1.104.900/ES, Relª Min. Denise Arruda, 1ª S., DJe 01.04.2009, processado sob o rito do art. 543-C do CPC; AgRg-REsp 1.108.031/PR, de minha relatoria, 1ª T., DJe 15.08.2013, REsp 1.277.099/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 28.11.2011). 3. Agravo re-gimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-EDcl-AgRg-AI 1.330.740 – (2010/0133285-4) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 29.09.2014)

11281 – Execução fiscal – parcelamento – causa interruptiva da contagem – prazo de pres-crição

“Tributário. Processual civil. Execução fiscal. Parcelamento. Causa interruptiva da contagem do pra-zo de prescrição. Código tributário nacional, art. 174, parágrafo único, IV. Aplicabilidade. Extinção do processo ao fundamento de prescrição intercorrente. Medida processual inadequada. Inércia da exequente não comprovada. Apelação provida. 1. ‘O STJ orienta que somente a inércia injustificada do credor caracteriza a ‘prescrição intercorrente’, o que não se verifica no caso concreto, onde o impulsionamento da ação independe do credor. Precedentes do STJ’ (AC 2006.01.99.048071-9/MG, TRF1, 7ª Turma, Rel. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto (Convocado), DJ 17.08.2007, p. 39). 2. Equivocada, no caso, a decretação da prescrição intercorrente, porque a apelante obteve êxito em comprovar a existência de parcelamento, causa interruptiva da contagem do prazo pres-cricional, não havendo como ser admitida, no caso, a inércia injustificada do credor. 3. Apelação provida.” (TRF 1ª R. – AC 0059069-89.2013.4.01.9199/PA – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 19.09.2014 – p. 884)


11282 – Execução fiscal – penhora – debêntures da Eletrobras – ausência de liquidez – recusa do Fisco – possibilidade

“Processual civil e tributário. Penhora. Debêntures da Eletrobras. Ausência de liquidez. Recusa do Fisco. Possibilidade. 1. ‘Nos termos da jurisprudência do STJ: (I) os títulos ao portador emitidos pela Eletrobras com base na Lei nº 4.162/1962 não têm natureza jurídica de debêntures, faltando--lhes, assim, a liquidez necessária para garantia do executivo fiscal; e (II) a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar referidos títulos em desacordo com a ordem legal de preferência para garantia da execução, inobstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, uma vez que a execução é feita no interesse do credor’ (AgRg-AREsp 349.884/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., J. 05.09.2013, DJe 12.09.2013). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 533.541 – (2014/0145503-3) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 30.09.2014)

Comentário RETNo caso que passamos a comentar, um determinado contribuinte, pessoa jurídica, ofereceu debêntures de empresa estatal como forma de garantir sua dívida com o Fisco.

O contribuinte agravou contra decisão que negou provimento a agravo em recurso especial.

No agravo, o agravante continuou insistindo na possibilidade de oferecimento de debêntures da Eletrobras para fins de garantia de débito tributário.

O referido agravo foi julgado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, que teve como Relator o Ilustre Ministro Og Fernandes.

O Ministro iniciou seu julgamento salientando que é entendimento assente no referido Tribunal de que a Fazenda Nacional pode recusar os títulos ao portador da Eletrobras em face da sua iliquidez, e para tanto colacionou dois julgados que seguem neste sentido, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES-PECIAL – DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO NOS MOLDES LEGAIS – EXECUÇÃO FISCAL – NOMEAÇÃO À PENHORA DE DEBÊNTURES DA ELETROBRAS – TÍTULOS DE BAIXA LIQUIDEZ – POSSIBILIDADE DE RECUSA PELA FAZENDA PÚBLICA – PRECEDENTES

1. Não merece conhecimento o recurso especial no ponto em que o dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ: (I) os títulos ao portador emitidos pela Eletrobras com base na Lei nº 4.162/1962 não têm natureza jurídica de debêntures, faltando-lhes, assim, a liquidez necessária para garantia do executivo fiscal; e (II) a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar referidos títulos em desacordo com a ordem legal de preferência para garantia da execu-ção, inobstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, uma vez que a execução é feita no interesse do credor. Precedentes: AgRg-AREsp 227.631/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 21.02.2013, DJe 07.03.2013; REsp 1.334.633/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 14.08.2012, DJe 22.08.2012; e AgRg-REsp 1281900/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 14.02.2012, DJe 01.03.2012.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-AREsp 349.884/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., J. 05.09.2013, DJe 12.09.2013)”

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – NOME-AÇÃO À PENHORA DE OBRIGAÇÕES AO PORTADOR EMITIDAS PELA ELETROBRAS – POSSI-BILIDADE DE RECUSA – ILIQUIDEZ E DESOBEDIÊNCIA DA ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA DOS BENS PENHORÁVEIS – INEFICÁCIA DA NOMEAÇÃO À PENHORA

1. A 1ª Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.050.199/RJ (Relª Min. Eliana Calmon, DJe 09.02.2009), de acordo com o procedimento de que trata o art. 543-C do CPC, deixou consignado que as obrigações ao portador emitidas pela Eletrobras em razão do empréstimo compulsório instituído pela Lei nº 4.156/1962 não se confundem com as debêntures. O STJ também firmou sua jurisprudência no sentido de que as obrigações ao portador emitidas pela Eletrobrás não possuem liquidez capaz de garantir o juízo em execução fiscal. Precedentes cita-dos. Por outro lado, a jurisprudência da 1ª Seção firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal de preferência dos bens penhoráveis, uma vez que, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, a exe-cução é feita no interesse do credor. Nesse sentido são os seguintes precedentes: AgRg-EREsp


1.052.347/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 01.10.2009; EREsp 1.116.070/ES, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 16.11.2010.

2. Agravo regimental não provido.” (AgRg-AREsp 248.966/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 04.12.2012, DJe 10.12.2012)

Diante de seu posicionamento, anteriormente amparado pela jurisprudência dominante desta Corte, o Ministro continuou com seu entendimento de que aplica-se, portanto, o óbice constante da Súmula nº 83/STJ, extensível aos recursos interpostos com fundamento na alínea a, do permissivo constitucional:

“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Assim, com base em todo o exposto, o eg. Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental.

11283 – Execução fiscal – redirecionamento para os sócios – não comprovação das hipóteses de cabimento

“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Execução fiscal. Redirecionamento para os só-cios. Não comprovação das hipóteses de cabimento. Art. 135 do CTN. Questão atrelada ao reexa-me de matéria de fato. Óbice da Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental não provido. 1. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula nº 7/STJ). 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.466.140 – (2014/0164341-2) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 30.09.2014)

11284 – Execução fiscal – sócio-gerente – redirecionamento – dissolução irregular – possibili-dade

“Agravo interno. Tributário e processual civil. Execução fiscal. Sócio-gerente. Redirecionamento. Dissolução irregular. Possibilidade. 1. Cuida-se de agravo interno interposto contra decisão mo-nocrática desta Corte, proferida pelo Relator à época, que negou seguimento ao agravo de ins-trumento, sob o fundamento de que, na hipótese de redirecionamento da execução, deve restar comprovado que a empresa executada está agindo com dolo ou má-fé, fraudando credores ou con-trariando a lei, o que não havia se verificado até então. 2. Decisões do eg. STJ adotam orientações segundo as quais a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado só ocorrerá quando a obrigação tributária for resultante de algum ato por eles praticado com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto ou, ainda, no caso de ter havido dissolução irregular da sociedade, o que já configura, por si só, uma infração a deveres legais. 3. Este entendimento encontra-se consolidado na Súmula nº 435 do STJ, cujo teor dispõe: ‘Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução para o sócio gerente’. 4. Na hipótese dos autos, a empresa executada não foi localizada em seu endereço fiscal, quando da diligência de penhora de bens, como certificado por Oficial de Justiça, o que gera presunção de sua dissolução irregular e, por consequência, a responsabilidade dos gestores, nos termos do art. 135, III, CTN. 5. Reconsiderada a decisão de fls. 107/110, para dar provimento ao agravo de instrumento.” (TRF 2ª R. – Ag 2010.02.01.000323-0 – (184625) – 3ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Geraldine Pinto Vital de Castro – e-DJF2R 19.08.2014)

Comentário RETO caso que comentamos adiante traz uma discussão em torno de um agravo interno interposto em face da decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, mantendo decisão que “indeferiu seu requerimento de desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa de Bingo com redirecionamento da execução em face de seu sócio R. F. B., para pagamento de honorários advocatícios no valor R$ 2.264,04 (dois mil duzentos e sessenta e quatro reais e quatro centavos)”.


Em suas razões, a recorrente sustentou, em síntese, que, em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.

Ao julgar o conflito, a Nobre Juíza Federal Convocada Geraldine Pinto Vital de Castro iniciou frisando que, com todo o respeito ao posicionamento do Relator originário, entende ela existir razão jurídica que, no caso concreto, comporte a reforma da decisão agravada.

Para tanto, transcrevemos adiante trecho da decisão monocrática proferida pelo i. Desembarga-dor Federal Paulo Barata, que está assim fundamentada:

“Compulsando-se os presentes autos, verifica-se o seguinte quadro fático: a empresa Bingo Tijuca Ltda., sucumbente na Ação Ordinária nº 99.0061870-0, foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (fls. 34/36, 37, 39/43 e 45). A Fazenda Nacional iniciou procedimento para obtenção do pagamento da verba honorária (fls. 47/48). A empresa devedora não foi localizada em seu domicílio (fls. 56/57). A União, então, requereu a penhora on-line, via Sistema BacenJud, dos ativos financeiros porventura existentes em nome da devedora para fins de pagamento da dívi-da (fls. 67/73), o que foi deferido pelo Juízo de primeiro grau, resultando infrutífera a medida (fls. 74/76). Em decorrência, a União requereu a citação do sócio-gerente, Ralph Figueiredo Boechat, para pagamento do valor devido (fl. 78). Em atenção ao requerido, o Juízo a quo determinou a intimação da empresa, na pessoa de seu representante legal (fl. 79). Regular-mente intimada, a empresa manifestou-se requerendo o parcelamento da dívida (fls. 80). A União concordou com o parcelamento, porém apresentou novos cálculos (fls. 86/88). O Juízo determinou a intimação da parte devedora para pagamento do valor devido, conforme cálculos da União (fls. 89). Diante da inércia da devedora (intimada por publicação), a União requereu novamente a citação do sócio Ralph Figueiredo Boechat para pagamento da dívida, indeferida nos termos da decisão agravada.

Entendo que não há motivo para que, neste momento processual, se desconsidere a personali-dade da pessoa jurídica, em desfavor do sócio-gerente, por ser esta medida aplicada apenas em casos excepcionais, em razão do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Assim, deve restar comprovado que a empresa executada está agindo com dolo ou má-fé, fraudando credores ou contrariando a lei, o que, por enquanto, não se verificou.

Constata-se, nos autos, que houve disposição da agravada de pagar os honorários devidos, conforme proposta de parcelamento de fl. 80, sendo, a meu ver, necessária a intimação pessoal da empresa, na pessoa de seu representante legal, para ciência dos cálculos apresentados pela União às fls. 120/122 dos autos da ação originária (fls. 87/88 dos presentes autos), e eventual pagamento.

Somente após a adoção de tal medida, e da eventual inércia da devedora, é que se poderá decidir acerca do redirecionamento pleiteado.

Diante do exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 557, do CPC.”

Diante da referida decisão monocrática transcrita, a juíza convocada entendeu que assiste razão à recorrente, certo que não há como afastar os indícios da dissolução irregular da empresa, eis que presente nos autos certidão de oficial de justiça (fl. 57) que, em cumprimento ao mandado de penhora e avaliação, deixou de proceder a diligência ordenada, visto não ter encontrado a empresa executada no endereço fiscal, pois havia fechado há algum tempo.

Citou então a Súmula nº 435 do col. Superior Tribunal de Justiça, que, neste sentido, determina:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Desta forma, a nobre julgadora considerou que as razões expostas no presente agravo interno são suficientes ao juízo positivo de retratação, pois resta evidente a dissolução irregular da socieda-de, o que é capaz de alterar a conclusão exposta na decisão agravada.

Assim, diante de todo o exposto, a Ilustre Julgadora, a Juíza Federal Convocada Geraldine Pinto Vital de Castro, reconsiderou a decisão prolatada para dar provimento ao agravo de instrumento e deferir o redirecionamento da execução em face de R. F. B.


11285 – Execução fiscal – suspensão do processo – paralisação por prazo superior a 5 anos

“Processo civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Suspensão do processo. Arquivamento provisório. Paralisação por prazo superior a cinco anos. Desídia da parte credora na satisfação do seu crédito. Prescrição intercorrente. 1. Preceitua o art. 40 da Lei de Execuções Fiscais que não localizado o devedor ou encontrados bens passíveis de penhora, o processo será arquivado pelo prazo de um ano, quando então começará a correr o prazo prescricional. 2. O ônus do credor não se exaure com a simples propositura da execução fiscal, pois deve ser atuante durante todo o curso do processo, impulsionando-o, nos termos exigidos pela legislação processual. Assim, dá-se a prescrição intercorrente quando transcorridos quase nove anos de paralisação do feito sem que a fazenda pública tenha tomado providências para o andamento processual. 3. O art. 40 e §§ da Lei nº 6.830/1980 deve ser interpretado em harmonia com a norma geral do art. 174 do Código Tributário Nacional, pois o débito fiscal não se reveste do atributo da imprescritibilidade. 4. Recur-so conhecido e provido. Unânime.” (TJDFT – Proc.Cív. 20140020084024 – (807259) – Relª Desª Fátima Rafael – DJe 31.07.2014)


“Art. 131. São pessoalmente responsáveis:

I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos com ino-bservância do disposto no art. 191;

I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (Redação dada pelo Decreto Lei nº 28, de 1966)

II – o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;

[...]”

11286 – FGTS – cobrança de contribuições para o fundo de garantia por tempo de serviço – prescrição trintenária

“Tributário e processual civil. Execução fiscal. Cobrança de contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Prescrição trintenária. 1. O prazo prescricional para a cobrança de dívidas oriundas do não recolhimento do FGTS é de 30 (trinta) anos. Inteligência da Súmula nº 210 do STJ. 2. A contagem do prazo prescricional inicia-se com a notificação do devedor para depositar as quantias apuradas pela administração, salvo se interposto eventual recurso administrativo, caso em que o seu curso tem início da data de intimação da decisão final administrativa. Considerando que as contribuições para o FGTS não possuem natureza tributária, aplica-se o princípio da actio nata, segundo o qual o início do prazo prescricional se dá com o nascimento da pretensão ou da ação, sendo inaplicáveis as disposições insertas no art. 174 do CTN. 3. Embora não tenha sido jun-tado aos autos cópia do procedimento administrativo que torne capaz a aferição do Termo a quo prescricional, observa-se que nas certidões de dívida inscrita constam créditos com vencimentos no período compreendido entre junho de 1978 a agosto de 1980, inscritos em CDI na data de 26.01.1983. Assim, tendo em vista que o ajuizamento da execução fiscal se deu em 22.03.1983, resta afastada a prescrição trintenária por simples cálculo matemático. 4. Quanto à prescrição inter-corrente, revela-se incabível a sua decretação, posto não haver transcorrido o prazo prescricional de trinta anos para a cobrança dos créditos relativos ao FGTS, contados do término do prazo de suspensão da Execução (art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980). Apelação provida.” (TRF 5ª R. – AC 2005.80.01.002773-0 – (572874/AL) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 26.09.2014)



“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP 118, de 2005)

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

11287 – Funrural – contribuição social – empregador rural pessoa física

“Processual civil. Tributário. Mandado de segurança. Contribuição Social (Funrural). Empregador rural pessoa física. Art. 1º da Lei nº 8.540/1992. Inconstitucional (STF). Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998). Não ‘constitucionalização’. Exigibilidade suspensa. 1. O Supremo Tribunal Fede-ral declarou inconstitucional, sem modulação temporal dos efeitos, o art. 1º da Lei nº 8.540/92, em sede de recurso repetitivo, nos moldes do art. 543-B do CPC (RE 596.177, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno do STF, DJe de 29.08.2011). 2. A autorização para instituição, por lei ordiná-ria, da contribuição social sobre a comercialização da produção rural do produtor rural pessoa físi-ca somente surgiu com a Emenda Constitucional nº 20/98, que ampliou as fontes de financiamento da seguridade social, prevendo, como tal, a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, CF/1988). 3. A 7ª Turma do TRF1 entende que a Lei nº 10.256/2001 (c/c EC 20/1998) não ‘constitucionalizou’ a contribuição anteriormente prevista em lei. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade da contribui-ção em referência, ainda que em controle difuso (STF, RE 363.852), é legítima a suspensão da sua exigência (AGA 000204441.2011.4.01.0000-MA, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 8ª Turma do TRF da 1ª Região, e-DJF1 de 15.07.2011, p. 354). 5. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial desprovida.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0001652-56.2012.4.01.3819/MG – Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado – DJe 26.09.2014)

11288 – ICMS – ECT – serviços postais – imunidade recíproca – embargos de declaração

“Processual civil. Tributário. ICMS. ECT. Serviços postais. Imunidade recíproca. Embargos de decla-ração. Ausência de omissão. Reexame. Prequestionamento. Embargos declaratórios desprovidos. 1. Ausência de omissão no acórdão embargado. 2. O acórdão adotou entendimento de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos está abrangida pela imunidade tributária recíproca, em exercício de serviço público de natureza postal, definido pela Lei nº 6.538/1978. Concluiu que o serviço elencado no auto de infração (telegrama fonado) integra o conceito de telegrama – serviço público explorado pela União em regime de monopólio (art. 27 da Lei nº 6.538/1978) e, por essa razão, está fora do campo de incidência do ICMS. 3. Pretende o embargante, na realidade, que se decida novamente sobre questões já solucionadas, o que não se admite em sede de embargos declarató-rios, como é cediço. 4. O juiz não é obrigado a examinar todos os argumentos expendidos pelas partes, nem a se pronunciar sobre todos os artigos de lei, bastando que, no caso concreto, decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão. 5. O recurso interposto, ainda que com o fim de prequestionamento, deve observância ao art. 535, do CPC, o que não se verificou, in casu. 6. Efeitos modificativos aos embargos de declaração são admissíveis, excepcionalmente, quando manifesto o equívoco, o que não é o caso. Persistindo o inconformismo, deverá lançar mão do recurso próprio. 7. Embargos de declaração desprovidos.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2005.51.01.506848-8 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Ferreira Neves – DJe 29.09.2014)

11289 – ICMS – embargos de declaração – princípios da seletividade e da essencialidade

“Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraor-dinário. Constitucional e tributário. Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. ICMS.


Telecomunicações. Princípios da seletividade. E da essencialidade. 1. Repercussão geral do tema reconhecida no Recurso Extraordinário nº 714.139. 2. Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, anular o acórdão embargado e determinar a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja observado o disposto no art. 543-B do Código de Pro-cesso Civil.” (STF – EDcl-EDcl-AgRg-RE 597.304 – São Paulo – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 09.09.2014)

Comentário RETAo estudar questões básicas do Direito Tributário, podemos afirmar que hoje no Brasil existem alguns vários tipos de tributos.

Já dizia o doutrinador Machado (2006, p. 84):

“O ordenamento tributário brasileiro nos é apresentado cinco espécies de tributos, os impostos, as taxas, as contribuições, de melhorias, as contribuições sociais e os empréstimos compulsó-rios.”

Aqui estamos falando de ICMS, e, portanto, tratando de “imposto” no que tange às diversas formas de tributo.

Quanto ao ICMS, podemos dizer que se trata de um imposto sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados tendo como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias.

Kiyoshi Harada (2002, p. 313), já ensinou:

“O imposto é um tributo desvinculado de atuações estatais específicas relativas ao contribuinte. É uma diminuição de parte da riqueza do particular, mas sempre observado o princípio da capacidade contributiva.”

Ao que se refere aos impostos temos alguns princípios a serem destacados, como o Princípio da Igualdade ou Isonomia Tributária, art. 150, II, Princípio da Vedação ao Fisco, art. 150, IV, Prin-cípio da capacidade Contributiva, art. 145,§ 1º, e de forma especial o Princípio da Seletividade, art. 153, § 3º, todos da Constituição Federal.

O princípio da seletividade abrange uma seleção mínima de impostos, o ICMS e o IPI (impostos proporcionais). Sua função é variar a alíquota de acordo com a essencialidade do bem.

Quanto ao conceito do princípio da seletividade, podemos dizer que a ideia é que um bem de maior essencialidade deve ter uma alíquota menor e assim por diante, se for o bem de menor essencialidade, a alíquota deverá ser maior.

Estas incidências são consideradas para os tributos indiretos, isto é, aqueles em que o ônus tributário repercute no consumidor final. Com isso, as técnicas do princípio da seletividade visam promover uma justiça fiscal.

Tais considerações foram necessárias para que pudéssemos entender o mérito da questão discu-tida anteriormente nas instâncias inferiores.

Adiante, passamos a comentar o julgado no qual a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal rejeitou embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário interposto pelo Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Sincopetro, de acordo com a decisão a seguir:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – AUSÊNCIA DE OMIS-SÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (fl. 154).

2. Publicado esse julgado no DJe de 13.6.2014 (fl. 155), opõe o Sindicato do Comércio Vare-jista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Sincopetro, em 18.06.2014, tempesti-vamente, segundos embargos de declaração (fls. 156-167).

3. Sustenta o embargante omissão do acórdão recorrido, pois teria deixado de considerar que o Supremo Tribunal Federal reconhecera a repercussão geral do tema ora em debate no julgamento dos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 715.139, Relator o Ministro Marco Aurélio.


Assevera, ainda, que “com o reconhecimento da repercussão geral, todos os processos devem ser redistribuídos ao relator do recurso paradigma [...] conforme determina o art. 325-A do RISTF” (fl. 166).

Ao Julgar, a Ilustre Ministra Relatora Cármen Lúcia iniciou dando razão ao embargante.

Destacou que, na espécie, o Relator do recurso no Tribunal de origem registrou em seu voto:

“Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Sindicato do Comér-cio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo contra ato do Diretor Executivo da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando o reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade dos dispositivos legais (arts. 52, I, e 55, I, do RICMS) que exigem a cobrança de ICMS com as alíquotas de 18% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e 25% sobre os serviços de telecomunicação, devendo então ser utilizada alíquota compatível com a essencialidade dos referidos serviços, qual seja, 7% para as duas hipóteses, alíquota essa já vigente para os produtos da cesta básica. Alternativamente postula a redução das alíquotas dos serviços supra-aludidos para 18% (serviços de telecomuni-cação – alíquota genérica) e 12% (energia elétrica – consumo domiciliar).

Invoca, no particular, o princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços previstos na Carta Magna (art. 155, § 2º, III).”

E decidiu:

“Dispõe o art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal que o ICMS ‘poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços’ .Como se vê, referido regramento cons-titucional não impõe um dever ao legislador ordinário, contendo apenas mera recomendação, para ser seguida segundo suas conveniências. [...] Nesse contexto, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na adoção de alíquotas diferenciadas para a cobrança de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica e de serviços de telecomunicações, máxime porque o legislador estadual não ficou adstrito àquela previsão constitucional, podendo adotar ou não o princípio da seletividade para a fixação de alíquotas” (fls. 30-31,).

No entanto, a Nobre Ministra destaca que em 13 de junho de 2014, após terem sido acolhidos pelo Relator, o Ministro Marco Aurélio, os embargos de declaração opostos no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 714.139, reconheceu-se a repercussão geral do tema em debate, conforme se extrai do seguinte excerto da manifestação então proferida:

“No extraordinário, interposto com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, a re-corrente alega, em preliminar, a repercussão geral da questão veiculada. Quanto ao mérito, sustenta ofensa aos princípios da isonomia tributária e da seletividade do imposto estadual em função da essencialidade dos bens e dos serviços tributados, arts. 150, inciso II, e 155, § 2º, inciso III, da Carta da República. Ressalta ter o constituinte estabelecido uma determinação ao legislador estadual quanto à seletividade, e não mera recomendação, de modo que previsões de extrafiscalidade envolvendo o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços ICMS devem ser condicionadas ao caráter essencial do bem ou do serviço tributado. [...] Sustenta mostrar-se imprescindível observar a técnica da seletividade para o fim de o imposto cumprir função extra-fiscal. Diz do absurdo de a legislação atacada prever alíquota de 17% para operações de venda de bens como brinquedos, joias e fogos de artifício, e de 25% para o fornecimento de energia elétrica e serviço de telecomunicações. [...] O quadro é passível de repetir-se em inúmeros processos considerada a prática de alíquotas diferenciadas quanto à energia elétrica e serviços de comunicação. Cumpre ao Supremo definir a espécie, sobretudo o alcance do disposto no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, a prever que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.”

Diante de tal explanação, a Ministra ressaltou que não houve erro material na apreciação do presente caso.

Em sua visão, o que ocorreu foi o posterior reconhecimento da repercussão geral do tema objeto do presente recurso.

Desta forma, impõe-se anular o acórdão embargado para que os autos retornem ao Tribunal de origem e seja observado o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, e citou julgados neste mesmo sentido, senão vejamos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – ERRO DE CÁLCULO DAS VERBAS A SEREM RE-PASSADAS PELA UNIÃO A TÍTULO DE COMPLEMENTAÇÃO DO FUNDEF – DEVOLUÇÃO DOS


VALORES INDEVIDAMENTE RETIDOS – 1. Repercussão geral do tema reconhecida no Recurso Extraordinário nº 635.347. 2. Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, anular o acórdão embargado e determinar a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja observado o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil.” (RE 632.393-AgRg-ED, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 06.06.2012)

“Embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento. Conversão dos embar-gos declaratórios em agravo regimental. Tempestividade. Observância do art. 317 do Regimento Interno desta Corte. Repercussão Geral. Reconhecimento. Devolução à origem, nos termos do art. 543-B do CPC. 1. Foi observado o prazo de 5 dias para a interposição do agravo regimental, conforme estabelece o art. 317 do Regimento Interno desta Corte. 2. Matéria de fundo que já teve sua repercussão geral reconhecida por esta Suprema Corte, a ensejar a devolução dos autos ao Tribunal origem, nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (AI 652.620-AgRg, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 09.08.2012)

Assim, diante de todo o exposto, o eg. Supremo Tribunal Federal acolheu os embargos de de-claração, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e determinar a devolução destes autos ao Tribunal a quo, para que seja observado o art. 543-B do Código de Processo Ci-vil, nos termos do art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

11290 – ICMS – nulidade do lançamento tributário – saldo credor

“Processual civil e tributário. Agravo regimental no recurso especial. Execução fiscal. Nulidade do lançamento tributário. Termo inicial da correção monetária do saldo credor de ICMS. O Tribunal de origem analisou a demanda a partir de fundamentos exclusivamente constitucionais, relativos aos princípios da isonomia e da não cumulatividade, de tal modo que não cabe a esta corte qual-quer reparo nas conclusões assumidas no acórdão recorrido, que apenas poderá ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal, a quem compete o exame de eventual violação à norma constitucional. Precedentes. Agravo regimental desprovido. 1. O Tribunal de origem analisou a demanda a partir de fundamentos exclusivamente constitucionais, relativos aos princípios da isonomia e da não cumu-latividade, de tal modo que não cabe a esta Corte qualquer reparo nas conclusões assumidas no acórdão recorrido, que apenas poderá ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal, a quem compete o exame de eventual violação à norma constitucional. 2. Agravo regimental do Estado do Rio Grande do Sul desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.201.769 – (2010/0123137-9) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 06.08.2014)

11291 – Imunidade – Caixa Econômica Federal – propriedade fiduciária – não configuração

“Direito processual civil. Tributário. Agravo inominado. Art. 557, CPC. Programa de Arrendamento Residencial (PAR). Lei nº 10.188/2001. Caixa Econômica Federal. Propriedade fiduciária. Imuni-dade tributária. Não configuração. Agravo desprovido. 1. O art. 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igual-mente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, nos autos, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, con-forme expressamente constou da respectiva fundamentação. 2. Não houve qualquer vício sanável pelo agravo inominado, principalmente quanto ao provimento de recurso, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, pois decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por sua 1ª Seção e pelas Turmas, ser possível, em tal caso, invocar a jurisprudência do próprio Colegiado, sem qualquer ilegalidade, já que o eventual vício da decisão monocrática é passível de correção pelo órgão a que vinculado o Relator, através do respectivo agravo (AgRg-EREsp 862.626, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 03.03.2008, AgRg-Ag 712.016/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 30.09.2008 e AgRg-Ag 1145693/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 03.08.2010). 3. Evidencia-se, pois, que a Corte Superior, competente para dizer acerca da interpretação definitiva sobre o direito federal, decidiu que é possível a monocrática, no sentido do provimento de recursos, nas mesmas condições previstas para a negativa de seguimento, ou seja, inclusive com base na ‘jurisprudência dominante


do respectivo tribunal’ (art. 557, caput, CPC). Ademais, não se exige, pois, que exista jurisprudência da Suprema Corte, desde que a jurisprudência do Tribunal, a que vinculado o Relator, ou sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, como é o caso, seja dominante no exame do direito discutido, como manifestamente ocorre no caso concreto, a partir do que revelado pelos precedentes enunciados. 4. Acerca do art. 557 do Código de Processo Civil, já decidiu o Supremo Tribunal Federal pela cons-titucionalidade do julgamento monocrático terminativo. 5. Encontra-se consolidada a jurisprudên-cia no sentido de não gozar a CEF de imunidade tributária, na hipótese de propriedade fiduciária, em Programa de Arrendamento Residencial – PAR, instituído pela Lei nº 10.188/2001. 6. Caso em que, a matrícula do imóvel, no registro competente, revela a sua aquisição pela CEF, ainda que no âmbito do PAR, o que, perante a Municipalidade, torna a agravante a efetiva contribuinte do IPTU e taxas do lixo e sinistro, não havendo que se cogitar, em favor de empresa pública, de imunidade recíproca, de acordo com a jurisprudência firmada, indicativa da manifesta inviabilidade do pedido de reforma. 7. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0004323-40.2012.4.03.6133/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 22.07.2014)

11292 – IPI – creditamento – aquisição de insumos e matérias-primas tributados aplicados na industrialização de produto final isento, não tributado ou favorecido com alíquota zero

“Processual civil e tributário. IPI. Creditamento. Aquisição de insumos e matérias-primas tributados aplicados na industrialização de produto final isento, não tributado ou favorecido com alíquota zero. Tema julgado pelo STF, em repercussão geral e pelo STJ, em recurso repetitivo. Art. 543-C e § 3º do art. 543-B do CPC. 1. Retorno dos autos para reapreciação dos presentes embargos de declaração, nos termos do § 3º do art. 543-B do Código de Processo Civil, em decorrência do re-conhecimento da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 562.980/SC, da matéria atinente à inaplicabilidade do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 às relações tributárias que antecederam referida lei, com o posterior provimento do recurso, em 06.05.2009, cuja decisão transitou em julgado. 2. A 1ª Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 860.369/PE, albergan-do o entendimento do STF, assentou que o direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurgiu apenas com a vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999. 3. O art. 543-B do CPC prevê, em seu § 3º, a possibilidade de exercício do juízo de retratação pelo órgão julgador o que, de acordo com precedentes desta Corte, pode ser realizado em embargos de declaração, nos moldes do que ocorre em caso de julgamento da matéria pelo rito do art. 543-C do mesmo diploma. 4. Imperiosa a modificação do acórdão embargado que reconheceu o direito da contribuinte ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de insumos, matérias-primas e produtos intermediários não tributados e utilizados na industrialização de seu produto, com o consequente retorno dos autos à origem para exame das demais questões de mérito. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp 1.044.790 – (2008/0067817-0) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 23.09.2014 – p. 707)

Comentário RETO conflito jurídico que passamos a comentar cuidou de um recurso especial interposto por uma clínica dentária com fundamento no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, contra acór-dão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que decidiu pela impossibilidade de creditamento de IPI em relação à matéria-prima tributada e produto final sujeito à alíquota zero, em razão da impossibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 9.779/1999.

Em seu recurso especial, a recorrente arguiu a violação do art. 535 do CPC, arts. 1º, 4º, 161 e 168, todos do CTN, arts. 66, § 3º, da Lei nº 8.383/1991, 39, §1º, da Lei nº 9.250/1995 e 11 da Lei nº 9.779/1999.

Sustentou, em resumo, a possibilidade de creditamento do IPI em razão da técnica da compen-sação plena, prescrição decenal e incidência de correção monetária.


Ao julgar, o Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator) iniciou suas considerações salien-tando que o presente recurso retornou a esta relatoria para ser reapreciado nos termos do § 3º do art. 543-B do Código de Processo Civil, em decorrência do reconhecimento da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 562.980/SC, da matéria atinente à inaplicabilidade do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 às relações tributárias que antecederam referida lei, com o posterior provimento do recurso, em 06.05.2009, cuja decisão transitou em julgado.

Destacou também que o referido diploma legal reconheceu o direito de o contribuinte creditar-se do IPI referente a insumos/materiais empregados na industrialização de produtos, sendo esses isentos ou gravados com alíquota zero.

Para sustentar sua tese, citou julgado que segue transcrito:

“IPI – CREDITAMENTO – ISENÇÃO – OPERAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 9.779/1999 – A ficção jurídica prevista no art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI que a antecedeu.” (RE 562980, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/o Ac. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado em 06.05.2009, Repercussão Geral – Mérito DJe-167, Divulg. 03.09.2009; Public. 04.09.2009; Ement., v. 02372-03, p. 00626; LEXSTF, v. 31, n. 369, 2009, p. 285-306)

Continuou do d. Ministro salientando que no acórdão anterior o entendimento desta Corte é o de que o direito ao creditamento do IPI relativo à aquisição de matéria prima, insumos ou material de embalagem utilizados na industrialização de produtos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero visa a preservar o princípio da não cumulatividade ínsito à sistemática do referido imposto. Dessa forma, ante expressa previsão constitucional (art. 153, § 3º, da CF/1988), garantia-se ao contribuinte o direito ao aproveitamento de tais créditos mesmo antes do início da vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999.

Todavia, como dito, o Plenário do STF, no julgamento do RE 562.980/SC, afastou o direito dos contribuintes ao aproveitamento de tais créditos antes do início da vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999.

Lembrou ao Ilustre Ministro que o referido entendimento foi albergado pela 1ª Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 860369/PE, oportunidade em que o Colegiado assentou que o direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurgiu apenas com a vigência do art. 11 da Lei nº 9.779/1999.

Adiante o julgado:

“PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART – 543-C DO CPC – TRIBUTÁRIO – CREDITAMENTO DO IPI – PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULA-TIVIDADE – AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA, PRODUTO INTERMEDIÁRIO E MATERIAL DE EMBALAGEM DESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS OU SUJEITOS AO REGIME DE ALÍQUOTA ZERO – LEI Nº 9.779/1999 – NOVEL JURISPRUDÊNCIA DO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL – 1. O direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não--cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurgiu apenas com a vigência da Lei nº 9.779/1999, cujo art. 11 estabeleceu que: ‘Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda’.

2. ‘A ficção jurídica prevista no art. 11 da Lei nº 9.779/1999, não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI que a antecedeu’ (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: RE 562.980/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/o Ac. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado em 06.05.2009, DJe-167, Divulg. 03.09.2009, Public. 04.09.2009; e RE 460.785/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado em 06.05.2009, DJe-171, Divulg. 10.09.2009, Public. 11.09.2009).

3. In casu, cuida-se de estabelecimento industrial que pretende o reconhecimento de direito de aproveitamento de créditos de IPI decorrentes da aquisição de matéria-prima, material de


embalagem e insumos destinados à industrialização de produto sujeito à alíquota zero, apurados no período de janeiro de 1995 a dezembro de 1998, razão pela qual merece reforma o acórdão regional que deferiu o creditamento.

4. Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente provido, restando prejudicadas as preten-sões recursais encartadas nas aduzidas violações dos arts. 166 e 170-A, do CTN. Acórdão sub-metido ao regime do art. 543-C do CPC, e da Resolução STJ nº 08/2008. (REsp 860369/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, Julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009)”

Acrescentou, ainda, o Ministro que o art. 543-B do CPC prevê, em seu § 3º, a possibilidade de exercício do juízo de retratação pelo órgão julgador.

Diante de tais explanações, o Ministro definiu:

“Imperiosa, pois, a modificação do acórdão embargado que reconheceu o direito da contribuinte ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de insumos, matérias-primas e produtos inter-mediários não tributados e utilizados na industrialização de seu produto, com o consequente retorno dos autos à origem para exame das demais questões de mérito.”

Assim, diante de todo o exposto, deve ser restabelecido o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e negado o provimento ao recurso especial.

11293 – IPI – creditamento – correção monetária – cabimento

Processual civil e tributário. IPI. Creditamento de IPI. Correção monetária. Cabimento. Recurso im-provido. 1. Consoante prevê a Súmula nº 411/STJ: ‘É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco’. 2. Compulsando os autos verifica-se que a autoridade impetrada consignou em todas as decisões que reconheceram o direito da impetrante ao ressarcimento, que os processos administrativos so-mente foram analisados por força de liminar deferida em sede mandado de segurança (fls. 48, 56, 64, 72, 84, 89, 98 e 107). 3. Apesar da impetrante não ter carreado aos autos a liminar que determinou à Autoridade Fazendária que analisasse os processos administrativos, verifica-se que esta consignou em todas as suas decisões que somente procedia à análise do pedido em face de determinação judicial, manifestando-se nos seguintes termos: ‘Considerando que a presente análise fez-se necessária em função de medida liminar em mandado de segurança concedida pela Justiça Federal’. 4. Assim, fica evidente que a autoridade impetrada deu causa, de forma infundada, à demora na análise do pleito do contribuinte, o que enseja a incidência de correção monetária nos valores a serem ressarcidos. 5. A omissão do Fisco em apreciar o pedido de ressarcimento feito pela empresa é injustificável; quase dois anos se passaram desde a apresentação do pleito na via administrativa, o que é um acinte ao princípio da razoável duração do processo administrativo. 6. Recurso improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0020234-70.2007.4.03.6100/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 19.09.2014 – p. 969)

11294 – IPI – exceção de pré-executividade – agravo regimental no agravo em recurso especial

“Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Exceção de pré-executividade. IPI. Compensação. Súmula nº 283 do Pretório Excelso. 1. É inadmissível o recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (Súmula nº 283/STF, por analogia). 2. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg-Ag-REsp 529.640 – (2014/0132076-6) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 25.08.2014)

Comentário RETO acórdão que passamos a comentar cuidou de um agravo regimental apresentado contra deci-são monocrática sintetizada na seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – IPI – COMPENSAÇÃO – SÚMULA Nº 283 DO PRETÓ-RIO EXCELSO – ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – AUSÊNCIA DE OFENSA – AGRA-VO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.”


Em suas alegações, a agravante aduziu que todos os fundamentos do acórdão recorrido foram infirmados nas razões do recurso especial e requereu a reconsideração da decisão agravada ou, então, a submissão do feito a julgamento colegiado.

Ao julgar, o eg. Superior Tribunal de Justiça, representado neste julgamento pelo Ilustre Minis-tro Reator Mauro Campbell Marques, iniciou sua explanação salientando que não obstante os argumentos expendidos pelo agravante, verifica-se que as teses jurídicas veiculadas no agravo regimental não são capazes de modificar o posicionamento anteriormente firmado no decisum impugnado.

Para tanto, rebateu os argumentos da decisão agravada, com suas consignações, que adiante transcrevemos:

“Não assiste razão à agravante.

[...]

Saliento que, a agravante, apenas reitera as alegações veiculadas anteriormente, não apresen-tando argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada.

Assim sendo, impõe se a manutenção da decisão agravada proferida nos seguintes termos:

‘Nos termos do caput do art. 557 do Código de Processo Civil, o Relator, está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, im-procedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante da respectiva Corte, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

[...]

Dos documentos juntados aos autos, é possível identificar a realização de compensação em relação a débito de IPI vencido na mesma data do crédito em cobro, ou seja, em 31.01.2000 (fl. 148).

Contudo, conforme afirmado pelo MM. Juízo a quo, tal conclusão somente poderia ser assentada a partir da análise dos autos do Processo Administrativo nº 10855.001496/2001-21, o qual não foi mencionado pela agravante em suas razões recursais.

Ressalte-se, outrossim, que o mencionado processo administrativo não foi levado aos autos da Execução Fiscal nº 2005.61.82.017796-8, nem, tampouco trazido aos autos do presente recurso, devendo, portanto, a discussão ser direcionada à ação ordinária, a qual permite dilação probatória.

Pelo exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento, nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, consoante o entendimento jurisprudencial do eg. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.’

Pelo exposto, nego provimento ao presente agravo legal.”

Diante dos argumentos apresentados, o nobre julgador destacou que constata-se que o funda-mento do acórdão recorrido necessita de discussão da matéria em ação ordinária, por depender a mesma de dilação probatória, o que não pode ser feito em exceção de pré-executividade, e que não foi infirmado nas razões do recurso especial, aplicando-se, desse modo, a inteligência do Verbete Sumular nº 283 do Supremo Tribunal Federal a impedir o trânsito do recurso especial.

Assim, diante de todo o explanado, o eg. Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental.

11295 – IPI – insumos – matéria prima – produtos intermediários – material de embalagem

“Constitucional. Tributário. Embargos de declaração. IPI. Insumos, matéria-prima, produtos inter-mediários e material de embalagem isentos, submetidos à alíquota zero ou não tributados. Produto final isento do IPI. Creditamento. Impossibilidade. Inexistência de vícios. Rediscussão. 1. Incabíveis os embargos de declaração utilizados indevidamente com a finalidade de reabrir discussão sobre tema jurídico já apreciado pelo julgador. O inconformismo das embargantes se dirige ao próprio mérito do julgado, o que desafia recurso próprio. 2. Necessária a inequívoca ocorrência dos vícios enumerados no art. 535 do CPC para conhecimento dos embargos de declaração, o que não ocor-re com a simples finalidade de prequestionamento. 3. Embargos de declaração da autora rejeita-dos.” (TRF 1ª R. – EDcl-AC 2006.38.07.000392-0/MG – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 01.08.2014)


11296 – IPI – princípio da não cumulatividade – insumos isentos e ou não tributados ou sujeitos à alíquota zero – crédito presumido

“Tributário. Ação rescisória. IPI. Princípio da não cumulatividade. Insumos isentos, não tributa-dos ou sujeitos à alíquota zero. Crédito presumido. Inexistência. 1. A partir do julgamento dos REs 370.682 e 353.657, houve mudança de orientação no STF. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao retomar o julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 353.657/PR e 370.682/SC, em 25.06.2007, concluiu, por maioria de votos, que a aquisição de insumos desonerados, seja por isenção, incidência de alíquota zero ou não tributação, não autoriza o creditamento do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI para o contribuinte que adquiriu os insumos. Entendeu-se que a admissão do creditamento implica ofensa ao inciso II do § 3º do art. 153 da CF. 2. Em juízo rescindendo, julgada procedente a ação rescisória para desconstituir o acórdão proferido na AMS 2003.71.07.002234-8/RS. Em juízo rescisório, negado provimento ao apelo das impetrantes e ao recurso adesivo da União para julgar improcedente a ação mandamental. 3. Ação rescisória julga-da procedente.” (TRF 4ª R. – AR 2009.04.00.022170-6/RS – 1ª S. – Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona – DJe 18.09.2014 – p. 4)

Transcrição RETConstituição Federal:

“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

[...]

§ 3º O imposto previsto no inciso IV:

I – será seletivo, em função da essencialidade do produto;

II – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

III – não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior.

IV – terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

11297 – IPTU – caixa de financiamento imobiliário da aeronáutica – CFIAE – imunidade tribu-tária recíproca

“Tributário e constitucional. IPTU. Caixa de financiamento imobiliário da aeronáutica. CFIAE. Imu-nidade tributária recíproca. Inaplicabilidade. Entidade que explora atividade econômica. Taxa de limpeza pública do Distrito Federal. Inexigibilidade. 1. Nos termos do art. 150, § 3º, da CF, a regra de imunidade tributária não deve ser aplicada a entidades que exploram atividade econômica, caso da Caixa de Financiamento Imobiliário da Aeronáutica – CFIAE. 2. É inconstitucional a Taxa de Lim-peza Pública instituída pela Lei nº 6.945/1981, alterada pela Lei nº 989/1995, do Distrito Federal, uma vez que não preenche os requisitos estabelecidos para sua cobrança (RE-AgRg 433335/DF). 3. Apelação a que se dá parcial provimento.” (TRF 1ª R. – AC 0035088-70.2010.4.01.3400 – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 19.09.2014 – p. 819)

11298 – IPTU – cobrança – extinção da sociedade – sucessão pela União – direitos e obrigações

“Tributário. Constitucional. Rede Ferroviária Federal S/A. Cobrança de IPTU. Extinção da socieda-de. Sucessão pela União. Direitos e obrigações. Imunidade recíproca. Inaplicável. STF. Repercussão geral. 1. O imóvel sobre o qual incide o IPTU é, atualmente, de propriedade da União, em face de ter sucedido a RFFSA em todos os seus direitos e obrigações, com as exceções previstas na Lei nº 11.483/2007. 2. O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 599.176/PR, com repercussão geral reconhecida, assentou que não se aplica a imunidade tributária recíproca a débito de IPTU devido pela extinta Rede Ferroviária Federal S/A. 3. Com a liquidação da RFFSA, seu patri-mônio e suas responsabilidades foram transferidas para a União, que deve responder pelos créditos por ela inadimplidos, vedada a aplicação da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição


Federal, que não abrange os débitos originariamente constituídos em face da aludida Sociedade de Economia Mista. 4. Apelação e remessa necessária conhecidas e providas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2009.51.13.000011-6 – 3ª T.Esp. – Relª Desª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 25.07.2014)

11299 – IPTU – execução fiscal – falecimento do executado anterior à constituição do crédito tributário

“Apelação cível. Execução fiscal. IPTU. Falecimento do executado antes da constituição do crédito tributário, bem como do ajuizamento da ação. Inaplicabilidade do art. 43 do CPC. Inviável o redi-recionamento da demanda ao espólio ou aos sucessores, na forma do art. 131, II e III, do CTN, sob pena de violação à Súmula nº 392 do STJ – o executado, falecido antes da constituição do crédito tributário, bem do ajuizamento da ação, é parte ilegítima para constar no polo passivo da demanda que visa à cobrança de créditos tributários constituídos após a sua morte. Havendo alguns créditos fiscais constituídos antes do falecimento do executado, viável o redirecionamento da demanda ao espólio ou aos sucessores, na forma do art. 131, II e III, CTN, o que no caso se mostra inútil à efetividade do processo, já que tais créditos estão prescritos. Apelação desprovida.” (TJRS – AC 70060170560 – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Marco Aurélio Heinz – J. 30.07.2014)


“Art. 131. São pessoalmente responsáveis:

I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; (Redação dada pelo Decreto Lei nº 28, de 1966)

II – o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação; [...]”

11300 – IPTU – taxa de remoção de lixo e taxa de sinistro – recurso desprovido

“Direito processual civil. Direito tributário. Agravo inominado. Agravo de instrumento. Execução fiscal. IPTU, taxa de remoção de lixo e taxa de sinistro. Recurso desprovido. 1. A matrícula do imó-vel, no registro competente, revela a sua aquisição pela CEF, ainda que no âmbito do PAR, o que, perante a Municipalidade, torna a agravante a efetiva contribuinte do IPTU, das taxas de coleta e remoção de lixo e taxa de sinistro, nos termos da jurisprudência firmada. 2. A decisão agravada foi fartamente motivada, com exame de aspectos fáticos do caso concreto e aplicação da legislação específica e jurisprudência consolidada. Foi indicada a interpretação dominante, a partir de prece-dentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, estando o agravo inominado a discutir maté-ria que, no contexto em que decidida, não é passível de encontrar solução distinta no âmbito deste Colegiado, à luz de toda a fundamentação deduzida. 3. Agravo inominado desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0009138-78.2014.4.03.0000/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 22.07.2014)

11301 – IPVA – execução fiscal – embargos – sujeito passivo

“Apelação cível. Constitucional. Tributário. Processo civil. Embargos à execução fiscal. Ausência de despacho. Data da distribuição da execução. Presunção. Arrendamento mercantil. IPVA. Sujeito passivo. Obrigação de natureza propter rem. Art. 130 do Código Tributário Nacional. Art. 146, III, c/c art. 24, § 3º, da Constituição Federal. Competência plena exercida pelo Distrito Federal. Art. 1º, § 7º, I, e § 8º, II, da Lei nº 7.431/1985. Legitimidade passiva arrendante. Precedentes do STJ e do TJDFT. Notificação através do envio de guia de recolhimento do IPVA. Prescrição. Perda parcial da pretensão quanto a alguns valores. CDA. Presunção relativa de liquidez, certeza e exigibilidade. Honorários advocatícios. Súmula nº 306 do STJ. Sucumbência recíproca. Sentença mantida. 1. Não obstante a inexistência de despacho citatório, impõe-se a presunção de que o mesmo foi proferido na data da distribuição da ação, ou mesmo, deveria ter sido proferido nesta data, não podendo a


mora judicial prejudicar o direito do exequente. Precedentes deste Tribunal de Justiça. 2. O IPVA deverá, via de regra, ser pago pela pessoa que consta como proprietário do veículo no CRLV, haja vista a obrigação pelos créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade ser de natureza propter rem, aplicável na espécie o art. 130 do Código Tributário Nacional. 3. A Constituição Federal de 1988 não definiu o fato gerador e o sujeito passivo do IPVA, deixando para lei complementar a missão de elaborar normas gerais em matéria de legislação tributária, conforme preceitua o art. 146, III, da Constituição Federal. No entanto, tendo em vista a ausência de edição de lei complementar pela União, e considerando a autorização constitucional contida no art. 24, § 3º, da CF, o Distrito Federal exerceu sua competência legislativa plena ao definir a responsabili-dade pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA através da Lei nº 7.431/1985, com alterações introduzidas em seu art. 1º pela Lei nº 223, de 30.12.1991. 4. Segundo o art. 1º, § 7º, I, e § 8º, II, da Lei nº 7.431/1985, são contribuintes do IPVA o proprietário e os titulares do domínio útil do veículo, nos casos de locação e arrendamento mercantil, podendo responder solidariamente ainda com este o titular do domínio e/ou o possuidor a qualquer título. 4.1 o arrendador poderá figurar como devedor na certidão de dívida ativa, porquanto é também responsável pelo recolhimento do IPVA referente ao veículo objeto do contrato de alienação fiduci-ária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça. 5. No Distrito Federal, apesar de constar na lei de regência que a notificação é levada a efeito por edital, em verdade o que ocorre é a notificação pessoal através do envio, pelo Detran/DF, da guia de recolhimento do IPVA para o endereço do contribuinte, tendo este a obrigação de manter o seu cadastro atualizado, em informação constante no CRLV – Certificado de Registro e Licenciamento do Veículo. 6. Nas hipó-teses em que o lançamento do débito fiscal se dá de ofício, o processo administrativo contencioso é dispensável, instaurando-se apenas quando o contribuinte, notificado, impugna o valor exigido pela administração. 7. Na espécie, em face do transcurso de tempo superior a 5 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito e a distribuição da ação executiva, sem a ocorrência de qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição nesse lapso temporal, por responsabilidade exclu-siva do Fisco, resta configurada a prescrição da pretensão executória da Fazenda Pública Distrital em relação às Inscrições de nº 5-0107288087 e nº 5-0112172750. 8. ACDA possui presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, nos termos do art. 204 do CTN, afastável, apenas, mediante apresentação de prova robusta e convincente, ônus do sujeito passivo, que, no caso, dele não se desincumbiu. 9. Levando-se em consideração o disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil e considerando que o trabalho do causídico deve ser remunerado de forma proporcional, sem ser aviltado e, por fim, ponderando o zelo do profissional, bem como o tempo exigido para o servi-ço, razoável a fixação da verba honorária no valor estabelecido. Outrossim, aplicável a Súmula nº 306 do STJ, diante da sucumbência recíproca. Recursos conhecidos e desprovidos.” (TJDFT – AC 20130110558286 – (804797) – Rel. Des. Alfeu Machado – DJe 25.07.2014)


“Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este art. é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.”

11302 – IRRF – repetição de indébito – compensação – valores restituídos em declaração de ajuste anual

“Tributário e processual civil. Embargos à execução de sentença. Imposto de Renda retido na fon-te. Repetição de indébito. Compensação com valores restituídos em declaração de ajuste anual. Planilhas apresentadas pela Fazenda Nacional. Prova idônea. Ônus da parte exequente de de-monstrar que a compensação é indevida. Reexame do mérito da controvérsia. Art. 543-C, § 7º, II, do CPC. Modificação do julgado. Apelação provida. 1. Reexame do mérito da controvérsia e


modificação do julgado anterior, nos termos do art. 543-C, § 7º, II, do Código de Processo Civil, para adequá-lo à orientação do Superior Tribunal de Justiça, adotada pela Turma e pela 4ª Seção da Corte. 2. É admissível, em embargos à execução, compensar os valores de Imposto de Renda reti-dos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual (STJ, Súmula nº 394). 3. Sustentada pela Fazenda Nacional a compensação dos valores a serem repetidos com os restituídos em declaração de ajuste anual, mediante apresentação de planilhas em embargos a execução, cabe à parte exequente demonstrar que a compensação é indevida (REsp 1.298.407/DF, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, STJ, 1ª S., DJe 29.05.2012). 4. Apelação provida.” (TRF 1ª R. – AC 2000.34.00.035954-3/DF – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 26.09.2014)

11303 – IRPF – valor da complementação da aposentadoria – agravo

“Direito processual civil. Agravo. Art. 557, § 1º, CPC. Imposto de Renda pessoa física incidente so-bre o valor da complementação de aposentadoria. I – Nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, está o Relator autorizado a dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tri-bunal Superior. Não há necessidade de a jurisprudência dos Tribunais ser unânime. II – A questão relativa ao critério de contagem do prazo prescricional para a repetição do indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação foi objeto de análise definitiva pelo Supremo Tribunal Fe-deral, no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, em que se reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, restando mantida a orientação pacificada no col. Superior Tribunal de Justiça da tese dos ‘cinco mais cinco’ para cômputo do prazo prescricional para as ações ajuizadas antes da vigência da LC 118/2005. III – In casu, considerando-se a data do ajuizamento da ação (29.10.2009) e a data da retenção do Imposto de Renda que o autor objetiva restituir, de rigor seja reconhecida a prescrição do Imposto de Renda retido antes de 29.10.2004. IV – Quanto ao mérito, considerando a isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei nº 7.713/1988, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei nº 9.250/1995, é ilegítima a incidência do Imposto de Renda sobre o resgate ou recebimento do benefício quando as contribuições à previdência privada foram recolhidas na vigência da Lei nº 7.713/1988, porquanto já descontado o imposto na fonte. V – Na correção monetária do quantum devem ser aplicados os índices constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal para repetição de indébito tributário, na forma da Resolução CJF nº 134/2010. Em razão da regra do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, a partir de 01.01.1996, deve ser computada exclusivamente a Taxa Selic, excluindo-se qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora. VI – Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. VII – Agravo parcialmente provido.” (TRF 3ª R. – Ag-RN 0023558-97.2009.4.03.6100/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Alda Basto – DJe 30.09.2014)

11304 – ISS – ação declaratória de inexistência de débito fiscal – antecipação dos efeitos da tutela

“Tributário. Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de débito fiscal. ISS. Anteci-pação dos efeitos da tutela. Presença dos requisitos do art. 273 do CPC. Indícios de que o pedido de expedição de alvará não tenha sido feito pela agravada. Ausência de pedido que afasta a suposta prestação de serviços capaz de gerar a incidência de tributo. Fundado receio de dano irreparável caso seja o tributo pago em favor do Município de forma indevida. Recurso desprovido.” (TJPR – AI 1217493-1 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Silvio Dias – DJe 28.07.2014 – p. 39)

11305 – ISS – atividade sujeita à incidência do imposto – agravo regimental no recurso extraor-dinário

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Atividade sujeita à incidência do Impos-to sobre Serviços – ISS. Análise de legislação infraconstitucional: ofensa constitucional indireta.


Reexame de provas: Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 824.139 – Santa Catarina – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 09.09.2014)

Transcrição RETSúmula do Supremo Tribunal Federal:

“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”

11306 – ISS – execução fiscal – incidência sobre arrendamento mercantil financeiro – local de ocorrência do fato gerador

“Tributário. Execução fiscal. Agravo legal. Incidência de ISS sobre arrendamento mercantil finan-ceiro. Local de ocorrência do fato gerador. Legitimidade tributária do Município onde ocorreu o ato de aprovação do financiamento. Precedente do STJ. 1. Dúvidas não há acerca da incidência de ISS sobre operações de arrendamento mercantil, posto que pacificada no Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do RE 592.905/SC. 2. Quanto à questão da legitimidade tributária do Município, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1060210/SC, dirimiu a questão, posicionando-se no sentido de que o sujeito ativo da relação tributária é, na vigência do DL 406/1968, o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12) e, a partir da LC 116/2003, o Município onde o serviço é prestado. 3. Nos casos de leasing, em que o serviço oferecido é o financiamento de bens móveis, há que se imputar como local da prestação do serviço aquele onde se completa a relação jurídica, ou seja, onde ocorreu a autorização sobre a conces-são do financiamento, uma vez que é ali que se concentram os poderes decisórios, com todas as providências para este fim, com a elaboração das cláusulas contratuais e operacionais, bem como a liberação do valor financiado para a aquisição do bem arrendado. 4. A prática de procedimentos acessórios ou auxiliares para a consecução do serviço principal não gera o crédito tributário, não legitimando, pois, para a cobrança do ISS, o Município onde esses atos ocorreram. 5. Agravo legal improvido.” (TJPE – Ag-Ap 0000002-86.2008.8.17.0180 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Jorge Américo Pereira de Lira – DJe 09.07.2014)

11307 – ISS – sujeito ativo competente – ação anulatória de débito fiscal

“Ação anulatória de débito fiscal. ISS. Arrendamento mercantil. Sujeito ativo competente para exigência do tributo. Município da sede do estabelecimento prestador de serviço na vigência do DL 406/1968 e local da efetiva prestação do serviço após a LC 116/2003. Recurso Repetitivo nº 1.060.210/SC. Princípio da anterioridade assegura que a lei que trata de ISS produz efeitos a partir de 01.01.2004. Art. 150, III, b, § 1º, da CF. Sentença anulada com retorno dos autos para prosseguimento e julgamento das demais questões arguidas. Recurso parcialmente provido.” (TJPR – AC 1195352-9 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Carlos Mansur Arida – DJe 04.08.2014)

11308 – PIS – semestralidade da base de cálculo sem a aplicação de correção monetária

“Tributário. Embargos de declaração. PIS. Semestralidade da base de cálculo sem a aplicação de correção monetária. Refazimento do cálculo. Recurso acolhido. Efeitos infringentes. 1. Inexata a base de cálculo utilizada pela impetrante para o pagamento de PIS relativo ao período de apuração de julho de 1988, visto que, de acordo com a determinação do Conselho de Contribuinte, deve ser observada a semestralidade da base de cálculo, sem correção monetária. 2. A Receita Federal deve verificar a existência de crédito decorrente do pagamento de PIS da competência 07/88, com base no faturamento da empresa em janeiro de 1988, desde que fornecidos os dados necessários para a realização do cálculo pela impetrante.” (TRF 4ª R. – EDcl-AC 2007.70.00.026946-0/PR – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik – DJe 24.09.2014)


11309 – PIS e Cofins – base de cálculo – inclusão do ICMS e do ISSQN

“Processual civil. Tributário. Apelação cível. Inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins. Ilegitimidade. Não subsunção do ICMS ao conceito de fatura-mento. CF/1988, art. 195, i. RE 240.785/MG. Ação ajuizada após 08.06.2005. Prescrição quinque-nal. Observância. Correção monetária. Aplicação da Taxa Selic. Apelação provida. 1. Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei nº 10.637/2002) e para a Cofins (Lei nº 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemen-te de sua denominação ou classificação contábil. 2. O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) – impostos retidos pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato – não podem, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito am-plo de ‘todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica’, ser considerado faturamento. 3. Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuiza-das após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido (Cf. RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11.10.2011, p. 273). 4. Cor-reção monetária pela Taxa Selic, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil (Cf. REsp 1270439/PR, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, Julgado em 26.06.2013, DJe 02.08.2013). 5. Apelação pro-vida para eximir a empresa-autora da inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo da Cofins, observada a prescrição quinquenal.” (TRF 1ª R. – AC 0014754-71.2013.4.01.3800 – Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca – DJe 11.07.2014)

11310 – PIS e Cofins – exclusão do ICMS da base de cálculo – impossibilidade

“Tributário. Mandado de segurança. Compensação. Prescrição. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Cofins e PIS. ICMS. Exclusão da base de cálculo impossibilidade. Súmulas nºs 68 e 94 ST. ISS. Exclusão da base de cálculo. Impossibilidade. Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003. Precedentes do STJ e desta Corte. Inexistência de violação aos arts. 195, inciso I, 145, § 1º, 150, II e IV, da CF/1988, 6º, parágrafo único, da LC 7/1970; 2º, I, e 3º da Lei nº 9.718/1998; 2º, caput e parágrafo único, da LC 70/1991; bem como da Lei nº 8.541/1992, do Decreto nº 3.000/1999 e do art. 110 do CTN. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recur-so Extraordinário (RE) nº 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. 2. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4º, c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09.06.2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09.06.2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado. 3. No caso, ajuizada a ação em 15.10.2012, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos refe-rentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 15.10.2007. 4. A questão em exame cinge-se à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da Cofins e do PIS. Uma vez caracterizado o ICMS um imposto indireto, embutido no preço da mercadoria, integra ele a receita bruta, e, por-tanto, deve constar da base de cálculo da contribuição em comento. 5. A matéria já se encontra sumulada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 68) e, inclusive, pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula nº 258). 6. A Cofins substituiu o Finsocial, e, portanto, não é cabível


a dedução pleiteada, conforme entendimento pacificado e sumulado pela eg. Corte Superior em relação ao Finsocial, que, por analogia, estende-se a Cofins (Súmula nº 94). 7. Precedentes do STJ. 8. Ademais, a defesa da mudança de posicionamento jurisprudencial do STJ com base no Recurso Extraordinário nº 240785-2, não é cabível, porquanto não houve pronunciamento definitivo no âm-bito do STF e a matéria pende de julgamento. Frise-se, ainda, que não obstante a existência de seis votos favoráveis à tese dos contribuintes no mencionado recurso extraordinário, não há garantia de que ela prevalecerá no julgamento final, ainda mais se for considerado que a composição atual do STF é bastante distinta daquela existente em 2006. Assim, em atenção à segurança jurídica, deve-se adotar o entendimento vigente e pacificado do STJ, até que haja uma manifestação conclusiva do STF sobre o tema. 9. O ISS, enquanto tributo indireto, está embutido no preço do serviço, de modo que compõem o faturamento e as receitas da empresa. Assim, integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes do STJ e deste Tribunal Regional Federal. 10. Não há violação do art. 195, inci-so I, da CF/1988 no caso em exame, porque o ICMS e o ISS compõem, integram o preço de venda de mercadorias e serviços, de modo que são parte do faturamento ou receitas do contribuinte, que, por sua vez, são a base de cálculo eleita pelo Texto Constitucional para as exações questionadas. 11. A configuração do faturamento esgota-se no ato de recebimento da receita pontualmente por determinada pessoa, com a sua consequente incorporação ao seu patrimônio, a revelar a aquisição de riqueza e a existência de capacidade contributiva. O destino posterior dado a esses valores não é significativo para fins de determinação da incidência e da base de cálculo das contribuições em análise, inclusive pelo fato de que o contribuinte pode inadimplir as suas obrigações para com os seus fornecedores de bens e serviços ou com suas empresas parceiras, ou deixar de repassar tributos cobrados no preço, como o ICMS, para o ente tributante. Ainda que o valor seja posteriormente desembolsado e transferido para terceiro, ele se incorporou, mesmo que provisoriamente, ao patri-mônio da empresa, que dele teve a disponibilidade para o gozo, a fruição e a extração de utilidades. Por essa razão, não há ofensa ao princípio da capacidade contributiva previsto no art. 145, § 1º, da CF/1988. 12. Entendimento contrário levaria à possibilidade de se excluir da base de cálculo da Cofins e do PIS todos os custos e despesas realizados pela pessoa jurídica, inclusive os gastos com o pagamento da remuneração da mão de obra empregada na atividade produtiva e aqueles atinentes ao adimplemento de todos os tributos devidos, já que são as receitas operacionais que vão fornecer os recursos para os respectivos desembolsos, o que transformaria as duas contribuições em duas no-vas espécies da Contribuição Social sobre o Lucro, que já existe e tem o seu regramento próprio. 13. As únicas deduções ou exclusões possíveis seriam aquelas previstas em lei, que teriam a natureza de isenção, de favor fiscal, determinado discricionariamente pelo legislador, segundo juízo político de conveniência e oportunidade em consonância com o interesse público; ou aquelas que já se encontram fora da base de cálculo das contribuições questionadas, isto é, que não correspondem às receitas de venda de bens e serviços ou às receitas das atividades empresariais, representando situação de não-incidência. 14. Não há previsão de exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins nas Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003. 15. Não há que se falar também em afronta aos arts. 150, II e IV, da CF/1988, 6º, parágrafo único, da LC 7/1970; 2º, I, e 3º da Lei nº 9.718/1998; 2º, caput e parágrafo único, da LC 70/1991; bem como da Lei nº 8.541/1992, do Decreto nº 3.000/1999 e do art. 110 do CTN, haja vista sua impertinência e irrelevância para o deslinde da controvérsia. 16. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2012.51.01.045910-8 – (610191) – 3ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Norton Baptista de Mattos – DJe 07.07.2014)


“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”


11311 – PIS e Cofins – exclusão do ICMS da base de cálculo – possibilidade – compensação deferida

“Tributário. Agravo. PIS e Cofins. Exclusão do ICMS da base de cálculo. Possibilidade. Compensa-ção deferida. Agravo parcialmente provido. 1. A base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento, compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º, caput e § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998). 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento ainda não encerra-do (RE 240.785-2/MG), vem entendendo pela configuração da violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da Cofins somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Informativo nº 437 do STF). 3. Esse fundamento alcança a contribuição para o PIS, tendo em vista que sua base de cálculo também é o faturamento, compreendido como sinônimo de receita bruta. 4. A apelante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e Cofins sobre a parcela correspondente ao ICMS, no período dos cinco anos que antecedem a propositura desta ação, cuja regência será da lei em vigor na data do encontro das contas e não a lei da data do surgimento dos créditos, a partir do trânsito em julgado da sentença. 5. Agravo parcialmente provido.” (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN 0005695-64.2010.4.03.6110/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 30.09.2014)

11312 – PIS e Cofins – exclusão de ICMS e ISS da base de cálculo – descabimento – compensa-ção prejudicada

“Processual civil e tributário. Apelação em mandado de segurança. Remessa oficial. ICMS/ISS. Ex-clusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Descabimento. Súmulas/STJ nºs 68 e 94. Compensação prejudicada. I – A parcela relativa ao ICMS integra as bases de cálculo do PIS e da Cofins. Inteligência das Súmulas/STJ nºs 68 e 94. II – Não há violação ao conceito de receita e de faturamento, nem afronta aos princípios da legalidade, isonomia e da capacidade contributiva, con-soante iterativa jurisprudência desta eg. Corte. Tampouco há falar em entendimento consolidado no sentido esposado pelo contribuinte no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não servindo para fir-mar a tese do contribuinte entendimento exarado no bojo de processo em curso naquela eg. Corte. III – No que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins, aplica-se, por analogia, o entendimento constante das Súmulas/STJ nºs 68 e 94. IV – Face ao acima expendido, resta prejudi-cado o pleito que verte sobre a compensação. V – Apelação e remessa oficial providas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0022948-27.2012.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Alda Basto – DJe 29.07.2014)

11313 – PIS e Cofins – ICMS – exclusão da base de cálculo – impossibilidade

“Tributário. Mandado de segurança. Compensação. Prescrição. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Cofins e PIS. ICMS. Exclusão da base de cálculo impossibilidade. Súmulas nºs 68 e 94 ST. ISS. Exclusão da base de cálculo. Impossibilidade Leis nºs 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003. Precedentes do STJ e desta Corte. Inexistência de violação aos arts. 195, inciso I, 145, § 1º, 150, II e IV, da CF/1988, 6º, parágrafo único, da LC 7/1970; 2º, I, e 3º da Lei nº 9.718/1998; 2º, caput e parágrafo único, da LC 70/1991; bem como da Lei nº 8.541/1992 e do art. 110 do CTN. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) nº 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. 2. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroati-va, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do


fato gerador (art. 150, § 4º, c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09.06.2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09.06.2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado. 3. No caso, ajuizada a ação em 27.06.2012, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 27.06.2007. 4. A questão em exame cinge--se à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da Cofins e do PIS. Uma vez caracterizado o ICMS um imposto indireto, embutido no preço da Mercadoria, integra ele a receita bruta, e, por-tanto, deve constar da base de cálculo da contribuição em comento. 5. A matéria já se encontra sumulada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 68) e, inclusive, pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula nº 258). 6. A Cofins substituiu o Finsocial, e, portanto, não é cabível a dedução pleiteada, conforme entendimento pacificado e sumulado pela eg. Corte Superior em relação ao Finsocial, que, por analogia, estende-se a Cofins (Súmula nº 94). 7. Precedentes do STJ. 8. Ademais, a defesa da mudança de posicionamento jurisprudencial do STJ com base no Recurso Extraordinário nº 240785-2, não é cabível, porquanto não houve pronunciamento definitivo no âm-bito do STF e a matéria pende de julgamento. Frise-se, ainda, que não obstante a existência de seis votos favoráveis à tese dos contribuintes no mencionado recurso extraordinário, não há garantia de que ela prevalecerá no julgamento final, ainda mais se for considerado que a composição atual do STF é bastante distinta daquela existente em 2006. Assim, em atenção à segurança jurídica, deve-se adotar o entendimento vigente e pacificado do STJ, até que haja uma manifestação conclusiva do STF sobre o tema. 9. O ISS, enquanto tributo indireto, está embutido no preço do serviço, de modo que compõem o faturamento e as receitas da empresa. Assim, integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes do STJ e deste Tribunal Regional Federal. 10. Não há violação do art. 195, inci-so I, da CF/1988 no caso em exame, porque o ICMS e o ISS compõem, integram o preço de venda de mercadorias e serviços, de modo que são parte do faturamento ou receitas do contribuinte, que, por sua vez, são a base de cálculo eleita pelo Texto Constitucional para as exações questionadas. 11. A configuração do faturamento esgota-se no ato de recebimento da receita pontualmente por determinada pessoa, com a sua consequente incorporação ao seu patrimônio, a revelar a aquisição de riqueza e a existência de capacidade contributiva. O destino posterior dado a esses valores não é significativo para fins de determinação da incidência e da base de cálculo das contribuições em análise, inclusive pelo fato de que o contribuinte pode inadimplir as suas obrigações para com os seus fornecedores de bens e serviços ou com suas empresas parceiras, ou deixar de repassar tributos cobrados no preço, como o ICMS, para o ente tributante. Ainda que o valor seja posteriormente desembolsado e transferido para terceiro, ele se incorporou, mesmo que provisoriamente, ao patri-mônio da empresa, que dele teve a disponibilidade para o gozo, a fruição e a extração de utilidades. Por essa razão, não há ofensa ao princípio da capacidade contributiva previsto no art. 145, § 1º, da CF/1988. 12. Entendimento contrário levaria à possibilidade de se excluir da base de cálculo da Cofins e do PIS todos os custos e despesas realizados pela pessoa jurídica, inclusive os gastos com o pagamento da remuneração da mão de obra empregada na atividade produtiva e aqueles atinentes ao adimplemento de todos os tributos devidos, já que são as receitas operacionais que vão fornecer os recursos para os respectivos desembolsos, o que transformaria as duas contribuições em duas novas espécies da contribuição social sobre o lucro, que já existe e tem o seu regramento próprio. 13. As únicas deduções ou exclusões possíveis seriam aquelas previstas em lei, que teriam a nature-za de isenção, de favor fiscal, determinado discricionariamente pelo legislador, segundo juízo polí-tico de conveniência e oportunidade em consonância com o interesse público; ou aquelas que já se encontram fora da base de cálculo das contribuições questionadas, isto é, que não correspondem às receitas de venda de bens e serviços ou às receitas das atividades empresariais, representando situação de não incidência. 14. Não há previsão de exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins nas Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003. 15. Não há que se falar também em afronta aos arts. 150, II e IV, da CF/1988, 6º, parágrafo único, da LC 7/70; 2º, I, e 3º da


Lei nº 9.718/1998; 2º, caput e parágrafo único, da LC 70/1991; bem como da Lei nº 8.541/1992 e do art. 110 do CTN, haja vista sua impertinência e irrelevância para o deslinde da controvérsia. 16. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2012.51.04.001424-1 – (577555) – 3ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Norton Baptista de Mattos – DJe 07.07.2014)



11314 – PIS e Cofins – ICMS – ISS – inclusão na base de cálculo

“Tributário da contribuição para o PIS e da Cofins. É legítima a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 0008053-55.2009.404.7000/PR – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique – DJe 24.09.2014)

Comentário RETO acórdão que adiante comentamos tratou de uma questão que vem sendo muito discutida nos mais diversos Tribunais do país, qual seja, a questão da legitimidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins.

Diante de tal fato, temos aqui um caso no qual uma empresa do ramo metalúrgico impetrou ação ordinária em face da União Federal, visando à repetição de valores recolhidos a título de PIS e Cofins sobre valores de ICMS e ISS a integrar a base de cálculo das referidas contribuições.

Em suas razões, quando do pedido, a referida metalúrgica sustentou que os valores de ICMS e ISS não são incorporados ao seu patrimônio, apenas transitando pelo caixa da empresa para pagamentos da competência tributária – Estado e Município.

Para reforçar seus argumentos, a empresa defendeu a exclusão de tais valores da base de cálculo das contribuições sociais em comento, já que ambas teriam como fato gerador o faturamento, assim entendido o conjunto de ingressos definitivos (receitas).

Por fim, reforçou que a prescrição teria sido interrompida por protesto judicial, ajuizado em 24 de outubro de 2006 perante a 8ª Vara Federal.

Diante do pedido do autor, sobreveio sentença assim exarada:

“Ante o exposto, julgo procedente o pedido, o que faço para:

a) declarar não incidência da contribuição ao PIS, sob a Lei nº 10.637/2002, sobre os valores de ICMS e ISS, a serem excluídos da base de cálculo da contribuição;

b) declarar não incidência da Cofins, sob a Lei nº 10.637/2002, relativamente aos valores de ICMS e ISS, a serem excluídos da base de cálculo da contribuição;

c) condenar a União – Fazenda Nacional a restituir os valores recolhidos indevidamente sob as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, conforme os itens a) e b).

Os valores a repetir serão fixados por ocasião da execução da sentença, devendo ser acrescidos de juros equivalentes ao da taxa Selic, acumulados mensalmente e contados a partir do paga-mento indevido ou a maior até o mês anterior ao da restituição, e juros de 1% no mês em que efetivada esta.

Condeno à União – Fazenda Nacional a devolver as custas adiantadas pela autora, bem como ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados estes em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.”

Diante de tal decisão, a União Federal insatisfeita apelou e sustentou, em preliminar, a prescri-ção quinquenal para restituição de eventual indébito.

Quanto ao mérito, a União Federal defende a legalidade da inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo da PIS e da Cofins.

Os autos foram para análise do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e o responsável pelo voto foi o Desembargador Federal Jorge Antonio Maurique, que foi o Relator no caso e iniciou suas considerações destacando que, com base no entendimento consolidado nas Súmulas nº 258 do


extinto Tribunal Federal de Recursos, e nº 68 do Superior Tribunal de Justiça, a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS.

A seguir, a transcrição da Súmula nº 68 do Superior Tribunal de Justiça:

“A PARCELA RELATIVA AO ICM INCLUI-SE NA BASE DE CALCULO DO PIS.”

No entendimento do Ilustre Desembargador Federal Jorge Antonio Maurique: “Não colhe valia o argumento de que o valor do ICMS não integra o faturamento por ser tributo indireto, porquanto a distinção entre tributo direto e indireto é de natureza financeira, não jurídica”.

O d. Ministro seguiu ainda sua linha de raciocínio destacando que o imposto em questão integra o faturamento, pois não é algo que se acrescenta ao preço, mas que incide sobre o preço.

Em sua visão, o consumidor não paga o preço, mas o tributo, ou seja, paga o preço e sobre ele incide o tributo, recolhido pelo vendedor.

Destacou ainda que o mesmo entendimento que acabamos de explanar, aplica-se igualmente em relação à Cofins, pois não se altera nenhuma definição, conteúdo ou alcance de institutos, conceitos ou formas de direito privado, razão pela qual o art. 110 do CTN não resta ofendido.

Vejamos o que diz o art. 110 do Código Tributário Nacional:


Seguiu ainda seu julgamento salientando que não há ofensa, tampouco, à alínea b do inciso I do 195 da CF 1988, observado inclusive que o valor relativo ao ICMS integrava a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins mesmo antes da EC 20/1998.

Há, também, perfeita sintonia com o inciso I do art. 154 com o inciso I do art. 195 e com o § 4º do art. 195, todos da CF/1988.

Vejamos o que dizem as citadas normas do Constituição Federal:

“Art. 154. A União poderá instituir:

I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não--cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

[...]

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Consti-tucional nº 20, de 1998)

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[...]

§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.”

Continuou ressaltando que, com a edição das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/200, que hoje regulam a contribuição para o PIS e a Cofins, não resta mais qualquer dúvida quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo das exações em exame, já que preveem de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, indepen-dentemente de sua denominação contábil.

Para o nobre julgador, a discussão da matéria no STF (RE 240.785-2), especialmente enquanto não concluído o julgamento naquela Corte, não determina a alteração no posicionamento já consolidado nesta Corte e no STJ.

Quanto o ISS, reforçou que o mesmo raciocínio deve ser empregado com relação à inclusão do referido imposto na base de cálculo das referidas contribuições.


Para reforçar seus argumentos, citou julgados que adiante transcrevemos:

“TRIBUTÁRIO – PIS E COFINS – EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILI-DADE – O ISSQN integra o faturamento da pessoa jurídica, compondo o montante cobrado pelo serviço prestado, incluído, portanto, na base de cálculo do PIS e da Cofins. (TRF 4ª R., Ap-Reex 5052011-35.2011.404.7000, 1ª T., Rel. p/o Ac. Joel Ilan Paciornik, DE 05.09.2013)

TRIBUTÁRIO – ISSQN – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO – PIS – COFINS – INADMISSIBILI-DADE – 1. Os encargos tributários, como o ICMS e o ISS, integram a receita bruta e o faturamen-to da empresa. Seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Por isso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo ser excluídos do cálculo do PIS/Cofins, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. 2. A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins é legal e constitucional. (TRF 4ª R., AC 5017200-91.2012.404.7201, 1ª T., Rel. p/o Ac. Ivori Luís da Silva Scheffer, DE 14.08.2013)”

Por fim, considerando-se a modificação do julgado, inverteu os ônus sucumbenciais, determina-do que cabe à autora pagar à União Federal os honorários advocatícios, os quais são arbitrados, em conformidade com o disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor dado à causa (R$ 30.000,00), atualizados pelo IPCA-E.

Assim, com base em todo o exposto, o eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimen-to ao apelo da União Federal.

11315 – PIS e Cofins – prescrição – exclusão da base de cálculo – impossibilidade

“Tributário. Mandado de segurança. Compensação. Prescrição. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Cofins e PIS. ISS. Exclusão da base de cálculo impossibilidade. Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003. Precedentes do STJ e desta corte. Inexistência de violação aos arts. 195, inciso I, 145, § 1º, 150, II e IV, da CF/1988, 6º, parágrafo único, da LC 7/70; 2º, I, e 3º da Lei nº 9.718/1998; 2º, caput e parágrafo único, da LC 70/1991; bem como da Lei nº 8.541/1992 e do art. 110 do CTN. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recur-so Extraordinário (RE) nº 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. 2. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4º, c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09.06.2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09.06.2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado. 3. No caso, ajuizada a ação em 04.06.2010, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos refe-rentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 04.06.2005. 4. A questão em exame cinge-se à exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins e do PIS. O ISS, enquanto tributo indireto, está embutido no preço do serviço, de modo que compõem o faturamento e as receitas da empresa. Assim, integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes do STJ e deste Tribunal Regional Federal. 5. Não há violação do art. 195, inciso I, da CF/1988 no caso em exame, porque o ISS compõe, integra o preço de venda de mercadorias e serviços, de modo que é parte do faturamento ou receita do contribuinte, que, por sua vez, é a base de cálculo eleita pelo Texto Constitucional para as exações questionadas. 6. A configuração do faturamento esgota-se no ato de recebimento da receita pontualmente por determinada pessoa, com a sua consequente incorporação ao seu pa-trimônio, a revelar a aquisição de riqueza e a existência de capacidade contributiva. O destino pos-terior dado a esses valores não é significativo para fins de determinação da incidência e da base de cálculo das contribuições em análise, inclusive pelo fato de que o contribuinte pode inadimplir as suas obrigações para com os seus fornecedores de bens e serviços ou com suas empresas parceiras, ou deixar de repassar tributos cobrados no preço, como o ICMS, para o ente tributante. Ainda que o valor seja posteriormente desembolsado e transferido para terceiro, ele se incorporou, mesmo que


provisoriamente, ao patrimônio da empresa, que dele teve a disponibilidade para o gozo, a fruição e a extração de utilidades. Por essa razão, não há ofensa ao princípio da capacidade contributiva pre-visto no art. 145, § 1º, da CF/1988. 7. Entendimento contrário levaria à possibilidade de se excluir da base de cálculo da Cofins e do PIS todos os custos e despesas realizados pela pessoa jurídica, inclusive os gastos com o pagamento da remuneração da mão de obra empregada na atividade produtiva e aqueles atinentes ao adimplemento de todos os tributos devidos, já que são as receitas operacionais que vão fornecer os recursos para os respectivos desembolsos, o que transformaria as duas contribuições em duas novas espécies da contribuição social sobre o lucro, que já existe e tem o seu regramento próprio. 8. As únicas deduções ou exclusões possíveis seriam aquelas previstas em lei, que teriam a natureza de isenção, de favor fiscal, determinado discricionariamente pelo legislador, segundo juízo político de conveniência e oportunidade em consonância com o interesse público; ou aquelas que já se encontram fora da base de cálculo das contribuições questionadas, isto é, que não correspondem às receitas de venda de bens e serviços ou às receitas das atividades empresariais, representando situação de não incidência. 9. Não há previsão de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins nas Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003. 10. Não há que se falar também em afronta aos arts. 150, II e IV, da CF/1988, 6º, parágrafo único, da LC 7/1970; 2º, I, e 3º da Lei nº 9.718/1998; 2º, caput e parágrafo único, da LC 70/1991; bem como da Lei nº 8.541/1992 e do art. 110 do CTN, haja vista sua impertinência e irrelevância para o deslinde da controvérsia. 11. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2010.51.01.008528-5 – (610465) – 3ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Norton Baptista de Mattos – DJe 07.07.2014)



11316 – PIS e Cofins – recurso extraordinário – importação – Lei nº 10.865/2004

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. 1. PIS/Cofins. Importação. Lei nº 10.865/2004. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Incons-titucionalidade. 2. Pretensão à modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Ex-cepcionalidade não demonstrada. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 593.998 – Rio Grande do Sul – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 09.09.2014)

11317 – PIS e Cofins – regime da não cumulatividade – despesas de frete relacionadas a trans-ferência interna de mercadorias entre estabelecimentos da empresa – creditamento

“Processual civil. Tributário. PIS e Cofins. Regime da não cumulatividade. Despesas de frete rela-cionadas à transferência interna de mercadorias entre estabelecimentos da empresa. Creditamento. Impossibilidade. 1. Constata-se que pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, foi estabelecido o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em observância ao disposto no § 12 do art. 195 da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/2003, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo. 2. O sistema de não cumulatividade do PIS e da Cofins difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das merca-dorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. 3. A não cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos. 4. As Leis nºs


10.637/2002 e 10.833/2003 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições. 6. Somente os créditos previstos no rol do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 são passíveis de ser descontados para a apuração das bases de cálculo das contribuições. 7. Não cabe ao Poder Judiciário ampliar ou limitar esse rol sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que o legislador decidiu restringir o benefício a certos créditos. 8. Constata-se que o frete entre estabelecimentos da mesma empresa não está expressamente previsto como passível de creditamento quanto ao PIS e à Cofins. 9. O preconizado nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser interpretado extensivamen-te para assegurar à impetrante o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do Código Tributário Nacional. 10. Dessa forma, por mais relevante que sejam tais custos ou despesas para o êxito da comercialização dos produtos pela apelante, não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida. 11. O eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que as despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda, em que o transporte de mercadorias tenha como destinatário o consumidor final, não abrangendo, portanto, a hipótese de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (2ª Turma, REsp 1147902, Rel. Min. Herman Benja-min, J. 18.03.2010, DJe 06.04.2010). 12. Recurso improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-Ap-RN 0026996-34.2009.4.03.6100/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 19.09.2014 – p. 979)

11318 – Prescrição intercorrente – execução fiscal – inércia da exequente – prescrição consu-mada

“Execução fiscal. Tributário. Remessa necessária. Prescrição intercorrente. Processo arquivado nos termos do art. 40 da LEF por mais de 05 (cinco) anos. Inércia da exequente. Prescrição consumada. Precedentes do STJ. Remessa necessária improvida. 1. O crédito exequendo refere-se ao período de apuração de 1990/1991, sendo constituído por auto de infração com notificação pessoal em 30.06.1992. A ação foi ajuizada em 30.12.1993 e o despacho citatório proferido em 15.05.1995. Diante de diversas tentativas de localização da sociedade executada, sem contudo lograr êxito, o magistrado de primeiro grau, em 10.09.2001, determinou o arquivamento provisório dos autos, nos termos do art. 40, § 2º, da Lei nº 6.830/1980. 2. Transcorridos mais de 05 (cinco) anos ininterruptos sem que a exequente houvesse promovido diligência tendente à satisfação de seu crédito foi inti-mada a se manifestar, na forma prevista no § 4º, desse mesmo art. 40 da LEF, não demonstrando nenhuma causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional. 3. A suspensão do curso da execução fiscal, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair penhora, ou mesmo, conforme entendimento do STJ, não pode se dar indefinidamente em prejuízo dos princípios orientadores do processo, aqui sintetizados na ideia de celeridade, efetivi-dade processual e segurança jurídica. 4. Nos termos dos arts. 156, inciso V, e 113, § 1º, do CTN, a prescrição extingue o crédito tributário e a própria obrigação tributária, e não apenas o direito de ação, o que possibilita o seu pronunciamento ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição. 5. Remessa necessária improvida.” (TRF 2ª R. – REO 1993.51.01.051938-8 – (470098) – TRF 2 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Jose Ferreira Neves Neto – e-DJF2R 21.08.2014)

Comentário RETIniciamos nosso comentário falando um pouco sobre execução fiscal, que é o procedimento para cobrança de créditos já constituídos pelos órgãos lançadores, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional.

Assim ensinou Paulo de Barros Carvalho:

“Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua


pretensão pelo instrumento processual próprio, dar-se-á o fato jurídico da prescrição. A conta-gem do prazo tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir-se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) do devedor.” (p. 470)

Quanto à prescrição intercorrente, podemos dizer que a prescrição intercorrente é a que ocorre no curso da Execução Fiscal, na medida em que o sujeito ativo exequente deixa de promover o andamento efetivo da execução, ocorrendo a inércia.

Todavia, em sede de execução fiscal, entende-se que o mero transcurso do tempo, por mais de cinco anos, não é causa suficiente para deflagrar a prescrição intercorrente, se para a paralisação do processo de execução não concorre o credor com culpa.

Verifica-se que deve ficar caracterizada a inércia da Fazenda exequente.

Neste sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça já entendeu que, se o credor não concorrer com culpa, não haverá prescrição intercorrente.

No julgado que passamos a comentar, a questão envolve justamente a discussão pela prescrição intercorrente, a qual se trata de reexame necessário de sentença prolatada nos Autos da Execu-ção Fiscal nº 1993.51.01.051938-8, proposta em face de Indústria e Comércio de Materiais de Construção e outro, que julgou extinto o processo, na forma do art. 269, IV, do CPC, por reconhecer a prescrição intercorrente do crédito em cobrança.

No caso em comento, após o decurso do prazo recursal, a Fazenda Nacional limitou-se a pe-ticionar reconhecendo a fluência in albis do prazo recursal e a requerer o reexame obrigatório do feito.

Sem recurso voluntário de nenhuma das partes, os autos foram recebidos no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no qual, oficiando, o Ministério Público Federal afirmou ser desnecessária sua participação no feito.

Ao analisar, o Ilustre Desembargador Relator Jose Ferreira Neves Neto iniciou suas considera-ções destacando que o crédito exequendo refere-se ao período de apuração de 1990/1991, sendo constituído por auto de infração com notificação pessoal em 30.06.1992.

Lembrou que a ação foi ajuizada em 30.12.1993 e o despacho citatório proferido em 15.05.1995. Diante de diversas tentativas de localização da sociedade executada, sem, contudo, lograr êxito, o Magistrado de primeiro grau, em 10.09.2001, determinou o arqui-vamento provisório dos autos, sem baixa na distribuição, nos termos do art. 40, § 2º, da Lei nº 6.830/1980 (fl. 74).

No entanto, transcorridos mais de 05 (cinco) anos ininterruptos sem que a exequente houvesse promovido diligência tendente à satisfação de seu crédito, a União Federal/Fazenda Nacional foi intimada a se manifestar, na forma prevista no § 4º, desse mesmo art. 40 da LEF (fl. 75), e não apresentou nenhuma causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional, conforme certidão lavrada à fl. 75-v. Os autos foram conclusos e, em 07.10.2008, foi prolatada a sen-tença extintiva.

O d. Desembargador frisou que a suspensão do curso da execução fiscal, enquanto não é locali-zado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair penhora, ou mesmo, conforme entendimento do STJ, em função do diminuto valor da importância em cobrança, não pode se dar indefinidamente em prejuízo dos princípios orientadores do processo, aqui sintetizados na ideia de celeridade, efetividade processual e segurança jurídica.

Neste sentido, o Nobre Julgador lembrou que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso representativo de controvérsia (CPC, art. 543-C, e STJ, Res. 8/2008), reiterou o entendimento de que incide a regra da prescrição intercorrente (Lei nº 6.830/1980, art. 40, § 4º) mesmo na hipótese de arquivamento da execução fiscal em razão do valor irrisório, na forma prevista no art. 20 da Lei nº 10.522/2002. Senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL – ART. 535 DO CPC – OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – TRIBUTÁRIO – EXE-CUÇÃO FISCAL – ARQUIVAMENTO – ART. 20 DA LEI Nº 10.522/2002 – BAIXO VALOR DO CRÉDITO EXECUTADO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – ART. 40, § 4º, DA LEF – APLICA-BILIDADE

1. A omissão apontada acha-se ausente. Tanto o acórdão que julgou a apelação como aquele que examinou os embargos de declaração manifestaram-se explicitamente sobre a tese fazendá-ria de que a prescrição intercorrente somente se aplica às execuções arquivadas em face da não


localização do devedor ou de bens passíveis de penhora, não incidindo sobre o arquivamento decorrente do baixo valor do crédito. Prejudicial de violação do art. 535 do CPC afastada.

2. Ainda que a execução fiscal tenha sido arquivada em razão do pequeno valor do débito exe-cutado, sem baixa na distribuição, nos termos do art. 20 da Lei nº 10.522/2002, deve ser reco-nhecida a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de cinco anos a contar da decisão que determina o arquivamento, pois essa norma não constitui causa de suspensão do prazo prescricional. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.

3. A mesma razão que impõe à incidência da prescrição intercorrente quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis – impedir a existência de execuções eternas e imprescritíveis –, também justifica o decreto de prescrição nos casos em que as execuções são arquivadas em face do pequeno valor dos créditos executados.

4. O § 1º do art. 20 da Lei nº 10.522/2002 – que permite sejam reativadas as execuções quan-do ultrapassado o limite legal – deve ser interpretado em conjunto com a norma do art. 40, § 4º, da LEF – que prevê a prescrição intercorrente -, de modo a estabelecer um limite temporal para o desarquivamento das execuções, obstando assim a perpetuidade dessas ações de cobrança.

5. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolu-ção STJ nº 08/2008.”

(REsp 1.102.554/MG, Rel. Min. Castro Meira, 1ª Seção, Julgado em 27.05.2009, DJe 08.06.2009)

Diante disto, salientou que nos termos dos arts. 156, inciso V, e 113, § 1º, do CTN, a prescrição extingue o crédito tributário e a própria obrigação tributária, e não apenas o direito de ação, o que possibilita o seu reconhecimento ex officio, como ocorre com a decadência. O legislador reconheceu expressamente essa possibilidade ao introduzir o § 4º no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais.

E reforçou que se trata de norma de natureza processual, de aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso. Precedentes do STJ: REsp 1183515/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Julgado em 13.04.2010, DJe 19.05.2010; AgRg-REsp 1116357/BA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Julgado em 15.06.2010, DJe 29.06.2010; REsp 983.417/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Julgado em 16.10.2008, DJe 10.11.2008; REsp 816.069/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Julgado em 02.09.2008, DJe 22.09.2008; AgRg-REsp 1010127/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Julgado em 19.06.2008, DJe 19.12.2008; EREsp 699016/PE, Relª Min. Denise Arruda, 1ª Seção, Julgado em 27.02.2008, DJe 17.03.2008; REsp 853767/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, Julgado em 22.08.2006, DJ 11.09.2006.

Assim, diante de todo o exposto, o eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento à remessa necessária.

11319 – Prescrição intercorrente – execução fiscal – redirecionamento ao sócio

“Processual civil. Agravo. Art. 557, § 1º, do CPC. Redirecionamento da execução fiscal ao sócio. Ocorrência de prescrição intercorrente. I – Manutenção da decisão monocrática que concluiu dian-te da citação válida da empresa executada ter ocorrido em 04.08.2005 e o pedido de redirecio-namento da execução contra o responsável tributário ter sido protocolizado em 13.04.2011, por-tanto após o transcurso do indigitado quinquênio, era de rigor o reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente. II – A jurisprudência do STJ não faz qualquer distinção quanto à causa de redirecionamento, devendo ser aplicada a orientação, inclusive, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica. III – No caso dos autos, não há como se afastar o reconhecimento da prescrição contra os sócios sob pena de se manter indefinidamente em aberto a possibilidade de redireciona-mento, contrariando o princípio da segurança jurídica que deve nortear a relação do Fisco com os contribuintes. IV – Mesmo tendo sido noticiada adesão a parcelamento em 29.04.2005, não fluindo a prescrição até 09.04.2006, quando tal acordo não foi mais cumprido, não se afasta a prescrição intercorrente, pois, após referido período não se demonstrou a ocorrência de quaisquer outras cau-sas interruptivas da prescrição legalmente previstas, sendo requerido o redirecionamento ao sócio apenas em 13.04.2011, pouco após o decurso do prazo quinquenal. V – O art. 125, inciso III, do CTN, que dispõe que a interrupção da prescrição contra ou a favor a um dos obrigados favorece ou


prejudica os demais, deve ser afastado, não havendo que se falar em sua violação, pois não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios, em conformidade ao decidido pelo eg. STJ, independente de inércia da Fa-zenda Nacional. VI – Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R. – Ag-AI 0011550-79.2014.4.03.0000/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Alda Basto – DJe 30.09.2014)

11320 – Prescrição intercorrente – execução fiscal – suspensão do feito a pedido

“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Suspensão do feito a pedido. Prescrição intercorrente (art. 40, § 4º, Lei nº 6.830/1980, na redação da Lei nº 11.051/2004). Decretação de ofício. Sentença mantida. Apelação não provida. 1. Consoante disposição do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980, na redação dada pela Lei nº 11.051/2004, pode o juiz, após a oitiva da Fazenda Pública, reconhecer, de ofício, a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, desde que, da data do despacho que ordenou o arquivamento do feito, tenha transcorrido o prazo prescricional. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, por se tratar o dispositivo citado de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando, inclusive, os processos em curso. 3. Comprovado o arquivamento do feito por mais de 5 (cinco) anos, sem que tenha ocorrido causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, é de se manter a sentença que reconheceu a prescrição intercorrente, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980. 4. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – AC 1997.40.00.001997-0/PI – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 26.09.2014)


“Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)”

11321 – Refis – inclusão do contribuinte no parcelamento – possibilidade de cumulação com parcelamento ordinário

“Tributário. Mandado de segurança. Inclusão do contribuinte em parcelamento do Refis. I – Possibi-lidade de cumulação com parcelamento ordinário. Débitos com vencimento posterior a 29.02.2000 – art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.964/2000. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que chancelou a possibilidade de coexistência entre a inclusão do contribuinte no par-celamento do Refis I (para os débitos com vencimento até 29.02.2000) e no parcelamento ordiná-rio instituído pela Lei nº 10.522/2002 (apenas para débitos com vencimento posterior ao aludido marco temporal). 2. A vedação à celebração de novo parcelamento contida no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.964/2000 incide tão somente sobre os tributos com vencimento até 29.02.2000, inexistindo óbice legal à concessão de parcelamento ordinário para o adimplemento de dívidas vencidas a partir daquela data. Precedentes. 3. Na hipótese, os débitos que a parte pretendera parcelar (a título


de PIS, Cofins, IRPJ e CSLL) abrangiam tão somente as competências de 11/2010 a 11/2012, de maneira que não remanesce o impedimento alegado pela autoridade coatora a pretexto de negar a concessão do acordo. 4. Apelação não provida.” (TRF 5ª R. – AC 0000763-91.2013.4.05.8302 – (564760/PE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 25.09.2014)

11322 – Simples – consignação em pagamento – ISS – exigibilidade suspensa – possibilidade de exclusão dos valores

“Direito tributário. Consignação em pagamento. Art. 164, I, CTN. ‘Simples’. Lei Complementar nº 123/2006. ISS. Exigibilidade suspensa. Possibilidade de exclusão dos valores. Sistema corrigi-do a partir de janeiro de 2008. 1. O art. 164, I, do CTN, autoriza o manejo da consignação em pagamento quando houver subordinação do recebimento ao pagamento de outro tributo. 2. Ao contribuinte optante pelo Simples deve ser franqueada a possibilidade de exclusão do documento de arrecadação do montante correspondente ao tributo que esteja com a exigibilidade suspensa por decisão judicial, em razão da distinção prevista no art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006. 3. No presente caso, a autora, em razão da suspensão da exigibilidade do ISS no Mandado de Segu-rança nº 624.01.2005.014958 (fls. 39/40 e 41/49), e a partir das informações prestadas no Sistema da SRF, efetuou os depósitos judiciais dos tributos federais, com a exclusão do montante devido a título de ISS, devidos a título de Simples (fls. 211/213 – período de apuração 7/2007; fls. 214/216 – 09/2007; fls. 217/219 – 9/2007; fls. 220/222 – 10/2007; fls. 223/225 – 11/2007; e fls. 226/228 – 12/2007), objetivando a liberação quanto aos tributos federais. 4. A SRF corrigiu o Sistema do Sim-ples no ano de 2008 para permitir que os contribuintes informem situações que impliquem na alte-ração do montante devido, mediante exclusão do tributo que esteja com a exigibilidade suspensa. 5. Apelação da União e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas.” (TRF 3ª R. – AC 0010952-75.2007.4.03.6110/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 18.07.2014 – p. 720)


“Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de pena-lidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

[...]”

11323 – Sistema BacenJud – penhora de ativos financeiros com natureza alimentícia/salarial

“Agravo de instrumento. Tributário e processual civil. Sistema BacenJud. Penhora de ativos finan-ceiros com natureza alimentícia/salarial. Impossibilidade. Art. 649, IV, do CPC. Precedentes STJ. Recurso provido. I – A norma do art. 649, IV, do CPC impõe a impenhorabilidade dos valores de depósito em conta corrente de natureza alimentícia/salarial. Precedentes STJ. II – Impossibilidade de bloqueio, via Sistema BacenJud, de proventos de aposentadoria. III – Agravo de instrumento conhe-cido e provido.” (TRF 2ª R. – AI 2012.02.01.000725-6 – 3ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Conv. Marcello Granado – DJe 30.09.2014)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil:

“Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

[...]

IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destina-das ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorá-


rios de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).”

11324 – Sonegação fiscal – indenização – anulação de condenação anterior – revisão criminal não reconhecida

“Processo penal. Revisão criminal. Sonegação fiscal. Indenização em decorrência da anulação de condenação anterior. Reiteração de pedido já rejeitado. Coisa julgada. Impossibilidade de rescisão de decisum que não mais subsiste no ordenamento jurídico. Cabimento do pleito apenas perante a justiça cível. Revisão criminal não conhecida. 1. O requerente ajuizou anteriormente ação idên-tica em que o Tribunal negou o pedido de indenização. Configurada coisa julgada na seara penal. 2. Não se trata de reiteração fundada em novas provas. A condenação foi anulada e, portanto, eventual discussão a respeito do conjunto probatório restou prejudicada. 3. A condenação a qual foi submetida o requerente não se trata de erro judiciário. À época em que foi julgado, não estava consolidado o entendimento esposado na Súmula Vinculante nº 24 do STF, ou seja, não se exigia a constituição definitiva do crédito tributário, bastando o auto de infração fiscal e os demais docu-mentos que acompanhavam a representação da autoridade fazendária, os quais foram examinados pelo juiz sentenciante. 4. Depreende-se da interpretação conjunta dos arts. 621, 627 e 630, todos do CPP, que somente é possível o deferimento de indenização na esfera penal no caso de proce-dência da revisão criminal e se comprovados os prejuízos sofridos. No caso em tela, além de não caracterizada qualquer das hipóteses de cabimento da revisão criminal, a condenação foi anula-da, inclusive tendo sido o recorrente ressarcido da multa, das custas e das prestações pecuniárias pagas na execução penal. Portanto, se mostra prejudicado qualquer questionamento a respeito do conjunto probatório ou de eventual vício no processo de conhecimento que culminou com a sentença condenatória, porquanto anulada. Não se pode rescindir decisum condenatório que não mais subsiste no ordenamento jurídico. 5. Resta ao requerente formular sua pretensão em desfavor da União no juízo cível, diante do descabimento da revisão criminal.” (TRF 4ª R. – RvCr 0000052-56.2014.404.0000/PR – 4ª S. – Rel. Des. Fed. Márcio Antonio Rocha – DJe 19.09.2014 – p. 4)

Transcrição RETSúmula Vinculante do STF:


11325 – Taxa de serviços metrológicos – execução fiscal – fato gerador

“Tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Inmetro. Taxa de serviços metro-lógicos. Pessoa jurídica. Fato gerador. Efetivo exercício da atividade fiscalizada. Art. 5º da Lei nº 12.514/2011. Inaplicabilidade às anuidades anteriores à sua vigência. 1. A exceção de pré--executividade é aceita nas hipóteses em que a execução apresenta vício passível de ser verificado de plano, sem necessidade de dilação probatória. Nela apenas podem ser deduzidas matérias de ordem pública, passíveis de serem conhecidas de ofício pelo Magistrado. 2. A taxa de serviços metrológicos possui como fato gerador o exercício do poder de polícia, e tem por fundamento o art. 11 da Lei nº 9.933/1999, não sendo devida a partir do momento em que a empresa encerrou suas atividades. 3. Mantida a verba honorária, haja vista sua adequação aos parâmetros dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC.” (TRF 4ª R. – AC 0012808-73.2014.404.9999/SC – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona – DJe 10.09.2014 – p. 88)

Comentário RETO caso em comentou trouxe à baila um conflito onde Ernesto Seger & Cia Ltda., nos autos da execução fiscal proposta pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Indus-trial – Inmetro, ofertou exceção de pré-executividade, na qual insurgiu a excipiente, em síntese, que a taxa de serviços metrológicos deve ser cobrada em face das pessoas naturais ou jurídicas que estivessem no exercício de suas atividades.


Em suas alegações, afirmou ainda que os débitos cobrados nas certidões de dívida ativa seriam indevidos, pois a empresa estaria inativa no ano de 2007. Finalizou seu questionamento requerendo a extinção da execução fiscal.Quando da intimação, a parte excepta apresentou impugnação asseverando, em resumo, que a matéria ventilada deveria ter sido arguida em sede de embargos à execução, de forma que, por demandar dilação probatória, seria incabível o manejo de exceção da pré-executividade.Quanto ao mérito, afirmou que não haveria provas da efetiva inatividade da empresa excipiente, devendo ser rejeitada a objeção de pré-executividade.Posteriormente sobreveio sentença que, com fulcro no art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu a inexigibilidade dos créditos cobra-dos na presente execução, declarando-a extinta. Com base no art. 20 do CPC, condenou a parte excepta ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios, que fixou em R$ 500,00.Diante de tal decisão, o Inmetro recorreu alegando que, à época da cobrança da Taxa de Serviços Metrológicos, a parte apelada encontrava-se em atividade, uma vez que não concluiu o encami-nhamento da Declaração de Inatividade junto à Receita Federal.Defendeu ainda que não há ilegalidade na autuação e a sua consequente penalização.Os autos chegaram ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para julgamento e o Desem-bargador Federal Otávio Roberto Pamplona, responsável pela relatoria, iniciou seu julgamento reproduzindo a sentença:“[...]Adianto que, a teor do que estabelece a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exce-ção de pré-executividade não admite dilação probatória.Não obstante, verifico que os documentos carreados aos autos permitem o enfrentamento do mérito, tornando admissível o manejo da objeção de pré-executividade.Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Cata-rina:Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Possibilidade. ilegitimi-dade passiva. Questão de ordem pública. Dilação probatória desnecessária. Questões fáticas arguidas bem verificadas com a documentação que instrui os autos. Redirecionamento indevido. Sócio-gerente excluído da sociedade comercial antes do encerramento das atividades da empre-sa. Mero inadimplemento das obrigações tributárias. Inocorrência das hipóteses do art. 135 do CTN. Recurso provido. (Agravo de Instrumento nº 2011.039262-2, de Papanduva, Rel. Des. Cesar Abreu, D.J. 09.04.2013)Pois bem.No mérito, a execução fiscal está embasada em certidões de dívida ativa lançadas pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Inmetro.Verifica-se que o fundamento legal do débito consta no art. 11 da Lei nº 9.933/1999, que assim dispõe:Art. 11. É instituída a Taxa de Serviços Metrológicos, que tem como fato gerador o exercício do poder de polícia administrativa na área de Metrologia Legal pelo Inmetro e pelas entidades de direito público que detiverem delegação.§ 1º A Taxa de Serviços Metrológicos, cujos valores constam da tabela anexa a esta lei, tem como base de cálculo a apropriação dos custos diretos e indiretos inerentes às atividades de controle metrológico de instrumentos de medição.§ 2º As pessoas naturais e as pessoas jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que estejam no exer-cício das atividades previstas no art. 5º desta lei, serão responsáveis pelo pagamento da Taxa de Serviços Metrológicos.O fato gerador da obrigação tributária é o exercício do poder de polícia no tocante às atividades descritas no art. 5º do referido diploma legal.Portanto, para fins de exigibilidade do crédito tributário, necessário perquirir-se acerca do efetivo exercício das atividades empresariais, que autorizariam a cobrança do tributo.A excipiente juntou cópia das declarações anuais de Imposto de Renda relativas aos exercícios 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, constando nelas a informação de inatividade empresarial.Com efeito, referidos documentos foram apresentados à Receita Federal e possuem presunção de veracidade quanto às informações neles constantes.


Mostra-se irrelevante o fato de que a empresa tenha sido posteriormente reativada, uma vez que o fato gerador do imposto, qual seja, o desenvolvimento das atividades empresariais, deva ser aferido em cada período isolado.Nesse sentido, extrai-se de recente julgado oriundo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – IBAMA – TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIEN-TAL (TCFA) – CDA – REQUISITOS DO TÍTULO EXECUTIVO – EFEITO CONFISCATÓRIO – FATO GERADOR – 1. A CDA é título extrajudicial que goza de presunção de liquidez e certeza e deve conter o nome do devedor, seu endereço, o valor originário do débito, a forma de cálculo e a origem da dívida.2. A inexistência da menção do valor originário dos créditos e das datas de seus vencimentos trimestrais viola os requisitos exigidos pelos arts. 202 do CTN e 2º da Lei nº 6.830/1980, afasta a presunção de validade da CDA e determina a sua nulidade.3. O fato gerador da taxa é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama.4. Havendo prova do não exercício da atividade empresarial é insubsistente a exigência tri-butária por inocorrência do fato gerador, sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa do CNPJ na Receita Federal. (Agravo de Instrumento nº 0013289-70.2013.404.9999, Rel. Des. Otávio Roberto Pamplona, D.J. 01.10.2013)Ainda:EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL – TCFA – ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – SUCUM-BÊNCIA – 1. Ainda quando a pessoa jurídica deixa de comunicar ao Ibama o encerramento/cessação das atividades, não será devida a TCFA, pois seu fato gerador configura-se a partir do momento em que a empresa se dedica às atividades potencialmente perigosas ao meio am-biente, previstas no anexo da Lei nº 6.938/1981. Se a empresa não estava mais em atividade, impossível a exigência da TCFA.2. A jurisprudência também qualifica a resistência indevida da ré como causa à indenização das custas e do pagamento dos honorários advocatícios por conta do desenvolvimento de uma demanda que poderia ser obstada ab initio. (Apelação Cível nº 5004106-26.2010.404.7208, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, D.J. 09.05.2013)Tendo havido cessação das atividades da excipiente e, considerando que o fato gerador da taxa de serviços metrológicos consiste no exercício regular do poder de polícia conferido ao Inmetro, resta patente a inexigibilidade da referida taxa em virtude da inatividade empresarial.Assim, reputo inexigíveis os débitos cobrados na presente execução fiscal, relativos às taxas de serviços metrológicos referentes aos exercícios de 2005 e 2007. [...]”Após a compilação da sentença questionada em forma de recurso, o Ilustre Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona destaca que não merece reparos o citado julgamento.E para tanto reforçou tal decisão observando que, em se tratando de taxa correspondente à atividade estatal que se realiza ao longo do tempo, a partir do encerramento das atividades da empresa, o que se verifica a partir da juntada das declarações de Imposto de Renda em que se constata a inatividade empresarial nos anos de 2007.

Desta forma, nos termos em que fundada a sentença, entendeu o Nobre Desembargador que não há como subsistir a sua exação sobre o período objeto da cobrança.

Desta forma, após explicitado seu entendimento o eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, representado aqui neste julgamento pelo ilustre Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplo-na, negou provimento à apelação.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa11326 – Contribuições sociais previdenciárias – período de apuração – preliminares – ampla

defesa e contraditório – cerceamento – inocorrência

“Contribuições sociais previdenciárias. Período de apuração. 01.01.2004 a 01.01.2005. Prelimi-nares. Ampla defesa e contraditório. Cerceamento. Inocorrência. Inaplicação da tese de inconstitu-cionalidade para afastamento da exação. É vedado na seara administrativa o afastamento de norma existente, válida e eficaz sob o fundamento de sua inconstitucionalidade. Ausência de ocorrência do fato gerador do IR. Irrelevância. Notificação fiscal que exige contribuição social previdenciária. Selic. Aplicação no campo tributário, situação admitida em lei e pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso voluntário negado.” (CARF – RVol 15889.000225/2008-51 – (2803-003.902) – Rel. Eduardo de Oliveira – DOU 16.12.2014)

11327 – CSLL – compensação – requisitos – pagamento indevido – restituição – compensação – falta de comprovação

“Contribuição social Sobre o Lucro Líquido – CSLL. Ano-calendário 2003. Ementa: Compensação. Requisitos. A certeza e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. CSLL. Pagamento indevido. Restituição. Compensação. Falta de comprovação. O art. 165 do CTN autoriza a restituição do pagamento indevido e o art. 74 da Lei nº 9.430/1996 permite a sua compensação com débitos próprios do contribuinte, mas, cabe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade ad-ministrativa. À míngua de tal comprovação não se homologa a compensação pretendida. As Decla-rações (DCTF, DCOMP e DIPJ) são produzidas pelo próprio contribuinte, de sorte que não retiram a obrigação do recorrente em comprovar os fatos mediante a escrituração contábil e fiscal, tendo em vista que apenas os créditos líquidos e certos comprovados inequivocamente pelo contribuinte são passíveis de compensação tributária, conforme preceituado no art. 170 da Lei nº 5.172/1966 (Có-digo Tributário Nacional – CTN).” (CARF – RVol 10855.901981/2008-72 – (1802-002.394) – Relª Ester Marques Lins de Sousa – DOU 01.12.2014)

Transcrição RET•CódigoTributárioNacional:“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”

11328 – Imposto de Importação – data do fato gerador – trânsito aduaneiro – extravio – respon-sabilidade do transportador

“Imposto sobre a Importação – II. Data do fato gerador. 08.07.2003. Imposto de Importação. Trân-sito aduaneiro. Extravio. Responsabilidade do transportador. Ocorrendo o extravio de mercadoria em procedimento regular de vistoria aduaneira, conforme prescreve o regulamento, cabe ao res-ponsável, transportador ou seu representante no território nacional, indenizar a Fazenda Nacio-nal do valor do imposto de importação que deixou de ser recolhido. Recurso voluntário negado.” (CARF – RVol 11128.004683/2003-13 – (3202-001.384) – Rel. Gilberto de Castro Moreira Junior – DOU 02.12.2014)

11329 – IPI – normas de administração tributária – período de apuração – ressarcimento – com-provação – prova

“Normas de administração tributária. Período de apuração. 03.11.2004 a 13.06.2006 IPI. Ressarci-mento. Comprovação. Prova. Cabe ao contribuinte o ônus da prova nos pedidos de ressarcimento.

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA ��201

Recurso voluntário negado.” (CARF – RVol 13808.003488/00-66 – (3202-001.230) – Rel. Gilberto de Castro Moreira Junior – DOU 16.12.2014)

11330 – IRPF – rendimentos de aposentadoria – isenção – moléstia grave – cegueira parcial – alcance

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF. Exercício 2007. Rendimentos de aposentadoria. Isenção. Moléstia grave. Cegueira parcial. Alcance. O legislador tributário, ao estabelecer a isenção do IRPF sobre os proventos de aposentadoria de contribuinte portador de cegueira, não faz qualquer limitação no sentido de que somente o portador de cegueira total faça jus ao benefício. Assim, o contribuinte acometido por cegueira parcial também se enquadra no dispositivo isentivo. Recurso Voluntário Provido.” (CARF – RVol 13830.720890/2011-18 – (2801-003.907) – Rel. Carlos Cesar Quadros Pierre – DOU 10.12.2014)

11331 – IRPJ – auto de infração – nulidade

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Ano-calendário 2008, 2009. Auto de infração. Nulidade. Tendo o auto de infração preenchido os requisitos legais e o processo administrativo proporcionado plenas condições à interessada de contestar o lançamento, descabe a alegação de nulidade. Processo administrativo fiscal. Cerceamento do direito de defesa. Não se configura cerce-amento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. Princípios constitucionais. Afronta. Incabível a discussão, na esfera administrativa, quanto à possível inaplicabilidade da norma legal por ofensa a princípios constitucionais, tendo em vista o devido cumprimento às determinações legais inseridas no ordenamento jurídico bem como a vinculação e a obrigatoriedade da ativida-de administrativa. Falta de comprovação de despesas e exclusões declaradas. São considerados indedutíveis dispêndios e exclusões cuja contabilização não for justificada pela apresentação da correspondente documentação. Compete ao contribuinte provar afirmações que importem redução, exclusão, suspensão ou extinção do crédito tributário, ônus que não é afastado pela alegação de ocorrência de incêndio. Forma de tributação. Lucro real. Analisada a escrituração contábil transmi-tida à Receita Federal e considerada válida pela Fiscalização para apuração do lucro real, improce-dente a pretensão do contribuinte de valer-se de sua própria infração de deixar de apresentar prova documental de parte dos dispêndios e de exclusões registradas e questionadas no procedimento fiscal e na autuação, para defender a necessidade de arbitramento de seu lucro. Destruição de livros e documentos. Incêndio. Procedimentos regulamentares. Ocorrendo a eventual destruição de livros e documentos que amparam a escrituração, em decorrência de incêndio, é mister que o contribuinte adote, no intuito de provar suas alegações, todas as providências previstas no art. 264, § 1º, do RIR/1999. Tributação reflexa. CSLL. Em se tratando de exigência reflexa que tem por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no principal constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente.” (CARF – RVol 19311.720487/2013-98 – (1401-001.320) – Rel. Antonio Bezerra Neto – DOU 16.12.2014)

11332 – ITR – Valor da Terra Nua (VTN) – arbitramento

Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Exercício 2003. ITR. Valor da Terra Nua – VTN. Arbitramento. Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 9.393/1996, combinado com o art. 12 da Lei nº 8.629/1993, o arbitramento do VTN, apurado com base nos valores do Sistema de Preços de Terra – SIPT, deve observar, dentre outros critérios, o VTN médio por aptidão agrícola. Recurso especial negado.” (CARF – REsp 10183.720515/2007-67 – (9202-003.422) – Rel. Alexandre Naoki Nishioka – DOU 06.12.2014)

Transcrição RET•Leinº9.393/1996:

“Art. 14. No caso de falta de entrega do Diac ou do Diat, bem como de subavaliação ou pres-tação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal pro-cederá à determinação e ao lançamento de ofício do imposto, considerando informações sobre

202 ��RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

preços de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização.

§ 1º As informações sobre preços de terra observarão os critérios estabelecidos no art. 12, § 1º, inciso II da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios.

§ 2º As multas cobradas em virtude do disposto neste artigo serão aquelas aplicáveis aos demais tributos federais.”

•Leinº8.629/1993:

“Art. 12. Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias indeni-záveis, observados os seguintes aspectos: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

I – localização do imóvel; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

II – aptidão agrícola; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

III – dimensão do imóvel; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

IV – área ocupada e ancianidade das posses; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

V – funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias. (Incluído pela Me-dida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 1º Verificado o preço atual de mercado da totalidade do imóvel, proceder-se-á à dedução do valor das benfeitorias indenizáveis a serem pagas em dinheiro, obtendo-se o preço da terra a ser indenizado em TDA. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 2º Integram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vege-tação natural, não podendo o preço apurado superar, em qualquer hipótese, o preço de mercado do imóvel. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

§ 3º O Laudo de Avaliação será subscrito por Engenheiro Agrônomo com registro de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, respondendo o subscritor, civil, penal e administrativamente, pela superavaliação comprovada ou fraude na identificação das informações. (Incluído pela Me-dida Provisória nº 2.183-56, de 2001)”

11333 – PIS/Pasep e Cofins – ressarcimento – créditos incidentes sobre produtos sujeitos à tri-butação monofásica – comerciante varejista – indeferimento

“Contribuição para o PIS/Pasep. Período de apuração. 01.10.2004 a 31.12.2004. Pedido. Ressar-cimento. Crédito de PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre produtos sujeitos à tributação monofási-ca. Comerciante varejista. Indeferimento. No regime monofásico de tributação não há previsão de ressarcimento ou restituição de tributos pagos na fase anterior da cadeia de comercialização, haja vista que a incidência efetiva-se uma única vez, portanto, sem previsão de fato gerador futuro e presumido, como ocorre no regime de substituição tributária para frente. Após a vigência do regime monofásico de incidência, não há previsão legal para o pedido de ressarcimento da Contribui-ção para o PIS/Pasep e para a Cofins incidente sobre a venda de automóveis para o comerciante varejista.” (CARF – RVol 11442.000207/2010-81 – (3301-002.426) – Rel. Sidney Eduardo Stahl – DOU 15.12.2014)

11334 – Simples – exclusão – omissão de receitas

“Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples. Ano-calendário 1999. Exclusão do Simples. Omissão de receitas. Comprovado que a receita auferida supera o limite legal estabelecido para usufruir do Simples, impõe-se a exclusão do referido sistema a partir do ano-calendário subsequente. Recurso conheci-do e não provido.” (CARF – RVol 10380.001968/2005-01 – (1201-000.977) – Rel. Rafael Correia Fuso – DOU 09.12.2014)

Seção Especial – Parecer

Tributo – Sigilo Fiscal – Decisão Judicial Alcança Terceiro

LUíS ALBERTO THOMPSON FLORES LENZProcurador de Justiça.

Tribunal de Justiça2ª Câmara CívelMandado de Segurança nº 70061890513Impetrante: Ana Paula Alves FabbrinImpetrada: Juíza de Direito da 1ª Vara da FazendaPública da Comarca de Santa MariaRelatora: Desembargadora Laura L. Jaccottet

EMENTA

é CABÍVEL A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA POR TERCEIRO QUE, NÃO SENDO PARTE NO PROCESSO, TEVE A SUA ESFERA JURÍDICA ALCANÇADA POR DECISÃO JUDICIAL – FISCO – PODERES INVESTIGATIVOS – PODE SER DECRETADA A QUEBRA DO SIGILO FISCAL DE TERCEIRO, VINCULADO AO DEVEDOR DE TRIBUTOS, QUANDO HOUVER FUNDADA SUSPEITA DE QUE O MESMO PARTICIPA DE FRAUDE PARA LESAR O ERÁRIO – ORIENTAÇÃO DO STF

PARECER DO MINISTéRIO PúBLICO

Colenda Câmara:

Versa este feito sobre um mandado de segurança impetrado por Ana Pau-la Alves Fabbrin, estudante, sem atividade profissional, em face do ato da insig-ne e sempre operosa Julgadora a quo, que no bojo de executivo fiscal ajuizado contra seu genitor e a empresa deste, determinou a quebra do Sigilo Fiscal da-quela a fim de apurar a existência de bens adquiridos indevidamente em fraude lesiva ao erário público.

A fundamentação da decisão consta das informações prestadas a fl. 317, verbis:

A questão em análise está bem delineada pela decisão deste Juízo impugnada neste Mandado de Segurança. Os fundamentos para a quebra do sigilo fiscal da filha do executado foram expressos na decisão: sinais exteriores de aumento considerável de patrimônio (6 veículos registrados em seu nome), quando o seu pai executado, não possui veículo algum.

204 ��RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER

A execução tramita desde 2002 sem satisfação em razão da inexistência de bens penhoráveis do devedor.

Até o momento, nenhum ato de constrição do patrimônio da filha foi determina-do. A decisão limitou-se a requisitar à Receita Federal as cópias das suas decla-rações de IRPF e DOI.

Contra tal determinação se insurge a prejudicada, através do presente writ, alegando, fundamentalmente, violação dos princípios constitucionais do devido processo legal e do sigilo fiscal, uma vez que nunca foi intimada a pres-tar qualquer esclarecimento e muito menos integra o polo passivo da execução, motivo pelo qual não poderia ter seus direitos alcançados ou restringidos por decisão judicial.

Foi indeferida a liminar, sendo que após vieram os autos ao parquet.

É o singelo relatório.

Inicialmente, para o exame da controvérsia jurídica deduzida no presen-te processo, deve-se constatar se é cabível a impetração de mandamus contra decisão judicial passível de recurso pela impetrante, na condição de terceira prejudicada.

Quem elucida a espécie, e com o costumeiro acerto, é o Superior Tribu-nal de Justiça, em inúmeros precedentes.

Essa matéria está de tal forma pacificada que o STJ exarou o Enunciado nº 202 de sua Súmula de Jurisprudência, verbis:

Súmula nº 202 – A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso. (in, RSTJ 108/33)

Nesse sentido, e como não poderia deixar de ser, também é o entendi-mento do Pretório Excelso, ao apreciar essa questão.

Para ilustrar basta invocar o Recurso Extraordinário nº 81.983-SP, tendo sido relator o saudoso Ministro Cunha Peixoto, momento em que restou consig-nado o seguinte:

Mandado de segurança impetrado por terceiro prejudicado visando a cassação de decisão recorrível – Possibilidade.

Não sendo parte no feito, pode o terceiro prejudicado fazer uso do mandado de segurança para impedir lesão a direito seu, líquido e certo, provocada por deci-são judicial, mesmo quando seja esta passível de recurso.

Não incidência, no caso, do art. 5º, II, da Lei nº 1.533/51 e Súmula nº 267.

Precedente do STF: RE 80.191-SP.

Recurso extraordinário não conhecido. (in, RTJ 88/890 e, também, no mesmo sentido, RTJ 87/96)

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – PARECER ��205

Logo, num primeiro momento, resta plenamente evidenciado que a pre-sente demanda é adequada para analisar a espécie.

No mais, quanto ao mérito, faz-se mister salientar que a doutrina siste-maticamente tem se confrontado com os limites do poder de investigação do fisco, notadamente no que diz com os instrumentos empregados pela Fazenda Pública para comprovar a ocorrência de ilícitos fiscais.

Quem elucida essa situação, e com o costumeiro acerto, é o tributarista francês LUCIEN MEHL (in, Science et Technique Fiscales, Presses Universitaires de France, Paris, 1959, v. II, p. 700 e seguintes ), o qual assevera que dentre os “pouvoirs et prérogatives du fisc” se encontram “pouvoirs d’investigation, d’interprétation, de taxation el, enfin, pouvoir d’infliger des sanctions à l’ assu-jetti qui a failli à sés obligations fiscales”.

E, dentro deste poder de investigação, compreende-se a prerrogativa de “pénétrer, sous certaines conditions, dans les locaux professionnels et parfois dans l’habitation privée du contribuable, et proceder à des vérifications sur la voie publique” e, também, “a ce droit de visite qui permet des constatations matérielles s’ajoute l’accès aux sources d’information les plus diverses”.

Para alcançar tal escopo de fiscalização, amplamente aceito no orde-namento jurídico pátrio, o Pretório Excelso exarou o Enunciado nº 439 de sua Súmula de jurisprudência, vazado nos seguintes termos:

Súmula nº 439 – Estão sujeitos à fiscalização tributária, ou previdenciária, quais-quer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação.

Dentre os inúmeros arestos proferidos com base em semelhante enuncia-do, podemos invocar, por exemplo, o Recurso Extraordinário nº 54.800-SP, da lavra do saudoso, mas sempre lembrado, Ministro Luiz Gallotti, verbis:

Livros.

Exame.

Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comer-ciais, limitando o exame aos pontos objeto da investigação.

Recurso extraordinário conhecido e provido. (in, RTJ 33/491)

Não é diverso o disposto no art. 195 do CTN, alçado a hierarquia de lei complementar, verbis:

Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comer-ciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.


Tamanho é o poder atribuído ao fisco nessa seara, que Aliomar Baleeiro (in, Direito Tributário Brasileiro, Editora Forense, 10. edição, p. 617) expressa-mente assinalou que “os bancos podem ser compelidos a informar ou fornecer cópia dos bordereaux dos títulos descontados e das duplicatas ou cambiais sa-cadas contra o contribuinte, a fim de apurar-se a exata natureza ou volume de seus negócios. (CTN, art. 197, II).”

Todos esses ensinamentos, evidentemente, devem ser aplicados com mo-deração, eis que estão sujeitos a restrições frente aos ditames constitucionais que objetivam resguardam os direitos e garantias fundamentais, sob pena da prova com eles angariada ser considerada ilícita.

Isso, aliás, foi o que assinalou o STF, em significativo acórdão, verdadei-ro “leading case”, da lavra do insigne Ministro Sepúlveda Pertence, proferido quando do julgamento do Hábeas Corpus nº 75.512-RJ, que contou com a se-guinte ementa:

Prova: alegação de ilicitude da obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa – compreendidos no alcance da ga-rantia constitucional da inviolabilidade do domicílio -, e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de qualquer prova de resistência dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos fiscais nas dependências da empresa ou sequer de protesto imediato contra a diligência. 1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição – afora as exceções nele taxativamente previstas (“em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro”) – só a “determinação judicial” autoriza, e du-rante o dia, a entrada de alguém – autoridade ou não – no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador. 1.1 Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade. 1.2 Daí não se extrai, de logo, a inconstitucionalidade superveniente ou a revogação dos preceitos infra-constitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tri-butos a proceder à busca domiciliar e à apreensão de papéis; essa legislação, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a autorização à entrada forçada no domicílio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituição vigente, a uma simples norma de competência para, uma vez no interior da dependência domi-ciliar, efetivar as diligências legalmente permitidas: o ingresso, porém, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia. 1.3 Mas é um dado elementar da incidência da garantia constitu-cional do domicílio o não-consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada invito domino a ofende, seja o dissenso presumido, tácito ou expresso, seja a penetração ou a indevida permanência, clandestina, astuciosa ou franca. 1.4 Não supre ausência de prova da falta de autorização ao ingresso dos fiscais nas dependências da em-presa o apelo à presunção de a tolerância à entrada ou à permanência dos agen-tes do Fisco ser fruto do metus publicae potestatis, ao menos nas circunstâncias


do caso, em que não se trata das famigeradas “batidas” policiais no domicílio de indefesos favelados, nem sequer se demonstra a existência de protesto imediato.

2. Objeção de princípio – em relação à qual houve reserva de Ministros do Tri-bunal – à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princí-pio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral, ou em particular, na de determinados crimes: é que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou – em prejuízo, se necessá-rio da eficácia da persecução criminal – pelos valores fundamentais da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte – salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável – a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência. ( in, RTJ 185/237 )

Consequentemente, hoje, salvo situações excepcionalíssimas, qualquer restrição dos direitos fundamentais pressupõe prévia decisão judicial nesse sen-tido.

Dentro desse quadro é que deve ser analisado se o proceder da Julgadora a quo afrontou o disposto no art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, verbis:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação;

[...]

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Tal comando é complementado pelo CTN, cujo art. 198 é preciso ao dispor o seguinte:

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informações obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.


§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:

I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;

E os contornos desse preceito legal vêm sendo estabelecidos pelo Pretó-rio Excelso, que sistematicamente admite a quebra do sigilo fiscal dos devedo-res de impostos para viabilizar o resultado útil da execução fiscal.

Isso foi o que tal Colegiado asseverou quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 92.377-SP, da relatoria do insuperável Ministro Moreira Alves, que contou com a seguinte ementa:

Penhora. Pedido de requisição, pela Justiça, de informações à Repartição com-petente do Imposto de Renda sobre declaração de bens do executado, frustrados que foram todos os esforços para a localização de bens para a penhora.

– Essa requisição, ao contrário do que sustenta o acórdão recorrido, se faz no in-teresse da Justiça, pois a penhora é ato preliminar para a execução do patrimônio do devedor, e o titular desse poder

de excutir é o Estado, que o tem como instrumento necessário para desincumbir--se de seu dever de prestar jurisdição. Daí, o preceito contido no artigo 600, IV, do CPC, o qual considera atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que não indica ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução. Recurso extraordinário conhecido e provido. (in, RTJ 110/184)

Semelhante entendimento foi reiterado quando do julgamento do Recur-so Extraordinário nº 110.971-SP, da lavra do não menos Ilustre Ministro Octávio Gallotti, cuja ementa restou vazada nos seguintes termos:

Sigilo fiscal. A requisição de informações sobre a declaração de bens do execu-tado faz-se no interesse da Justiça (art. 600, IV, do CPC), justificando-se, assim, a providência, de acordo com o art. 198, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Precedentes do Supremo Tribunal: RREE 92.377 e 94.608. Recurso Provido. (in, RTJ 119/1336)

Tal posicionamento, e como é mais do que evidente, abrange inclusive os terceiros que estejam vinculados ao devedor de impostos, notadamente na-queles casos em que há presunção da existência de fraude à execução.

Nesse sentido, e como não poderia deixar de ser, tem se manifestado o TJRS, em inúmeras oportunidades, como no julgamento do Agravo de Instru-mento nº 70024090458, da relatoria do eminente Desembargador Ergio Roque Menine, que contou com a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LOCAÇÃO – DESPEJO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – DECISÃO QUE REJEITOU A ALEGAÇÃO DE FRAUDE À EXECU-ÇÃO E INDEFERIU O PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À RECEITA FEDE-


RAL – Existência de indícios de fraude à execução em relação à alienação do único imóvel dos agravados/executados. Em conformidade com o entendimento jurisprudencial, basta que a alienação tenha ocorrido após o ajuizamento da ação de conhecimento para que se caracterize a figura da fraude à execução. Possibilidade de atendimento da providência requerida pelo agravante, no sen-tido de expedição de ofício à Receita Federal, a fim de que sejam enviadas as últimas três cópias da declaração do imposto de renda da adquirente do imóvel dos executados, de forma a viabilizar o exame quanto à eventual configuração de fraude à execução. A quebra do sigilo fiscal está devidamente justificada na impossibilidade de obtenção de informações de outra maneira. Agravo provido em parte em decisão monocrática.

Essa, fundamentalmente, é a situação destes autos, onde a filha do exe-cutado, apesar de ser apenas estudante, não trabalhar e residir com seu pai, é proprietária de seis veículos, sem ter renda suficiente para tanto, fato que pre-sume fraude em detrimento do erário, a justificar a quebra do seu sigilo fiscal.

Nestes termos, em razão dos precedentes acima transcritos, defende o Ministério Público a denegação do mandamus, uma vez que a impetrante não é titular do direito líquido e certo afirmado na inicial.

PA, 05.11.2014.

Seção Especial – Jurisprudência Comentada

ISS e os Problemas Decorrentes de Alteração da Jurisprudência

KIYOSHI HARADAProfessor de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário, Parecerista na Área do Direito Pú-blico, Vice-Presidente da Academia Brasileira de Direito Tributário e Acadêmico da Academia Paulista de Letras Jurídicas e da Academia Paulista de Direito. Autor de 27 obras jurídicas, entre as quais Direito tributário e financeiro (2014). Sócio fundador da Harada Advogados Associados, Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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A jurisprudência do STJ tem variado muito quanto ao local da ocorrência do fato gerador do ISS: local do estabelecimento prestador x local da prestação do serviço.

Na vigência do Decreto-Lei nº 406/1968, fixou-se o entendimento de que o fato gerador ocorre no local da execução do serviço, não apenas no caso de construção civil, como prescrevia a lei vigente, como também na generali-dade dos casos.

Na vigência da Lei Complementar nº 116/2003, o STJ alterou o seu enten-dimento fixando o local do estabelecimento prestador como regra geral. Porém, mais tarde evoluiu o seu entendimento fixando como sendo o local da ocorrên-cia do fato gerador praticamente o local da execução do serviço ao conferir ao estabelecimento prestador um conceito demasiadamente amplo, sem respaldo na doutrina acerca do conceito de estabelecimento em geral.

Mais recentemente, a Corte Especial decidiu, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 05.03.2013, em regime de repercussão geral, que, em relação ao leasing, o fato gerador ocorre em local distinto, conforme se trate de situação ocorrida na vigência do Decreto-Lei nº 406/1968 ou daquela ocorrida na vigência da Lei Complementar nº 116/2003 que rege atualmente o ISS no âmbito nacional, conforme se verifi-ca de sua ementa a seguir transcrita:

RECURSO ESPECIAL – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO – QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010 – SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/1968: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – APÓS A LEI Nº 116/2003: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – LEASING – CONTRATO COMPLEXO – A CON-CESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF – O SERVIÇO

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA ��211

OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO – O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO – IRRELE-VANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILI-ZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – BASE DE CÁL-CULO – PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/1968 – RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMI-DADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO – INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO Nº 8/STJ

1. O col. STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro Eros Grau, Relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento.

2. No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei nº 6.099/1974 e Re-solução nº 2.309/1996 do Bacen), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações pre-viamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual tam-bém contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrenda-tário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (arts. 11 e 13 da Lei nº 6.099/1974). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibili-za o financiamento, núcleo da prestação dos serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal.

3. O art. 12 do DL 406/1968, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador.

4. A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalida-de contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitaliza-ção em favor dos grandes centros financeiros do País.

5. A interpretação do mandamento legal leva à conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvi-das e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fisca-

212 �� RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

lização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária.

6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.

7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomi-na o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC. Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/1968 quanto na vigência da LC 116/203, o núcleo da operação de arrendamento mer-cantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a con-cessão, a efetiva aprovação do financiamento.

8. As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Po-de-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se com-pleta, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil.

9. O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai com-prar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posterior-mente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo – fato gerador do tributo – é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento.

10. Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo.

11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/1968. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos embargos do devedor, com a inversão dos ônus sucum-benciais.

12. Recurso especial parcialmente provido para definir que:

(a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/1968, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/2003, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profis-sional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA ��213

e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os embargos do devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8/STJ.

Como se verifica da ementa anteriormente transcrita, na vigência do Decreto-Lei nº 406/1968, o fato gerador do leasing ocorria no local do estabe-lecimento prestador, porém, na vigência da Lei Complementar nº 116/2003, ele ocorre no local do estabelecimento que autoriza o financiamento, porque este é o elemento nuclear do leasing, assim entendido o local no qual se perfectibiliza a operação. Irrelevante o local da celebração do contrato, da entrega do bem ou de outras atividades preparatórias e auxiliares à perfectibilização da relação jurídica. Na verdade, o leasing não está abrangido nas 20 hipóteses excepcio-nais do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003 em que o imposto é devido no local da prestação do serviço. Nesse particular, nada mudou em relação ao que dispunha o Decreto-Lei nº 406/1968.

Dar relevância jurídica ao local no qual é aprovado o financiamento acaba criando uma situação de difícil identificação do sujeito ativo do imposto, além de desconsiderar a autonomia de cada estabelecimento da mesma empre-sa para os efeitos fiscais. Na verdade, o que importa é o estabelecimento da em-presa que foi procurado pelo tomador de serviço e concretizou a operação de leasing com a firmatura do respectivo contrato. Não importa que o gerente local tenha solicitado autorização de financiamento junto a outra filial, sucursal ou matriz da empresa. Autorização ou aprovação do financiamento, por si só, não concretiza o fato gerador do leasing, mas somente a sua efetiva contratação. Re-almente, o tomador pode desistir do leasing depois de ultimada a etapa de auto-rização do financiamento pelo agente competente, localizado no mesmo ou em outro estabelecimento da mesma empresa. Nos financiamentos em geral cada estabelecimento de uma determinada instituição financeira dispõe de autono-mia decisória de acordo com o volume da operação. Há casos em que somente o estabelecimento-matriz, às vezes, localizado em outro Estado da Federação, pode autorizar a operação. Nem por isso pode-se afirmar que o financiamento ocorreu perante o estabelecimento-matriz que, às vezes, nem exerce atividade operacional limitando-se a traçar diretrizes para as sucursais e filiais.

A inovação jurisprudencial introduzida pelo STJ acerca do local da con-cretização do fato gerador do leasing cria um problema relacionado com a ação de repetição de indébito.

Como se sabe, a repetição de indébito é sempre cabível quando há de-claração de inconstitucionalidade de um determinado tributo, respeitado o pe-ríodo abrangido pela prescrição quinquenal. Diferente a hipótese de pagamento de tributo em Município diverso daquele em que o pagamento deveria ter sido efetuado. Neste caso, o tributo é devido, não comportando em tese a repetição

214 �� RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

de indébito, salvo se posteriormente o mesmo tributo tiver sido pago em outro Município reputado como legítimo titular. A ação de repetição não pode, pois, ser ajuizada de forma generalizada ante a mudança de entendimento jurispru-dencial acerca do local da ocorrência do fato gerador. No caso de dúvida, deve o contribuinte aparelhar a ação de consignação em pagamento.

De fato, se ajuizada a ação de repetição de indébito do ISS fundada na alteração superveniente da jurisprudência do STJ e julgada procedente a ação, o contribuinte beneficiado pela ação poderá ficar exonerado de pagar o ISS a outro eventual Município competente para tributar em razão da decadência operada.

Se o ISS era devido no local do estabelecimento prestador do serviço na vigência do Decreto-Lei nº 406/1968, no nosso entender, não cabe a proposi-tura de ação de repetição de indébito do ISS pago nesse período a pretexto de que houve alteração jurisprudencial fixando a tese de pagamento do imposto no local da perfectibilização da operação de leasing que pode ocorrer em local distinto do estabelecimento prestador. É que, no caso, estamos diante de ato jurídico perfeito e acabado de conformidade com as disposições do Decreto-Lei nº 406/1968 aplicável ao caso.

De fato, se o ISS foi pago de acordo com o local da ocorrência do fato gerador, como entendia o tribunal competente para interpretar e aplicar unifor-memente a lei federal em todo o território nacional, não há lugar para repetição, mesmo porque, em relação àquele período, nenhum outro Município poderia pleitear o seu pagamento.

Como se vê, a brusca alteração da jurisprudência do STJ, sem que hou-vesse, data venia, alteração legislativa, como no caso do leasing, pode criar situação de insegurança jurídica para os contribuintes e prejudicar a receita do Município competente para exercer o poder de cobrança do ISS, podendo até beneficiar o contribuinte com a repetição do que foi pago como se tratasse de imposto indevido. Não se confunde o conceito do imposto indevido a ensejar repetição de indébito, com o conceito de imposto devido pago a Município diferente daquele em que o pagamento deveria ter ocorrido segundo ulterior reconhecimento da jurisprudência do STJ.

Para evitar insegurança jurídica, é de todo conveniente que o STJ faça a modulação dos efeitos da decisão sempre que implicar alteração da jurispru-dência consolidada.

SP, 12.05.2014.

Clipping Jurídico

Portador de cardiopatia grave tem direito à isenção de imposto de renda

Portador de cardiopatia grave tem direito à isenção de imposto de renda. Com essa fundamentação, a 7ª Turma do TRF da 1ª Região confirmou sentença de primeiro grau que declarou o direito do autor à isenção do pagamento do imposto de ren-da nos termos da Lei nº 7.713/1988, a partir de 2007, devendo a Procuradoria da Fazenda Nacional restituir todos os valores recolhidos a esse título. A Fazenda Na-cional recorreu da sentença sustentando que a isenção do pagamento do imposto de renda não incide sobre atividade remunerada. Alega que o autor da presente demanda não está aposentado e que a isenção não pode ser reconhecida antes da detecção da doença. Dessa forma, requer a reforma da sentença. As alegações apresentadas pela recorrente foram rejeitadas pela Turma. “Inicialmente, razão não assiste à apelante no tocante à alegação de que a parte autora não tem direito à isenção do imposto de renda por exercer atividade remunerada. Consta dos autos documentação que comprova a situação de aposentado do requerente”, diz a deci-são. Ademais, o colegiado ressaltou que ficou demonstrado nos autos que o promo-vente, aposentado, encontra-se acometido de cardiopatia grave, conforme os laudos médicos acostados aos autos, que comprovam, inclusive, a realização de cirurgia de revascularização do miocárdio em maio de 2007. “Tais provas são suficientes para atender ao propósito da disciplina legal para a isenção pretendida”, ponderou o relator, desembargador federal Reynaldo Fonseca. Por fim, a Corte destacou que a Fazenda Nacional deve restituir ao autor os valores indevidamente cobrados, con-forme sentenciou o Juízo de primeiro grau. “Assiste razão ao requerente quanto à devolução dos valores descontados desde o diagnóstico da doença (14 de maio de 2007)”, finalizou. Nº do Processo: 0009467-46.2011.4.01.3300. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Remessa ao exterior de valores sobre serviços sem transferência de tecnologia está isenta de IR

O desembargador federal Marcio Moraes, da 3ª Turma do Tribunal Regional Fede-ral da 3ª Região (TRF3), deu provimento a agravo de instrumento interposto pela Yamaha Motor do Brasil Ltda., desobrigando-a da retenção na fonte do imposto de renda (IRRF) sobre remessas de valores a título de remuneração de serviços técnicos sem transferência de tecnologia. Em primeira instância, a 2ª Vara Federal de Guaru-lhos havia indeferido o pedido da empresa de tutela antecipada em ação ordinária. A Yamaha alegava que as remessas de valores a título de prestação de serviço, sem transferência de tecnologia, realizadas por empresas estrangeiras sem estabeleci-mento permanente no Brasil, não podiam sofrer a incidência do IRRF. O fundamen-to estaria baseado no Tratado Brasil-Japão para evitar a bitributação, conforme o art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN) e o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5/2014. A decisão do TRF3 suspende a exigibilidade, nos termos do art. 151, in-ciso IV, do Código Tributário Nacional (CTN), dos créditos tributários de IRRF sobre os próximos pagamentos a serem realizados pela recorrente em razão do contrato

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celebrado com a empresa estrangeira para os serviços que não envolvem transfe-rência de tecnologia. Apreciando o pedido de efeito suspensivo, o desembargador federal Marcio Moraes já havia concedido a antecipação da tutela recursal. Para ele, ficou claro que a empresa brasileira havia celebrado com a japonesa Yamaha Mo-tor CO. LTD. contrato de prestação de serviço de natureza técnico-administrativa, sem transferência de tecnologia, afastando, com isso, o recolhimento de IRRF sobre valores pagos, por força do disposto na Convenção para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre rendimentos, com o Japão, promulgada pelo Decreto nº 61.899/1967. “Insta destacar que tem prevalecido, em nosso sistema constitu-cional, o entendimento de que o tratado e a lei federal gozam da mesma hierarquia normativa, prevalecendo, desse modo, a norma que for editada posteriormente – seja lei ou tratado –, de acordo com a teoria dualista”, destacou o magistrado. Ao dar provimento ao agravo de instrumento à empresa brasileira, o relator citou ainda jurisprudência dos Tribunais Superiores e do próprio TRF3. “Tendo em vista que não trouxe a parte interessada qualquer argumento apto a infirmar o entendimen-to acima explicitado, mantenho os fundamentos da decisão provisória”, finalizou. Nº do Processo: 0017107-47.2014.4.03.0000. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Tribunal reconhece isenção de IR sobre venda de ações adquiridas entre 1977 e 1983

A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) reconheceu, por una-nimidade, o direito adquirido de três ex-sócios de uma empresa de transporte à isenção de imposto de renda sobre o ganho de capital com a venda de ações ad-quiridas até abril de 1983 e vendidas entre 2009 e 2010, mesmo após a revogação dessa isenção pela Lei nº 7.713/1988. Eles ingressaram com um mandado de segu-rança alegando que fazem jus a essa isenção, conforme estabelecido nos arts. 1º e 4º, alínea d, do Decreto-Lei nº 1.510/1976, que determinavam a isenção do tributo sobre lucro auferido por pessoa física decorrente da venda de ações, desde que a alienação ocorresse após cinco anos da subscrição ou da aquisição. Os ex-sócios argumentam que, após ficarem mais de cinco anos com as ações, eles teriam direito adquirido ao benefício fiscal, ainda que decidissem postergar o seu exercício, razão pela qual não haveria que se falar em incidência do imposto de renda, apesar de a Lei nº 7.713/1988 ter revogado o benefício. A União, por sua vez, afirmou que tal isenção poderia ser modificada a qualquer tempo, o que impediria a condição de direito adquirido pelos autores. Argumentou também que a isenção somente preva-leceria caso estivesse prevista na lei vigente à época, portanto, jamais geraria direito adquirido aos contribuintes, salvo se houvesse o enquadramento no art. 178 do Código Tributário Nacional. O Ministério Público Federal também opinou pelo não reconhecimento do direito, afirmando que a Lei nº 7.713/1988 revogou expressa-mente a isenção anteriormente concedida. Porém, o desembargador federal André Nabarrete, relator do acórdão, declarou que, apesar de a Lei nº 7.713/1988 ter revo-

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – CLIPPING JURÍDICO ��217

gado o art. 4º do Decreto-Lei nº 1.510/1976, os contribuintes têm sim direito à isen-ção. Ele destacou que o art. 178 do Código Tributário Nacional declara que “a isen-ção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104”. Ou seja, “a isenção onerosa ou condicionada não pode ser alterada a qualquer tempo”. Além disso, a Súmula nº 544 do Supremo Tribunal Federal segue esse entendimento: “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”. Assim, ele concluiu que, se ações forem alienadas após decorridos cinco anos da subscrição ou aquisição, o contri-buinte tem direito adquirido ao benefício fiscal (isenção condicionada), ainda que essa transferência de titularidade tenha ocorrido na vigência da Lei nº 7.713/1988. O relator citou jurisprudência do STJ no mesmo sentido e destacou que o próprio TRF3 já havia decidido essa questão em caso semelhante, cuja relatora foi a desem-bargadora federal Alda Basto, que entendeu que “o ganho de capital decorrente da venda das ações, adquiridas na vigência do DL 1.510/1976, que permaneceram com o contribuinte por cinco anos até a entrada em vigor da Lei nº 7.713/1988, está resguardado da incidência de imposto de renda, ainda que alienadas poste-riormente. Direito adquirido ao benefício fiscal da isenção, nos exatos termos do art. 178 do CTN”. No caso, o relator afirmou que os impetrantes atenderam ao requisito cronológico, tendo em vista que, em 30 de abril de 1983, eram sócios da empresa e titulares de ações, o que faz com que preencham a condição de cinco anos de propriedade dessas quotas até a superveniência da Lei nº 7.713/1988. As-sim, no momento da alienação dessas ações (51% delas em maio de 2009 e o res-tante em maio de 2010) o ganho de capital decorrente dessa operação encontrava--se coberto pela isenção, nos moldes do Decreto-Lei nº 1.510/1976. Portanto, para o desembargador André Nabarrete, as ações devem ter sido adquiridas entre 1977 e 1983 para que a participação societária seja beneficiada pela isenção. Nº do Proces-so: 0014802-02.2009.4.03.6100. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Plenário reafirma jurisprudência sobre imunidade tributária da ECT

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Cível Originária (ACO) nº 879, ajuizada pela Empresa Brasileira de Correios e Telé-grafos (ECT) contra a cobrança do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Auto-motores (IPVA) no Estado da Paraíba. A decisão reafirma a jurisprudência da Corte sobre a matéria, objeto do Recurso Extraordinário nº 601392, com repercussão geral reconhecida, no qual se reconheceu a imunidade tributária recíproca sobre todos os serviços dos Correios. A ECT alegava que, na condição de empresa pública à qual foi delegada a prestação de serviços públicos, não explora atividade econômica, cabendo a aplicação do princípio da imunidade recíproca (art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal). Por desempenhar atividades típicas da União, não tem por objeto o lucro e, portanto, não está sujeita ao IPVA. O ministro Celso de Mello ressaltou que a Corte, no julgamento dos agravos regimentais nas ACOs 819 e 803,


já havia reafirmado tal posição em precedentes específicos sobre tema, entendendo pela imunidade em relação ao IPVA. O relator da ACO 879, ministro Marco Auré-lio, ficou vencido. Em seu voto, ele sustenta que a imunidade recíproca só é possível quando as partes envolvidas são, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo tributário, o que não ocorre com pessoas jurídicas de direito privado como a ECT. Processos relacionados: RE 601392 e ACO 879. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Tribunal extingue processo de execução fiscal contra devedor falecido

A 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), por unanimidade, determinou a extinção de processo de execução fiscal ajuizado pela Fazenda Nacional após o falecimento do executado. A decisão do TRF2 se deu em resposta à apelação cível apresentada pela União contra sentença da 7ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que já havia negado o pedido de pros-seguimento da referida execução. A relatora do caso no TRF2 é a desembargadora federal Lana Regueira. De acordo com os autos, a Fazenda Nacional propôs execu-ção fiscal em maio de 2007 contra o devedor, objetivando a cobrança de débitos registrados em Certidões de Dívida Ativa (CDA). No entanto, após diligência para efetuar a citação do executado, o oficial de justiça certificou que o réu falecera em 2004, portanto, três anos antes da propositura da execução. Para a desembargadora federal Lana Regueira, há falta de pressuposto para formar a relação processual na execução proposta contra parte já falecida: “A inscrição em dívida ativa de débito constituído depois do falecimento do devedor caracteriza a existência de vício na sua formação”, concluiu. Nº do Processo: 2007.51.01.515963-6. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região)

Comissão rejeita cobrança progressiva de tributos sobre produto primário ex-portado

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados rejeitou o Projeto de Lei nº 4.673/2012, do deputado Eliene Lima (PSD--MT), que estabelece a cobrança progressiva de tributos sobre produtos primários e semielaborados destinados à exportação. Pelo texto, no primeiro ano de vigência da nova lei, a tributação corresponderá a 20% da carga total de impostos devida, com aumento progressivo anual até alcançar 100% em cinco anos. Por outro lado, a proposta determina que os produtos manufaturados agropecuários tenham redução da carga tributária de 10% ao ano, até alcançar a alíquota de 50%. O autor acre-dita que a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) privilegia e incentiva apenas o desenvolvimento da produção primária, para que continue sendo exportada in natura, já que goza da desoneração tributária. Ele defende uma mudança do atual perfil econômico das regiões brasileiras, estimulando a industrialização das regiões produtoras. Porém, o deputado Mandetta (DEM-MS) argumentou que os produtos primários são “o melhor produto” brasileiro. “É o que está sustentando nosso País”,


disse. O parlamentar é contrário a “entrar dentro dessa cadeia sensível – a única que está gerando emprego e que está dando sustentabilidade na balança comercial”. A comissão concordou com o voto contrário do deputado Mandetta, que passou a constituir o parecer da comissão, e rejeitou o parecer favorável à matéria que havia sido apresentado pelo relator, deputado Guilherme Campos (PSD-SP). Tramitação: O projeto segue para análise conclusiva das Comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Comissão rejeita ampliação dos benefícios fiscais concedidos a Roraima

A Comissão de Integração Nacional, Desenvolvimento Regional e da Amazônia rejeitou o Projeto de Lei nº 6.665/1203, do deputado Jhonatan de Jesus (PRB-RR), que amplia os benefícios fiscais concedidos a Roraima. A proposta estende a todas as mercadorias produzidas em Roraima benefícios tributários concedidos no âmbito da Zona Franca de Manaus (ZFM), como a isenção de Imposto sobre Produtos In-dustrializados (IPI), e isenta de PIS/Pasep e Cofins a importação de bens usados no processo industrial. Dificuldades: O relator, deputado Francisco Praciano (PT-AM), foi contrário à aprovação da matéria na comissão. Segundo ele, a ideia de aplicar o regime tributário especial em todo o território de Roraima é de difícil consecução. “Mesmo a ZFM não se estende por todo o município”, observa o parlamentar. “Os benefícios concedidos às áreas de livre comércio somente podem ser usufruídos por empresas que se enquadram no chamado processo produtivo básico (PPB) – con-junto de normas e procedimentos estabelecidos por uma comissão interministerial –, cuja aplicação é rigorosamente fiscalizada pela Suframa, pela Receita Federal e pela Secretaria do Planejamento do Amazonas”. Tramitação: O projeto segue para análise conclusiva das Comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição, Jus-tiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Definidos requisitos para decretação de indisponibilidade de bens em execução fiscal

Para obter a decretação de indisponibilidade de bens em execuções fiscais, a Fa-zenda Pública terá que comprovar ao juiz o esgotamento de diligências em busca de bens penhoráveis. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, em julgamento de recurso repetitivo, que entre as diligências da Fazenda devem estar o acionamento do Bacen-Jud (penhora on-line) e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio executado e ao Departamento de Trânsito Nacional ou Esta-dual (Denatran ou Detran) para que informem se há patrimônio em nome do deve-dor. A tese passa a orientar as demais instâncias do Judiciário que tratarem do tema e sinaliza que, havendo decisão em acordo com o que foi definido pelo STJ, recurso contra ela não será mais admitido na Corte Superior. O centro da controvérsia é a interpretação do art. 185-A do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual, na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar


bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos. O ministro Og Fernandes, relator do recurso repetitivo, destacou que a ordem judicial para decretação da in-disponibilidade é, portanto: citação do executado; inexistência de pagamento ou de oferecimento de bens à penhora no prazo legal; e, por fim, não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, caracteriza-do quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do Bacen-Jud e consequen-te determinação pelo magistrado, e (b) expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito – Denatran ou Detran. Quanto ao último requisito, o ministro relator observou que a decisão define as diligências que podem ser consideradas suficientes para permitir que se afirme, com segurança, que não foram encontrados bens penhoráveis. Recu-sa: No caso julgado como recurso repetitivo, mesmo diante dos requisitos previstos nesse dispositivo (citação do devedor, ausência de pagamento, não apresentação de bens à penhora e infrutífera tentativa de localizar bens penhoráveis), o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou pedido formulado pela Fazenda para bloquear bens e direitos do devedor para fins de indisponibilidade. No recurso, a Fazenda sustentou que realizou diligências que estavam ao seu alcance, sendo elas, contudo, infrutíferas. Por essa razão, entende ser o caso do bloqueio cautelar de bens previsto no art. 185-A do CTN, ante a não localização de bens passíveis de pe-nhora. O caso: Em 2004, o INSS ajuizou execução fiscal contra uma empresa para saldar dívida tributária no valor de R$ 346.982,12. Com a notícia de decretação da falência da empresa, o juiz incluiu os dois sócios no polo passivo da execução. Foi pedida, então, a indisponibilidade dos bens dos executados, até o limite do débito acrescido de custas processuais e demais encargos, atualizados monetariamente. O juiz negou o pedido, e o TRF3 ratificou a decisão, sob o argumento de que “não houve esgotamento das diligências para localização de bens passíveis de penhora, especialmente com relação aos coexecutados [sócios]”, o que não autorizaria a adoção da “medida excepcional e extrema” de decretação da indisponibilidade dos bens e direitos dos executados. Recurso: Ao analisar o recurso repetitivo, o minis-tro Og Fernandes ressaltou que esse artigo foi inserido no Código Tributário como medida para aumentar a probabilidade de pagamento do devedor, por razões de interesse público. Por isso, a leitura do dispositivo legal, no seu entender, deve ser feita sob essa perspectiva. No recurso analisado, o ministro relator verificou que, apesar de o TRF3 ter considerado não haver o esgotamento das diligências, não há indicação a respeito das medidas já adotadas pela Fazenda Nacional, nem daquelas que o Tribunal Regional entenderia como suficientes para caracterizar o esgota-mento das diligências e, por consequência, determinar a indisponibilidade de bens. Por isso, no caso concreto, a 1ª Seção determinou o retorno dos autos ao TRF3 para que reanalise a questão, agora com base nos critérios definidos pelo STJ no recurso repetitivo. REsp 1377507. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)


Tribunal nega isenção de IPI a brinquedos importados por Beto Carrero World

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) negou pedido de isen-ção do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) sobre peças e brinquedos im-portados para uso no Beto Carrero World, em Santa Catarina. A empresa JB World, responsável pelo parque de entretenimento, ajuizou ação na Justiça Federal de Flo-rianópolis alegando que a cobrança do imposto sobre os produtos seria ilegal, tendo em vista que a importação se dava para uso próprio. O pedido foi julgado impro-cedente em primeira instância e a empresa recorreu ao Tribunal. A relatora do pro-cesso, desembargadora federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, afirmou que são irrelevantes a destinação, o processo econômico do qual proveio a mercadoria e se o importador é pessoa física ou jurídica. Segundo Maria de Fátima, a exigibilidade do IPI objetiva proteger o produto nacional, tendo em vista que a sua não incidência nas importações de produtos para uso próprio acabaria por promover a importação, enfraquecendo o mercado interno. “Dispensar o importador de mercadoria produ-zida no exterior, mesmo que para uso próprio, do pagamento do IPI caracterizaria ofensa ao princípio da isonomia, pois a mercadoria produzida no mercado interno passaria a concorrer em condições desfavoráveis com as importados, já que apenas o produto nacional seria tributado pelo IPI”, escreveu a desembargadora em seu voto. Nº do Processo: 5016193-33.2013.404.7200. (Fonte: Tribunal Regional Fe-deral da 4ª Região)

Taxistas cooperados estão livres do repasse da Cofins

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a inexistência de re-lação jurídico-tributária que obrigue o recolhimento de Cofins sobre os repasses aos taxistas cooperados dos valores recebidos pelos serviços por eles prestados em nome da cooperativa. A Turma autorizou ainda o resgate dos valores depositados judicialmente enquanto tramitava o processo. O recurso era da Cooperativa Mista de Trabalho dos Motoristas Autônomos de Táxi Especial de São Paulo – Rádio Táxi. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) entendeu que a tributação era cabível porque “a Cofins não incide sobre o lucro, mas sobre receita e faturamento, conceitos inerentes a atividades como as praticadas, ainda que sem fins lucrativos, pelas sociedades cooperativas”. De acordo com o Tribunal Regional, a intermedia-ção de serviços prestados por cooperados a terceiros “não se insere no conceito legal de atos cooperativos próprios (art. 79 da Lei nº 5.764/1971) para efeito de exclusão da tributação cogitada”. O TRF3 considerou que a norma – que repercu-te sobre a incidência fiscal, reduzindo-lhe o alcance – não pode ser interpretada extensivamente, como pretendia a cooperativa, pois isso violaria os princípios da universalidade e da solidariedade social. No recurso, a cooperativa sustentou a ine-xistência de relação jurídico-tributária que autorizasse a incidência da Cofins sobre os valores recebidos e repassados aos seus cooperados, já que tal repasse estaria inserido no conceito de ato cooperativo ao qual se refere o art. 79 da Lei nº 5.764, que define a política nacional de cooperativismo. Isenção do tributo: O relator do


recurso no STJ, ministro Og Fernandes, ao analisar a questão, destacou que a Lei nº 12.649/2912, fato superveniente, isentou da incidência da Cofins os repasses de valores aos taxistas associados, decorrentes de serviços prestados por eles em nome da cooperativa, remindo expressamente os créditos tributários oriundos da mesma contribuição, constituídos ou não, e anistiando os encargos legais decorrentes dos mesmos créditos. “A legislação é expressa ao consignar o descabimento da exação fiscal em litígio, sendo de maior clareza, ainda, a menção do legislador a respeito da retroatividade da norma”, asseverou o ministro. REsp 1461382. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Rações completas para cães e gatos são isentas de IPI

Segundo a magistrada, posição mais específica do produto na Tabela de IPI deve prevalecer sobre a mais genérica. A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Re-gião (TRF3) confirmou, por unanimidade, decisão da 2ª Vara Federal de Marília, que julgou procedente mandado de segurança da Manfrim Industrial e Comercial Ltda., fabricante de ração para cães e gatos, para isentar os produtos “Special Dog”, “Dog Junior”, “Dog Gold”, “Special Dogs Vegetais”, “Special Cat Carne” e “Special Cat Mix” do pagamento de Imposto sobre Produto Industrializado (IPI), por reconhecer que esses são alimentos completos para animais e, portanto, se enquadram na Tabe-la do IPI no código 2309.90.10, cuja alíquota aplicável é zero. A União recorreu ao TRF3 da decisão, alegando que o legislador pretendeu incluir no código 2309.10.00 todos os alimentos para cães e gatos, desde que acondicionados para venda a reta-lho (varejo), independentemente de serem ou não alimentos completos e que a des-tinação do produto também é critério distintivo da classificação. A desembargadora federal Monica Nobre, relatora do acórdão, afirmou que na Tabela de Incidência de Produtos Industrializados (TIPI) os alimentos para cães e gatos acondicionados para venda a retalho realmente se encontram na subposição 2309.10.00 e apresentam alíquota de 10% de IPI. Porém, a mesma tabela elenca, na subposição 2309.90.10, que preparações destinadas a fornecer ao animal a totalidade dos elementos nu-tritivos necessários para uma alimentação diária racional e equilibrada (alimentos compostos completos) tem alíquota 0% de IPI. Ela explicou que o Brasil adota o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simples-mente Sistema Harmonizado (SH), que é um método internacional de classificação de mercadorias baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições, cria-do para promover o desenvolvimento do comércio internacional, assim como para a comparação e a análise das estatísticas. Afirmou também que as alíquotas de IPI fazem parte da TIPI, que é vinculada a esse Sistema Harmonizado, observando crité-rios estabelecidos em convenções internacionais. Além disso, explicou que a regra de interpretação adotada pela TIPI estabelece que a posição mais específica preva-lece sobre a mais genérica, e os produtos que possam ser enquadrados em mais de uma posição específica devem ser classificados pela sua finalidade e característica essencial. Assim, a desembargadora declarou que, no caso concreto, a partir de do-


cumentos juntados ao processo e de relatório expedido pelo Ministério da Agricul-tura, depreende-se que os produtos citados são considerados alimentos completos para cães e gatos e, portanto, a posição mais específica na TIPI deverá prevalecer sobre a mais genérica, devendo a classificação se dar sob o código 2309.90.10, com alíquota zero de IPI. Nº do Processo: 0004210-60.2009.4.03.6111. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região)

Comissão aprova extensão da tributação sobre lucro presumido a optantes do Refis

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados aprovou, no dia 29 de outubro, proposta que concede às empresas par-ticipantes do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) o direito a optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido por mais três anos após a quitação dos débitos incluídos no programa. A lei que instituiu o Refis (9.964/2000) concedeu a algumas empresas obrigadas a calcular os impostos com base no lucro real a opção pela declaração com base no lucro presumido durante o período de financiamento dos débitos. A opção beneficia empresas com lucro anual de até R$ 48 milhões, com lucros, rendimentos ou ganho de capital no exterior e que, no decorrer do ano--calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa. O texto aprovado é o substitutivo do relator, deputado Laercio Oliveira (SD-SE), ao Projeto de Lei nº 3.414/2012, do deputado Mauro Lopes (PMDB-MG). “Sem dúvida, é ne-cessário um mecanismo de transição às empresas que passaram anos no regime do lucro presumido ao regime de lucro real, com vistas a garantir a competitividade das empresas e evitar que retornem à condição de inadimplência que as levaram ao ingresso no Refis”, afirma o relator. No substitutivo, Oliveira exclui a necessidade de o contribuinte estar com os impostos rigorosamente quitados para ter direito ao benefício. “Tal disposição contraria a razoabilidade, pois existe a hipótese de tribu-tos não ‘quitados’, porém não exigíveis, isto é, tributos com exigibilidade suspensa”, afirma. O primeiro relator da proposta na comissão, deputado Antonio Balhmann (Pros-CE), havia apresentado parecer pela rejeição, que foi derrotado. Laercio Oli-veira, que havia apresentado voto em separado, foi designado para elaborar o pa-recer vencedor. Tramitação: O projeto será analisado em caráter conclusivo pelas Comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Proposta especifica regra tributária para cooperativas de crédito e de trans-porte

A Câmara dos Deputados analisa proposta que modifica a base de cálculo da con-tribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Segurida-de Social (Cofins) devida pelas sociedades cooperativas de crédito e de transpor-te rodoviário de cargas. A medida está prevista no Projeto de Lei nº 7.304/2014,


do ex-deputado Valdir Colatto. Pelo projeto, que altera a Lei nº 11.051/2004, as sociedades cooperativas de crédito e de transporte rodoviário de cargas poderão excluir da base de cálculo das duas contribuições os ingressos decorrentes de atos cooperativos praticados tanto com cooperados pessoas físicas quanto com pessoas jurídicas. O autor justifica que as sociedades cooperativas formam um sistema de ajuda mútua, sendo criadas para a prestação de serviços aos seus associados. Assim, são sociedades sem fins lucrativos, que atuam no mercado com o objetivo comum e predeterminado de afastar a figura do intermediário, o que propicia o crescimen-to econômico e a melhoria da condição social de seus membros ou cooperados. Colatto acrescenta que a legislação tributária autoriza as cooperativas citadas no projeto a excluir, para apurar a base de cálculo de PIS/Pasep e Cofins, os ingressos decorrentes de ato cooperativo. Ocorre, porém, que a redação atual do dispositivo tem gerado dúvidas quanto à possibilidade da referida exclusão, na hipótese de ato cooperativo praticado com uma empresa cooperada. “O presente projeto dirime essa controvérsia, pois deixa claro que a sobredita exclusão será permitida, quer se trate de ato cooperativo praticado com cooperado pessoa física, quer se trate de ato cooperativo praticado com cooperado pessoa jurídica”, explica o autor. A propos-ta também anistia as cooperativas dos débitos relativos a essas duas contribuições nos casos de atos enquadrados na regra prevista pelo texto. Tramitação: Em caráter conclusivo, a proposta será analisada pelas Comissões de Viação e Transportes; de Finanças e Tributação; e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Dedução de descontos no IR se o tratamento ocorrer em estabelecimento hos-pitalar

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou pedido de restituição de valores do Imposto de Renda (IR) feito por uma moradora de Minas Gerais, referentes a tratamento geriátrico supostamente ocorrido em uma instituição de atendimento a idosos. A decisão confirma sentença, de primeira instância, da 8ª Vara Federal em Belo Horizonte/MG. No recurso, a 8ª Turma frisou que, de acordo com o art. 80 do Decreto nº 3.000/1999, os gastos médicos só podem ser abatidos do IR se o tratamento que ocasionou as despesas for comprovadamente médico/hospitalar, situação não configurada na hipótese em questão. A autora havia ajui-zado ação na Justiça Federal alegando que a sua mãe e dependente na declaração do Imposto de Renda ficou internada no estabelecimento geriátrico entre 2007 e 2009, o que teria gerado custos que poderiam ser restituídos pela Receita Federal. Também argumentou que os gastos são necessários para a manutenção da saúde da idosa. Após perder a causa em primeira instância, a parte autora recorreu ao TRF1, questionando a constitucionalidade do art. 80 do Decreto nº 3.000/1999 – no que se refere às restrições de tratamentos de saúde para dedução do IR –, por violar os princípios da isonomia, da proteção à saúde e ao idoso. Recurso: Ao analisar o caso, contudo, a relatora do processo no Tribunal, juíza federal convocada Lana


Lígia Galati, rechaçou as alegações e manteve integralmente a sentença. No voto, a magistrada observou que a requerente não juntou nenhum comprovante de pa-gamento das “despesas” realizadas no espaço de integração da melhor idade. Além disso, o local onde a mãe da apelante ficou internada não consta do Cadastro Na-cional de Estabelecimento de Saúde da Anvisa e, portanto, não se enquadra como entidade hospitalar. Nesse tipo de situação, segundo a relatora, deve prevalecer a soberania do texto legal. “O art. 111 do CTN estabelece que as regras que dispõem sobre suspensão, exclusão, isenção e dispensa do crédito tributário devem ser inter-pretadas literalmente, sendo vedada a extensão de benefício fiscal”, citou. “Adotar o entendimento esposado pela autora implicaria em ampliar o beneplácito fiscal a hipótese não contemplada em lei, em flagrante violação ao primado da legalidade”, completou a juíza. O argumento de que o Decreto nº 3.000/1999 fere o princípio da isonomia e o direito fundamental à saúde também foi rebatido pela magistrada, porque a restritiva imposta pelo art. 80 não garante tratamento diferenciado a ne-nhum contribuinte que esteja na mesma condição. Com isso, apesar de considerar as razões pessoais da contribuinte “comoventes e sensibilizantes”, a 8ª Turma do Tribunal manteve a sentença, negando as deduções do IR à autora. A decisão do colegiado foi unânime. Nº do Processo: 0062438-60.2011.4.01.3800. (Fonte: Tri-bunal Regional Federal da 1ª Região)

Incabível a incidência do IPI nas importações de veículo por pessoa física para uso próprio

O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) não incide sobre os veículos impor-tados por pessoa física para uso próprio. Esse foi o entendimento adotado pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) para confirmar sentença de primeira instância que determinou à Fazenda Nacional a suspensão da exigibili-dade da cobrança do IPI sobre a importação de veículo por pessoa física, para uso próprio, bem como para excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) da base de cálculo do Programa de Interação Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) nessas importações. O ente públi-co recorreu contra a sentença, sustentando a viabilidade da cobrança do IPI pelo particular que adquire produto industrializado, “não cabendo a isenção pretendi-da”. Defende, também, a Fazenda Nacional, a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins incidentes na importação de bens, pois “as contribuições sobre importações têm previsão constitucional, devendo, portanto, serem observadas”. As razões apresentadas pela apelante não foram aceitas pelo relator, juiz federal convocado Mark Yshida Brandão. Em seu voto, o magistrado citou precedentes do próprio TRF1 no sentido de que “não incide o IPI em importa-ção de veículo automotor, para uso próprio, por pessoa física”. Ademais, segundo o magistrado, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, em recente julgado, a in-constitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte


Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incidente no desemba-raço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, motivo pelo qual é indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para PIS/Cofins – Impor-tação. Dessa forma, “não há que se falar em incidência do IPI nas importações de veículos por pessoa física para uso próprio, bem como do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS nessas importações”, finalizou o juiz Mark Brandão. A decisão foi unânime. Nº do Processo: 0051002-38.2014.4.01.3400. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Desenvolvimento econômico rejeita a isenção de PIS e Cofins para importados em área de livre comércio

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio rejeitou o Proje-to de Lei nº 2.336/2011, do deputado Raul Lima (PP-RR), que isenta do pagamento da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) as importações em áreas de livre comércio nacionais. De acordo com a proposta, o benefício vale para merca-dorias importadas nas áreas de livre comércio de Tabatinga (AM), Guajará-Mirim (RO), Boa Vista e Bonfim (RR), Macapá e Santana (AP) e Brasiléia e Cruzeiro do Sul (AC). Hoje, a Lei nº 10.996/2004 só garante essa isenção para as operações de venda de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização nessas áreas. Impacto econômico: “A admissão indiscriminada de competição em condições de igualdade não pode ser feita sem estudo econômico prévio do seu possível impac-to”, afirmou o relator, deputado Laércio Oliveira (SD-SE). Na opinião do deputado, a aprovação da proposta, sem considerar fatores econômicos, provoca a violação de regras de comércio internacional e possíveis recursos à Organização Mundial do Comércio (OMC). Tramitação: A proposta ainda será analisada pelas Comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição, Justiça e Cidadania. O projeto perdeu o seu caráter conclusivo, pois foi aprovado pela Comissão de Integração Nacional, Desenvolvimento Regional e da Amazônia em 29 de outubro. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Fisco não pode usar créditos como garantia para conceder parcelamento de dívida tributária

A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) decidiu que o Fisco não pode utilizar créditos do contribuinte como garantia para concessão de parcelamento de dívida tributária. A decisão foi tomada pela Corte Especial em julgamento ocorrido no final de novembro. Conforme o acórdão, de relatoria do desembargador federal Otávio Roberto Pamplona, o parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/1996, que permite ao Fisco a utilização de créditos na compensação de débitos tributários não parcelados ou parcelados sem garantia, é inconstitucional, tendo em vista que afronta a Constituição em seu art. 146, III, b. O referido artigo constitucional determina que somente lei complementar pode estabelecer normas


gerais sobre crédito tributário e que o parágrafo em questão, incluído em lei ordi-nária, não pode criar/permitir a compensação de créditos como condição de parce-lamento de dívida tributária. Nº do Processo: 5025932-62.2014.404.0000. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

Comissão aprova retirada do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio aprovou pro-posta que exclui o valor do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins. O texto aprovado é o substitutivo do deputado Osmar Terra (PMDB-RS) ao Projeto de Lei nº 7.140/2014, do deputado Mauro Lopes (PMDB--MG). O relator lembrou que o custo de um tributo estadual, como o ICMS, não pode entrar como base para calcular um imposto federal para não ferir o princípio da não cumulatividade. “Prevalece aqui, mais uma vez, a visão fiscalista, arrecada-tória, em detrimento da visão racional e de eficiência econômica”, afirmou Terra. Esse princípio garante ao contribuinte o direito de compensar em cada operação o montante de IPI e de ICMS relativo às operações anteriores. Assim, a não cumu-latividade assegura que esses impostos incidam apenas sobre o valor agregado a mercadorias e produtos ao longo das várias etapas da cadeia econômica. As Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004 já reestruturaram a contribuição ao PIS/Pasep e à Cofins para privilegiar o princípio da não cumulatividade e favorecer o desenvolvimento da atividade econômica de mais alto valor agregado. Segundo o relator, as contribuições incidentes sobre faturamento bruto distorcem o sistema de preços a partir de um efeito cascata. Quanto mais complexa a cadeia, maiores serão os custos. Joias: Terra tirou os valores da folha de pagamento e tributos relacionados da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins para empresas de fabricação de biju-terias e artefatos semelhantes. O texto inicial previa a mudança da base de cálculo apenas para as empresas de cadeia produtiva de pedras preciosas e joias. “Essas medidas são fundamentais para que o setor corresponda em resultado a seu enorme potencial e vantagens comparativas, hoje obstadas pela tributação excessiva”, afir-mou. De acordo com Osmar Terra, o setor de joias e gemas é formado quase que exclusivamente por empresas de pequeno porte e microempresas com uso de mão de obra. Tramitação: O projeto ainda será analisado em caráter conclusivo pelas Comissões de Finanças e Tributação (inclusive quanto ao mérito); e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Comissão de Desenvolvimento aprova alteração tributária para as pequenas empresas

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio aprovou pro-posta que desonera as micro e pequenas empresas ao limitar o regime de substi-tuição tributária apenas para certos setores. O texto aprovado é um substitutivo do relator, deputado Augusto Coutinho (SD-PE), ao Projeto de Lei Complementar (PLP)


nº 389/2014, do Senado. A substituição tributária exige que as empresas paguem antecipadamente a alíquota cheia do ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercado-rias e Serviços, em vez de recolher o imposto ao longo da cadeia. A proposta que veio do Senado estabelece que cerca de 60 setores continuem pagando o ICMS nos moldes da substituição. O fim da substituição tributária pretende melhorar o caixa das pequenas empresas e aumentar a competitividade. No modelo atual, muitas firmas pequenas compram produtos que vêm com o ICMS embutido no preço, pa-gando pelo imposto antes mesmo de vender ou usar o produto, diminuindo a sua competitividade em relação a outras empresas não optantes pelo Simples Nacional. “Com a expansão do sistema de substituição tributária, muitas empresas de pequeno porte passaram a integrá-lo, sendo recolocadas no sistema normal de recolhimento do imposto com recebimento antecipado e com base de cálculo cada vez mais ampliada, anulando os benefícios do Estatuto da Microempresa”, observou Augusto Coutinho. Substitutivo: O substitutivo acrescenta dispositivo ao projeto para impedir que uma micro ou pequena empresa seja substituta tributária do ICMS relativo a operações cujo destinatário seja uma empresa de maior porte. Ou seja, neste caso, caberá à empresa maior a responsabilidade pelo recolhimento do imposto. Outro item concede aos optantes do Simples Nacional um prazo maior para recolhimen-to do ICMS nas operações em que a empresa seja substituta tributária. Esse prazo não poderá ser menor do que o estabelecido para os não optantes do Simples. O objetivo é minimizar o impacto financeiro no fluxo de caixa da empresa de peque-no porte, ajustando o prazo de pagamento do imposto ao tempo de recebimento financeiro da empresa pelas vendas realizadas. O texto aprovado também ajusta o aproveitamento de créditos na substituição tributária e reduz o recolhimento das pequenas e microempresas enquadradas como substitutas tributárias. A fim de ob-ter essa redução, deverá ser utilizado o mesmo percentual aplicável às operações internas do Estado de destino com a mesma mercadoria. Também são revogados alguns itens da legislação vigente para evitar que os Estados imponham às micro e pequenas empresas outros ônus tributários que poderiam anular os propósitos do Simples Nacional. Setores: Pelo projeto, continuam na substituição tributária cerca de 60 setores variados, como: combustíveis; energia elétrica; cigarros; bebidas; óle-os e azeites; farinha de trigo e massas; açúcares; carnes; cereais; chocolates; café e mate; rações para animais; veículos e peças; medicamentos; perfumes e produtos de higiene pessoal; telhas e caixas d’água; sabões em pó e líquidos para roupas; pa-péis; plásticos; cimentos; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; serviços sujeitos atualmente a esse mecanismo. A substituição tributária só será apli-cada para produtos fabricados em escala industrial no caso da fabricação de telhas, cerâmicas, detergentes e alguns alimentos (bebidas não alcoóolicas; massas alimen-tícias; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais). Semelhança: A proposta do Senado é igual a texto já aprovado pela Câmara em junho deste ano


como parte da reforma do Supersimples. O projeto em análise, no entanto, trata apenas da substituição tributária, enquanto a proposta aprovada pela Câmara é mais ampla e inclui outros setores no regime de tributação especial das micro e pequenas empresas. Tramitação: O projeto ainda será discutido pelas Comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição, Justiça e Cidadania. Para ser aprovada, a propos-ta precisará do voto favorável de pelo menos 257 deputados em Plenário. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Comissão rejeita tributação unificada para mercadorias importadas da Vene-zuela

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio rejeitou o Pro-jeto de Lei nº 7.020/2013, do deputado Chico das Verduras (PRP-RR), que institui o Regime de Tributação Unificada (RTU) para a importação de mercadorias, via terrestre, procedentes da Venezuela. A proposta altera a Lei nº 11.898/2009, que estabeleceu o RTU para a importação, por via terrestre, de produtos procedentes do Paraguai. Esse regime de tributação permite o pagamento unificado de impostos e contribuições federais incidentes na importação, observado o limite máximo de valor das mercadorias vindas do exterior por habilitado, por ano-calendário, fixado pelo Poder Executivo. Na avaliação do relator, deputado Laércio Oliveira (SD-SE), a proposta é contrária à política constitucional de defesa do mercado interno brasilei-ro. “A sugestão pretende regulamentar o contrabando de mercadorias que deixam de trazer recursos tributários ao nosso País”, afirmou o parlamentar. Segundo ele, a medida ajuda a “concorrência desleal”, e não o desenvolvimento econômico. Habi-litação de alfândegas: Pela lei em vigor, a entrada das mercadorias com esse regime no território aduaneiro somente poderá ocorrer em ponto de fronteira alfandegado especificamente habilitado. Essa habilitação ficaria condicionada, conforme a pro-posta, à adoção de mecanismos adequados de controle e facilitação do comércio, desde a aquisição de produtos até o seu desembaraço e a posterior comercialização, a serem ajustados pelos órgãos de controle aduaneiro do Brasil, do Paraguai e da Venezuela. Tramitação: O projeto, que tramita em caráter conclusivo, ainda será analisado pelas Comissões de Finanças e Tributação (inclusive quanto ao mérito); e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Liminar suspende cobrança de ISS sobre apostas do Jockey Club Brasileiro

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar ao Jockey Club Brasileiro (JCB) para suspender a execução fiscal relativa à cobrança de Imposto sobre Serviços (ISS) sobre as “pules” (nome dado às apostas feitas nos cavalos que disputam um páreo). De acordo com os autos, em valores atualizados até outubro deste ano, o débito exigido pelo Município do Rio de Janeiro chega a R$ 127,4 milhões. A ação de execução fiscal tramita na 12ª Vara da Fazenda Pú-blica do Rio de Janeiro e havia determinado a penhora sobre bens e direitos do Jo-


ckey Club Brasileiro neste valor. O Jockey argumenta que as apostas turfísticas não configuram prestação de serviço, portanto, não podem atrair a incidência de ISS. A liminar foi deferida pelo ministro Gilmar Mendes na Ação Cautelar (AC) nº 3752 e concedeu efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) nº 634764, no qual o Jockey questiona decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), que havia confirmado, no julgamento de apelação, a exigibilidade do imposto. Na ação cautelar, o autor alega que o reconhecimento da repercussão geral do tema pelo STF demonstra “a relevância e a plausibilidade do direito”, bem como estaria evidenciada a urgência da medida, uma vez que está “a suportar constrição patri-monial decorrente dos atos executórios praticados no bojo de execuções fiscais”. Em sua decisão, o relator lembrou que o RE interposto pelo Jockey Club Brasileiro teve a repercussão geral reconhecida pelo STF em fevereiro deste ano e que os argumentos trazidos na ação cautelar justificam a concessão do efeito suspensivo. Ressaltou que a jurisprudência do Supremo prevê que a concessão de efeito suspen-sivo a recurso extraordinário deve ocorrer apenas em situações excepcionais, nas quais fique claramente demonstrada a plausibilidade jurídica da questão discutida no recurso e o perigo de prejuízos irreparáveis, ou de difícil reparação, oriundos da execução da decisão impugnada. “No caso em tela, entendo que as razões expostas pelo requerente são suficientes para demonstração da plausibilidade jurídica do pleito cautelar. A urgência da pretensão cautelar, por sua vez, justifica-se em face da iminente constrição patrimonial a que está sujeito o requerente, em decorrência das execuções fiscais contra si propostas”, concluiu o ministro. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Justiça decide que livros eletrônicos não podem ser objeto de cobrança de ICMS

A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Acre decidiu no mês de dezembro últi-mo que nas operações de compra e venda de livros eletrônicos – também chamados e-books – não poderá haver a incidência de cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Inte-restadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). A decisão, que teve como relatora a desembargadora Eva Evangelista, reformou sentença exarada pela 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco, a qual havia negado o reconheci-mento da imunidade tributária em ação movida pela Suporte Editora e Papelaria Ltda. em desfavor do Estado do Acre. No entendimento da relatora, desembargadora Eva Evangelista, a extensão da imunidade tributária de “livros, jornais, periódicos e o papel para sua impressão” prevista no art. 150 (inciso VI, alínea d) da Constituição Federal de 1988 não decorre da aplicação de analogia ou de interpretação extensiva (hipóteses vedadas pela própria Carta Magna), “mas do alcance da essência do con-ceito de livro, que não deve ser restringido somente àqueles impressos em papel”. A magistrada também lembrou que a propagação da cultura e do conhecimento por meio de livros eletrônicos ainda não era uma realidade no Brasil à época em


que foi promulgada a Constituição Cidadã, não havendo, portanto, como o consti-tuinte prever a importância que estes adquiririam durante as décadas seguintes para descrevê-los entre os itens do mencionado artigo. De acordo com a magistrada, incide no caso a “mutação constitucional em face da alteração da realidade fática ao longo do tempo, objetivando conferir interpretação à norma constitucional mais adequada às atuais circunstâncias, sem a necessidade de reformas formais”. “Deve o hermeneuta constitucional, sobretudo, guardar observância à finalidade da norma e aos valores protegidos pela Constituição Federal e princípios nela estampados, razão disso, adequada a interpretação evolutiva para manter a coerência entre as normas constitucionais e a evolução da sociedade”, destacou. Evangelista assina-lou, ainda, que a restrição da imunidade tributária aos livros impressos em papel ofende o princípio da isonomia, uma vez que “onera os leitores com condições dife-renciadas – analfabetos, crianças, idosos e deficientes – que necessitam de recursos tecnológicos para a aquisição de conhecimento e cultura”. O desembargador Júnior Alberto (membro convocado) acompanhou o voto da relatora, vencendo, assim, voto divergente do presidente do órgão julgador, desembargador Adair Longuini. (Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Acre)

Comissão aprova compensação tributária para empresas de brinquedos

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados aprovou proposta que permite às empresas do setor de brinquedos com-pensarem tributos sobre a folha de pagamentos, como contribuições previdenciá-rias, com créditos de outros tributos, como os de PIS/Cofins. O texto aprovado é um substitutivo do relator, deputado Aureo (SD-RJ), ao Projeto de Lei nº 7.681/2010, do deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP). De acordo com o substitutivo, a compensa-ção será feita de forma escalonada ao longo de quatro anos. No primeiro ano, ape-nas 25% dos créditos poderão ser usados. A partir do quarto ano, todos os tributos a serem restituídos podem ser compensados. Os débitos em atraso, porém, já poderão ser compensados com créditos existentes, a não ser em casos de multas e juros. Alte-rações: O projeto inicial criava o Programa de Estímulo à Produção Nacional (PEPN) para incentivar empresas brasileiras fabricantes de brinquedos. A proposta, sugerida pela Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos (Abrinq), permitia o uso do crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para quitar outras contribuições, bônus de 50% do total devido de PIS/Cofins e isenção do IPI para adquirir máquinas e equipamentos. Segundo Aureo, as empresas exportado-ras de brinquedos, por causa da isenção na atividade, têm menos tributos a serem compensados do que os créditos tributários acumulados com compras de máquinas, equipamentos e insumos. “Há uma situação anômala, em que os exportadores acu-mulam créditos que deveriam ter sido compensados e continuam recolhendo tribu-tos como se esses créditos fossem inexistentes”, argumentou. Os valores da com-pensação, segundo o relator, serão repassados da Receita Federal diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) em até dois dias úteis, como


prevê a lei que criou a Receita Federal do Brasil (11.457/2007). Aureo afirmou que a perda de arrecadação não pode ser usada como justificativa contra o substitutivo, porque os tributos deveriam ter sido restituídos pela Receita. Brinquedos prontos: O relator criticou a permissão, na proposta original, de as empresas participantes importarem brinquedos acabados, e não apenas partes e peças, com alíquota de 2% de imposto de importação. Além disso, não haveria necessidade de passar pelo exame do Governo brasileiro para ver se algum brinquedo nacional seria similar ao importado. “A redução acentuada das tarifas aduaneiras na importação de brinque-dos acabados poderia prejudicar ainda mais a indústria nacional”, disse Aureo. Na opinião do deputado, a proposta original também viola acordos internacionais da Organização Mundial do Comércio (OMC) dos quais o Brasil é signatário. Pelos do-cumentos, é vedado estipular tratamento menos favorecido a produtos estrangeiros em relação ao dispensado aos produtos nacionais. Fiscalização: Em seu substitutivo, Aureo também alterou a Lei nº 9.933/1999, que regulamenta o Inmetro, para garan-tir que o fiscal do órgão possa entrar na área de alfândega de portos e aeroportos. “É muito importante aprimorarmos a legislação para tornar mais simples a verifica-ção da conformidade dos brinquedos importados com os padrões de segurança do Inmetro”, disse. O relator lembrou que existe convênio entre a Receita Federal e o Inmetro para melhorar o controle de mercadorias importadas. O acordo, porém, não permite o acesso à área de alfândega. O texto aprovado também determina que o Tribunal de Contas da União (TCU) fiscalize a atuação da Receita Federal e da Polícia Federal em áreas de alfândega de portos, aeroportos e postos de frontei-ra. Entre os pontos a ser analisados, de acordo com o substitutivo, está o número de servidores, o tempo de fiscalização, a metodologia e os equipamentos usados. Além disso, o TCU deverá divulgar anualmente as apreensões e a arrecadação feitas nas áreas de alfândega, antes e depois de as equipes do Inmetro participarem das fiscalizações. Tramitação: O projeto, que tramita em caráter conclusivo, ainda será analisado pelas Comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Proposta isenta de IR quem tem dependente com doença grave ou causada pelo trabalho

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 7.641/2014, do deputado Jair Bolsonaro (PP-RJ), que concede isenção de Imposto de Renda a quem tiver entre os seus dependentes legais pessoa que não receba remuneração e seja aposentada ou reformada por acidente em serviço, tenha alguma doença causada pela atividade profissional ou sofra de enfermidade grave, como câncer, esclerose múltipla, mal de Parkinson e Aids, entre outras relacionadas na Lei nº 7.713/1988. Bolsonaro ressalta que os gastos relacionados ao tratamento dessas enfermidades são muito elevados e, como a legislação já concede isenção aos que recebem proventos e se enquadram nos casos citados pelo projeto, deve estender o benefício ao provedor da família que tenha dependentes nas mesmas condições. Tramitação: O projeto


tramita em regime de prioridade, apensado ao PL 4.703/2012, que prevê a isenção para portadores de lúpus e está pronto para votação no Plenário. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Extinta ADI contra decreto de Rondônia sobre tributação de compras pela In-ternet

Em razão da revogação do Decreto Estadual nº 15.846/2011, de Rondônia, o mi-nistro Dias Toffoli extinguiu a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4855, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no Su-premo Tribunal Federal (STF). A norma tratava do recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em decorrência das operações em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial (por meio da Internet, de telemarketing ou showroom). O argumento da entidade era de que a norma violava os princípios da não discriminação e do pacto federativo, e ainda transgredia a vedação de bitributação. O ministro Dias Toffoli, relator, constatou que a norma foi revogada em maio deste ano, por força do Decreto Estadual nº 18.872/2014. Ele destacou que a jurisprudência da Corte é pacífica quanto à preju-dicialidade da ADI em tal hipótese. “Assim, tendo em vista a revogação expressa do ato normativo questionado na ação, é evidente a prejudicialidade desta ação direta de inconstitucionalidade por perda superveniente do seu objeto”, concluiu. Proces-so relacionado: ADI 4855. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

ADI questiona normas paranaenses sobre benefícios de ICMS em importação

O Partido Solidariedade (SD) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), ação dire-ta de inconstitucionalidade (ADI 5187) para questionar normas do Estado do Paraná que tratam de benefícios de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na importação de bens ou mercadorias pelos aeroportos e portos de Parana-guá e Antonina, em operações específicas realizadas por estabelecimento industrial. Segundo o partido, as normas atacadas ferem o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal (CF), que determina a regulamentação, por lei complemen-tar e mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal (DF), da forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS serão concedidos e revogados. A legenda alega que as regras para a concessão de incentivos fiscais estão regula-mentadas pela Lei Complementar nº 24/1975, a qual estabeleceu a necessidade da celebração de convênios entre os Estados e o DF, com a participação do Ministério da Fazenda. Destaca que o STF, em várias decisões, já julgou inconstitucional toda espécie de benefício fiscal de ICMS concedido sem a realização de convênio. O partido afirma também que a aplicação do tratamento tributário diferenciado para produtos importados alterou as condições tributárias que colocavam concorrentes em igualdade de situação. “Os produtos importados beneficiados [no Paraná] en-trarão nos demais estados com uma carga tributária muito inferior àquela praticada


com relação aos produtos nacionais produzidos em outras unidades da federação”, defende. Diz ainda que não há qualquer deliberação dos Estados e do DF que auto-rize crédito presumido nas operações específicas realizadas no Paraná. “As normas visam regulamentar concessão de verdadeiros benefícios redutores do ICMS (crédito presumido) com efeitos maléficos sobre o ambiente concorrencial institucionaliza-do pelo poder constituinte”, afirma. Assim, o Solidariedade pede que sejam julgados inconstitucionais os arts. 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º e 11 da Lei Estadual nº 14.985/2006 e o art. 1º do Decreto nº 6.144/2006. O ministro Luís Roberto Barroso é o relator da ADI 5187. Processo relacionado: ADI 5187. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Questionadas normas do PI sobre incentivo fiscal a empreendimentos indus-triais

O Partido Solidariedade (SD) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5188 contra dispositivos legais do Piauí que preveem benefícios fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para empreendimentos industriais e agroindustriais estabelecidos no Estado. O Solidariedade alega que as normas afrontam o “princípio pétreo do federalismo na regulação constitucional do ICMS”. O ministro Roberto Barroso é o relator da ação. Na ADI, o partido questiona dispositivos das Leis estaduais nºs 4.503/1992 e 4.859/1996 e do Decreto nº 9.591/1996, desde as redações originais até as suas alterações posteriores. Sustenta que as normas afrontam o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal, que determina a regulamentação, por lei complementar e mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal (DF), da forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS serão concedidos e revogados. A legenda alega que as regras para concessão de incentivos fiscais estão regulamentadas pela Lei Complementar nº 24/1975, a qual estabeleceu a necessi-dade da celebração de convênios entre os Estados e o DF, com a participação do Ministério da Fazenda. De acordo com o SD, as normas em questão configuram verdadeira desoneração tributária dos produtos importados por unidades fabris si-tuadas no Estado do Piauí e daqueles produzidos naquela unidade federativa, em prejuízo dos demais produtos nacionais. Alega, ainda, que o entendimento do STF sobre o tema tem sido de julgar inconstitucional “toda espécie de incentivo fiscal de ICMS sem fundamento em convênio celebrado pelos estados e Distrito Federal”, para evitar guerra fiscal entre as unidades federativas. Assim, o Solidariedade pede a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados. Processo relacionado: ADI 5188. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Indústria de alimento pode ter benefício fiscal se reduzir sal e açúcar dos pro-dutos

Tramita na Câmara o Projeto de Lei nº 7.730/2014, do deputado Eduardo da Fonte (PP-PE), que concede incentivo fiscal à indústria alimentícia de produtos com alto teor de açúcar, sódio ou gordura trans e saturada que obedecer aos limites máximos


e mínimos dessas substâncias definidos pelo Executivo. Pelo texto, as indústrias que diminuírem a incidência dessas substâncias em seus produtos terão compensação tributária gradativa. Com a compensação, os tributos devidos pela empresa serão compensados por créditos em recursos gerados pela economia energética. “Para re-duzir a carga de doenças dos diversos tipos que têm aumentado no nosso País, esse projeto de lei empreende uma iniciativa de compensação tributária”, disse Fonte. Pela proposta, o Executivo poderá ampliar o rol de substâncias que possam causar mal à saúde. O deputado lembrou que substâncias como açúcar, gordura saturada, gordura trans e sódio, quando consumidas em medida superior à recomendada, são verdadeiros “vilões da saúde”. Ele citou o exemplo do excesso de sódio, principal componente do sal de cozinha, associado ao desenvolvimento da hipertensão ar-terial e de doenças cardiovasculares. A recomendação de consumo máximo diário de sal pela Organização Mundial de Saúde (OMS) é de menos de cinco gramas por pessoa. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) revela, no entanto, que o consumo do brasileiro está em 12 gramas diários. “Se o consumo de sódio for reduzido para a recomendação diária da OMS, os óbitos por acidentes vasculares cerebrais podem diminuir em 15%, e as mortes por infarto em 10%”, afirmou Fonte. Tramitação: O projeto foi arquivado pela Mesa Diretora no dia 31 de janeiro, por causa do fim da legislatura. Porém, como o seu autor foi reeleito, ele poderá desar-quivá-lo. Nesse caso, o texto precisará ser analisado pelas Comissões de Seguridade Social e Família; de Finanças e Tributação; e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Projeto estende benefícios fiscais a todas as multinacionais brasileiras

Proposta em tramitação na Câmara estende a multinacionais brasileiras de todos os setores da economia os mesmos benefícios ficais já assegurados atualmente a empresas brasileiras que fabriquem, no exterior, bebidas ou produtos alimentícios, ou atuem na construção de edifícios e em obras de infraestrutura. A medida está prevista no Projeto de Lei nº 7.736/2014, do deputado Mendonça Filho (DEM--PE). O texto modifica a Lei nº 12.973/2014, que se originou da Medida Provisória nº 627/2013, para mudar a forma de tributação dos lucros obtidos por multinacio-nais brasileiras advindos de suas controladas no exterior. A ideia é estender a todos os setores da economia o benefício que já assegura a empresas desses três setores a possibilidade de deduzir até 9%, a título de crédito presumido, do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) incidente sobre a parcela positiva do lucro real da multinacional controladora no Brasil que possui controladas no exterior. Criação de multinacionais: Conforme a Lei nº 12.973/2014, é permitido, na apuração dos resultados da controladora brasileira, consolidar os lucros e prejuízos de todas as controladas, com incidência de imposto apenas sobre um resultado final positivo de todas as empresas de uma holding. A regra vale até 2022 para controladas que não estejam em paraíso fiscal ou tenham renda própria inferior a 80% do total. Para Mendonça Filho, a lei desestimula a criação de multinacionais brasileiras, uma vez


que, com a exceção dos três setores citados, obriga as empresas controladoras brasi-leiras a consolidarem os resultados obtidos no exterior e pagarem a tributação sobre o lucro com a alíquota cobrada no país escolhido, além da diferença até completar os 34% normalmente cobrados no Brasil [recolhimento do IRPJ (25%) e da CSLL (9%)]. “Caso uma empresa estrangeira (país X) fixe-se em solo de outro país estran-geiro (país Y), conforme acordo que preveja uma tributação de 20%, e determinada empresa brasileira, que também usufrui de um acordo que preveja uma tributação de 20% entre o Brasil e o país Y, mesmo assim a empresa brasileira terá que arcar com mais 14% de tributos (até totalizar 34%)”, exemplificou ele, ao defender o crédito presumido de 9% a todos os setores da economia. Tramitação: O projeto será analisado, conclusivamente, pelas Comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio; de Finanças e Tributação (inclusive quanto ao mérito); e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Ações questionam normas sobre benefícios de ICMS em três Estados

O Partido Solidariedade (SD) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), três ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) para questionar normas dos Estados da Bahia, de Sergipe e do Espírito Santo que conferem benefícios fiscais referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A legenda alega em todas as ações que as normas estaduais afrontam a Constituição Federal em seu art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, o qual determina a regulamentação, por lei complementar e mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal (DF), da forma como isen-ções, incentivos e benefícios fiscais de ICMS serão concedidos e revogados. Segun-do o partido, as regras para a concessão de incentivos fiscais estão regulamentadas pela Lei Complementar nº 24/1975, a qual estabeleceu a necessidade da celebração de convênios entre os Estados e o DF, com a participação do Ministério da Fazenda. Destaca que o STF, em várias decisões, já julgou inconstitucional toda espécie de benefício fiscal de ICMS concedido sem a realização de convênio. Bahia: Na ADI 5210, o partido questiona normas do Estado da Bahia que tratam do financiamen-to do ICMS devido no âmbito do Programa de Promoção do Desenvolvimento da Bahia (Probahia), voltado a novos empreendimentos industriais que vierem a se instalar no Estado ou aos já existentes que passarem por ampliação. O relator da ação é o ministro Luís Roberto Barroso. Sergipe: Os dispositivos legais do Estado de Sergipe questionados na ADI 5212 concedem a empreendimento industrial novo, a título de apoio fiscal do Programa Sergipano de Desenvolvimento Industrial (PSDI), carência para pagamento do ICMS. Contudo, para o partido, ocorreu no caso “o desvirtuamento da ‘carência’ de ICMS em redução deste imposto em até 75% do devido”. Esta ADI também está sob a relatoria do ministro Roberto Barroso. Espírito Santo: Já, na ADI 5214, o Solidariedade contesta a validade de leis do Estado do Es-pírito Santo que tratam do Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias (Fundap), cujos recursos são destinados a promover o incremento das exportações e importações realizadas pelo Porto de Vitória. De acordo com a legenda, as normas


instituem “o financiamento do ICMS devido”, a ser recolhido pelas empresas bene-ficiárias do Fundap. O ministro Marco Aurélio é o relator do processo. Processos relacionados: ADI 5210, ADI 5214 e ADI 5212. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Questionada lei que amplia atividades econômicas beneficiadas pelo Simples Nacional

A Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais (Febrafite) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5216, com pedido de liminar, para questionar dispositivos da Lei Comple-mentar nº 147, de 7 de agosto de 2014. Segundo a entidade, a norma suprime a au-tonomia normativa e administrativo-tributária dos Estados e do Distrito Federal para tributar, disciplinar e fiscalizar a substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) ao abarcar diversas atividades eco-nômicas sob regime tributário do Simples Nacional. De acordo com a entidade, a nova disciplina introduzida pela LC 147/2014, alterando a LC 123/2006, determina que as vendas realizadas para as micro e pequenas empresas – consideradas aquelas com faturamento bruto de até R$ 3,6 milhões ao ano – “não mais fiquem sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS pelo vendedor (substituto tributário) pelas vendas futuras ao consumidor final, devendo pagar apenas o valor relativo ao Simples Na-cional calculado sobre o faturamento bruto mensal”. Sustenta que, com o advento das novas regras, poucas atividades econômicas permaneceram sob o controle dos Estados e do Distrito Federal, “representando uma pequena parte das vendas de mercadorias destinadas a milhões de comerciantes varejistas, os quais eram antes substituídos tributários no pagamento do ICMS”. A federação alega que a gravidade do novo regime ocorre porque as normas contidas pela LC 147/2014 aumentam o número de atividades econômicas beneficiárias do regime tributário do Simples Nacional, “dentro do que vem sendo denominado universalização do Simples Na-cional”. Sustenta que, com a norma, quase todas as empresas dos mais diversos seg-mentos econômicos ficarão excluídas da substituição tributária do ICMS. Segundo a Febrafite, caso as regras da LC 147/2014 prevaleçam, as micro ou pequenas empre-sas ficarão obrigadas a pagar somente o imposto único federal (o Simples Nacional), calculado sobre o seu faturamento bruto e não sobre o preço da mercadoria, “que é a base de cálculo clássica e adequada para tributação do consumo de bens, confor-me conceituado pela doutrina abalizada e reconhecido pelo STF (ADI 1851, entre outros julgados)”. Para a autora da ação, “as alterações mutilam o principal instru-mento de tributação dos Estados, do Distrito Federal e subvertem o mais eficiente mecanismo de combate à sonegação tributária e de praticabilidade da fiscalização do ICMS, o qual fora concebido e implementado gradualmente pelos Estados-mem-bros desde a década de 70”. Acrescenta serem iminentes os prejuízos à autonomia financeira e tributária dos entes políticos da federação brasileira, “notadamente em relação à sua arrecadação tributária, à capacidade de fiscalização, às prerrogativas ínsitas à administração fazendária local, bem como os benefícios fiscais concedi-


dos aos contribuintes pelas leis estaduais, distritais e municipais”. Ainda segundo a Febrafite, esses prejuízos se verificam também em relação às competências, às atri-buições, às prerrogativas e aos direitos dos servidores da administração fazendária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente quanto às funções de auditoria, fiscalização, lançamento e julgamento de tributos, resposta a consultas e cumprimento de metas de produtividade para fins de remuneração, gratificações e encargos especiais das respectivas categorias de fiscais e auditores de tributos es-taduais por ela representados. Dessa forma, ao alegar ofensa a diversos dispositivos da Constituição Federal, a federação pede a concessão de liminar para suspender a eficácia de dispositivos do art. 2º da LC 147/2014. No mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade das normas questionadas. Processo relacionado: ADI 5216. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Projeto amplia grupo de pessoas com deficiência com isenção de IPI

A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei nº 7.830/2014, que estende às pessoas com deficiência totalmente impossibilitadas de dirigir o direito a adquirir veículo com isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Pelo texto do deputado José Mentor (PT-SP), pais e filhos dos beneficiados, assim como os seus responsáveis legais, também poderão receber a isenção, desde que o automóvel fi-que em nome do cidadão com deficiência. Atualmente, a Lei nº 8.989/1995 prevê o benefício fiscal para “pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental severa ou profunda, ou autistas, diretamente ou por intermédio de seu representante legal”. Para José Mentor, é justo beneficiar o grupo de pessoas totalmente impossibilitadas de dirigir, mesmo que os automóveis sejam guiados por outra pessoa. Isso porque, segundo o deputado, “é flagrante a diferença de situação com relação aos demais grupos de indivíduos que compõem a sociedade”. Tramitação: O projeto foi arquiva-do pela Mesa Diretora no dia 31 de janeiro, por causa do fim da legislatura. Porém, como o seu autor foi reeleito, ele poderá desarquivá-lo. Nesse caso, o texto precisará ser analisado pelo Plenário da Câmara. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Proposta reduz tributação do IR na venda de imóveis rurais financiados

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 7.755/2014, do deputado Dr. Jorge Silva (Pros-ES), que reduz em 50% a base de cálculo do Imposto de Renda sobre o ganho de capital na venda de imóveis rurais com financiamento pelo Pro-grama Nacional de Crédito Fundiário (PNCF). O PNCF possibilita aos trabalhadores rurais comprar e estruturar um imóvel rural por meio de financiamento. O programa é coordenado pela Secretaria de Reordenamento Agrário do Ministério do Desen-volvimento Agrário em parceria com os Governos estaduais e o movimento sindical rural, além de outras parcerias definidas pelo Ministério. Além da compra da terra, o programa possibilita a construção das instalações básicas para a casa (luz, água e esgoto) e investimentos produtivos, como a preparação do solo e compra de imple-mentos. Para o deputado Dr. Jorge Silva, a tributação do ganho de capital representa


“grande obstáculo” aos que desejam vender as suas terras no âmbito do programa. “Para atenuar esse efeito, propõe-se instituir um benefício ao vendedor, na forma de redução ainda maior da base de cálculo do imposto, quando a operação for financiada com recursos do crédito fundiário”, explicou. Para participar do PNCF, é preciso ter renda familiar anual de até R$ 15 mil e patrimônio de até R$ 30 mil, além de comprovar mais de cinco anos de experiência rural nos últimos 15 anos. O valor máximo do financiamento é de R$ 80 mil, com juros subsidiados e prazo de pagamento de até 20 anos, incluídos três de carência. Tramitação: O projeto, que tramita em caráter conclusivo, segue para análise nas Comissões de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural; de Finanças e Tributação; e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Projeto isenta dietas hospitalares especiais de contribuições sociais

Dietas enteral e parenteral podem ser isentas das contribuições para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). O Projeto de Lei nº 7.771/2014 reduz a zero as alíquotas desses tributos incidentes sobre a receita bruta decorrente da prestação de tais serviços. Conforme explica o autor do texto, deputado Alexandre Leite (DEM-SP), na chamada nutrição enteral os ali-mentos são administrados por meio da boca, sonda nasal ou ostomias (estômago, intestinos). Já, quando a passagem do alimento pelo aparelho digestório não pode ser realizada, utiliza-se a terapia parenteral. Para isso, utiliza-se a via intravenosa para administração do alimento em forma de solução especial. Nutrição: De acor-do com o parlamentar, apenas 6,1% dos pacientes internados na rede hospitalar receberam algum tipo de terapia enteral durante a sua internação. No grupo de não desnutridos, essa taxa é de ordem de 2,3%. Já, no grupo dos pacientes desnutridos, só 10,1% receberam dieta enteral. “É insignificante a porcentagem de cada estado no uso de terapia enteral e parenteral no Brasil”, argumenta. O parlamentar ressalta ainda que a desnutrição hospitalar representa custos elevados para o sistema, por ser responsável por um índice mais alto de complicações cirúrgicas, mortalidade e períodos de internação mais longos. “Portanto, o investimento na terapia nutricional oferece retornos econômicos”, acrescenta. Tramitação: O projeto foi arquivado pela Mesa Diretora no dia 31 de janeiro, por causa do fim da legislatura. Porém, como o seu autor foi reeleito ele poderá desarquivá-lo. Nesse caso, a proposta deverá ter análise conclusiva das Comissões de Seguridade Social e Família; de Finanças e Tri-butação (inclusive quanto ao mérito); e de Constituição, Justiça e Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Suspensa decisão do TJRJ sobre ICMS de demanda contratada de energia elé-trica

O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a suspensão de decisão que limitou a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ao valor


da energia elétrica efetivamente consumida, afastando a cobrança sobre a deman-da contratada. Segundo o entendimento do presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski, ao deferir pedido de suspensão de segurança (SS 4980) ajuizado pelo Estado do Rio de Janeiro, há risco de efeito multiplicador da decisão questionada, o que poderia levar a grave lesão à arrecadação do Estado. No STF, o Estado do Rio de Janeiro questiona acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que concedeu mandado de segurança em favor da Associação Brasileira de Assesso-ria e Planejamento Tributário, Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte (Abaplat). Naquela decisão, foi assegurada a redução da alíquota do ICMS cobrado sobre a energia elétrica e a limitação de sua incidência ao consumo efetivo. Repercussão geral: O Estado alegou na SS 4980 que há identidade entre os temas decididos pelo TJRJ e dois recursos extraordinários (REs 714139 e 593824) com repercussão geral reconhecida pelo STF, mas ainda pendentes de julgamento. No RE 714139, é abordado o tema da alíquota de ICMS da energia elétrica. No RE 593824, o tema é a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada de energia na base do tributo. Segundo o ministro Ricardo Lewandowski, no segundo caso a identidade entre o RE e o decidido pelo TJRJ não é perfeita, mas nem por isso os temas deixam de estar relacionados, podendo haver impacto sobre outros casos semelhantes. “Não se pode negar a aptidão que as discussões sobre matéria tribu-tária possuem para se irradiar e alcançar uma gama significativa de contribuintes”. O ministro cita dado apresentado pelo Estado do Rio de Janeiro, segundo o qual a redução da alíquota do ICMS de energia poderia gerar a uma perda de arrecadação superior a R$ 2 bilhões, o que poderia desequilibrar as finanças estaduais. Assim, ficou evidenciando o risco de o entendimento proferido pelo TJRJ levar a grave lesão à ordem e à economia públicas. Processo relacionado: SS 4980. (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

ISS pertence ao Município onde é coletado material para análise clínica

O ISS incidente sobre a prestação de serviços de análises clínicas deve ser cobrado no Município onde é coletado o material biológico para os exames laboratoriais. O entendimento foi firmado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso relatado pelo ministro Arnaldo Esteves Lima. O acórdão foi lavrado pelo ministro Benedito Gonçalves. O julgamento discutiu a definição do sujeito ativo do ISS – tributo que recai sobre a prestação de serviços de qualquer natureza realizada de forma onerosa a terceiros – quando a coleta do material biológico é realizada em unidade do laboratório estabelecida em Município distinto daquele onde ocorre a efetiva análise clínica. Por maioria, o colegiado concluiu que o caso julgado não se enquadra no entendimento pacificado pelo STJ ao julgar o recurso repetitivo sobre delimitação do sujeito ativo do ISS nas operações de arrendamento mercantil (REsp 1.060.210). No caso em questão, a empresa contribuinte, cujo laboratório fica em Recife, estabeleceu unidade no Município de Jaboatão dos Guararapes (PE) para disponibilizar os seus serviços de análises clínicas à população local. Conveniên-


cia: Segundo o ministro Benedito Gonçalves, esse tipo de estabelecimento constitui unidade econômica – porque é lá que usualmente se contrata o serviço, é feito o pagamento e se encerra a avença, com a entrega do laudo ao consumidor – e pro-fissional – pois é nesse local que se dá a coleta do material biológico, tarefa que exige conhecimento técnico para extração, acondicionamento e transporte até o laboratório. Acompanhando integralmente o voto do relator, Benedito Gonçalves reiterou que a faculdade assegurada à empresa contribuinte, de eleger o Município onde vai manter os seus laboratórios, constitui uma conveniência empresarial e, como tal, não pode vincular a competência do ente tributante. Para ele, a remessa do material biológico entre unidades do mesmo contribuinte não constitui fato ge-rador do tributo, e a hipótese se assemelha, no que lhe for cabível, ao enunciado da Súmula nº 166 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. O cole-giado negou provimento ao recurso especial interposto pelo laboratório de análises clínicas. REsp 1439753. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Fechamento da Edição: 20�01�2015

Resenha Legislativa

LEIS

LEI Nº 13.097, DE 19.01.2015 , pubLICADA NO DOu DE 20.01.2015

Reduz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Con-tribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação incidentes sobre a receita de vendas e na importação de partes utilizadas em aerogeradores; prorro-ga os benefícios previstos nas Leis nºs 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 9.440, de 14 de março de 1997, 10.931, de 2 de agosto de 2004, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 12.024, de 27 de agosto de 2009, e 12.375, de 30 de dezem-bro de 2010; altera o art. 46 da Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012, que dispõe sobre a devolução ao exterior ou a destruição de mercadoria estrangeira cuja importação não seja autorizada; altera as Leis nºs 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 12.546, de 14 de dezembro de 2011, 12.973, de 13 de maio de 2014, 9.826, de 23 de agosto de 1999, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, 11.051, de 29 de dezembro de 2004, 11.774, de 17 de setembro de 2008, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 12.249, de 11 de junho de 2010, 10.522, de 19 de julho de 2002, 12.865, de 9 de outubro de 2013, 10.820, de 17 de dezembro de 2003, 6.634, de 2 de maio de 1979, 7.433, de 18 de dezembro de 1985, 11.977, de 7 de julho de 2009, 10.931, de 2 de agosto de 2004, 11.076, de 30 de dezembro de 2004, 9.514, de 20 de novembro de 1997, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.074, de 7 de julho de 1995, 12.783, de 11 de janeiro de 2013, 11.943, de 28 de maio de 2009, 10.848, de 15 de março de 2004, 7.565, de 19 de dezembro de 1986, 12.462, de 4 de agosto de 2011, 9.503, de 23 de setembro de 1997, 11.442, de 5 de janeiro de 2007, 8.666, de 21 de junho de 1993, 9.782, de 26 de janeiro de 1999, 6.360, de 23 de setembro de 1976, 5.991, de 17 de dezembro de 1973, 12.850, de 2 de agosto de 2013, 5.070, de 7 de julho de 1966, 9.472, de 16 de julho de 1997, 10.480, de 2 de ju-lho de 2002, 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 6.530, de 12 de maio de 1978, 5.764, de 16 de dezembro de 1971, 8.080, de 19 de setembro de 1990, 11.079, de 30 de dezembro de 2004, 13.043, de 13 de novembro de 2014, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, 10.925, de 23 de julho de 2004, 12.096, de 24 de no-vembro de 2009, 11.482, de 31 de maio de 2007, 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, o Decreto-Lei nº 745, de 7 de agosto de 1969, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; revoga dispositivos das Leis nºs 4.380, de 21 de agosto de 1964, 6.360, de 23 de setembro de 1976, 7.789, de 23 de novembro de 1989, 8.666, de 21 de junho de 1993, 9.782, de 26 de janeiro de 1999, 10.150, de 21 de dezembro de 2000, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 12.973, de 13 de maio de 2014, 8.177, de 1º de março de 1991, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, 11.051, de 29 de dezembro de 2004 e 9.514, de 20 de novembro de 1997, e do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941; e dá outras providências.

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – RESENHA LEGISLATIVA ��243

DECRETOS

DECRETO Nº 8.373, DE 11.12.2014, pubLICADO NO DOu DE 12.12.2014

Institui o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial e dá outras providências.

DECRETO Nº 8.392, DE 20.01.2015, pubLICADO NO DOu DE 21.01.2015

Altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Im-posto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF.

Notícias publicadas até 20�01�2015

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

Assunto

IPI – Base de CálCulo – desContos InCondICIo-naIs – ConsIderações aCerCa da deCIsão do stF

• Estudo de Caso: o Recurso Extraordinário nº 567.935/SC e a Invalidade da Inclusão dos Descontos Incondicionais na Base de Cálculo doIPI (Hugo Barroso Uelze) ........................................... 35

• Inconstitucionalidade da Inclusão dos Descon-tos Incondicionais na Base de Cálculo do IPI (Luciano Garcia Miguel) .............................................. 9

• IPI – Base de Cálculo – Descontos Incondicio-nais – Considerações Acerca da Decisão doSTF (Henrique Tróccoli Júnior) .................................. 21

• IPI – Base de Cálculo – Descontos Incondi-cionais – Considerações Acerca da Decisão do STF (Ricardo Braghini) .......................................... 54

Autor

HenrIque tróCColI JúnIor

• IPI – Base de Cálculo – Descontos Incondicionais – Considerações Acerca da Decisão do STF ................. 21

Hugo Barroso uelze

• Estudo de Caso: o Recurso Extraordinário nº 567.935/SC e a Invalidade da Inclusão dos Descontos Incondicionais na Base de Cálculo do IPI 35

luCIano garCIa mIguel

• Inconstitucionalidade da Inclusão dos Descontos Incondicionais na Base de Cálculo do IPI .................... 9

rICardo BragHInI

• IPI – Base de Cálculo – Descontos Incondicionais – Considerações Acerca da Decisão do STF ................. 54


• Imposto sobre produtos industrializados – Valo-res de descontos incondicionais – Base de cálcu-lo – inclusão – Art. 15 da Lei nº 7.798/1989 – In-constitucionalidade formal – Lei complementar – exigibilidade (STF) ......................................11243, 65

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA


• IPI – base de cálculo – compensação – incidência sobre descontos incondicionais – saída do esta-belecimento – ilegitimidade ativa – inocorrência ......................................................................11244, 80

• IPI – base de cálculo – descontos incondicionais ......................................................................11245, 81

• IPI – base de cálculo – ICMS – mercadorias dadas em bonificação – espécie de desconto incondicional – inexistência de operação mercantil 11246, .............. 81

• IPI – base de cálculo – indústria de bebidas – imposto sobre produtos industrializados – descontos incon-dicionais e bonificações – inclusão ...............11247, 82

• IPI – base de cálculo – possibilidade ou não de exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do imposto ...........................11248, 83

• IPI – base de cálculo – pretensão de excluir os des-contos incondicionais da base de cálculo do IPI e compensar os valores indevidamente recolhidos – distribuidora de bebidas ................................11249, 84

• IPI – base de cálculo – saídas bonificadas .....11250, 84

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

ICms

• Alternativas Legais para a Problemática do Saldo Cre-dor Acumulado de ICMS (Ivo Ricardo Lozekam) ....... 86

Iss

• Entendimento sobre a Incidência de ISS ou de ICMS no Licenciamento ou na Cessão do Direi-to de Uso de Programas de Computador (Gabriel Paulino Marzola Batiston)........................................ 101

Autor

gaBrIel PaulIno marzola BatIston

• Entendimento sobre a Incidência de ISS ou de ICMS no Licenciamento ou na Cessão do Direito de Uso de Programas de Computador ................................ 101

Ivo rICardo lozekam

• Alternativas Legais para a Problemática do Saldo Credor Acumulado de ICMS ..................................... 86

PARECER

Assunto

sIgIlo FIsCal

• Tributo – Sigilo Fiscal – Decisão Judicial Alcan-ça Terceiro (Luís Alberto Thompson Flores Lenz) ................................................................................ 203

Autor

luís alBerto tHomPson Flores lenz

• Tributo – Sigilo Fiscal – Decisão Judicial Alcança Terceiro .................................................................. 203

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��245 JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Assunto

Iss

• ISS e os Problemas Decorrentes de Alteração da Ju-risprudência (Kiyoshi Harada)......................11335, 210

Autor

kIyosHI Harada

• ISS e os Problemas Decorrentes de Alteração da Jurisprudência ........................................11335, 210

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

ContrIBuIção PrevIdenCIárIa

• Tributário – Contribuição previdenciária – Salário--maternidade e férias gozadas – incidência – Ma-téria julgada sob o rito dos recursos repetitivos – REsp 1.230.957/RS (STJ) ..............................11251, 106

exeCução FIsCal

• Tributário – Execução fiscal – Créditos inscritos na dívida ativa – Prescrição – arts. 219, § 5º, do CPC, e 1º da Lei nº 6.830/1980 – Tributos sujei-tos ao lançamento por homologação – Prescrição anterior ao ajuizamento da execução – Súmula nº 409 do STJ (TRF 2ª R.) ............................11255, 130

•Direito tributário – Arrolamento de bens e direitos – Art. 64 da lei nº 9.532/1997 – Incorporação – modificação de patrimônio – Requisitos legais não mais preenchidos(TRF 3ª R.) ........................11256, 134

• Tributário – Execução fiscal – ausência de cita-ção – Prescrição do crédito tributário (TRF 4ª R.) ....................................................................11257, 139

Iss

• Processo civil – Tributário – ISS – Leasing – Base de cálculo – Arbitramento – motivação – Reexame do conjunto fático-probatório – Impossibilidade – Súmula nº 7/STJ (STJ) ................................11252, 114

PenHora on line

• Processual civil e tributário – Execução fiscal – Penhora on line – Sistema Bacen-jud – Ad-vento da Lei nº 11.382/2006 – Esgotamento de diligências para localização de bens do deve-dor – REsp 1.112.943/MA – Nomeação de bens à penhora – direito de recusa da fazenda pública – REsp 1.337.790/PR (STJ) ..............................11253, 120

PIs

• Processual civil – Acórdão que manteve ínte-gra sentença que julgou embargos do devedor – Embargos declaratórios – Alegação de omissão – Não constatação (TRF 5ª R.) ........................11258, 144

PresCrIção InoCorrente

• Processual civil e tributário – Execução fiscal – Constituição do crédito: entrega da declaração (Súmula 436/STJ) – Créditos ajuizados dentro do

quinquênio – Prescrição inocorrente – Súmu-la nº 106/STJ (TRF 1ª R.) ..............................11254, 127

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Cda

• CDA – princípio da legalidade – emenda ou substi-tuição – vício insanável ...............................11259, 148

CertIdão de dívIda atIva

• Certidão de dívida ativa – execução fiscal – incidên-cia da Súmula nº 7 do STJ ...........................11260, 148

ConselHo de atIvIdade ProFIssIonal

• Conselho de Atividade Profissional – retroatividade – aplicabilidade às ações ajuizadas antes da sua en-trada em vigor – impossibilidade .................11261, 151

ConselHo de FIsCalIzação de ProFIssão regulamentada

• Conselho de fiscalização de profissão regu-lamentada – anuidade – resolução – imposs-ibilidade .....................................................11262, 151

ContrIBuIção PrevIdenCIárIa

• Contribuição previdenciária – comercialização deprodutos rurais ...........................................11263, 152

• Contribuição previdenciária – comercializa-ção de produtos rurais – inexistência de vícios ....................................................................11264, 154

• Contribuição previdenciária – férias gozadas – inci-dência .........................................................11265, 154

• Contribuição previdenciária – prescrição – interrup-ção – responsabilidade solidária ..................11266, 154

• Contribuição previdenciária – salário-maternida-de – férias gozadas – incidência – precedentes ....................................................................11267, 155

CrIme Contra a ordem trIButárIa

• Crime contra a ordem tributária – constitui-ção definitiva do crédito tributário – prescrição parcial .........................................................11268, 158

• Crime contra a ordem tributária – omissão ine-xistente – prescrição – matéria de ordem pública ....................................................................11269, 158

Csll

• CSLL – incidência sobre o lucro decorrente de ex-portações – repercussão geral ......................11270, 159

• CSLL – IRPJ – base de cálculo – valores destinados ao pagamento de salários e demais encargos trabalhis-tas dos trabalhadores temporários ...............11271, 159

déBIto FIsCal

•Débito fiscal – parcelamento – ação anulatória – medida provisória .....................................11272, 159

dívIda atIva

•Dívida ativa – inscrição – intimação do contribuinte – endereço antigo...........................................11273, 160

246 �� RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

emPréstImo ComPulsórIo

• Empréstimo compulsório – repetição de indébito – execução de sentença – prescrição .............11274, 162

exeCução FIsCal

• Execução fiscal – bloqueio de ativos financei-ros – conta da empresa – salário dos funcio-nários – penhorável – análise de pedido de substituição de bens ....................................11275, 162

• Execução fiscal – Creci – anuidades – resolução – legalidade tributária estrita ..........................11276, 162

• Execução fiscal – custas processuais – isenção à Fazenda Pública ..........................................11277, 163

• Execução fiscal – exceção de pré-executivi-dade – prescrição afastada – afastamento da multa ...........................................................11278, 165

• Execução fiscal – inércia da exequente – ina-plicabilidade – ação de falência e impulso útilna execução fiscal .......................................11279, 166

• Execução fiscal – nome do sócio na CDA – presun-ção relativa de liquidez e certeza ................11280, 166

• Execução fiscal – parcelamento – causa interruptiva da contagem – prazo de prescrição .............11281, 166

• Execução fiscal – penhora – debêntures da Eletrobras – ausência de liquidez – recusa do Fisco – possibilidade ..............................111282, 67

• Execução fiscal – redirecionamento para os sócios – não comprovação das hipóteses de cabimento ..............................................11283, 168

• Execução fiscal – sócio-gerente – redirecionamento – dissolução irregular – possibilidade .............11284, 168

• Execução fiscal – suspensão do processo – paralisa-ção por prazo superior a 5 anos ..................11285, 170

Fgts

• FGTS – cobrança de contribuições para o fun-do de garantia por tempo de serviço – prescriçãotrintenária ....................................................11286, 170

Funrural

• Funrural – contribuição social – empregador rural pessoa física ................................................11287, 171

ICms

• ICMS – ECT – serviços postais – imunidade recípro-ca – embargos de declaração ......................11288, 171

• ICMS – embargos de declaração – princípios da se-letividade e da essencialidade .....................11289, 171

• ICMS – nulidade do lançamento tributário – saldo credor .........................................................11290, 174

ImunIdade

• Imunidade – Caixa Econômica Federal – proprieda-de fiduciária – não configuração .................11291, 174

IPI

• IPI – creditamento – aquisição de insumos e ma-térias-primas tributados aplicados na industriali-zação de produto final isento, não tributado ou favorecido com alíquota zero ......................11292, 175

• IPI – creditamento – correção monetária – cabimento ....................................................................11293, 177

• IPI – exceção de pré-executividade – agravo regimen-tal no agravo em recurso especial................11294, 177

• IPI – insumos – matéria prima – produtos intermediá-rios – material de embalagem ......................11295, 178

• IPI – princípio da não cumulatividade – insumos isentos e ou não tributados ou sujeitos à alíquota zero – crédito presumido .............................11296, 179

IPtu

• IPTU – caixa de financiamento imobiliário da aeronáutica – CFIAE – imunidade tributária recíproca .....................................................11297, 179

• IPTU – cobrança – extinção da sociedade – sucessão pela União – direitos e obrigações ..............11298, 179

• IPTU – execução fiscal – falecimento do exe-cutado anterior à constituição do crédito tributário ...................................................11299, 180

• IPTU – taxa de remoção de lixo e taxa de sinistro – recurso desprovido ......................................11300, 180

IPva

• IPVA – execução fiscal – embargos – sujeito passivo ....................................................................11301, 180

IrrF

• IRRF – repetição de indébito – compensa-ção – valores restituídos em declaração de ajuste anual .................................................11302, 181

IrPF

• IRPF – valor da complementação da aposentadoria – agravo ......................................................11303, 182

Iss

• ISS – ação declaratória de inexistência de débito fiscal – antecipação dos efeitos da tutela ..............11304, 182

• ISS – atividade sujeita à incidência do im-posto – agravo regimental no recurso extraordinário .............................................11305, 182

• ISS – execução fiscal – incidência sobre arrenda-mento mercantil financeiro – local de ocorrência do fato gerador ............................................11306, 183

• ISS – sujeito ativo competente – ação anulatória de débito fiscal ...........................................11307, 183

PIs

• PIS – semestralidade da base de cálculo sem a apli-cação de correção monetária ......................11308, 183

PIs e CoFIns

• PIS e Cofins – base de cálculo – inclusão do ICMS e do ISSQN .................................................11309, 184

• PIS e Cofins – exclusão do ICMS da base de cál-culo – impossibilidade ................................11310, 184

• PIS e Cofins – exclusão do ICMS da base de cálculo – possibilidade – compensação deferida ........11311, 186

• PIS e Cofins – exclusão de ICMS e ISS da base de cálculo – descabimento – compensação prejudicada .................................................11312, 186

RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��247 • PIS e Cofins – ICMS – exclusão da base de cálculo –

impossibilidade ...........................................11313, 186

• PIS e Cofins – ICMS – ISS – inclusão nabase de cálculo ...........................................11314, 188

• PIS e Cofins – prescrição – exclusão da base de cálculo – impossibilidade ............................11315, 190

• PIS e Cofins – recurso extraordinário – importação -– Lei nº 10.865/2004 ...................................11316, 191

• PIS e Cofins – regime da não cumulatividade – despesas de frete relacionadas a transferência in-terna de mercadorias entre estabelecimentos da empresa – creditamento ..............................11317, 191

PresCrIção InterCorrente

• Prescrição intercorrente – execução fiscal – inércia da exequente – prescrição consumada .............11318, 192

• Prescrição intercorrente – execução fiscal – re-direcionamento ao sócio .............................11319, 194

• Prescrição intercorrente – execução fiscal – sus-pensão do feito a pedido .............................11320, 195

reFIs

• Refis – inclusão do contribuinte no parcela-mento – possibilidade de cumulação com par-celamento ordinário ....................................11321, 195

sImPles

• Simples – consignação em pagamento – ISS – exi-gibilidade suspensa – possibilidade de exclusão dos valores ..................................................11322, 196

sIstema BaCenJud

• Sistema BacenJud – penhora de ativos financeiros com natureza alimentícia/salarial ................11323, 196

sonegação FIsCal

• Sonegação fiscal – indenização – anulação de condenação anterior – revisão criminal nãoreconhecida ................................................11324, 197

taxa de servIços metrológICos

• Taxa de serviços metrológicos – execução fiscal – fato gerador .............................................11325, 197

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

ContrIBuIções soCIaIs PrevIdenCIárIas

• Contribuições sociais previdenciárias – período de apuração – preliminares – ampla defesa e contradi-tório – cerceamento – inocorrência .............11326, 200

Csll

• CSLL – compensação – requisitos – pagamen-to indevido – restituição – compensação – falta de comprovação..........................................11327, 200

ImPosto de ImPortação

• Imposto de Importação – data do fato gerador – trânsito aduaneiro – extravio – responsabilidadedo transportador ..........................................11328, 200

IPI

• IPI – normas de administração tributária – perí-odo de apuração – ressarcimento – comprovação – prova ........................................................11329, 200

IrPF

• IRPF – rendimentos de aposentadoria – isen-ção – moléstia grave – cegueira parcial – alcance ....................................................................11330, 201

IrPJ

• IRPJ – auto de infração – nulidade ...............11331, 201

Itr

• ITR – Valor da Terra Nua (VTN) – arbitramento ....................................................................11332, 201

PIs/PaseP e CoFIns

• PIS/Pasep e Cofins – ressarcimento – crédi-tos incidentes sobre produtos sujeitos à tri-butação monofásica – comerciante varejista – indeferimento ...........................................11333, 202

sImPles

• Simples – exclusão – omissão de receitas ...11334, 202

CLIPPING JURÍDICO

• Ações questionam normas sobre benefícios de ICMS em três Estados ......................................... 236

• ADI questiona normas paranaenses sobre benefícios de ICMS em importação .......................................... 233

• Comissão aprova compensação tributária para empresas de brinquedos .......................................... 231

• Comissão aprova extensão da tributação sobre lucro presumido a optantes do Refis ................................. 223

• Comissão aprova retirada do ICMS da base de cál-culo de PIS/Cofins ................................................... 227

• Comissão de Desenvolvimento aprova alteração tri-butária para as pequenas empresas ......................... 227

• Comissão rejeita ampliação dos benefícios fis-cais concedidos a Roraima ...................................... 219

• Comissão rejeita cobrança progressiva de tributos sobre produto primário exportado ........................... 218

• Comissão rejeita tributação unificada para merca-dorias importadas da Venezuela .............................. 229

•Dedução de descontos no IR se o tratamento ocor-rer em estabelecimento hospitalar ........................... 224

•Definidos requisitos para decretação de indisponibi-lidade de bens em execução fiscal .......................... 219

•Desenvolvimento econômico rejeita a isenção de PIS e Cofins para importados em área de livrecomércio ................................................................. 226

• Extinta ADI contra decreto de Rondônia sobre tribu-tação de compras pela Internet ................................ 233Fisco não pode usar créditos como garantia para conce-der parcelamento de dívida tributária ...................... 226

• Incabível a incidência do IPI nas importações deveículo por pessoa física para uso próprio ............... 225

248 �� RET Nº 101 – Jan-Fev/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

• Indústria de alimento pode ter benefício fiscal se reduzir sal e açúcar dos produtos ............................ 234

• ISS pertence ao Município onde é coletado mate-rial para análise clínica............................................ 240

• Justiça decide que livros eletrônicos não podem ser objeto de cobrança de ICMS ................................... 230

• Liminar suspende cobrança de ISS sobre apostas do Jockey Club Brasileiro ........................................ 229

• Plenário reafirma jurisprudência sobre imunidade tributária da ECT ..................................................... 217

• Portador de cardiopatia grave tem direito à isen-ção de imposto de renda ......................................... 215

• Projeto amplia grupo de pessoas com deficiên -cia com isenção de IPI............................................. 238

• Projeto estende benefícios fiscais a todas as multi-nacionais brasileiras ................................................ 235

• Projeto isenta dietas hospitalares especiais de contribuições sociais ......................................... 239

• Proposta especifica regra tributária para cooperati-vas de crédito e de trans porte .................................. 223

• Proposta isenta de IR quem tem dependente com doença grave ou causada pelo trabalho .................. 232

• Proposta reduz tributação do IR na venda de imóveis rurais financiados ...................................... 238

•Questionada lei que amplia atividades econômicas beneficiadas pelo Simples Nacional ........................ 237

•Questionadas normas do PI sobre incentivo fiscal a empreendimentos industriais ................................... 234

• Rações completas para cães e gatos são isentas de IPI ...................................................................... 222

• Remessa ao exterior de valores sobre ser-viços sem transferência de tecnologia está isenta de IR .............................................................. 215

• Suspensa decisão do TJRJ sobre ICMS de demanda contratada de energia elétrica.................................. 239

• Taxistas cooperados estão livres do repasse da Cofins ................................................................................ 221

• Tribunal extingue processo de execução fiscal contra devedor falecido ........................................... 218

• Tribunal nega isenção de IPI a brinquedos importa-dos por Beto Carrero World..................................... 221

• Tribunal reconhece isenção de IR sobre venda de ações adquiridas entre 1977 e 1983 ........................ 216

RESENHA LEGISLATIVA

Lei

• Lei nº 13.097, de 19.01.2015, Publicada no DOUde 20.01.2015 ......................................................... 242

Decretos

•Decreto nº 8.373, de 11.12.2014, Publicado no DOU de 12.12.2014 ............................................... 243

•Decreto nº 8.392, de 20.01.2015, Publicado no DOU de 21.01.2015 ............................................... 243

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