instituto brasileiro de ensino, desenvolvimento e pesquisa …
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INSTITUTO BRASILEIRO DE ENSINO, DESENVOLVIMENTO E PESQUISA – IDP
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO, JUSTIÇA E DESENVOLVIMENTO
FERNANDO CLEMENTE DA ROCHA
A NOVA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO E O CONSEQUENCIALISMO NAS AÇÕES FORMATIVAS DA MAGISTRATURA
BRASILEIRA
São Paulo 2021
FERNANDO CLEMENTE DA ROCHA
A NOVA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO E O CONSEQUENCIALISMO NAS AÇÕES FORMATIVAS DA MAGISTRATURA
BRASILEIRA
Defesa de dissertação de mestrado apresentada ao Programa de Mestrado Profissional em Direito do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa – IDP, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento. Data da defesa: BANCA EXAMINADORA Prof. Dr. Luciano Benneti Timm Orientador Prof. Dr. Ricardo Villas Bôas Cueva Examinador 1 Prof. Dr. Thomas Victor Conti Examinador 2
São Paulo
2021
AGRADECIMENTOS
Muitos contribuíram para a conclusão com êxito deste trabalho, e começo por agradecer à
minha esposa Lourdes, companheira de longa jornada, pelo incentivo paciente nos momentos
mais atribulados dos estudos; igualmente aos colegas e professores do IDP/SP pelos edificantes
debates travados no curso, em especial ao coordenador/professor Flávio Unes pelos
aconselhamentos sempre disponíveis; sou imensamente grato também aos membros do Tribunal
de Justiça de Sergipe e à equipe da Escola Judicial de Sergipe - EJUSE, pelo integral apoio
dispensado em toda a jornada do mestrado. Coroando tudo, por ser a razão e o sentido de
qualquer trajetória humana de sucesso, agradeço a Deus!
LISTA DE SIGLAS ABRAPP Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
AED Análise Econômica do Direito
AMB Associação dos Magistrados Brasileiros
ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho
CDC Código de Defesa do Consumidor
CF Constituição Federal
CF/88 Constituição Federal de 1988
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CPC Código de Processo Civil
EC Emenda Constitucional
EJUSE Escola Judicial de Sergipe
ENAMATRA Escola Nacional Associativa dos Magistrados da Justiça do Trabalho
ENFAM Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados
FGV Fundação Getúlio Vargas
FUNCEF Fundação dos Economiários Federais
IPESPE Instituto de Pesquisas Sociais, Políticas e Econômicas
LC Lei Complementar
LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
NUGEP Núcleo de Gerenciamento de Precedentes
OCDE Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
PETROS Fundação Petrobras de Seguridade Social
PL Projeto de Lei
PIB Produto Interno Bruto
PREVI Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil
PREVIC Superintendência Nacional de Previdência Complementar
PUC/RJ Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro
PUC/SP Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
REsp Recurso Especial
RUF Ranking Universitário Folha
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TCU Tribunal de Contas da União
TJCE Tribunal de Justiça do Ceará
TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais
TJMS Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul
TJMT Tribunal de Justiça do Mato Grosso
TJPA Tribunal de Justiça do Pará
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo
TRF1 Tribunal Regional Federal da 1ª Região
TRF4 Tribunal Regional Federal da 4ª Região
TRF5 Tribunal Regional Federal da 5ª Região
TRT2 Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
UEL Universidade Estadual de Londrina
UERJ Universidade do Estado do Rio de Janeiro
UFBA Universidade Federal da Bahia
UFF Universidade Federal Fluminense
UFG Universidade Federal de Goiás
UFMG Universidade Federal de Minas Gerais
UFPR Universidade Federal do Paraná
UFRGS Universidade Federal do Rio Grande do Sul
UFRJ Universidade Federal do Rio de Janeiro
UFSC Universidade Federal de Santa Catarina
UnB Universidade de Brasília
UNESP Universidade Estadual Paulista
UNISINOS Universidade do Vale do Rio dos Sinos
USP Universidade de São Paulo
RESUMO
Aborda as decisões judiciais na perspectiva do consequencialismo jurídico, segundo o padrão estabelecido no art. 20, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), incluído pela Lei nº 13.655/18. Examina o efeito de decisões desatentas a consequências e o que podem impactar em atividades de significativa repercussão social e econômica, inclusive diante do objetivo fundamental estabelecido no art. 3º, II, da Constituição Federal de 1988. Expõe dados reveladores da tendência, extraídos de ações envolvendo previdência privada complementar fechada e um outro campo em menor escala empírica, causa de elevados custos socioeconômicos. Explora as ações formativas dos magistrados brasileiros, estaduais e federais, abordando aspectos da dogmática jurídica e a inclinação para decisões baseadas exclusivamente em princípios, sem considerar consequências. Destaca, nesses programas estabelecidos, a insuficiência da abordagem dos impactos sociais e econômicos de decisões judiciais sob um viés protecionista individual ou de grupos, sem análise sistêmica de interdependências. Delineado o problema no âmbito profissional da magistratura, propõe-se método de resolução dentro da formação inicial e continuada de juízes federais e estaduais, integrando aos programas das escolas judiciais curso voltado ao consequencialismo como padrão decisório, ancorado no diálogo interdisciplinar Direito & Economia.
Palavras-chave: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Consequencialismo jurídico. Padrão decisório judicial. Ações formativas da magistratura.
RESUMEN
Aborda las decisiones judiciales en la perspectiva del consecuencialismo jurídico, conforme al estándar establecido en el art. 20, de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (Decreto-Ley nº 4.657 / 42), incluida por la Ley nº 13.655 / 18. Examina el efecto de decisiones desatendidas a las consecuencias y lo que puede impactar en actividades de importante repercusión social y económica, incluso en vista del objetivo fundamental establecido en el art. 3º, II, de la Constitución Federal de 1988. Expone datos que revelan la tendencia, extraídos de acciones que involucran planes de pensiones privados cerrados y otro campo de menor escala empírica, que genera altos costos socioeconómicos. Explora las acciones de formación de los magistrados brasileños, estatales y federales, abordando aspectos de la dogmática jurídica y la inclinación hacia decisiones basadas exclusivamente en principios, sin considerar las consecuencias. Destaca, en estos programas establecidos, la insuficiencia del abordaje de los impactos sociales y económicos de las decisiones judiciales bajo un sesgo proteccionista individual o grupal, sin un análisis sistémico de interdependencias. Esbozada la problemática en el ámbito profesional del poder judicial, se propone un método de resolución dentro de la formación inicial y continua de los jueces federales y estatales, integrando en los programas de las escuelas judiciales un curso dirigido al consecuencialismo como estándar de decisión, anclado en el diálogo interdisciplinario Derecho & Economía. Palabras clave: Ley de Introducción a las Normas de Derecho Brasileño. Consecuencialismo legal. Estándar de toma de decisiones judiciales. Acciones formativas del poder judicial.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO................................................................................................................... .........09
CAPÍTULO 1 - ANÁLISE DE CONSEQUÊNCIAS NAS DECISÕES JUDICIAIS:
ASPECTOS CONTROVERTIDOS............................................................................................15
1.1. O PADRÃO DECISÓRIO INSTITUÍDO PELA NOVA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS
NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)..............................................................19
1.2. O APELO AOS PRINCÍPIOS NAS DECISÕES JUDICIAIS E A APLICAÇÃO DO ART.
20, CAPUT, DA LINDB EXTENSÍVEL ÀS RELAÇÕES PRIVADAS..............................23
1.3. ANÁLISE DE CONSEQUÊNCIAS COMO ENGAJAMENTO INSTITUCIONAL NO
PROCESSO DE DESENVOLVIMENTO............................................................................29
CAPÍTULO 2 - EFEITOS DE INTERVENÇÕES JUDICIAIS NAS RELAÇÕES
CONTRATUAIS DE ALTO IMPACTO SOCIOECONÔMICO SEM ANÁLISE DE
CONSEQUÊNCIAS: O CASO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA.............................................37
2.1 O MITO DO SOLIDARISMO ACRÍTICO NAS DECISÕES SEM CONSIDERAR
CONSEQUÊNCIAS.............................................................................................................42
2.2 BREVE CASUÍSTICA DE REFORÇO NA ANÁLISE DE CONSEQUÊNCIAS EM
DECISÕES JUDICIAIS: O CASO DA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS JUROS
REAIS...................................................................................................................................48
CAPÍTULO 3 - O DESAFIO DA ANÁLISE DE CONSEQUÊNCIAS FRENTE AO PERFIL
ÉTICO-HUMANISTA DAS AÇÕES FORMATIVAS DA MAGISTRATURA......................55
3.1 A GRADE NACIONAL OBRIGATÓRIA E UNIFICADA DE DISCIPLINAS E O
ESPAÇO RESIDUAL FORMATIVO DAS ESCOLAS JUDICIAIS REGIONAIS E
ESTADUAIS.........................................................................................................................59
3.2 REFLEXOS NA MAGISTRATURA DA FORMAÇÃO JURÍDICA DOGMÁTICA NO
BRASIL.................................................................................................................................60
3.3 VIESES COGNITIVOS NA ABORDAGEM DE IMPACTOS DECISÓRIOS NAS AÇÕES
FORMATIVAS VIGENTES.................................................................................................65
3.4 A IMPORTÂNCIA DO DIÁLOGO INTERDISCIPLINAR DIREITO & ECONOMIA NA
CONSIDERAÇÃO DE CONSEQUÊNCIAS DAS DECISÕES JUDICIAIS: MÉTODOS
EMPÍRICOS DA BUSCA DA EFICIÊNCIA SEM O SACRIFÍCIO DA
JUSTIÇA...............................................................................................................................69
3.5 PROPOSTA DE AJUSTES DE PRÁTICAS NAS AÇÕES FORMATIVAS
PROFISSIONAIS NA PERSPECTIVA DO CONSEQUENCIALISMO DA
LINDB...................................................................................................................................76
.
CONCLUSÃO............................................................................................................. ..................81
REFERÊNCIAS............................................................................................................................83
ANEXO........................................................................................................................ ................101
9
INTRODUÇÃO
Não é nova a discussão sobre o papel ideal dos juízes nas sociedades modernas, sendo
formuladas múltiplas teorias acerca das decisões judiciais, umas mais e outras menos dogmáticas,
e até antidogmáticas. Qualquer que seja o sentido, quando se cuida da atuação desses agentes
institucionalmente incumbidos da pacificação de conflitos, o fato é que perpassam diferentes
concepções ao longo do tempo. Abrange, assim, desde uma perspectiva de realismo pragmático
puro, enxergando o direito no que dizem os juízes, modelo anglo-americano que carregaria
inúmeras vantagens na distribuição da justiça (POUND, 1976), passando pelo positivismo legal
até as versões mais modernas que exaltam os princípios.
Ao que interessa como objetivo deste trabalho, importa investigar a atuação desses
profissionais nos diversos contextos da realidade empírica, dados os desafios de um país como o
Brasil, socialmente multicomplexo, a reclamar o enfrentamento de demandas crescentes de forma
eficiente. Com efeito, ao tratar da realidade brasileira ao longo de décadas, significa explorar a
importância a ser dada pelos juízes brasileiros ao resultado concreto de sua atividade decisória,
especificamente ao avaliar consequências sistêmicas, opondo-se a juízos metafísicos
especulativos. Isso passa necessariamente por compromissos que devem ir muito além do foco da
resolução do litígio no âmbito individual, entre as partes do processo, alcançando dimensões em
contextos socioeconômicos diversificados da sociedade brasileira.
A proposta da dissertação, portanto, ao cuidar da análise de consequências em decisões
judiciais, não tem o sentido de se marcar posição em determinada corrente filosófica (política ou
moral), sequer de colaborar teoricamente com inúmeras discussões acadêmicas acerca de
significados do ato de julgar. Longe disso, busca um sentido muito mais realista, pragmático por
se referir ao cotidiano de uma classe de operadores jurídicos, os magistrados, a partir de
disposição expressa da nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), assim
nominada depois da inserção de novos artigos promovida pela Lei nº 13.655/18 (BRASIL, 2018).
E nessa linha, voltada a esse segmento profissional (esfera decisória judicial), busca trabalhar
propostas objetivas no âmbito que se acredita dotado de maior eficácia, o das ações formativas da
magistratura brasileira.
10
Os juízes brasileiros, com maior ênfase no 1º grau de jurisdição, mas não
exclusivamente, conforme será demonstrado por dados empíricos utilizados no trabalho, tendem
em muitos casos a não levar em conta esses reflexos. E quando avaliam consequências possíveis,
reitere-se, costumam se esgotar no âmbito estreito do conflito individual, carregadas de vieses
cognitivos protecionistas, considerando que ações da espécie superam em muito a quantidade de
litígios coletivos ajuizados no país. O que se pretende defender, tomando contribuições da cultura
moderna das organizações, é a incorporação pelos magistrados do pensamento sistêmico no
enfrentamento de litígios com alto potencial de impacto socioeconômico, capacidade de se
enxergar interdependências, o universo da floresta e não as árvores, individualmente (SENGE,
2013).
Não se nega a necessidade de atuação dos juízes, quaisquer que sejam as posições que
ocupem no judiciário brasileiro, rente aos valores consagrados na Constituição Federal (BRASIL,
1988), pilares do estado democrático de direito. Até porque nela se destaca um farto catálogo de
direitos fundamentais, inclusive a defesa do consumidor (apenas para pontuar uma esfera já
objeto de forte tutela intervencionista estatal), princípio ínsito à ordem econômica ao lado de
vários outros, os quais, somados, conformam as condições de justiça social reclamadas pela
sociedade brasileira.
O problema surge quando, dados os vieses da retórica abstrata nas decisões judiciais,
sobretudo nas intervenções contratuais em setores vitais da sociedade, por vezes embaladas numa
espécie de euforia de princípios, destituídas da correta compreensão do contexto onde produzirão
seus efeitos (MACEDO Jr, 2011), apela-se para um recorrente solidarismo. Nesse modelo,
quando se considera a hipercomplexidade social da realidade contemporânea brasileira, o efeito
mais sensível seria a renúncia da racionalidade econômica (TIMM, 2015).
Portanto, nesse tipo de decisão, desatenta a consequências por não considerar aspectos
da realidade que subjaz ao litígio, e as limitações por ela impostas, inclusive, mas não somente,
os custos envolvidos e a forma com que riscos são distribuídos para o conjunto da sociedade,
pode afetar setores vitais do país. E na esteira dessa afetação negativa, dada a geração de
externalidades com potencial de incentivar comportamentos distorcidos de pessoas, grupos e
11
organizações, a consequência é o recrudescimento da insegurança jurídica, acarretando
instabilidade nas relações sociais e econômicas.
Não se trata da reafirmação do papel desses agentes como mera simbologia de poder,
cuja legitimação, de qualquer forma, eleva-se ao patamar do interesse público que o justifica
dentro da moldura institucional em que atuam. Mas, orientados pelas consequências de suas
próprias decisões, sem desgarrar dos valores constitucionais, atuando como elementos
indispensáveis nos arranjos garantidores de estabilidade das relações sociais e econômicas. Esse
será o sentido do trabalho, objetivamente voltado ao agir consequencial desses agentes
institucionais que importam para essa meta, os juízes (justiça comum federal e estadual).
O trabalho se justifica porque, ao propor métodos profissionais de atuação decisória
aptos ao enfrentamento e resolução da problemática nele colocada para discussão, mormente para
um país como o Brasil que ainda patina na rota para o desenvolvimento, também se mostra viável
por meio do ajuste de práticas nas ações formativas judiciais. O ponto central a ser defendido é o
agir consequencialista nos termos da LINDB, trabalhado como disciplina obrigatória e
permanente nos cursos oficiais de formação inicial e continuada de juízes, a partir de um modelo
já estabelecido de conteúdos unificados nacionalmente, a serem explicitados em detalhes no
curso do trabalho.
Também será feita, nesse novo contexto que se pretende implementado na prática
profissional da magistratura (a pesquisa é do tipo propositiva de soluções), abordado o problema
das decisões não orientadas em consequências, a defesa do diálogo interdisciplinar Direito &
Economia. De fato, considerando que se tratará de consenquencialismo jurídico como padrão
decisório agora positivado, e não meramente idealizado como desejável, reclama a abordagem de
contribuições oriundas da Análise Econômica do Direito (AED). Isso pela chamada ética
consequencialista em que se apoia o referido movimento, inspirada na racionalidade, justificando
a inserção nas ações formativas judiciais de estudos e experiências empíricas das ciências
econômicas.
12
Com esse objetivo, a dissertação adotará uma estrutura simplificada de capítulos, a ser
empregada metodologia preponderante de pesquisa bibliográfica, e na parte do referencial
teórico, o consequencialismo jurídico como padrão decisório estabelecido pelo art. 20, da
LINDB. Haverá, ainda, a par da pesquisa bibliográfica, o emprego de mais duas estratégias
metodológicas, assentadas na análise de registros em outros meios, dados documentais e de
jurisprudência.
No primeiro campo, o objeto de exame serão os conteúdos das ações formativas
profissionais da magistratura brasileira, buscando daí se extrair explicações para as tendências
decisórias desatentas a consequências. Basicamente, são os regulamentos normativos
estabelecidos pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM.
Paralelamente a essas fontes internas, também pesquisas no próprio seio da classe jurídica em
estudo, coordenadas por meio de parcerias da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB
com a Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - PUC/RJ e a Fundação Getúlio Vargas
– FGV/IPESPE, em períodos distintos.
No segundo campo serão trabalhados os dados empíricos da pesquisa, mediante a
seleção de casos no âmbito da previdência privada complementar fechada (e outro em abordagem
mais reduzida, os contratos bancários), destacando-se dois como significativos em termos de
repercussão no setor por mais de uma década. O objetivo, nesse ponto, a partir de um número
expressivo de ações ajuizadas no país, até o estabelecimento recente de precedentes pelo Superior
Tribunal de Justiça, será revelar os impactos das decisões neste que, historicamente, tem se
revelado como importante setor socioeconômico do país.
Ainda no acervo documental da pesquisa, serão tratados dados empíricos de outras
fontes relacionados à geração de déficits nas reservas desses fundos, fruto da judicialização
intensiva da matéria. Visando aferir a repercussão dessas decisões em termos quantitativos,
consideradas no trabalho como desatentas a consequências, serão expostos dados obtidos junto ao
Núcleo de Gerenciamento de Precedentes (NUGEP) do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, e bem assim do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
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Serão objeto de exame, ainda, registros constantes de publicações setoriais
especializadas, como a Revista da Previdência Complementar Fechada, da Associação Brasileira
das Entidades Fechadas de Previdência Complementar – ABRAPP, relatórios e estudos da
Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC (Relatório de Estabilidade
da Previdência Complementar – Julho 2020) e da Organização para a Cooperação e
Desenvolvimento Econômico - OCDE (relatório Pension Markets in focus 2019). A finalidade
aqui será demonstrar, nesse setor escolhido, as consequências também em números das decisões
judiciais interventivas em contratos celebrados por milhares de pessoas em todo o país.
Posta a estrutura, o trabalho inicia (capítulo 1) com a discussão de alguns aspectos
controvertidos do tema em decisões judiciais, e deles se extraindo a defesa da análise de
consequências não como argumento meramente subsidiário, ou no máximo reservado a casos
difíceis. O objetivo, assim, será sustentar que juízes, ao decidirem, no dizer de Amartya Sen,
devem encarar as consequências porque “facilita o discernimento quando investigamos os
inescapáveis problemas de interdependência envolvidos na apreciação do valor dos direitos em
uma sociedade” (1999, p. 89). No desdobramento dos itens serão tratadas questões correlatas,
destacando-se o consequencialismo como padrão decisório da nova LINDB frente aos princípios
jurídicos e aspectos relacionados ao desenvolvimento do país.
Nos dois últimos capítulos (2 e 3) e respectivos itens, o primeiro será dedicado a análise
em parte dos dados empíricos da pesquisa, sendo exposta uma breve casuística a partir de outras
situações de decisões judiciais consideradas desatentas, reveladoras de solidarismo acrítico e
incentivos a uma cultura de litigância. No outro o foco da análise serão as características da
formação profissional dos magistrados brasileiros, circunscrita ao já citado ramo comum de
jurisdição (justiças federal e estadual). A crítica terá por base a preponderância de um
dogmatismo jurídico fechado, infenso a contribuições interdisciplinares, o que se verifica pela
abordagem de consequências impregnada de vieses nas grades de disciplinas, sob uma
perspectiva protecionista de grupos, não sistêmica.
O trabalho será finalizado com oferta de método de resolução do problema identificado
nessas ações formativas, mediante elaboração de programa de curso voltado ao
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consequencialismo como padrão decisório, veiculando proposta de aplicação nas escolas judiciais
regionais e estaduais. Também será defendida a inserção no programa de estudos relacionados à
AED, considerados essenciais a um padrão argumentativo judicial consequencialista nos termos
da LINDB, bem como o aprimoramento das chamadas capacidades institucionais. A mesma
proposta, considerado o projeto pedagógico como um todo, contemplará a organização prévia em
nível nacional de cursos de capacitação dos formadores, os quais, a partir dessas novas diretrizes
assentadas na análise de consequências, replicariam aos juízes por regiões e estados.
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CAPÍTULO 1 - ANÁLISE DE CONSEQUÊNCIAS NAS DECISÕES JUDICIAIS:
ASPECTOS POLÊMICOS
É controverso o tema do consequencialismo no campo das decisões judiciais,
interessando ao trabalho a sua análise no âmbito da linguagem jurídica e não no da filosofia como
teoria ética normativa, mesmo em sua vertente mais conhecida e comumente ligada às polêmicas,
o utilitarismo (NAHRA, 2014). Sob esse enfoque restrito, estando voltado à atuação da
magistratura na resolução de conflitos concretos na sociedade, terá uma abordagem de
consequências no plano da prática, sem imiscuir-se em questões profundas de deontologia. Será,
portanto, tratar o consequencialismo no sentido que o termo tem nessa linguagem (jurídica),
apenas, considerando que “os problemas filosóficos nascem quando a linguagem entra em férias”
(WITTGENSTEIN, 1996, p.42).
Resumindo os propósitos centrais do trabalho, sobre o qual guiou-se o objeto da
pesquisa: seria, precisamente, estudar o papel do juiz orientado por consequências como aquele
profissional atento aos fatos e suas interdependências, um pragmático cotidiano, não filosófico, o
que se interessa pelo que está em jogo sem ignorar o ordenamento jurídico (POSNER, 2010).
No âmbito da polêmica, para o lado da crítica, atribui-se a esse tipo de argumento um
objetivo de manipulação de resultados, qualquer que seja ele (ocorrência ou não de determinados
efeitos), espécie de voluntarismo a serviço das preferências do juiz. O próprio termo
“consequencialismo”, conforme outro registro de Amartya Sen (2011), teria sido utilizado pelos
detratores desse tipo de análise como algo desagradável, pejorativamente em tom negativo nos
debates sobre uma deontologia sensível ou insensível a consequências. Originalmente, o
vocábulo surgiu, já com seu sentido crítico, no artigo Modern Moral Philosophy, de autoria da
filósofa britânica Elizabeth Anscombe (1958).
Prosseguindo no sentido da crítica, igualmente se encontra na doutrina nacional um
número significativo de manifestações de autores que se dedicam ao estudo da teoria geral do
direito. Assim, o juiz que avalia consequências seria o que intenta ajustar o direito ao seu gosto,
algo grave por ignorar, deliberadamente, a “estrutura normativa diretamente aplicável, dos efeitos
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diretamente produzidos nos bens jurídicos protegidos pelos direitos fundamentais e dos princípios
fundamentais imediatamente aplicáveis à matéria” (ÁVILA, 2019, p. 52).
Portanto, agir com atenção aos efeitos práticos, sob tais visões críticas, significaria
perseguir resultados prévia e meramente idealizados, ainda que em prejuízo de valores
consagrados no ordenamento jurídico, aos quais os juízes devem fiel obediência. Tal quadro
revelaria, até mesmo, uma perniciosa justificação para o ativismo como resultado de uma
dogmática jurídica desorientada (ou até repudiada), expondo, inclusive, questões sensíveis de
legitimação democrática de juízes adeptos do consequencialismo (FERRAZ Jr, 2019).
O que se verifica nesses debates, a rigor, quando circunscrito o tema do
consequencialismo ao campo jurídico, são visões contrapostas que partem de um ponto comum
em que repousa a verdadeira polêmica. Com efeito, esse ponto, ao se tratar no trabalho
especificamente de decisões judiciais (e não aquelas proferidas em outras esferas do poder
estatal), diz respeito ao pragmatismo que é requerido ao juiz que deve analisar consequências
práticas.
O fato é que, quando se foca no cerne dessa polêmica da análise de consequências em
decisões judiciais, parece que tudo remonta ao realismo jurídico como teoria em que o
pragmatismo extrai os seus fundamentos, e por extensão o consequencialismo em sua forma
recepcionada pelo direito. É dessa fonte que as críticas se originam, porque centralizadas nas
objeções ao que se entende como excesso de protagonismo judicial.
Surgida na primeira metade do século passado, sobretudo nos Estados Unidos da
América e em países escandinavos (embora com versões diferenciadas), a teoria que parece
subsidiar o conjunto dessas críticas até os dias atuais, fortemente, é a norte-americana. Mais de
perto a que foi sustentada por Oliver Wendell Holmes Jr, sua maior referência, defensor do
pragmatismo jurídico levado ao extremo, avesso a conceituações metafísicas (GODOY, 2006),
fundado num realismo que propugna uma visão descritiva do direito, o que os juízes efetivamente
produzem em seu labor diário.
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No Brasil, estando o receio de tantos centrado no ativismo judicial que animaria essa
postura decisória, talvez fosse útil recorrer a um realista do outro lado do atlântico, justamente
sobre avaliação de fatos e considerações pragmáticas, nada mais significando que “deliberações a
respeito das consequências que uma certa interpretação acarretará, estimadas e mutuamente
ponderadas à luz de valores fundamentais” (ROSS, 2007, p. 176). Nesses termos, o pensar
consequencial dos juízes em ação, sobretudo em setores vitais para a sociedade, não deveria ser
(sempre) encarado como manipulativo de resultados, indiferente à moldura
institucional/normativa com os seus valores.
Vê-se, portanto, tratar-se de uma abordagem enviesada, de fora pra dentro do sistema
judicial, marcada por um tipo de desconfiança automática e que beira ao preconceito, ainda que
temerosa do arbítrio. Muito pelo contrário, o consequencialismo que se defende no trabalho, a ser
objeto de estudos permanentes nas ações formativas da magistratura, justamente por agora
emergir como contingência do direito posto, legislado (art. 20, da LINDB), é o tipo
compreendido nos limites do ordenamento jurídico e não, conforme temido por alguns, “por uma
vulgata pragmaticista qualquer” (ABBOUD, 2019).
Ainda no campo das controvérsias, até então destacados argumentos relacionados aos
voluntarismos a serviço de visões ideológicas de mundo, ou mesmos ativismos judiciais
impregnados de problemas de legitimação democrática, há um outro menos abstrato, agora mais
colado à realidade. Aqui ele se apoia em um problema de assimetria informacional, a questão das
chamadas capacidades institucionais (SUNSTEIN; VERMEULE, 2003), daí que se sustenta
faltar aos juízes, limitados os seus conhecimentos fora da dogmática jurídica, a especialização
necessária para avaliação de efeitos sistêmicos (consequências) de suas decisões.
Aliás, esse aspecto da assimetria, a envolver, especificamente, os juízes na construção da
decisão, opera-se já na própria atividade probatória interna do processo, muitas vezes ditada por
oportunismos de partes que almejam dela tirar proveito. Na doutrina, exemplifica-se com os
contratos de cumprimento diferido no tempo, mediante a inserção de cláusulas que subtraiam, do
julgador, a possibilidade de verificação de todas as implicações futuras, e a menos que as partes
18
atuem cooperativamente no processo, finda ocorrendo uma manipulação dos limites do agente
encarregado da resolução do conflito (CRISTOFANI, 2020).
São aspectos, assim, muito importantes da crítica, sem dúvida, embora se deva ter o
cuidado - tomada a realidade brasileira - do uso do argumento da maneira que Diego Arguelhes e
Fernando Leal rotulam de banal, redundante ou até mesmo absurda, por lhes faltar clareza
estrutural (2011). É aqui que entram, voltando-se aos efeitos externos das decisões, para além dos
interesses individuais das partes em litígio, as questões das chamadas deferências institucionais,
hoje tão em voga nos debates sobre as relações entre poderes. Ou seja, do judiciário para fora,
justificando certa contenção nas decisões quando estão em jogo o domínio de capacidades
técnicas extrajurídicas complexas, a considerar, dentre outras, expertises da administração
executiva e de agências reguladoras.
Estando o trabalho focado nas ações formativas desses profissionais, o que se defende é
que as capacidades institucionais, também elas, não podem ser negligenciadas nos programas de
disciplinas voltadas aos impactos das decisões judiciais em setores vitais da sociedade. Significa
que não basta a temática ser tratada, como hoje, exemplificando, apenas no plano das ações de
coordenação administrativa do Conselho Nacional de Justiça, mormente no campo dos direitos
sociais, relacionadas a demandas envolvendo o direito de assistência à saúde, pública e
suplementar (CNJ, 2019).
Com efeito, pesado o conteúdo técnico de algumas controvérsias judiciais, e por isso
restrito, reitere-se, aos questionamentos em matérias de outros campos do conhecimento, fora do
direito (por exemplo, áreas da economia, da medicina e da engenharia), justificando assessorias
especializadas, as ações formativas em muito podem contribuir para o fortalecimento das
capacidades institucionais. Assim, quando se cuida da avaliação de consequências em decisões
judiciais, ao se incorporar nos projetos pedagógicos da magistratura essa abertura para a
interdisciplinaridade, cujo foco do trabalho, nesse particular, serão os aportes da análise
econômica do direito, essas capacidades tenderão a fazer parte do próprio labor diário desses
agentes institucionais. Nesse sentido, cabe o registro de importante ferramenta auxiliar a ser
19
trabalhada, consistente nos mecanismos de cooperação interinstitucional estabelecidos na
Resolução nº 350, do CNJ (CNJ, 2020).
Portanto, os ganhos das capacidades institucionais adquiridas são, pois, vitais a serem
trabalhados nos projetos formativos profissionais, sobretudo pelo tempo das respostas que se
requer do juiz em uma sociedade em rápida transformação como a brasileira, e a consequente
demanda crescente por direitos. Atualmente, no país, esse é um quadro que bem se ajusta ao que
disse Jacques Derrida no sentido de que a justiça não espera e nem a decisão justa pode tardar,
concluindo com acerto que “ela não pode se permitir a informação infinita e buscar o saber sem
limites das condições, das regras ou dos imperativos hipotéticos que poderiam justificá-la” (2018,
p. 51).
Concluindo o ponto, vê-se que as polêmicas que cercam o consequencialismo jurídico,
até mesmo por envolver diferentes visões de mundo, haverão de persistir nos diversos
ordenamentos jurídicos. No Brasil, sobretudo em um contexto atual de economia globalizada,
requerer do juiz a ponderação de consequências nas decisões não significa chancela para a
afirmação de preferências pessoais de resultados. Ao contrário, justamente pelos múltiplos
princípios albergados na CF/88, é que esses agentes estão cada vez mais “impingidos a pensar
seriamente sobre relações de adequação entre meios jurídicos e fins normativos, relações essas
que não podem ser obtidas somente com a filosofia, a lógica, a filologia ou a gramática”
(PARGENDLER; SALAMA, 2013).
1.1. O PADRÃO DECISÓRIO INSTITUÍDO PELA NOVA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS
NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
Editada a Lei nº 13.655/18, inserindo dispositivos (artigos 20 a 30) no vetusto Decreto-
Lei nº 4.657/42 (BRASIL, 1942), conferiu a este o rótulo de nova Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro (LINDB). Segundo consta da ementa oficial, as suas disposições se destinam a
conferir segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público. Cuidando-se de
uma lei geral, se tradicionalmente estava voltada, quase integralmente, aos padrões de aplicação
20
da lei brasileira no tempo e no espaço, agora se ocupa do campo decisório também em termos de
previsibilidade e estabilidade das relações jurídicas.
Interessa aos objetivos do trabalho, essencialmente, o art. 20, da LINDB1, o primeiro do
elenco de dispositivos a ela acrescentados, começando por indagar se por ele o legislador, ampla
ou restritivamente, teria instituído um padrão argumentativo de decisões nas esferas
administrativa, controladora e judicial. A própria lei no seu conjunto, e o problema que se
pretende erradicar no dispositivo em particular, surgiu já sob suspeita de poder alcançar concreta
aplicação, sobretudo de autodeclarados pragmatistas desconfiados. São tipos descrentes da
dogmática jurídica aprisionadora, e essencialmente da parte daqueles envolvidos em pesquisas da
forma como majoritariamente são proferidas as decisões no judiciário brasileiro, lançam dúvidas
de que consequências, agora, serão efetivamente levadas a sério (TIMM, 2019).
Pessimismos à parte, não se pode ignorar o fato de que um tema como esse, a análise de
consequências em todas as instâncias institucionais decisórias, tenha agora, expressamente,
ocupado espaço em um diploma legal que é referencial de todo o ordenamento jurídico no Brasil,
a despeito de qual seja o ramo do direito. É dizer, não mais se resume ao campo das especulações
filosóficas ou mesmo dogmáticas enquanto teoria da decisão judicial, migrando para a prática
cotidiana, normativamente cogente. Significa, por assim dizer, uma virada pragmática, a busca do
domínio das perspectivas dos fatos demonstrados no processo judicial, permitindo ao juiz a
avaliação prospectiva da decisão a ser tomada (MEDAUAR, 2019).
O referido dispositivo, inserido em uma lei geral, parece indicar um padrão a ser
obrigatoriamente observado na tomada de decisões judiciais, orientado na avaliação de
consequências. Cuida, portanto, de um consequencialismo jurídico agora positivado no país, e
dele os juízes não podem se afastar, embora, segundo a literal dicção legal, ao menos nos casos
em que forem exaltados valores jurídicos abstratos nas decisões.
Assim, não são poucas, e certamente haverão de persistir ao sabor das diferentes visões
dogmáticas, as suspeitas de que o dispositivo efetivamente irá provocar impactos significativos 1 Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
21
no cotidiano das decisões do poder estatal, sendo improvável que se alcance uma sistematização
como regra desse tipo de argumentação (MORAIS; ZOLET, 2018). É bem no sentido contrário
em que se pauta a proposta do trabalho, pois, se há no imaginário popular a crença de que, no
Brasil, algumas leis pegam e outras não, o que se defende é que a LINDB, e em particular o
dispositivo em estudo, haverá de encontrar nas ações formativas da magistratura a sua devida
consideração e efetiva aplicação no cotidiano forense.
Não há no dispositivo, cabe também o registro, uma espécie de redundância normativa
frente ao que já estava disposto no art. 489, §1º, II, do Código de Processo Civil2 (BRASIL,
2015), senão um necessário reforço argumentativo no esquema decisório judicial. Com efeito, a
norma processual civil, detalhando um comando constitucional (art. 93, IX, da CF/883), foca no
dever de explicitação da relação do conceito jurídico indeterminado ao caso concreto sob
julgamento. O enunciado do art. 20, da LINDB vai além, prevendo também, na esfera judicial, a
adição de elemento necessário da fundamentação da decisão, precisamente a consideração de
suas consequências práticas.
Há também, por outro lado, percepções similares por parte de outros, não se enxergando
nessas disposições da LINDB a afirmação da prevalência de uma visão consequencialista do
direito, senão apenas um comando a que se leve em conta os resultados práticos das decisões,
permitindo que se avalie a proporcionalidade da medida adotada (JUSTEN FILHO, 2018). Seria,
segundo essa compreensão, nada mais que uma especificação da referência ao juiz contida na
mesma lei geral, atento que deve estar às exigências do bem comum (art. 5º), daí que o
dispositivo finda por conferir a este uma dupla eficácia.
A rigor, nem seria o caso de se temer preponderância ou não desse tipo de argumento,
uma discussão que se mostra secundária e que tem mais a ver com embates teóricos filosóficos, já
destacados em tópicos anteriores do presente trabalho. O que efetivamente importa, alinhado aos
2 São elementos essenciais da sentença[...]empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. 3 Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
22
propósitos de se inserir o tema com critérios racionais nas ações formativas da magistratura
(questionando-se o modelo vigente, impregnado de vieses protecionistas), é que a análise de
consequências passe a integrar todos os processos decisórios judiciais. E mais, sem distinção de
se tratar de casos fáceis ou difíceis, ressaltando os vários outros escopos da jurisdição que vão
além dos limites da resolução de conflitos individuais, os potenciais impactos socioeconômicos
sistêmicos não desejados, indiretos e não devidamente ponderados (VIARO, 2019).
Tudo isso permite afirmar que, num sentido pragmático, nos termos do art. 20, da
LINDB, a mensagem que dele se extrai, certamente, não é a da submissão da consideração de
valores jurídicos abstratos nas decisões diante da análise de consequências. Ou seja, justamente
por não vetar decisões baseadas nesses conceitos jurídicos indeterminados, não compele o juiz a
nelas imprimir uma interpretação do direito apenas em função dos seus resultados. Essa seria
mesmo uma tarefa inglória do legislador ordinário, diante de uma Constituição como a brasileira
que inundou o sistema jurídico de normas conceitualmente abertas.
Oportuno aqui, a propósito dessas temáticas em que se confrontam a consideração do
que está em jogo ex ante (valores) ou ex post (resultados práticos), o registro no sentido de que “o
processo de avaliação de consequências depende muito de seu meticuloso exame à luz daqueles
que são considerados os princípios constitucionais fundamentais”, conforme elucida Neil
MacCormick (2006, p. 171). O próprio autor adverte, na mesma obra (Legal reasoning and legal
theory), não se tratar de argumentos apenas disponíveis no sistema da common law, igualmente
adequando-se aos modelos de interpretação de normas que emanam de leis promulgadas.
No contexto da magistratura brasileira, particularmente nas ações formativas de juízes,
ao se pretender trabalhar modelos decisórios baseados na análise de consequências, essas
questões adquirem uma relevância destacada. Isso decorre agora das disposições do art. 20, da
LINDB, numa linguagem clara, frente a uma cultura dos valores jurídicos abstratos muito
influente no Poder Judiciário, daí a proposta do trabalho ser no sentido do estímulo a esses
profissionais de não se negligenciar a perspectiva de mundo real. É dizer, visão não meramente
idealizada, moldada por preferências e indiferente a potenciais efeitos sistêmicos, algo
considerado até por filósofos, quando advertem aqueles que insistem em não encontrar “um
23
argumento definitivo sobre a diferença entre a realidade e a fantasia, mas a realidade tem o peso
da gravidade (e da contabilidade) ao seu lado” (PONDÉ, 2019, p. 27).
Assim, foi mesmo instituído um padrão decisório consequencialista no dispositivo em
questão, normativamente cogente, embora, reitere-se, sem o significado de método preponderante
de interpretação do direito aplicado nas decisões judiciais. Ao contrário, realça a convivência dos
argumentos do tipo com a consideração de valores jurídicos abstratos, mostrando que o
dispositivo, longe dos receios de tantos, mais que enaltecer o consequencialismo, chama a
atenção para a necessária responsividade das decisões judiciais (MARQUES NETO; FREITAS,
2019).
Em suma, há um parâmetro de equilíbrio a ser observado nesse modelo inaugurado pelo
art. 20, da LINDB, e que foi bem sintetizado por Ruy Pereira Camilo Junior em uma linguagem
de sentido conotativo místico:
Repudia-se os xamãs que imaginavam deter alguma ligação transcendental com o universo jurídico, que lhes permitiria dizer o direito pela mera invocação extática de valores genéricos. Mas não podemos substituí-los por pitonisas que se limitem a imaginar os resultados futuros de suas decisões, para cumprir prima facie a letra da nova lei, sem efetivamente estudar os impactos de seus atos, por técnicas e meios consagrados. Não podemos admitir que o voluntarismo dos adivinhos do direito, com suas fórmulas abstratas, seja substituído pelas profecias mal justificadas a respeito dos desdobramentos que advirão (2019, p. 89).
1.2 O APELO AOS PRINCÍPIOS NAS DECISÕES JUDICIAIS E A APLICAÇÃO DO
ART. 20, CAPUT, DA LINDB ÀS RELAÇÕES PRIVADAS
Abordou-se até aqui que o dispositivo em questão, segundo uma perspectiva restrita ao
campo da decisão judicial, indica um padrão que envolve a análise de consequências a ser
seguido pelos juízes. É certo que, também isso foi salientado, o legislador estabeleceu uma
espécie de recorte no âmbito da interpretação do direito aplicável ao caso concreto, vale dizer, os
casos em que as decisões estejam alicerçadas em valores jurídicos abstratos.
24
Melhor andaria o legislador, ao menos na linha da proposta defendida nesse trabalho, se
tivesse emitido o enunciado cogente para todas as situações em que conflitos são levados à
resolução pelos tribunais. Quaisquer que sejam elas, independentemente do recurso aos conceitos
jurídicos abertos. Isso porque, embora constituam situações menos frequentes, algumas decisões,
ainda que não apelem para os fraseados retóricos profundos, insistem em divagar na
normatividade do dever ser do mundo do direito, revelando abstrações que findam por se impor à
realidade do mundo do ser, o plano dos fatos concretos (POGREBINSCHI, 2008).
A própria expressão legal, dada a referência no dispositivo a valores jurídicos
“abstratos”, não deixa de ser curiosa. É como se estivesse admitindo a existência no ordenamento
jurídico de outra categoria de valores, e estes seriam os “valores concretos”, hipoteticamente
liberados da análise de consequências práticas quando invocados em decisões judiciais. A rigor,
essa dubiedade interpretativa iria no sentido contrário aos próprios objetivos da lei, o de reforçar
o postulado da segurança jurídica na aplicação do direito, ao lado da eficiência.
O trabalho, ao se dirigir a um segmento profissional da operação cotidiana do direito, a
magistratura, só reflexamente poderá atrair interesse acadêmico genérico, uma vez que formula
proposta apta a produzir efeitos nas ações formativas específicas da categoria. Portanto, sem
recorrer à filosofia kantiana, não se ocupará de questões conceituais aprofundadas acerca do que
significam esses valores de que trata o art. 20, da LINDB, pontualmente. Até porque não há,
sequer, consenso de que valores abstratos, enquanto conceitos abertos, derivam de uma
consciência histórica ou se variam de significado em função das distintas realidades sociais,
enfim, se gozam ou não de aprovação quanto a serem categorias universais (RAZ, 2004).
Suficiente, ao que interessa para o trabalho, a compreensão de que o legislador, ao se
referir a valores jurídicos abstratos, positivou a exigência da análise de consequências práticas em
decisões judiciais amparadas em quaisquer conceitos indeterminados. Pouco importa, nesse
sentido, se a invocação é direta ou indireta a valores, a princípios, a cláusulas gerais, a
postulados, a fraseados retóricos ou ao que mais possa animar o abstracionismo do prolator da
decisão.
25
Tomado o enfoque particular de dois desses conceitos citados, não interessa também ao
trabalho discutir com profundidade se valor é o mesmo que princípio. Estando voltado à atividade
cotidiana dos juízes, pode-se destacar uma certa propensão dos tribunais brasileiros por decisões
na linha da chamada jurisprudência dos valores, meios de criação do direito pela via judicial,
sem as amarras excessivas da legalidade (LARENZ, 1997), sendo, nesse sentido, conceitos
equivalentes. Sob um enfoque distintivo, princípios seriam manifestações imutáveis que o
homem não inventa, apenas descobre e sacraliza, ao passo que valores seriam criações humanas,
sujeitos a interesses mutantes, circunstanciais (GUTIÉRREZ, 2018).
Seja como for, essa distinção parece não haver no âmbito da CF/88, bastando a menção
aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como exemplos de princípios fundamentais da
república (art. 1º, IV). A própria LINDB, conforme já foi visto, traz em sua ementa o destaque da
“segurança jurídica”, conceito que, ao tratar da relação tempo e direito e sua respectiva função
estabilizadora em um mundo de incertezas (CUEVA, 2016), encontra na análise de
consequências das decisões judiciais a sua esperada observância pelos juízes. E ele mesmo é
tratado indistintamente, ora como princípio ora como valor, e isso não tem nenhuma relevância
para os fins deste trabalho.
Assim, conforme foi medianamente captado - até então - em comentários doutrinários
sobre o art. 20, da LINDB, é possível afirmar que o alvo primordial do legislador foi a decisão (a
judicial, dentro do recorte do trabalho) baseada, exclusiva ou preponderantemente, em princípios
jurídicos. Princípios, de fato, encantam, trazendo o risco de serem sacados nas decisões judiciais
como alívio do fardo argumentativo, e a prática da ponderação entre eles, quando verificada no
STF, segundo crítica de Eros Roberto Grau, significa a imposição de juízos de valor de forma
arbitrária, despedaçando a segurança jurídica (2017).
Com efeito, essa prática de se apelar a esses meios interpretativos do direito, aplicados
nas soluções dos litígios, a rigor, conforme foi visto em passagens anteriores deste trabalho, pode
ser explicada pelo caráter acentuadamente principiológico da Constituição Federal de 1988. Se
decorre ou não de leitura na linha do que se convencionou chamar de neoconstitucionalismo e sua
correlata exaltação aos princípios, não é o caso de se enveredar aqui por essas discussões de
26
cunho teórico. Basta que não se ignore, considerados os fins de um trabalho dirigido a produzir
efeitos nas ações formativas da magistratura, o caráter normativo dos princípios na forma como
foram incorporados no texto (explícita ou implicitamente), surgindo a ideia da força normativa da
Constituição como meta a ser explorada pelo Direito Constitucional (HESSE, 1991).
Portanto, sendo normativos os princípios, pode surgir, no campo das decisões judiciais,
o apelo excessivo e que se esgota na simples invocação, resultando na construção de soluções
abstratas, meramente idealizadas para quase todos os tipos de conflitos. O legislador
infraconstitucional, ao editar a LINDB, procurou, no art. 20, justamente prevenir esse tipo de
problema, vale dizer, evitar o decisionismo arbitrário disfarçado em argumentos retóricos
profundos, porém rasos de sentido, ao exigir a análise fundamentada de consequências práticas
nas decisões judiciais. Seria, por assim dizer, uma atenção que se cobra do juiz também acerca da
normatividade dos fatos, estes que antecedem ao próprio direito e ao mesmo tempo integram o
ordenamento jurídico (ROMANO, 2008), visão que em muito contribui para uma correta
avaliação de possíveis efeitos futuros de suas decisões.
Por outro lado, é evidente que toda decisão judicial por si só traz consequências no plano
da realidade, variando apenas, quanto à esfera de direitos dos sujeitos atingidos (dentro ou fora da
relação processual), em termos de amplitude e intensidade. O sentido da lei, assim, bem revela a
preocupação com a análise de consequências nesses casos específicos de utilização de valores
jurídicos abstratos, inclusive para se desnudar tentativas ocultas de mera afirmação pessoal de
autoridade do prolator da decisão (ANDRADE, 2019).
O apego aos princípios pelos juízes brasileiros, portanto, tem muitas vezes o objetivo
deliberado de produzir consequências. O problema é que, sendo previamente idealizadas,
conforme será adiante objeto de exame específico do trabalho, as ações formativas desses
profissionais, tal como hoje orientada para a abordagem dos impactos econômicos e sociais das
decisões judiciais, apresenta um claro viés tutelar de grupos e setores. Ignora, nesse sentido, as
interdependências sistêmicas entre eles em uma sociedade multicomplexa como a brasileira, e na
opção entre as retóricas dos princípios e das consequências, a última se sai melhor pela conexão
com a realidade, o que lhe permite ser falseada (MENDONÇA, 2018).
27
Assim, constitui registro sintomático o que foi revelado em pesquisa de opinião
patrocinada pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, acerca do compromisso desses
profissionais em termos de consequências sociais ou econômicas das decisões prolatadas. Tome-
se, nesse particular, as respostas colhidas na instância mais numerosa de juízes atuantes, o 1º grau
de jurisdição, onde 80,3% desses agentes marcaram preferência para o lado social, contra 37,3%
para o aspecto econômico. O primeiro percentual, quando se trata dos juízes com menor tempo na
carreira (até cinco anos), eleva-se para 90,2% (SADECK, 2011).
Diante de um panorama como esse, ao se produzir um trabalho com pretensões de tratar
do tema no âmbito das ações formativas desses profissionais, corre-se o risco (consciente) da
absorção na classe de uma das vertentes do que seria um modelo “à brasileira” de
consequencialismo jurídico, descritas por Luís Fernando Schuartz. Dadas as pertinentes
observações do autor nessa temática, importante que a elas se reserve, na sequência, alguns
comentários mais detidos, todos contextualmente extraídos do artigo “Consequencialismo
Jurídico, Racionalidade Decisória e Malandragem” (2011).
Segundo o autor, seriam tipos ideais de recurso ao argumento consequencialista que
qualifica de “festivo”, “militante” e “malandro”, não necessariamente com conotação negativa,
mas dependentes das circunstâncias. A variação entre eles, dentre outros aspectos, estaria no grau
maior ou menor de respeito à dogmática jurídica, bem como a outras formas tradicionais de
argumentação nas decisões judiciais.
O tipo “festivo”, caricatural, seria o que se caracteriza pelo desprezo ao modelo
tradicional dogmático de argumentação das decisões judiciais no Brasil, inspirado, segundo ele,
no transplante entusiasmado e elitista da doutrina norte-americana da Análise Econômica do
Direito, acriticamente. Sob essa roupagem, a considerar o conteúdo a ser tratado no capítulo 3,
itens 3.4 e 3.5, deste trabalho, o ponto tratará de esclarecer que, na proposta final a ser formulada,
serão evitados quaisquer incentivos a posturas decisórias festivas de juízes no cumprimento do
art. 20, da LINDB.
28
Seguindo a ordem, o consequencialismo “militante” seria o que, embalado pelo
encantamento dos princípios (sobretudo constitucionais), abraça uma causa (normalmente do lado
da parte considerada mais fraca) a defender, e com ela os riscos da ausência de imparcialidade do
julgador. Voltando ao dispositivo legal, colocado neste trabalho sob o que seria a percepção do
articulista, esse do tipo militante seria a burla do agora padrão legal argumentativo, tal como a
LINDB intenta evitar. Isso porque, nos termos do autor, estando a militância judicial ancorada na
aplicação direta de princípios, colocados a serviço de uma concepção própria de justiça material,
tudo seria (orgulhosamente declarado) uma questão de merecimento da parte A ou B, desde que
carregue o rótulo da vulnerabilidade.
Por derradeiro, o tipo “malandro” de consequencialismo jurídico seria, na visão do
mesmo autor, o mais refinado, esperto por assim dizer, o que lança mão da dogmática, só que de
uma maneira reconfigurada, ao gosto do julgador. São nessas situações em que são criados
verdadeiros estados de exceção, colocando-se o ordenamento jurídico, habilidosamente, a serviço
muitas vezes de privilégios, verdadeira destruição criativa com feições de acomodação de atritos
nos conflitos, sem alardes.
Vê-se, portanto, a partir dessas argutas considerações, o grau elevado de sensibilidade (e
na mesma medida controverso) com que é tratado o tema do consequencialismo jurídico no
campo das decisões judiciais. De uma maneira geral, cabe reiterar, a mira central do art. 20, da
LINDB, parece ser mesmo o problema das decisões judiciais com aplicação direta ou indireta de
princípios jurídicos. Um dos idealizadores do projeto da lei chegou certa feita a indagar se
princípio é preguiça, isso no sentido do comodismo argumentativo de juízes, e embora não os
reconheça como imperfeições do sistema, adverte que “é preciso insistir nisto: citar múltiplos,
belos e vagos princípios, transcrever páginas e páginas de elogios a eles, manifestar propósitos
generosos, nada disso é motivar; é soltar fumaça” (SUNDFELD, 2011, p. 287-305).
Fechando o tópico e à luz de tudo que foi até aqui considerado, defende-se no trabalho a
aplicação do dispositivo legal em análise também às relações privadas. Isso porque, ainda que a
Lei nº 13.655/18 disponha em sua ementa o direito público como campo de incidência, ao menos
o caput do art. 20, naquilo que igualmente se refere à esfera judicial, não reserva ao âmbito
29
administrativo os elementos da motivação da medida, como especificamente fez na descrição do
parágrafo único. E nem poderia ser diferente, cuidando-se a LINDB de uma lei geral,
tradicionalmente entendida como um feixe de normas de sobredireito (BENETON, 2019),
aplicável a todo o ordenamento jurídico, sem distinção entre relações públicas e privadas.
1.3 ANÁLISE DE CONSEQUÊNCIAS COMO ENGAJAMENTO INSTITUCIONAL NO
PROCESSO DE DESENVOLVIMENTO
O Conselho Nacional de Justiça estabeleceu, por meio da Resolução nº 325/2020, a
Estratégia Nacional do Poder Judiciário para o período 2021-2026 (CNJ, 2020), assentando a
VISÃO do órgão face a um “Poder Judiciário efetivo e ágil na garantia dos direitos e que
contribua para a pacificação social e o desenvolvimento do país” (Anexo I). Importante destacar,
para os fins deste trabalho, o registro agora expresso da contribuição institucional voltada ao
“desenvolvimento do país”, aspecto não abarcado pelo raio de visão do Poder Judiciário nas
metas estratégicas do período anterior (2015/2020), conforme definidas na Resolução nº
198/2014, do mesmo órgão (CNJ, 2014).
O ponto é muito importante e trata de um compromisso institucional também
relacionado às disposições do art. 20, da LINDB, certamente. E por sua origem remontar, no
tema do desenvolvimento, ao próprio texto constitucional como um dos objetivos fundamentais
da república (CF/88, art. 3º, II), requer neste trabalho uma abordagem particular, ainda que
sucinta. Isso se justifica porque em decisões judiciais, ao se exigir a análise de consequências
práticas, as metas do desenvolvimento pressupõem em larga medida esse tipo de ponderação
sistêmica pelos juízes, sobretudo os efeitos mediatos em setores socioeconômicos vitais para o
país.
Assim, é possível se compreender o desenvolvimento como um amálgama dos próprios
ideais do iluminismo, envolvendo razão, ciência, humanismo, progresso e paz (PINKER, 2018),
os quais perpassam gerações desde o século XVIII. Quanto ao progresso, comumente se associa
ao crescimento econômico e a prosperidade das nações, e sob essa perspectiva, resultaria que os
30
frutos do iluminismo, avançando-se já pela segunda década do século XXI, não teriam vingado
na sua plenitude em diversos países, inclusive do ocidente, o Brasil em particular.
Portanto, riqueza e pobreza continuam a marcar a realidade de inúmeras sociedades,
certo que abordagens históricas nunca se mostraram suficientemente explicativas do fenômeno da
diversidade do grau de desenvolvimento entre elas. A mais comum é a do ocidente dito civilizado
frente ao resto, no dizer de David S. Landes (1998), para quem pode ou não ser uma visão falsa,
dependendo dos distintos pontos de partida. O fato é que, no campo das ideologias, tanto
filosóficas quanto políticas, e até dos dogmas religiosos, a chamada ocidentalização como
sinônimo de desenvolvimento ainda vem produzindo, ao longo do tempo, análises em polos
opostos.
Com efeito, desde uma concepção de haver um lado certo da história, sugerida, por
exemplo, a partir da visão conservadora de Benjamin Aaron Shapiro (2019), para quem as
profundas estruturas civilizatórias, aglutinando noções modernas de valores, ciência e razão,
foram fincadas no ocidente, até - na outra ponta do espectro filosófico/ideológico – a percepção
de Serge Latouche de que não passa de um rolo compressor, processo em que “tudo parece já ter
sido destruído, nivelado, esmagado” (1994, p.14). Sobre o correlato fenômeno da globalização,
há quem afirme que “à porta do galinheiro, como se sabe, é a raposa que reivindica a derrubada
dos obstáculos à livre circulação”, na visão de René Passet (2003, p. 27) que nele enxerga um
caráter predatório, estimulador e não redutor das desigualdades.
O certo é que, consideradas as diversas correntes de pensamento e de análises, umas
findam se entrelaçando a outras em pontos específicos, concordantes e discordantes, e muitas,
aqui e ali, esbarrando e sendo desmentidas pelos dados empíricos da realidade mutante. E é
dentro dessa realidade do mundo globalizado, e nela inserido um Brasil socialmente
multicomplexo, que atuam os juízes na resolução de conflitos de alto impacto socioeconômico,
daí a relevância da atenção que deles se espera com a análise de consequências nas decisões
proferidas, porque devem estar institucionalmente engajados no processo de desenvolvimento.
31
Havendo um campo de estudos relacionando o direito ao desenvolvimento, hoje
revitalizado com o aprendizado sobre os erros do passado, propondo-se novas linhas de ação,
nem por isso deixa de continuar a ser objeto de acesos debates, opondo-se otimistas (o direito
importa) e pessimistas (céticos) quanto aos impactos efetivos desta relação nos arranjos
institucionais (DAVIS; TREBILCOCK, 2009). O traço distintivo das duas correntes (crentes e
descrentes), basicamente, repousa naquilo que se enxerga como estado de tensão entre justiça
social e eficiência, panorama que se relaciona diretamente com o processo decisório dos juízes e
suas consequências na resolução de conflitos de amplo impacto para a sociedade como um todo.
Voltando ao texto constitucional de 1988, no campo do desenvolvimento, originalmente
os programas a ele relacionados exaltavam, fortemente, metas típicas do Estado social. Com o
passar do tempo, sobretudo na década de 1990, objeto de emendas diversas, o caráter nacionalista
desses programas foi sendo paulatinamente mitigado, entrando em cena pautas do liberalismo
econômico, a exemplo das privatizações e extinção de monopólios estatais, segundo registro de
Dimitri Dimoulis e Oscar Vilhena Vieira (2011).
Neste sentido é que, ainda que a Constituição não preveja, textualmente, o
desenvolvimento como um direito fundamental expresso, individual, coletivo ou social, quer no
rol elencado no Título II, Capítulos I e II, quer em outros dispositivos espaços, tomado o
fenômeno sob uma perspectiva ampla, o erige, reitere-se, como um dos objetivos fundamentais
da república (art. 3º, II). Portanto, cuidando-se de autêntico princípio fundamental, perfilado ao
lado de outros do Título I, da CF/88, sem embargo dos diferenciados enfoques da doutrina
constitucionalista, parece minimamente razoável admitir o desenvolvimento como um direito
fundamental social não escrito.
Tudo isso realça a função primária de tutela desse direito pelos juízes, pesando
consequências sistêmicas nos termos exigidos pelo art. 20, da LINDB. Vale dizer, prestando
atenção em efeitos para além do foco individual dos litígios, prevenindo-se de vieses
protecionistas ineficientes (como consta nos programas formativos profissionais atuais), uma
visão genuinamente institucional nos termos da Resolução nº 325/2020, do CNJ.
32
A análise de consequências nas decisões judiciais, portanto, na forma do art. 20, da
LINDB, ao se defender no trabalho como pressuposto também para promoção do
desenvolvimento, significa realçar o que foi dito até aqui no tópico, o compromisso institucional
dos juízes nesse processo. Aliás, não custa também reiterar, compromisso que agora mereceu
expressa referência do Poder Judiciário como um todo, por seu órgão de cúpula administrativa, o
Conselho Nacional de Justiça.
Interessa também ao trabalho, estando direcionado às ações formativas de juízes
brasileiros, destacar alguns aspectos explicativos dessa relação entre instituições e
desenvolvimento. É que estando o direito dentro dessa moldura geral, e o Poder Judiciário em
particular, não é tema tratado nesses programas de formação profissional da classe, daí a utilidade
de se expor aqui algumas considerações a partir do que é considerada uma obra de referência, do
economista Douglass North. Versando o trabalho uma defesa do consequencialismo jurídico nas
decisões judiciais, nos termos agora normativamente exigidos pela LINDB, isso em muito
auxiliará na assimilação desse padrão argumentativo no âmbito da magistratura brasileira.
A obra referida de Douglass North é Institutions, Institutional Change and Economic
Performance, onde o autor começa por definir as instituições como “as regras do jogo em uma
sociedade ou, em definição mais formal, as restrições concebidas pelo homem que moldam a
interação humana” (2018, p. 13-14), estabelecendo uma estrutura que permite diminuir as
incertezas nessa rede. As instituições são inúmeras nas sociedades atuais, muitas delas
multicomplexas, atuando formal ou informalmente, moldando comportamentos e estimulando,
notadamente pelo desempenho econômico (eficiente ou ineficiente), padrões de desenvolvimento
de um país. Considerado o direito, a ordem jurídica em particular (além da legislação e da
regulação setorial), no caso do Brasil, as decisões judiciais, quando submetidas a análises críticas,
nesses tempos pós-CF/88, significando manifestações institucionais de impactos sistêmicos,
muitas vezes costumam se situar mais para a linha do ativismo, atrelado a um problema de
legitimação democrática de seus prolatores.
Assim, quando se toma a obra de Douglass North tendo por objetivo realçar, no atacado,
a relevância das instituições, e no varejo as decisões judiciais, porque inseridas no contexto do
33
quadro institucional do país, dada a perspectiva do autor nos reflexos do desempenho econômico,
pode ativar uma espécie de primeiro obstáculo ao tratamento do tema nesse âmbito formativo
profissional. É que performance econômica, inadvertidamente, tende a gerar uma percepção de
atenção prioritária a custos, ou até mesmo, no limite da dogmática jurídica fechada, a
exclusividade da visão pragmática financeira, como se infensa a valores caros à ordem
constitucional.
De fato, o autor, embora trate de custos de transação mais elevados como sendo o
aspecto mais visível da estrutura institucional, voltando a atenção para o Terceiro Mundo,
enfatiza em seus estudos que o problema da periferia vai além disso, por abrigar, ainda, questões
culturalmente enraizadas geradoras de subdesenvolvimento. Sob esse aspecto, serão tratadas,
neste trabalho, na parte das evidências empíricas (intervenções contratuais em setores
socioeconômicos de alto significado no processo de desenvolvimento do país), questões de
oportunismo como resultado de incentivos à litigância sistêmica que se instaurou no Brasil pós-
CF/88. Portanto, custos de transação, na forma conceituada por Ronald Coase (2017), é tudo que
está em jogo na dinâmica de uma sociedade, e se refere ao que North chama de condicionamentos
institucionais, ditando a boa (eficiente) ou má (ineficiente) trajetória do desenvolvimento,
reclamando, por isso, a devida consideração de consequências no processo decisório judicial.
Tudo isso quer dizer que, quando se intenta uma abordagem como a deste trabalho,
voltada a uma defesa do consequencialismo nas decisões judiciais, os meios a se alcançar esse
objetivo vão muito além de uma questão de ponderação de custos financeiros, orçamentos, enfim,
impactos econômicos. Mesmo porque, se o problema repousa numa espécie de preconceito
terminológico, vale aqui a advertência de Stephen Holmes e Cass Sunstein para quem “perguntar
quanto custam os direitos não é o mesmo que perguntar o quanto eles valem” (2019, p. 16). Em
termos argumentativos, há muito mais além disso a se refletir, e se não é possível cogitar de
desenvolvimento sem desempenho econômico satisfatório, os juízes e as decisões judiciais,
segundo Douglass North, despontam como fatores institucionais imprescindíveis pelo papel
(principal) de enforcement que exercem nesse processo, o que vai exigir a análise de
consequências.
34
A base dos arranjos institucionais, portanto, na linha defendida pela obra em questão, é o
que primordialmente dita as condições do processo de desenvolvimento, certo que, nela, o
desempenho econômico é tratado de modo amplo, não ficando adstrito a uma visão exclusiva de
crescimento da economia. Tem, assim, o sentido maior da expansão do desenvolvimento dos
países em todos os setores da sociedade, social, político, ambiental, científico e outros, e nenhum
deles prescinde da intervenção circunstancial dos juízes na resolução de conflitos e respectiva
avaliação das consequências. A pesquisa engendrada no trabalho, longe de uma pretensa e
imediata virada pragmática total na atuação desses profissionais, a partir das disposições do art.
20, da LINDB, visa, ao menos, tomada a expressão de José Rodrigo Rodriguez, “aliviar um
pouco seu fardo, ao esclarecer as consequências de determinadas alternativas, atividade que pode
ajudar a eliminar algumas das alternativas que o tomador de decisões tem diante de si” (2009, p.
XVIII-XIX).
Ainda no texto da CF/88, e no que importa aos juízes como agentes ativos da instituição
Poder Judiciário, cabe o destaque da ampla reforma que se deu em 2004, promovida pela Emenda
Constitucional nº 45 (BRASIL, 2004).
Conhecida como “Reforma do Judiciário”, no âmbito da qual foi criado o Conselho
Nacional de Justiça, ocupou-se em boa medida de diagnósticos que visaram um ajuste de sintonia
institucional com as metas de desenvolvimento do país. Nesse sentido, concernente ao valor
constitucional da segurança jurídica e previsibilidade de decisões judiciais, importantes para se
dimensionar consequências nas decisões judiciais, o ponto sensível foi na estrutura funcional do
STF com o surgimento dos institutos da súmula vinculante e da repercussão geral em recursos
extraordinários.
O propósito, por assim dizer, seria mesmo a racionalização de padrões de atuação do
judiciário e seus juízes sob a perspectiva institucional, exatamente no que decisões judiciais,
sobretudo em setores importantes do país, tanto do ponto de vista social quanto econômico, dadas
as suas consequências sistêmicas, afetam direta ou indiretamente o processo de desenvolvimento
como um todo. Realmente, se o direito importa, essa compreensão do peso da instituição no
processo, a par de outras manifestações institucionais, segundo demonstrado na obra de Douglass
35
North, necessariamente vai exigir de seus agentes, aqui importando o papel dos juízes atentos aos
efeitos sistêmicos de suas decisões, uma visão de prestação da jurisdição engajada com o
desenvolvimento.
Houve, a esse tempo, quem enxergasse esse diagnóstico da reforma como propósito de
se arredar entraves, a partir da atuação do judiciário como obstáculo à expansão econômica do
país, mais precisamente no interesse de setores privados do mercado. Seria uma espécie de
sobrevalorização dos direitos de propriedade em detrimento dos direitos sociais. É nesse sentido,
identificando aí a relação do Judiciário e economia como pano de fundo geral, que Luciana Gross
e Frederico de Almeida atribuem a estratégia à influência de estudos da Análise Econômica do
Direito, uma vez que “importou categorias analíticas do sistema jurídico de common law, no qual
prevalecem as vontades das partes por meio de contratos, sem se dar de conta de que, no caso
brasileiro, estamos em um sistema jurídico de civil law” (2012, p. 367).
No dizer da mesma autora, em outro trabalho, onde também se reporta aos estudos de
North, seria o conceito de Rule of Law aí empregado com o foco na eficiência do sistema de
justiça (e nenhum terá essa qualidade sem análise de consequências nas decisões judiciais),
segundo parâmetros traçados por agências internacionais (mais ou menos na linha do citado
consequencialismo festivo), e a resultante centralidade do Poder Judiciário (2011). Vê-se,
portanto, também aqui, o componente da desconfiança que ronda o tema, e nem por isso deve
afastar o interesse da consideração nos compromissos institucionais dos juízes brasileiros nas
diversas instâncias, agora significativamente realçado com as disposições do art. 20, da LINDB.
Assim, transformar a atividade de juízes a um nível de contribuição efetiva para o
desenvolvimento do país, ajustando-a, nos termos da Resolução nº 325/2020, do CNJ (claramente
inspirada no art. 3º, II, da CF/88), a uma visão estratégica do próprio Poder Judiciário como um
todo, passa necessariamente pela análise de consequências das decisões prolatadas por esses
agentes institucionais. No mesmo sentido a gestão do STF, no período 2020/2022, sob a
presidência do Ministro Luís Fux, para quem “o Direito e o Judiciário não podem ser museus de
princípios” (FUX, 2020), anunciando o que seriam os “5 Eixos da Justiça”, estabeleceu um deles
(nº 2) como sendo a “promoção da estabilidade e do ambiente de negócios para o
36
desenvolvimento nacional” (CNJ, 2020). As ações formativas, conforme sustentado no trabalho,
constituem meios eficientes de se alcançar esses objetivos, despertando na classe a percepção de
um compromisso não individual e que se esgota na mera afirmação de poder, e sim pelo
engajamento nos arranjos institucionais exigidos no processo.
Conveniente, nesse ponto, reiterar os propósitos de segurança jurídica que nortearam a
inclusão dos dispositivos na LINDB (ao lado da eficiência), conceito que, estando diretamente
ligado aos objetivos institucionais de se promover o desenvolvimento, não se mostra relevante
apenas no âmbito do judiciário. Ao contrário, quando se tem em vista metas de ampliação da
competitividade do país, elevando-o no ranking mundial das economias mais desenvolvidas,
importante o registro da recente edição, pelo governo federal, do Decreto nº 10.531/2020
(BRASIL, 2020). Por ele foi instituída a estratégia federal de desenvolvimento para o país no
período de 2020 a 2031, sendo que um de seus desafios, dentre outros ligados ao eixo
institucional, é justamente o de promover “o aumento da segurança jurídica nas relações públicas
e privadas” (Anexo, item 2, subitem 2.3.2.).
Concluindo o tópico, esses estudos especializados podem conferir as balizas necessárias
a serem trabalhadas nas ações formativas desses profissionais, uma vez que, no campo acadêmico
universitário que a isso precede, conforme será exposto mais adiante no trabalho (inclusive a
repercussão nos concursos da magistratura), reflexões sobre desenvolvimento e consequências de
decisões judiciais são praticamente ausentes. A escolha do ambiente de formação profissional dos
juízes como campo de experimentação do trabalho, assim, tem o objetivo de submissão da
proposta a um escrutínio de alta qualificação, e, também, a vantagem de alcançar um perfil
diversificado de agentes a serem envolvidos, nos níveis de formação inicial e continuada.
37
CAPÍTULO 2 - EFEITOS DE INTERVENÇÕES JUDICIAIS NAS RELAÇÕES
CONTRATUAIS DE ALTO IMPACTO SOCIOECONÔMICO SEM ANÁLISE DE
CONSEQUÊNCIAS: O CASO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA
Houve, nessas duas últimas décadas, uma intensa onda de litigiosidade em um setor com
significativa repercussão socioeconômica no país, o que permitiu se aferir, empiricamente, efeitos
sistêmicos de decisões judiciais desatentas a consequências. Com idêntica finalidade, outro
segmento será tratado em tópico específico, igualmente bem representativo do que a ausência de
uma cuidadosa análise de consequências, na esfera judicial, pode comprometer a estabilidade e a
boa performance de setores vitais da sociedade brasileira, inclusive o mercado de consumo.
No caso da previdência privada, trata-se de sistema inserido na Constituição Federal por
meio da EC nº 20 (BRASIL, 1998) para funcionar de forma autônoma, facultativa e
complementar ao regime geral da previdência social (CF, art. 202). No que importa a este
trabalho, especificamente para fins de avaliação de impactos decisórios interventivos nesse tipo
de relação jurídica, o foco serão as entidades fechadas de previdência complementar privada, os
conhecidos fundos de pensão.
Não integram os objetivos da pesquisa, por outro lado, incursões profundas nas
características desses contratos que foram alvo de decisões judiciais interventivas, senão
demonstrar, sob um ângulo de consequências, o que essas organizações representam para
milhares de famílias brasileiras, bem como a atuação como agentes ativos de peso no processo de
desenvolvimento do país. Reitera-se que não se trata apenas do aspecto econômico (o que por si
só já seria fundamental, porque dele outros estão necessariamente interligados), senão também
pelas repercussões sociais aí envolvidas, panorama objeto da síntese de Ivy Cassa: Considere-se a importantíssima função social que cumpre à previdência privada no sentido de funcionar como uma extensão da previdência social, protegendo as pessoas em situações de necessidade, ou outro papel fundamental seu, que é o de fomentar a economia nacional, estimulando a formação de poupança interna, a qual financia importantes investimentos no país, propiciando o seu desenvolvimento. (2009, p. 25)
38
Esta é uma realidade não apenas local, senão também mundial, aliás, numa escala muito
superior à do Brasil. Com efeito, segundo dados divulgados no relatório Pension Markets in
Focus 2019, a soma de ativos nesse mercado em todo o mundo, posição de dezembro de 2018,
alcançou o montante dos US$ 42,5 trilhões na área da OCDE, e US$ 1,6 trilhão em outras
jurisdições. E como nota significativa da forte vinculação desses investimentos a países que
alcançaram grau elevado de desenvolvimento, em apenas seis deles (Estados Unidos, Canadá,
Inglaterra, Holanda, Japão e Austrália) o total ultrapassou a casa de US$ 1 trilhão, no mesmo ano
de 2018 (OCDE, 2019). Tomada a medida não em números absolutos, mas pela relação com o
produto interno bruto (PIB) de diversos países constantes do mesmo relatório, esses ativos
alcançam as expressivas marcas de 198,6% na Dinamarca (líder do ranking), 173,3% na Holanda
e 142% na Suíça, apenas para citar alguns da Europa.
Mesmo no grupo daqueles países ainda na rota do desenvolvimento, fora do âmbito da
OCDE, o caso da África do Sul, segundo dados do relatório, a relação ativos/PIB foi da ordem de
95,1% no referido ano de 2018. No caso do Brasil, os fundos de pensão atuam como os maiores
investidores institucionais, sobretudo nos médio e longo prazos em múltiplos setores da economia
nacional, contribuindo, apenas para citar alguns, para a formação de poupança interna, a
capitalização de empresas (mercado acionário) e nos programas de privatizações. Também nos
indicadores da OCDE (2018), específicos dessa relação ativos/PIB para o período de 2008 a 2018
(Funded Pensions Indicators), o país oscilou numa linha média de 13,3% a 12,5%, fechando em
dezembro de 2019 com participação de 13,7%, segundo o último Relatório de Estabilidade da
Previdência Complementar (julho de 2020), emitido pela Superintendência Nacional de
Previdência Complementar (PREVIC, 2020).
Atualizando-se os dados para o 1º trimestre de 2020, de acordo com o relatório
“Consolidado Estatístico” da Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência
Complementar para o 1º trimestre de 2020, esses investidores institucionais qualificados contam
com ativos da ordem de R$ 911 bilhões, correspondendo a 12,4% do PIB brasileiro (ABRAPP,
2020). Vale o registro, ainda, de que projeções estatísticas apontam para o potencial do país
alcançar os 100% do PIB com o acumulado de ativos em cinquenta anos, a depender de reformas
estruturais ainda demandadas no sistema de previdência (CARVALHO, 2020). Um exemplo a
39
destacar foi a última operada por meio da EC nº 103 (BRASIL, 2019), tornando obrigatório,
dentre outras medidas (médio e longo prazos), o regime complementar privado para os servidores
públicos de todos os entes da federação.
O registro breve desses dados, naquilo que interessa aos objetivos do trabalho, bem
revelam, conforme assinalado no início do tópico, o que esse tipo de atividade socioeconômica
representa em termos de impactos na sociedade, e o Brasil não constitui exceção. Com efeito, a
exemplo de diversos outros setores de atividades do país, o da previdência privada complementar
fechada foi (e continua sendo) objeto de intensa litigiosidade. Embora essas ações abarquem uma
gama diversificada de questões, quando envolvem os participantes de planos, entidades gestoras e
patrocinadores, o foco maior é na revisão de benefícios.
O que não significa afirmar, por outro lado, que o contencioso com os seus participantes,
nesse segmento, seja o único ou mesmo em alguns casos o principal problema enfrentado por
essas entidades em face de decisões judiciais desatentas a consequências. Por certo não, e a
depender dos tipos de planos com que operam, outras situações também concorrem para os
déficits circunstanciais dos fundos de pensão, aí incluídos, exemplificando, aspectos de má
gestão, inclusive fraudulentas, acarretando a necessidade de equacionamentos sazonais das
diversas modalidades de produtos oferecidos aos participantes. O que nem de longe reduz em
importância, a partir das consequências verificadas, a questão da litigiosidade intensiva, geradora
de decisões judiciais intervencionistas nesse tipo de negócio jurídico.
Assim, tomando apenas um exemplo, colhido da realidade do contencioso do terceiro
maior fundo de pensão do país, considerada a posição média de setembro de 2017, um número
superior a doze mil processos tramitavam em desfavor da entidade, exigindo dela um
provisionamento da ordem de R$ 2,6 bilhões para cobertura de perdas decorrentes de decisões
judiciais. Nesse mesmo fundo, no período de 2015 a 2016, ao se considerar o contencioso
possível, houve um aumento de 76%, saltando de R$ 7,2 bilhões para R$ 12,7 bilhões (FUNCEF,
2017), o que revela, subjacente ao processo interventivo judicial, incentivos realimentando a
litigiosidade sistêmica.
40
No maior dos fundos de pensão do Brasil, responsável sozinho por quase 24% dos ativos
de todo o sistema de previdência complementar fechada em 2019 (R$ 216,1 bilhões), o montante
provisionado nessa posição para suprir a necessidade estimada de depósitos e bloqueios judiciais
foi da ordem de R$ 3,31 bilhões (PREVI, 2020). O segundo maior fundo do país, também na
posição de 2019, detentor de ativos no montante de R$ 107,97 bilhões, acusou cerca de vinte e
oito mil processos judiciais ativos em seu contencioso, e provisionamento da ordem de R$ 2,64
bilhões para depósitos em juízo e recursais (PETROS, 2020).
Extraídos de um setor com forte presença na economia do Brasil (o maior montante de
ativos da América Latina), são números que mostram, significativamente, reitere-se, os efeitos
nos mercados e em milhares de famílias em um cenário de decisões judiciais interventivas das
relações contratuais entre os fundos e seus participantes, quando desatentas a consequências
sistêmicas. Cumpre reiterar que o universo desse contencioso envolve demandas com
diversificados questionamentos, mas, nesse tipo específico de relação conflituosa, preponderam
em larga escala os litígios sobre benefícios, direta ou indiretamente. Ao que aqui interessa, foi
possível extrair desse conjunto de dados empíricos gerais um recorte particular de evidências, a
partir de dois casos pesquisados por meio dos quais se constatou a nota do solidarismo em
decisões judiciais interventivas desses contratos, sem considerar consequências.
Com efeito, o quadro de litigiosidade que se verificou no setor, caracterizado por várias
frentes de intervenções judiciais, remonta, desde a origem, a uma questão relacionada à própria
competência para solução das controvérsias, se da Justiça do Trabalho ou da Justiça Estadual
(comum). Algo que pareceria, a princípio, comum em se tratando de uma relação envolvendo três
agentes (não exatamente partes contratuais), na qual figuram, além da própria entidade gestora do
fundo de pensão, uma organização (empresa patrocinadora) e os seus empregados
(participantes/assistidos). Tem-se ainda, a par desses aspectos, o fato de que as adesões aos
planos - como regra - são formalizadas ao tempo e no âmbito da celebração dos respectivos
contratos de trabalho, daí o que se poderia intuir como uma espécie de força atrativa desse ramo
especializado da justiça.
41
A questão é que decorre do próprio texto constitucional a não integração desse tipo de
benefício ao contrato de trabalho (art. 202, §2º), e ainda assim, por muitos anos, paralelamente à
Justiça Estadual comum, a Justiça do Trabalho arrostou para si igual competência para a
resolução dos litígios envolvendo as complementações contratadas com os fundos de pensão. O
fundamento era, na essência, a tutela diferenciada que se dispensava a um dos agentes da relação,
os empregados das empresas patrocinadoras, considerando os benefícios previdenciários como
extensão daqueles típicos laborais, sem atentar – na outra ponta – para consequências nos fundos
regidos por mutualismo, patrimônio dos próprios trabalhadores. A insegurança jurídica no setor,
também nesse aspecto, perdurou por cerca de uma década e meia, até uma definição do STF no
âmbito do Recurso Extraordinário nº 586.453/SE, proclamando (com repercussão geral) a
competência da Justiça Estadual, solução tida como aquela “que concretamente trará maior
efetividade e racionalidade ao sistema” (BRASIL, 2013).
Saindo da esfera desse dissenso de natureza processual, causa de insegurança jurídica e
instabilidade no setor já na origem de tudo, inúmeras outras controvérsias foram objeto de
decisões judiciais que de uma forma ou outra, mais ou menos intensa, impactaram negativamente
esse segmento de forte repercussão socioeconômica no país. Duas delas em particular,
anteriormente destacadas, referem-se a temáticas que, depois de vários anos de entendimentos
díspares nas instâncias inferiores da justiça (1º e 2º graus), foram objeto do estabelecimento de
precedentes pelo Superior Tribunal de Justiça. Trata-se dos Recursos Especiais nº 1.312.736/RS e
nº 1.435.837/RS, ambos submetidos nos respectivos julgamentos à técnica dos recursos
repetitivos.
O primeiro deles (BRASIL, 2018) envolveu controvérsia oriunda também da Justiça do
Trabalho, onde se vindicava a inclusão de verbas remuneratórias nela reconhecidas (horas extras)
no cálculo dos proventos de complementação da aposentadoria dos participantes dos planos. O
segundo, cujo precedente foi firmado pelo STJ no ano seguinte (BRASIL, 2019), adveio da
postulação massiva de que no cálculo da renda mensal inicial, representativa da complementação,
deveria ser aplicado o regulamento vigente ao tempo da adesão do participante ao plano de
benefícios, e não o da época da sua aposentadoria. Em ambos (e outros mais de idêntica
inspiração hermenêutica, protecionista individual) havia, quase sempre, o traço comum da
42
decisão por princípios, a partir mesmo do mais poroso deles (dignidade humana), passando pela
isonomia e função social do contrato, e sob uma roupagem de (pretensa) segurança jurídica,
questões de direito adquirido e ato jurídico perfeito.
Assim, milhares de decisões se inclinaram no sentido afirmativo das pretensões, e dada a
multiplicidade de recursos que justificaram a fixação dos precedentes, anos foram consumidos
com impactos significativos nas reservas e na própria estrutura mutualista desses fundos. Os dois
recursos especiais foram afetados à Segunda Seção do STJ nos anos de 2014 e 2016, e quando
firmados os precedentes (2018 e 2019) para os fins do art. 927, III, do CPC4, conforme dados do
Tribunal de Justiça de São Paulo, exemplificando, os dois temas (907 e 955) alcançaram mais de
setecentos feitos em andamento (TJSP/NUGEP, 2020). E nos tribunais do país inteiro, um
montante superior a sete mil processos sobrestados (CNJ, 2020), números que revelam, conforme
abordado no tópico seguinte, um solidarismo desatento a consequências sistêmicas.
2.1. O MITO DO SOLIDARISMO ACRÍTICO NAS DECISÕES SEM CONSIDERAR
CONSEQUÊNCIAS
A escolha desse conjunto de evidências empíricas, a ser reforçado mais adiante por
outros registros de impactos decisórios, justificou-se, reitere-se, pelo que esse setor representa
para o desenvolvimento do país não somente no aspecto econômico, senão também pelos efeitos
sociais, sistemicamente interligados. Assim, ao se firmar no judiciário brasileiro uma visão
voltada a uma contribuição da instituição para o desenvolvimento do país, a avaliação de
consequências nas decisões judiciais constitui pressuposto necessário para se garantir a plena
efetividade desse compromisso. Esta é uma exigência ainda mais aguda, para além da agora
positivação normativa (art. 20, da LINDB), sobretudo em setores como este da previdência
privada, e vários outros em que vieses protecionistas individuais, ao comprometer uma ampla
coletividade de interesses envolvidos, os efeitos sistêmicos podem ser ainda mais devastadores.
4 Os juízes e os tribunais observarão: (...)III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos.
43
Ainda com referência a registros da OCDE, ao estabelecer princípios e boas práticas de
educação e conscientização financeira, é significativo o dado da previdência privada integrar o
elenco de recomendações voltadas aos objetivos do desenvolvimento socioeconômico (2005). De
fato, considerada a realidade brasileira atual, são quase sete milhões de pessoas (6.874.113)
vinculadas aos diversos planos de benefícios operados por esses fundos, entre participantes ativos
(2.493.428), dependentes (3.595.166) e assistidos (785.519), segundo o mesmo relatório do setor
referente ao 1º trimestre de 2020 (ABRAPP, 2020).
Portanto, dadas as limitações da política distributiva social por meio da previdência
pública, considerados os déficits do custeio intergeracional, a solução de complementação da
renda futura de milhões de trabalhadores passa pelo modelo privado. Não à toa, esse caminho foi
a tônica de várias reformas previdenciárias pós-CF/88, até a mais recente (EC 103/2019), donde
se pode constatar a dimensão social que se expande no setor. E no caso dos fundos de pensão,
tudo isso para além da repercussão econômica dos investimentos de médio e longo prazos,
institucionalmente relevantes para o desenvolvimento.
A questão a ponderar é que, diversamente do modelo de repartição da previdência
pública, próprio, reitere-se, a objetivos distributivos, o privado persegue a formação de fundos
capitalizados (REIS; BRESCIANI; MENDES, 2019), e dentre os princípios que regem os planos
de benefícios, pode-se afirmar a centralidade do mutualismo nesse tipo de atividade
socioeconômica. Com ele se assegura, solidariamente, a convergência de esforços individuais
visando se alcançar benefícios futuros coletivos, significando dizer que o sentido da
associatividade não pode ser negligenciado no enfrentamento de eventuais controvérsias em
juízo. Assim, quando irrompidos vieses protecionistas individuais nas decisões, tipo as exaltações
genéricas da dignidade humana e função social do contrato, findam por revelar aquelas situações
em que, nos dizeres de Luiz Fux e Bruno Bodart, num sentido genérico, “a argumentação jurídica
ordinária constitui um misto confuso de elementos deontológicos com doses esparsas e
desconexas de consenquencialismo” (2019, p. 25).
Volta-se, nesse passo, ao recorte desses dois casos reveladores de evidências empíricas
pesquisadas. Na verdade, vários outros poderiam ser citados no mesmo setor da previdência
44
privada fechada, não tratados neste trabalho pela suficiência dos registros dos escolhidos para a
compreensão de um quadro de milhares de decisões judiciais desatentas a consequências.
Antes mesmo do tema da previdência privada ganhar assento constitucional, o setor já
contava com disciplina regulatória por meio da Lei nº 6.435/77 (BRASIL, 1977), atualmente
revogada, e após a CF/88, dois outros conjuntos de normas concretizaram o programa
constitucional, através das Leis Complementares 108/2001 e 109/2001 (BRASIL, 2001). Não
integram os objetivos deste trabalho, por certo, o exame pormenorizado de dispositivos das
referidas leis. Basta registrar aqui, sobre todas elas, constitucionalmente respaldadas e naquilo
que interessa a análise de consequências em decisões judiciais, o que assentou o Ministro Ricardo
Villas Bôas Cueva, do STJ, na relatoria do Recurso Especial nº 1.421.951/SE (BRASIL, 2014) no
sentido de que:
[...]sempre foi permitida à entidade fechada de previdência privada alterar os regulamentos dos planos de custeio e de benefícios como forma de manter o equilíbrio atuarial das reservas e cumprir os compromissos assumidos diante das novas realidades econômicas e de mercado que vão surgindo ao longo do tempo. Por isso é que periodicamente há adaptações e revisões dos planos de benefícios a conceder, incidindo as modificações a todos os participantes do fundo de pensão após a devida aprovação pelos órgãos competentes (regulador e fiscalizador), observado, em qualquer caso, o direito acumulado de cada aderente.
Assim, já naqueles idos de 2014 se encontrava nesse fragmento de voto,
suficientemente, o resumo dos marcos principais que balizam toda essa atividade de significativo
peso socioeconômico no país, dentro dos quais deveria se operar uma cuidadosa análise de
consequências das intervenções judiciais nas relações nela travadas. A razão disso parece ser
evidente, por envolver espécies contratuais de longo prazo, sujeitos em décadas a inúmeras
contingências de percurso. Pode-se dizer, com Oliver E. Williamson, que são estruturas que
escapam ao modelo clássico em que se tem o domínio completo e antecipado das condições e
seus efeitos, liquidáveis automaticamente, porém:
45
No todas las transacciones encajan comodamente em el esquema de la contratación clássica. Em particular, em los contratos a largo plazo, ejecutados em condiciones de incertidumbre, la presentación completa tiende a ser prohibitivamente costosa, si no es que imposible. Surgen problemas de varias clases. Primeiro, no todas las contingencias futuras para las que se requieren adaptaciones pueden preverse desde el principio. Segundo, las adaptaciones apropiadas no serán evidentes para muchas contingencias mientras no se materialicen las circunstancias. Tercero, excepto em el caso de que los cambios ocurridos em los estados del mundo sean claros, la contratación dura entre partes autónomas puede originar disputas tremendas cuando se formulen reclamaciones em relación com tales estados. En un mundo donde las partes (por lo menos algunas de ellas) se inclinan a ser oportunistas, cuáles representaciones habrán de creerse? (1989, p. 78)
Nas intervenções judiciais que foram objeto do Tema 907, no STJ (REsp. nº
1.435.837/RS), conforme foi salientado no tópico de abertura do capítulo, milhares de decisões
pelo país, apoiadas simplesmente em invocações genéricas de princípios, arrostaram a
imutabilidade de pactos em louvor ao direito adquirido. Inspiração argumentativa, aliás, muitas
vezes com origem declarada no mais abstrato dos valores, o de se assegurar a dignidade humana
de um dos agentes da relação, eleita como a parte vulnerável. É como se no transcurso de vários
anos, até décadas, a realidade permaneceria a mesma, e o Brasil, tal uma sociedade primitiva de
caçadores coletores, seria imune ao ritmo do mundo globalizado, estando os direitos
transacionados nesses pactos blindados contra quaisquer mudanças nos cenários
socioeconômicos.
Trata-se de exemplo cristalino do que a ausência de uma correta avaliação de
consequências sistêmicas em decisões judiciais, sem prospectar efeitos de médio e longo prazos,
provoca em um setor das dimensões deste objeto de análise no trabalho. São exaltações genéricas
em que situações de meras expectativas de direitos, numa penada voluntarista, saltam para um
patamar de direitos consolidados, mesmo que não se cogite ainda da implementação de condições
de elegibilidade aos benefícios contratuais.
Idêntico quadro se verificou nas discussões do Tema 955 (REsp. nº 1.312.736/RS), e
aqui com um componente que é comum ao problema anterior, e de resto a quase todas as outras
questões de litigância massiva no setor. Sem dúvida é aquela de maior feição pragmática, e nem
46
por isso deixa de ter previsão expressa na Constituição principiológica de 1988, a que trata do
necessário equilíbrio atuarial por meio de reservas suficientes para garantia de pagamento dos
benefícios contratados (art. 202, caput5).
Curioso, nesse aspecto, é que a desatenção a consequências nas decisões judiciais
proferidas nesses litígios, segundo o padrão hoje positivado no art. 20, da LINDB, indica o que
seria a negação a algo elevado à categoria de princípio, vigente tanto na previdência social quanto
na complementar privada. Trata-se do referido e necessário equilíbrio financeiro/atuarial, estando
na base desses sistemas e largamente invocado pelo STF, bastando citar, dentre inúmeros,
inclusive no setor de previdência privada, o recente julgamento proferido na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3948/PR (BRASIL, 2020). A curiosidade, aqui, é que o referido
princípio nada expressa em termos de valores abstratos, ao contrário, relaciona-se a um critério
puramente contábil, simples batimento de contas, estado real das coisas no mundo (aqui pela
expressão dos números frios) que deve compor o raio de visão dos julgadores.
Nesses casos do Tema 955, e no aspecto, sendo um distintivo do tema anterior, o que
estava em jogo não era propriamente a existência de um direito a ser reconhecido em favor dos
postulantes. Isso porque horas extras, quando deferidas, constituindo parcela da remuneração do
empregado/associado, deveria esta compor a base de cálculo das contribuições aos fundos, nos
termos das leis e regulamentos setoriais.
O problema é que, se havia na origem, acerca desse trabalho extraordinário, um litígio
entre empresa/patrocinadora e empregado/associado, não se verificava, da parte de ambos, essas
contribuições, e ainda assim inúmeras decisões compeliram os fundos a majorar os benefícios de
complementação das aposentadorias. O que significa dizer que, nessa relação triangular de
previdência privada, elegeu-se como responsável por danos o único agente que não havia
5 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
47
interferido naquela entre os dois outros (de natureza trabalhista), e na qual se revelou, entre estes,
uma violação de direitos.
E nem poderia ser diferente. Os fundos de pensão, não custa reiterar, atuam na relação
como gestores de fundos capitalizados e regidos por mutualismo, sendo o pagamento de
benefícios, sem dúvida, a principal de suas obrigações contratuais. Disso decorre um dever
constitucional e legal de correta observância do equilíbrio financeiro/atuarial dos planos, o que
somente se alcança com a garantia de contribuições suficientes de ambas as partes (empresas
patrocinadoras e empregados associados) para a concessão ou majoração de benefícios.
Não há, assim, uma relação de consumo e que dela se pudesse extrair uma condição
intrínseca de vulnerabilidade de um participante individualmente considerado, uma vez que a
marca da coletividade é imperativa no esquema mutualista de convergência de esforços no rumo
do objetivo comum. O próprio STJ, nesse aspecto, adotando inicialmente orientação no sentido
da incidência do CDC nesse tipo de relação contratual, findava por estimular, nas decisões
judiciais interventivas, uma certa negligência na análise de consequências sistêmicas. Com o
passar dos anos e os efeitos concretamente verificados (diga-se, a realidade impondo-se sobre
princípios vagos), esse quadro mudou, sendo cancelada a Súmula 321 (BRASIL, 2005) e editada
a de nº 563 (BRASIL, 2016), afastando dos fundos de pensão um dirigismo gerador de
consequências negativas no setor, ainda que não desejadas.
Portanto, a análise de consequências nas decisões judiciais interventivas desses
contratos, nesses casos, haveria de partir desse elemento basilar, nada além de uma equação
rudimentar do tipo orçamento/dispêndio. Reiterando, não estando questionado o direito em si,
uma ponderação mais refletida de impactos estava ao alcance dos decisores mediante uma
alocação correta de responsabilidades, inclusive da parte dos postulantes, aqueles
equivocadamente declarados vulneráveis, exatamente na forma como procedeu o STJ no referido
julgamento, após muitos anos de dissensos.
48
É importante notar que, ao ser estabelecido o precedente pela Corte Federal, ao se
modular efeitos, tudo girou em torno desse ponto nuclear, a garantia dos aportes financeiros
suficientes aos fundos, atribuindo-se de forma eficiente responsabilidades. É dizer, atento ao fato
de que o proveito de alguns, os que ajuizaram as ações, não projetasse efeitos perniciosos
(externalidades negativas) sobre a massa de associados, os que não provocaram a jurisdição, e
que seriam coercitivamente inseridos na distribuição dos riscos provocados pela escassez de
recursos até se atingir o equilíbrio. Tudo isso reforça a convicção de que as ações formativas dos
juízes, focando na meta do pensar consequencial nos termos do art. 20, da LINDB, podem
estimular competências que incorporem, permanentemente, a noção de escassez aos processos
decisórios mentais desses profissionais, isso no sentido de torná-los mais atentos e eficientes,
migrando das abstrações para a realidade (MULLAINATHAN; SHAFIR, 2016).
2.2. BREVE CASUÍSTICA DE REFORÇO NA ANÁLISE DE CONSEQUÊNCIAS EM
DECISÕES JUDICIAIS: O CASO DA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS
JUROS REAIS
O tema da previdência privada, tratado até então para se mostrar com dados empíricos os
efeitos de milhares de decisões judiciais desatentas a consequências, foi trazido ao trabalho pela
importância do setor em termos de impactos socioeconômicos no Brasil. Além disso, levou-se
também em conta as definições recentes de precedentes pelo STJ (nas duas temáticas escolhidas),
isso depois de muitos anos de instabilidade jurídica nessas relações do setor privado, embora
historicamente contasse com significativa fiscalização estatal.
Conveniente, ainda nesse ambiente dos impactos de decisões judiciais em setores vitais
do país, o registro do que sucedeu em um outro, embora em menor extensão na pesquisa, mas que
reforça a defesa que se faz de se trabalhar, intensamente, as disposições do art. 20, da LINDB nas
ações formativas da magistratura. Nesse caso de abordagem adicional, são situações de decisões
que igualmente perduraram por tempo significativo até o estabelecimento de jurisprudência
uniformizadora no STJ, também elas indutoras de insegurança jurídica em importante setor da
economia do país.
49
Trata-se de um dos mais emblemáticos pela origem da disfunção em um regime
capitalista, e dizia respeito a uma disposição constitucional relativa ao sistema financeiro
nacional, mediante a qual o constituinte originário limitou em 12% ao ano a taxa dos juros reais a
serem praticados no país (então §3º do art. 192, da CF6). Algo assim sem precedentes na história
das constituições modernas, o que demandou, já no dia seguinte ao da promulgação da CF/88, a
emissão do Parecer SR nº 70, da Consultoria Geral da República (BRASIL, 1988), orientando os
órgãos da administração federal no sentido da não autoaplicabilidade do dispositivo
constitucional. No mesmo passo e data seguiu o Banco Central, baixando na ocasião a Circular nº
1.365 (BCB, 1988) ao sistema financeiro nacional para que fossem observadas, na matéria, as
normas anteriores à Constituição Federal.
O fato é que o próprio caput do art. 193, da CF/88, continha (e assim se mantém7)
previsão de regulamentação do sistema financeiro nacional por meio de leis complementares,
inexistindo razões hermenêuticas suficientes a afastar o §3º da integração normativa
infraconstitucional. Sobretudo ele, ao versar sobre um tema (juros reais) diretamente relacionado
ao funcionamento de vários mercados, internos e externos, repercutindo na economia do país
como um todo.
No entanto, acerca de uma esperada visão ponderada sobre consequências em diversos
contextos da vida nacional, o que se constatou em milhares de decisões judiciais, embaladas em
conceitos abertos como o da supremacia constitucional, foi o tabelamento irrestrito dos juros em
12% ao ano nas transações bancárias. Não importavam, assim, razões técnicas envolvendo a
variação do custo do capital, implicações setoriais, diversidade de perfis dos agentes, questões
cambiais e outras, enfim, nada além dos encantos do passe de mágica idealizado pelo constituinte
originário.
6 As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. 7 O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por lei complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.
50
Alguns anos depois, o STF, instado a se manifestar na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 4/DF (BRASIL, 1991) proposta em face do referido documento
executivo, ao ensejo em que a ele conferiu caráter normativo (e, portanto, passível de controle de
constitucionalidade), rejeitou a pretensão e assentou, reflexamente, a não autoaplicabilidade do
dispositivo em discussão. Não havendo, naqueles idos, disposição como a que surgiu,
posteriormente, no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99 (BRASIL, 1999), tratando do
efeito vinculante de decisões do tipo desta proferida, continuou em larga medida o número de
decisões judiciais no sentido do tabelamento constitucional dos juros reais. Ou, quando não,
aparentando o que seria uma deferência dos órgãos jurisdicionais inferiores à Corte Suprema no
que decidiu para o caso específico do dispositivo constitucional, foi mantida a mesma visão
desatenta a consequências, só que agora com invocação ao art. 25, caput, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias8.
Em termos de consequências sistêmicas, a ausência de uma ponderação refletida, nas
decisões judiciais, o impacto significativo, por certo, deu-se no âmbito do sistema financeiro
nacional, na parte dos juros remuneratórios dos contratos bancários. Na análise de consequências,
nenhum problema nas relações entre particulares, a tanto ainda incidindo, quanto às limitações
autorizadas, os preceitos do Decreto nº 22.626/33 (BRASIL, 1933), a octogenária Lei de Usura,
associados a dispositivos da legislação civil estipulantes do que se intitulou de “taxa legal”, para
se aferir o teto (o dobro), especificamente o Código Civil.
No entanto, ainda por inspiração direta de princípios, mormente por uma idealizada
isonomia constitucional (pós-CF/88) entre operações no mercado financeiro e aquelas entre
particulares, o argumento da usura também surgiu em intervenções em contratos bancários, a
despeito de antiga jurisprudência do STF cristalizada na Súmula 596 (BRASIL, 1977). Esse
nivelamento de fundamentos, nas decisões judiciais, ao revelar a ausência de uma análise mínima
de consequências, expõe, ao mesmo tempo, uma clara deficiência nas já reportadas capacidades
institucionais, aqui específica das nuances do mercado de crédito. 8 Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pele Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a[...]
51
É certo que cabe ao juiz, sobretudo nas relações bancárias de consumo, ao resolver o
conflito, estar atento a questões de falhas que podem ocorrer nesse tipo de contratação, e não são
propriamente raras, sobretudo aquelas relacionadas a assimetrias informacionais e a condição em
si de vulnerabilidade do consumidor (SADI, 2019). O problema reside é na falta de consideração
aos efeitos nesse mercado, ao não ponderar normas regulatórias da política monetária, daí que,
principalmente nos tempos presentes de pandemia, aumentadas as incertezas e as dificuldades
econômicas, “a consequência é a de que o efeito de decisões não sistemáticas, atentas às
consequências estruturais, geram a tragédia do crédito” (GUASQUE; ROSA, 2020).
Ainda nessa seara da limitação de juros bancários por meio de decisões judiciais, a
despeito da decisão do STF, o quadro se manteve, sendo que a Emenda Constitucional nº 40
(BRASIL, 2003), desconstitucionalizando toda a matéria disposta nos parágrafos e incisos do art.
192, da CF/88, não foi suficiente a inibir o ativismo inconsequente no setor. Adveio, então, a
Súmula 648 (BRASIL, 2003), da mesma Corte, cujo enunciado, anos depois, adquiriu natureza
vinculante pela de nº 7 (BRASIL, 2008), até finalmente sair de cena o fundamento constitucional
do tabelamento judicial dos juros bancários.
No entanto, continuou o limite dos doze por cento ao ano em discussão no âmbito do
STJ, para onde aporta o volume maior de recursos tirados dessa multiplicidade de decisões,
concentrando-se o argumento na abusividade repelida pelo CDC. O que demandou, já naqueles
idos de 2008, a formação de incidente de processo repetitivo no âmbito do REsp nº 1.061.530/RS
(BRASIL, 2008). Dentre várias orientações firmadas no julgamento, na temática em exame neste
trabalho, assentou a Corte que a) As instituições financeiras não se limitam à limitação dos juros
remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626), Súmula 596/STF; b) A estipulação
de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São
inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591
c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações
excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de
52
colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC9) fique cabalmente
demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. Uma delas (item b), na
sequência, resultou na edição da Súmula nº 382, da mesma Corte (BRASIL, 2009).
Assim, amenizando esse quadro que se intitulou como de incertezas jurisdicionais
(BACHA; ARIDA; LARA-RESENDE, 2005) no mercado de crédito, consolidou-se, na esfera do
STJ, acerca de taxas remuneratórias de juros bancários, o conceito de média de mercado, um
dado concreto a balizar a análise de consequências nas instâncias inferiores. Significa dizer que,
dentro desse escopo de deferência institucional, fundamental em inúmeras situações em que o
exame de consequências se impõe em decisões judiciais, reconheceu-se no STJ a necessidade de
se apelar a esses dados divulgados pela autoridade monetária nacional (Banco Central do Brasil),
porque expressivos da realidade desse mercado. Aliás, servindo até para os casos de
indeterminação circunstancial das taxas de juros nos contratos bancários de consumo, ainda com
vista a se aferir eventual abusividade, conforme precedente firmado na Súmula nº 530 (BRASIL,
2015).
A questão é que, ainda que bem postas essas balizas para uma análise racional de
consequências na intervenção judicial desses contratos, decisões ainda se inclinam no sentido da
negação da racionalidade em tema de juros remuneratórios bancários e suas distintas médias de
mercado. Exemplo recente, dentre inúmeros outros, inclusive ainda nos dias atuais, pode ser
colhido no julgamento do REsp nº 1.860.665/RS (BRASIL, 2020), o que revela a persistência de
uma linha decisória carregada de vieses protecionistas, sem análise de efeitos sistêmicos.
Melhor resumindo, seria algo assim como se marcar posição preferencial a priori,
elegendo-se a parte fraca dentro de uma concepção genérica e excessivamente abstrata da
vulnerabilidade intrínseca do consumidor. É nessa concepção enviesada em que se elege o
tomador do crédito sempre como parte mais fraca (volta-se aqui a uma daquelas espécies
disfuncionais de consequencialismo, batizado por Luís Fernando Schuartz de militante), vítima 9 São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)§1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...).
53
do que seria uma usura intrínseca do setor. Há quem sustente, inclusive, tratar-se de efeito
perverso do processo de globalização, uniformizante e fragmentador, marcado pela prevalência
de interesses econômicos sobre os existenciais mínimos do consumidor/tomador do crédito,
aviltado em sua dignidade como vítima de uma sociedade de mercado (CAVALLAZZI; LIMA,
2019).
É como se fosse ignorada, nesses pendores doutrinários e decisórios protecionistas,
estimulados por discursos ideológicos do tipo que denuncia que “a simples leitura de qualquer
periódico nacional evidenciará que as práticas bancárias estão destruindo os setores produtivos
nacionais” (CASADO, 2006, p. 114), a grande dificuldade de se tratar judicialmente de usura
(real ou pecuniária), dentro do sistema financeiro, sem o domínio mínimo dessas qualificadas
expertises de mercado. Ou seja, ignorar o que representa para uma sociedade que persegue
objetivos de prosperidade, somente factíveis em um processo sustentável de desenvolvimento do
país, um sistema financeiro sólido e eficiente, indicando que não há, nessas questões, espaço para
essas ilusões provincianas desinformadas.
Não é objetivo do trabalho, por outro lado, nessa abordagem de um campo específico de
decisões desatentas a consequências, aprofundar-se nas inúmeras análises já feitas e que discutem
a existência ou não de tendência decisória pró-devedor ou pró-credor. Ainda com Bruno M.
Salama, por exemplo, ao se debruçar sobre dados a respeito (e reconhecer as particularidades
distintivas dos diversos métodos de captura desses dados), conclui por haver nos tribunais
brasileiros a primeira tendência, embora ele levante uma terceira hipótese para essa relação do
spread bancário com o enforcement contratual. Segundo o referido autor, seria uma hipótese de
causalidade reversa, explicativa de que o julgamento favorável se opera na proporção do
aumento das taxas de juros praticadas em cada contrato sob revisão. Ou seja, a cisma do juiz seria
com a taxa dos juros em si e não com parte devedora ou credora, aprioristicamente, algo que
considera como uma “explicação alternativa à própria discussão de viés”. (2020, p. 285).
Seja como for, viés para um lado ou para o outro, ou explicação alternativa (má vontade
do juiz com as altas taxas de juros no Brasil, um sentimento, por certo, compartilhado por todos
54
que não sejam banqueiros), não se pode, insista-se, negar uma realidade que há muito sugere uma
perspectiva global do direito, quando se cogita de uma necessária e cuidadosa análise de
consequências de decisões judiciais interventivas nesse e em outros setores vitais. Não se trata,
pois, nos termos do art. 20, da LINDB, de submissão acrítica do decisor, mas de atenção a um
regime vigente de mercado livre (e, também, das possibilidades de falhas) e que se caracteriza
pela interdependência entre setores. E sendo assim, o trabalho visa contribuir para o
estabelecimento de uma cultura do pensar consequencial/sistêmico, daí que para os juízes em
formação (sobretudo inicial) “significa buscar compreender os mecanismos que fornecem a
estrutura jurídica para todos esses processos complexos e contraditórios de integração e
exclusão”, conforme sintetizam Oscar Vilhena Vieira e Carlos Ary Sundfeld na apresentação da
obra “Direito Global” (1999, p. 11).
Em uma palavra, estimular a percepção da globalização como fenômeno que, no dizer
de Celso Fernandes Campilongo, na mesma obra acima citada, “cria complexidade e aumenta a
interdependência do sistema jurídico em relação ao seu ambiente externo” (1999, p. 83), neste
último incluído, para os fins do tópico em análise, o sistema financeiro e o inegável predomínio
de sua lógica sobre a economia real (FARIA; KUNTZ, 2001). Tudo isso reforça a necessidade -
ao se trabalhar as ações formativas da magistratura - de se ampliar as capacidades desses
profissionais nesse e em outros campos estratégicos da vida nacional, facilitando a análise de
consequências sistêmicas que, sem melindres de uma responsável deferência institucional, no
caso em particular do sistema financeiro nacional, parta por exemplo de elementos objetivos
assim sintetizados pela autoridade monetária:
O sistema financeiro só assume o papel de financiador do consumo e do investimento, caso haja segurança para os poupadores, fortalecimento das instituições financeiras e liberdade para que sejam criadas inovações de produtos e serviços. O desenvolvimento saudável da intermediação financeira é condição necessária para que seja consolidada a estabilização econômica de um país, assim como ´para criar requisitos essenciais à retomada da atividade econômica, de maneira autossustentada. (BCB, 1999)
55
CAPÍTULO 3 - O DESAFIO DA ANÁLISE DE CONSEQUÊNCIAS FRENTE AO
PERFIL ÉTICO-HUMANISTA DAS AÇÕES FORMATIVAS DA MAGISTRATURA
A Constituição Federal de 1988 estabelece o concurso público de provas e títulos como
forma de ingresso na carreira da magistratura (art. 93, I), e foi pela já citada Emenda
Constitucional nº 45, que o tema das atividades formativas desses profissionais ganhou assento
constitucional. Nesse intuito, direcionou ao Estatuto da Magistratura, mediante lei complementar
de iniciativa do STF a ser encaminhado ao Congresso Nacional, a previsão de cursos oficiais de
formação e aperfeiçoamento como etapa obrigatória do processo de vitaliciamento e critério de
promoção por merecimento (incisos II, alínea “c”, e IV).
Até o momento não houve o envio ao Congresso Nacional do projeto de Lei Orgânica da
Magistratura, permanecendo vigente o estatuto de 1979 (BRASIL, 1979), gestado, portanto,
ainda na ordem constitucional anterior. Na parte da regulamentação geral dos concursos para
ingresso na carreira, o CNJ, exercendo papel de orientação e fiscalização administrativa dos
órgãos judiciários (com exceção do Supremo), editou a Resolução nº 75, de 12 de maio de 2009
(CNJ, 2009). Ainda no texto constitucional, e, também, no influxo da reforma do judiciário de
2004, o constituinte derivado criou a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados - ENFAM, integrando-a como órgão da estrutura do STJ, a se ocupar das ações
formativas dos magistrados, começando pela regulamentação dos cursos oficiais para o ingresso e
promoção na carreira (art. 105, parágrafo único, inciso I).
Assim foi que, em 30 de novembro de 2006, regulamentando o dispositivo
constitucional, foi editada pelo STJ a Resolução nº 3, sendo instalada concretamente a referida
escola nacional (STJ, 2006). Principal entusiasta das ações formativas de juízes, e idealizador da
entidade, o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, integrante do mesmo tribunal e muito antes
do surgimento da ENFAM, já chamava a atenção para o desempenho desses profissionais num
contexto de globalização econômica e do surgimento de blocos regionais. Ou seja, a exigir
formação especializada, expansiva como resposta a esses novos desafios, não aferíveis em
56
certames públicos, segundo ele “banalizados pelo método da múltipla escolha e pelo simples
critério do conhecimento científico” (TEIXEIRA, 1998, p. 141).
Buscou-se, naqueles primórdios da entidade, edificar a figura do juiz ideal nos arranjos
institucionais que se fariam necessários na nova ordem constitucional, e um eixo logo se firmou
no centro das discussões, o de uma formação ética-humanista. Com efeito, a partir dessa filosofia
pedagógica, o resultado esperado estaria na abertura transdisciplinar de conhecimentos desses
profissionais, porém sem o registro do foco desse desempenho, essencialmente, voltado a uma
cultura de análise de consequências nas decisões judiciais. Difícil, assim, compreender-se que
uma coisa, o desempenho da magistratura em um contexto de globalização, pudesse estar
desvinculada de outra, a incorporação de competências por esses profissionais aptas a esse fim, a
visão sistêmica na consideração de impactos.
Era o juiz do futuro que se preconizava formar, ético e humanista, cuja missão estava
sendo confiada à ENFAM, e naqueles primeiros debates, predominantemente, exaltavam-se
atributos pessoais do agente. A macrovisão do quadro institucional, cuja compreensão - em
grande medida - emergiria da percepção de contexto, conjuntural, ali aparecia de forma
fragmentária, encoberta, limitada ao desafio dos novos direitos surgentes com a chamada pós-
modernidade. Ao que interessa mais de perto a este trabalho, sobretudo na temática a ser adiante
objeto de exame, cumpre aqui o registro feito por um observador de então, atento às questões dos
modelos de formação profissional dos juízes no Brasil:
O desafio é treinar o raciocínio abstrato para a solução de questões concretas. Acima de tudo, formar o juiz para a postura consenquencial. O consequencialismo deve merecer ênfase na formação dos novos juízes. O juiz precisa ter consciência da repercussão de sua decisão no âmbito da sociedade em que atuar. Não vale mais o faça-se o direito e pereça o mundo. (NALINI, 2006, p. 17-24)
As ações formativas avançaram ao longo desses anos em seus modelos pedagógicos e
propostas, mas nesse aspecto reportado pelo autor, cabe o registro, não angariou prestígio
suficiente, ao menos na perspectiva defendida nesse trabalho. Houve, cumpre também o registro,
57
conforme já explicitado em passagens anteriores do trabalho, inserção relativamente recente de
disciplina formativa que aborda o tema do impacto socioeconômico das decisões, porém sob uma
perspectiva diferenciada, vinculada a um esquema seletivo de tutela na atuação jurisdicional. O
tema será, adiante, igualmente objeto de análise apartada, verificando-se, nessas ações
formativas, a primazia das vulnerabilidades sobre o contexto institucional, sistêmico.
A entidade nacional, foi visto, ao surgir por obra de reforma na Constituição Federal
(Reforma do Judiciário) em 2004, indica que nos anos precedentes, pós-1988, até sua efetiva
concretização em 2006, a formação profissional dos juízes brasileiros manteve-se fragmentada
como no passado, oferecida de forma totalmente descentralizada por escolas regionais ou
estaduais. Normalmente eram entidades vinculadas aos tribunais ou a associações de classe,
cumprindo anotar que, nesse interregno temporal, na década de 1990, observa-se fenômeno
identificado por Fabiano Engelmann (2006) como indutor de uma sociologia do campo jurídico e
seus usos. Segundo o autor, apontando a origem no sul do país (estados de Santa Catarina e Rio
Grande do Sul), no influxo da abertura democrática e da criação de novos direitos pela CF/88,
setores diversificados de atuação dos juristas, aí incluídos os juízes, desfraldaram a bandeira da
defesa de novos usos do direito nesse campo, inclusive de forma alternativa.
O componente marcante de referidos movimentos, cujos canais de manifestação, no caso
do Poder Judiciário, eram precipuamente as decisões judiciais, e bem assim as posições
associativas, era o ideológico, embalado na politização do Direito como desafio às estruturas
tradicionais de poder. Com efeito, significava a concepção do Direito como instrumento de
transformação social, daí a exaltação da democracia como traço argumentativo frequente no
enfrentamento e resolução de conflitos judicializados, visando a redução de desigualdades que se
combatia entre incluídos e excluídos do sistema. Ou seja, reflexo de um engajamento social
direto, militante (um dos tipos distorcidos de consequencialismo, porque ideológico, ainda no
dizer de Luís Fernando Schuartz), materializado em decisões judiciais distributivas, por vezes
revolucionárias, daí – prossegue o autor - as sentenças inspiradas em doutrinas que exaltavam um
“conjunto de fundamentações filosóficas que põe em jogo as definições de Justiça, Estado e
Direito” (op. cit., p. 33).
58
Ainda por esses idos aproximados, agora saindo da região sul e pendendo para o lado do
cerrado brasileiro, surgiu outro movimento de inspiração similar, denominado “O Direito Achado
na Rua” (expressão de Roberto Lyra Filho), este mais especificamente voltado aos novos
movimentos sociais surgidos com a CF/88. Estaria, portanto, focado no estabelecimento de
espaços políticos onde se estimula e se reconhece a criação de direitos a partir de experiências de
grupos tidos como excluídos, mediante o combate à opressão entre classes sociais (SOUZA Jr.,
2019). Tal a corrente do chamado Direito Alternativo, parte de posicionamentos claramente
ideológicos, os quais, embora tenham os direitos humanos como base de legitimação de decisões
judiciais nesse sentido, encerram o traço comum do engajamento político/institucional, expressão
do já reportado consequencialismo militante.
Nas ações formativas da ENFAM, a partir do ato de sua instituição formal, ao se
estabelecerem por documentos posteriores, ao longo dos anos, os seus modelos educacionais, não
há registro explícito de direcionamento pedagógico indicativo de engajamentos ideológicos. No
seu vigente projeto de desenvolvimento institucional, estabelecendo diretrizes gerais das ações
formativas para o quinquênio 2019-2023, assume como missão nacional da entidade a preparação
desses profissionais no sentido de garantir que “a Justiça esteja em sintonia com a demanda
social”. Segundo o documento, esse objetivo reclama “habilitar o juiz para exercer a função
jurisdicional com qualidade técnica, humanismo, ética e imparcialidade, bem como para que
julgue com independência em relação aos demais poderes e à opinião pública” (STJ, 2019).
Trata-se de missão que antes se declarava afinada com aquela assumida pelo próprio
Poder Judiciário como um todo, nos termos da então vigente e já citada Resolução nº 198/2014,
do CNJ, com a redação dada pela Resolução nº 204/2015 que dispunha sobre seu planejamento e
gestão estratégica. Assim, a par da missão reitora de “realizar justiça”, descrevia a missão no
sentido de “fortalecer o estado democrático e fomentar a construção de uma sociedade livre, justa
e solidária, por meio de uma efetiva prestação jurisdicional” (Anexo único).
Atualmente, conforme foi salientado no item 1.3, do Capítulo 1, deste trabalho, há um
aspecto que merece ser novamente enfatizado. Trata-se do normativo que sucedeu o anterior no
59
estabelecimento das linhas de gestão e planejamento do Poder Judiciário, a também já citada
Resolução nº 325/2020, do CNJ. No caso, a visão que dele se espera projetar, para além da
agilidade e efetividade na garantia de direitos e resolução dos conflitos sociais, agora também
voltada ao desenvolvimento do país. Portanto, o referido destaque, não previsto ao tempo do
estabelecimento do projeto de desenvolvimento institucional da ENFAM, passa a ser
expressamente afirmativo de objetivos fundamentais como delineados na Constituição Federal
(art. 3º, II), o que requer o engajamento de juízes de uma forma institucionalmente mais ampla, e
isso perpassa necessariamente pela análise de consequências nas decisões judiciais.
3.1. A GRADE NACIONAL OBRIGATÓRIA E UNIFICADA DE DISCIPLINAS E O
ESPAÇO RESIDUAL FORMATIVO DAS ESCOLAS JUDICIAIS REGIONAIS E
ESTADUAIS
Com essa estrutura nacional, a ENFAM, conforme disposto no reportado documento,
assume seu papel de centro regulador de orientação e fiscalização das escolas que atuam nos
Estados e no Distrito Federal (Justiças Estadual e Distrital), bem como nas regiões (Justiça
Federal), no 1º grau de jurisdição. Averba, ainda, a preservação da autonomia dessas unidades,
inclusive didática, embora estabeleça uma grade nacional de disciplinas obrigatórias, como foi
reportado na introdução deste trabalho. No caso, são conteúdos mínimos que devem constar nos
cursos ministrados a magistrados, tanto para aqueles envolvidos nas ações de formação inicial
(etapa preparatória para o vitaliciamento), bem como os aplicados na formação continuada
(critérios objetivos de movimentação na carreira por merecimento, promoções e acessos ao 2º
grau).
A partir daí, preservada essa estrutura verticalizada, e naquilo que se persegue como
objetivo propositivo deste trabalho, há espaço residual para se ampliar o foco das ações
formativas desses profissionais, voltadas ao compromisso institucional reclamado pelo art. 20, da
LINDB. Isso tão mais se justifica na medida em que, conforme será abordado mais adiante, o
consequencialismo jurídico não constitui exatamente objeto de interesse destacado na própria
formação jurídica no Brasil, atingindo os diversos segmentos dos operadores do Direito, não
60
somente os juízes, e que antecede ao ingresso na carreira. Ao menos isso não ocorre - no campo
dos estudos de teoria da decisão judicial - em uma medida suficiente a garantir, sobretudo agora
que foi positivado o consequencialismo jurídico como padrão decisório, comportamento geral
desses agentes a ele afinado.
Tudo isso reforça, também por esse aspecto, os propósitos deste trabalho na defesa que
se faz das ações formativas profissionais internas, corporativas, como instrumentos aptos ao
resgate desta carência. Não custa reiterar, valores abstratos/princípios permeiam o tecido da
Constituição Federal de 1988, e nela os juízes encontram os limites instransponíveis de atuação
como agentes de estado, e a LINDB chancela o processo decisório com essa ampla abertura de
sentidos. Busca-se, assim, firmar no trabalho as ações formativas como espaços adequados de se
aliviar esses profissionais de uma (possível) submissão a um estado que poderia se caracterizar
como uma não desejada tirania dos valores (SCHMITT, 1961), nada além desse objetivo. E isso
passa, necessariamente, segundo o comando normativo, pela análise de consequências práticas
nas decisões.
3.2. REFLEXOS NA MAGISTRATURA DA FORMAÇÃO JURÍDICA DOGMÁTICA NO
BRASIL
Ainda na década de 1960, atribui-se a Edgar de Moura Bittencourt, magistrado do TJSP,
autor da obra “O Juiz”, as primeiras defesas enfáticas do processo de formação dos juízes, cujos
objetivos visados, dentre outros, estava o de “imprimir ao curso de estágio ou tirocínio o caráter
de realidade efetiva, sem definição dogmática de instituto” (2012, p. 26). Identificou-se, pois, já
naqueles idos, a necessidade de se adequar a formação jurídica universitária, tradicional e
largamente dogmática, aos atributos exigidos para o exercício da judicatura. Conforme foi
anteriormente visto, apenas com a chamada Reforma do Judiciário, de 2004, mediante emenda à
CF/88 (EC 45), foi que o tema adquiriu estatura constitucional, e somente em 2006 tomou rumo
na prática com a criação oficial de entidade com atuação nacional.
61
O presente trabalho, ao focar a ausência de estudos do (verdadeiro) consequencialismo
jurídico nas ações formativas dos juízes, reclama investigação, ainda que sumária, acerca da
formação jurídica precedente desses profissionais. E disso decorre, conforme hipótese levantada
para o problema de pesquisa, o surgimento de decisões judiciais desatentas a consequências em
setores de alto impacto socioeconômico para o país. Interessa, assim, a análise em dois ambientes
distintos dessa trajetória pregressa, relacionada às exigências do conhecimento jurídico,
precisamente os bancos universitários e os concursos públicos para ingresso na magistratura.
No primeiro campo, feita pesquisa em grades de cursos de graduação de Direito, a partir
de ranking anualmente publicado por prestigiada empresa jornalística, denominado “Ranking
Universitário Folha – RUF” (FOLHA DE SÃO PAULO, 2019), foram colhidos dados das 20
(vinte) faculdades posicionadas como as melhores em 2019. Assim, seguindo a ordem da
primeira à vigésima, são elas: Universidade de São Paulo (USP), Universidade Federal de Minas
Gerais (UFMG), Fundação Getúlio Vargas – São Paulo (FGV Direito/SP), Universidade de
Brasília (UnB), Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Universidade Federal do Paraná
(UFPR), Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), Universidade Federal do Rio Grande do
Sul (UFRGS), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), Universidade do Estado
do Rio de Janeiro (UERJ), Fundação Getúlio Vargas – Rio de Janeiro (FGV/Rio), Universidade
Federal Fluminense (UFF), Universidade do Estado de Santa Catarina (UFSC), Mackenzie (SP),
Universidade Federal da Bahia (UFBA), Universidade Federal de Goiás (UFG), Universidade
Estadual de Londrina (UEL), Universidade Estadual Paulista (UNESP), Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro (PUC/RJ) e Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS).
Em nenhuma delas foi possível verificar, ao menos com algum destaque, mediante a
análise dos tópicos de disciplinas em grades curriculares que contemplam assuntos correlatos
(teoria do direito/teoria da decisão judicial), o consequencialismo pragmático como objeto de
estudos. Nem mesmo referências a adaptações, quanto a esse campo, impulsionadas
expressamente pelas disposições introduzidas na LINDB pela Lei nº 13.655/18, o que mostra não
desfrutar nos meios acadêmicos locais de prestígio suficiente, quadro esse que se espera alterado
num futuro breve. O que em certa medida se justifica até pelo pouco tempo de vigência da norma,
62
daí que o tema do consequencialismo jurídico, nessas grades curriculares pesquisadas, finda por
se situar como abordagem da base ética da própria AED, isso nas poucas instituições onde o
movimento aparece, mas sem o destaque da referida lei.
Esse panorama finda por refletir no repertório de conhecimentos dos operadores
jurídicos, aí incluídos os juízes em suas práticas formativas profissionais, inicial e continuada,
quando se leva em conta – e isso deve ser salientado – um estado da arte de momento, dado,
repita-se, o surgimento relativamente recente da lei. Portanto, há um vácuo a ser superado, e
dentro dos objetivos deste trabalho, uma oportunidade a ser agarrada, e se as ações formativas de
hoje devem ter por foco os saberes transdisciplinares, o referido campo de estudos pode suprir
esse espaço, a partir mesmo do concurso público de ingresso na carreira. E uma boa estratégia é
justamente situá-lo no âmbito da AED, adequada a uma eficaz assimilação do dispositivo legal na
educação profissional de juízes.
No caso do concurso público da magistratura, o CNJ tratou do tema por meio da
Resolução nº 75/2009 (CNJ, 2009), e no que interessa ao trabalho, traz ela um curioso preceito,
ao estabelecer que “as questões da prova objetiva seletiva serão formuladas de modo a que,
necessariamente, a resposta reflita a posição doutrinária dominante ou a jurisprudência pacificada
dos Tribunais Superiores” (art. 33). Disposição essa que já foi tida como uma pérola jurídica
(SALOMÃO, 2009), para além da questionável constitucionalidade (CF, art. 99, caput),
praticamente deixa de fora, coercitivamente, ao menos nessa fase do certame, a possibilidade de
se explorar temas relacionados ao consequencialismo jurídico. A esse respeito, tomando-se
evidências empíricas atualizadas de âmbito nacional com amostra significativa por todas as
regiões do país, abrangendo certames de tribunais diversos (estaduais e regionais federais), a
referida temática não constou em nenhum deles: Tribunais Regionais Federais da 1ª Região
(TRF1, 2015) e 4ª Região (TRF4, 2016), Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo (TJSP,
2018), Santa Catarina (TJSC, 2019), Minas Gerais (TJMG, 2018), Pará (TJPA), Mato Grosso do
Sul (TJMS, 2019) e Ceará (TJCE, 2018).
63
O documento normativo, por outro lado, ao conformar o que intitula de “relação mínima
de disciplinas” a integrar os referidos concursos em todas as fases, específicos para as
magistraturas federal (anexo I) e estadual (anexo IV), o referido campo de estudos não aparece
em nenhuma delas, mesmo que figurando de forma desdobrada em tópicos de cada uma das áreas
do Direito exploradas nos certames. De qualquer sorte, conforme o documento, cuidando-se de
pautas temáticas “mínimas”, pressupõe um espaço residual para esses entes (União, Estados e
Distrito Federal) no sentido da inclusão do referido campo de estudos, mormente em face das
disposições do art. 20, da LINDB.
Porém, impõe-se, antes, ao menos enquanto a referida temática não ganha mais corpo
nos meios acadêmicos, a superação do entrave regulatório do CNJ, e isso pela simplória razão de
inexistir no país “posição dominante” na matéria. Com efeito, no campo da jurisprudência
superior, ao que se relaciona com as recentes alterações da LINDB, particularmente o artigo
anteriormente reportado, mediante pesquisa na base de dados do projeto Corpus 927, parceria do
STJ com a ENFAM, nada se encontra como referência expressa à instituição desse padrão
decisório na prática jurisdicional do país (STJ, 2018).
Na esfera de controle, dignas de nota foram as manifestações contrárias do Tribunal de
Contas da União – TCU já ao projeto da LINDB (PL nº 7448/2017), por ocasião dos debates no
país durante a sua tramitação no Congresso Nacional (TCU, 2018), a começar pelo próprio art.
20. Uma vez vigente a lei, ainda com relação ao dispositivo específico, o quadro parece dar sinais
de mudança de rumo nessa compreensão por parte da instância administrativa controladora da
União, havendo registro recente da consideração de consequências práticas no Acórdão nº
1.045/2020 (KANAYAMA, 2021). Ou seja, o tema, aos poucos, vai sendo considerado nas
instâncias decisórias, indicativo de que, na esfera judicial, as ações formativas, situadas que estão
na base da instituição, não podem ficar de fora do processo.
Voltando às citadas constatações empíricas, reitere-se, relacionadas à formação jurídica
que os juízes carregam, já desde a faculdade de Direito, mostram um sólido lastro de
conhecimentos, não há negar, e a tanto comprova o rigor dos concursos para ingresso na carreira
64
em que poucos são selecionados. Mas revelam, por outro lado, uma cultura dogmática por vezes
ainda excessiva, fechada em torno de temáticas tradicionais do Direito como são tratadas no
Brasil, envoltas em teorias analíticas das normas jurídicas, e um dos efeitos, não raro, são certos
preconceitos em relação ao que se discute e se aplica em outros países ou outras áreas do
conhecimento. Nesse aspecto, dada a diversidade de sistemas jurídicos (common law/civil law), o
consequencialismo jurídico, e de resto como ainda ocorre com a Análise Econômica do Direito,
campos eticamente interligados e originados da cultura jurídica comunitária, finda se deparando
com barreiras dogmáticas do pensamento jurídico local, o qual se atualiza como meras cópias
autorizadas sem nenhum sentido de transformação (LIMA; BAPTISTA, 2014).
Assim, ao se propor no trabalho o envolvimento de juízes nas questões de análise
pragmática de consequências de suas decisões, oriundos que são de uma formação jurídica
fortemente baseada em dogmas da tradição legal, não se defende o abandono total da dogmática
jurídica como se estivesse esgotada, reduzida entre nós a um corpo sem vida, sem nenhum traço
remanescente de vitalidade (TIMM, 2017). Não chega a tanto, e nem também se intenta dela
extrair, por outro lado, uma alvitrada função social (FERRAZ Jr, 2015), a ser observada nos
processos decisórios da magistratura que se pretende rentes a um compromisso com os impactos
de suas respectivas decisões. O que se defende, nesse aspecto, é a atenção ao fato de que
continua, em certa medida, atual o questionamento feito por José Eduardo Faria há mais de duas
décadas:
Em que medida continuam os magistrados sendo ainda formados na tradição formalista da dogmática jurídica, valorizando apenas os aspectos lógico-formais do direito positivo, ou, pelo contrário, já estarão recebendo uma formação capaz de levá-los a preencher, na aplicação de normas abstratas aos casos concretos, o hiato existente entre a igualdade jurídico-formal e as desigualdades socioeconômicas? (1994, p. 12)
A pesquisa se ocupa, insista-se, em revelar a existência de lacuna, nesse espaço
formativo profissional da magistratura, apta a ser suprida com os estudos voltados ao
consequencialismo jurídico, segundo as balizas do art. 20, da LINDB. Cabe também salientar
que, nessa questão da formação dogmática dos juízes, quando se cuida de consequências de
decisões, aqui retornando ao enfoque específico tratado no capítulo 1, item 1.3, supra, eventuais
65
entraves conciliatórios no Brasil, conforme pondera José Rodrigo Rodriguez, estariam apenas na
hipótese de se “pensar as instituições em abstrato e tratar o direito como mero instrumento”
(2011, p. 139).
O que se propõe perseguir, diversamente, ao se trabalhar o consequencialismo jurídico
do art. 20, da LINDB, uma vez que dos bancos universitários somente se pode esperar como um
projeto de futuro, é a compreensão e a atenta consideração do contexto, a realidade amplificada e
multicomplexa. Vale dizer, no ato de decidir questões de significativo impacto socioeconômico
em setores vitais do país, treinar o raciocínio para a capacitação - cumpre reiterar - de percepção
da floresta e não apenas da árvore, entendendo a estrutura, enxergando menos as ações judiciais e
mais as atividades e suas repercussões socioeconômicas (LOPES, 1994).
3.3. VIESES COGNITIVOS NA ABORDAGEM DE IMPACTOS DECISÓRIOS NAS
AÇÕES FORMATIVAS VIGENTES
O item anterior, mais focado na abordagem da formação dogmática de magistrados,
convém seja sucedido por um registro retroativo. Trata-se da referência feita no trabalho, já a
partir da introdução e, também, nos capítulos 1 (itens 1.1, 1.2 e 1.3) e 3 (caput), da sequência,
acerca do tema de impactos de decisões judiciais como objeto de estudos nas ações formativas da
magistratura. Ou seja, uma visão do estado presente da arte, sobre o qual se orienta a proposta do
trabalho, cujo intuito se limita, apenas, a procedimentos de ajustes.
É que foi salientado, nesses registros pontuais, a existência de disciplina com o título
“impacto social, econômico e ambiental das decisões judiciais e a proteção do vulnerável”,
compondo, ao lado de outras, um rol de conteúdos programáticos mínimos dos cursos oficiais de
formação inicial e continuada dos magistrados. São diretrizes nacionais, conforme estabelecidas
na Resolução nº 2, de 8 de junho de 2016, da ENFAM (STJ, 2016), estando as temáticas
desdobradas nos anexos I, II e III, do documento, respectivamente tratando dos cursos de
ingresso na carreira, formação inicial e aperfeiçoamento (formação continuada).
66
A previsão, portanto, remontando o documento ao ano de 2016, antecede ao próprio
dispositivo da LINDB (art. 20), de 2018. No entanto, ainda que aparentemente demonstre o que
seria um objetivo com ele já alinhado, na previsão de estudos voltados - nos termos do normativo
- aos “impactos em face das pretensões individuais e coletivas que se apresentam ao Estado-
Juiz”, há indícios de que isso finda não ocorrendo na linha da hipótese levantada, ao menos para
os fins propositivos do presente trabalho.
Com efeito, são indícios justamente pelo que aqui se sustenta como uma inserção de viés
que finda atuando na abordagem da disciplina, compreendida pela vinculação das ações
formativas a uma espécie de objetivo intrínseco (como consta no normativo), o da “proteção do
vulnerável”. Ou seja, apresenta-se como meta um tipo de tutela vinculada na proteção de direitos
dos litigantes, aprioristicamente, próprio dos raciocínios judiciais que não se projetam além dos
limites individuais dos conflitos. E como tal, dependendo do que possa ser considerado pelo
decisor como parte fraca da relação, acaba criando vieses cognitivos que podem dificultar a
correta percepção do agente para uma adequada análise de consequências.
Não se contesta que cabe ao juiz, conforme já foi assinalado, estar atento e efetivamente
promover a correção das distorções nessas relações conflitivas, sobretudo em setores mais
sensíveis como o mercado de consumo, e um exemplo sempre destacado são as assimetrias
informacionais entre fornecedor/consumidor. O problema reside em que, ao se insistir em um
projeto formativo com expressa referência vinculativa da proteção de vulneráveis na avaliação
ampla de impactos das decisões judiciais, automaticamente, os vieses estimulados pela orientação
podem vir a afetar, mais adiante ou num contexto maior, justamente os interesses daqueles que se
pretendia proteger. É o que tem sido chamado de efeito bumerangue, e “todos os dias, dezenas ou
centenas de bumerangues são lançados por juízes bem-intencionados, gerando consequências
perversas, se não desastrosas, no resultado final” (YEUNG, 2020, p.338).
O que se defende, assim, é o necessário afastamento do que aqui se considera um viés
prejudicial para uma correta análise de consequências nas decisões judiciais. Isso porque a
vulnerabilidade em destaque, ela mesma enquanto conceito juridicamente aberto, convertida em
67
valor abstrato, acaba por estimular análises de impactos de acordo com objetivos previamente
desejados, num sentido protetivo especial de parte A ou B do conflito. Insista-se, finda
convolando-se na espécie reportada de consequencialismo militante, o que aqui se sustenta como
contrário ao padrão normativo instituído pelo art. 20, da LINDB, daí a proposta dos ajustes nas
ações formativas das escolas judiciais.
Voltando aos dados empíricos utilizados no trabalho, nos dois campos pesquisados
(previdência privada e contratos bancários de consumo), o raciocínio enviesado nas decisões
interventivas, ao menos até as temáticas alcançarem ponto de estabilização por precedentes, após
longo percurso de instabilidades geradoras de distorções sistêmicas, fica evidenciado. Assim, no
primeiro caso, busca-se proteger um indivíduo ou grupo de indivíduos previamente rotulados de
vulneráveis, frente a um organismo que nada mais é que mero gestor de interesses coletivos. Na
outra situação, parte-se de verdadeiras crenças que demonizam o capital financeiro frente aos
tantos que dele necessitam, automaticamente eleitos como partes fracas, pessoas físicas ou
jurídicas, tudo em prejuízo de se intentar uma abordagem minimamente adequada de conjuntura
em que todos estão inseridos, vulneráveis ou não.
Portanto, o que se sustenta é que, a orientação formativa vigente, ainda que nela se
busque firmar a atenção para esses impactos (sociais, econômicos, ambientais), incidindo um tipo
em destaque de condicionante prévio (a proteção do vulnerável) nas intervenções nos mais
diversos campos constantes da disciplina, não atende o objetivo visado pelo legislador da
LINDB. Sim, porque no dispositivo em questão (art. 20), ao ser exigir a análise de consequências
práticas, os valores abstratos lançados na decisão tendem a ser aqueles que unicamente se
compatibilizam com a proteção da parte considerada fraca da relação, o que finda por distorcer os
raciocínios pragmáticos que se pretende cultivados nessas ações formativas.
É um tipo de orientação formativa, hoje vigente, que pode ser bem sintetizada, em
termos de consequências, a um quadro como esse descrito:
68
Se o juiz, em alguma medida, passa por cima da lei e do contrato para aplicar o seu critério de justiça social ex-post em favor da parte que considera hipossuficiente, independente do benefício dela ex-ante, toda a família de contratos iguais ou análogos é comprometida, várias transações mutuamente benéficas entre as partes deixam de ser realizadas, esfriando o processo de geração de valor na economia. O indivíduo específico considerado hipossuficiente e “protegido” pelo juiz pela realização do risco a ele alocado fica melhor ex-post. No entanto, ou nem ele, nem ninguém mais poderá realizar aquele tipo de contrato ou este último ficará muito mais caro do que antes para as partes consideradas ex-post hipossuficientes, simplesmente porque o risco é ineficientemente alocado pelo judiciário, à revelia do contrato, sobre a parte menos preparada para lidar com aquele risco. (MATTOS, 2020, p. 397-398, sem destaque em itálico no original)
Tudo isso significa dizer que, nem sempre a proteção das vulnerabilidades intrínsecas,
dentro ou fora das relações de consumo, opera-se com a decisão dos conflitos judicializados a
favor daquela parte considerada mais fraca, isso numa perspectiva estreita do julgador, porque
reduzida aos limites do processo individual. Em muitos casos não, ao menos de forma eficiente,
porquanto um impacto mal avaliado, dentro de um contexto maior em que se insere o conflito, as
externalidades provocadas, quando negativas, exigirão ajustes sistêmicos que, ao fim e ao cabo,
serão suportados também pelo vulnerável.
A propósito, ainda com referência aos dados empíricos da pesquisa (capítulo 2),
coletados da área contratual, esse tipo de distorção do raciocínio decisório em muito se explica
por uma visão paternalista de função social daqueles contratos, porque apoiada na perspectiva de
justiça distributiva. Não por outra razão é que se defende, a ser detalhado no próximo item, a
incorporação da AED nessas ações formativas, ferramentas reputadas eficazes para a
compreensão de que “a proteção dos interesses sociais nem sempre é entendida como
interferência em favor da parte mais fraca nos casos em que haja desnível de poder de barganha
entre os contratantes” (TIMM, 2008, p. 65).
Resumindo, apenas para ilustrar com um exemplo muito recente de um quadro desse
provável, por se relacionar à quase totalidade do mercado de trabalho (a única exceção prevista é
a dos aeronautas), observou-se no início do julgamento conjunto no STF das ADI’s 5826, 5829 e
69
6154, propositivas de inconstitucionalidade de dispositivos da CLT com as redações conferidas
pela Lei nº 13.467/2017.
Trata-se daquela que ficou conhecida como Lei da Reforma Trabalhista (BRASIL,
2017), especificamente na parte em que foi criado o contrato intermitente e que tem por objetivo,
dentre outros, minimizar os índices alarmantes de desemprego no país, sobretudo ao facilitar a
migração para a formalidade de milhares de trabalhadores informais. O relator, Ministro Luís
Edson Fachin, ao votar pelo acolhimento dos pedidos, identificou violação ao princípio da
dignidade humana, vale dizer, a partir de uma valoração protecionista abstrata da lide objetiva em
termos de consequências (e que se esperava fossem sistêmicas), esses trabalhadores estariam com
as suas vidas dignas preservadas se mantidos no mesmo lugar onde se encontram, na precária
informalidade (BRASIL, 2020).
3.4. A IMPORTÂNCIA DO DIÁLOGO INTERDISCIPLINAR DIREITO & ECONOMIA
NA CONSIDERAÇÃO DE CONSEQUÊNCIAS DAS DECISÕES JUDICIAIS:
MÉTODOS EMPÍRICOS DA BUSCA DA EFICIÊNCIA SEM O SACRIFÍCIO DA
JUSTIÇA.
Na proposta do trabalho, ao se firmar o referencial teórico no consequencialismo
jurídico da LINDB, foi feito, já na introdução, o registro daquilo que se sustenta como um meio
adequado e fundamental de se trabalhar o tema nas ações formativas da magistratura. Trata-se da
incorporação nos programas oficiais de estudos voltados à Análise Econômica do Direito (AED),
exatamente por se tratar de movimento alicerçado em uma ética que é essencialmente
consequencialista (GICO Jr, 2016), pragmática. O que se defende é que seus métodos,
desenvolvidos que são a partir de experimentações empíricas no campo das ciências econômicas,
auxiliarão em muito para o estabelecimento de uma cultura judicial brasileira que
verdadeiramente se preocupe com a análise de consequências nas decisões.
O referido campo de estudos nunca foi e permanece sem ser objeto de abordagem na
grade nacional unificada de disciplinas obrigatórias da ENFAM, os já reportados conteúdos
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mínimos das ações formativas inicial e continuada da magistratura nas escolas estaduais e
regionais. Há, quando muito, conforme anteriormente abordado no trabalho, estudos de impactos
de decisões, porém com a marca do viés protecionista que em nada se relaciona com uma correta
análise de consequências conjunturais. Há também, cabe o registro, dada a relativa autonomia
dessas escolas, a abordagem esparsa por deliberação de cada uma, daí que, inexistindo orientação
nacional vinculativa mínima, a fragmentação finda por comprometer a assimilação permanente
desses conteúdos, só ocasionalmente disponibilizados e para grupos específicos de juízes em
alguns estados ou regiões.
O quadro não é muito distinto no campo da jurisdição constitucional, considerando que
foram pesquisados dados consistentes de referência ao movimento em decisões proferidas no
Supremo Tribunal Federal. Com efeito, pesquisa recente (CAON, 2020) identificou o emprego da
AED em julgados proferidos no período de 1991 a 2019, embora em reduzido número para os
padrões superlativos da Corte (trinta e nove). Sendo nela utilizado o método da análise de
conteúdo (qualitativa quanto aos acórdãos), constatou-se em uma primeira fase (até 2014) a
abordagem pouco sistemática dos argumentos econômicos, crescendo em consistência e
qualidade a partir de então (2015). São números que revelam, pelo que se apurou na pesquisa, a
importância de já se trabalhar o tema de forma permanente nas escolas judiciais, a base adequada,
sob influxo das disposições do art. 20, da LINDB.
Não são propósitos do trabalho, por certo, incursões profundas no tema ou de perpassar
por todas as categorias conhecidas da AED, senão apenas destacar, sucintamente, algumas mais
diretamente relacionadas ao ato decisório judicial, quando há disposição de se levar a sério
consequências. Não é tarefa fácil burilar essas questões no modelo formativo vigente, mormente
quando o título de agente humanista, a que aspira todo juiz (e com razões de sobra, uma vez que
nenhum deles, sendo razoavelmente sensato, pode cogitar de negar a importância de direitos
humanos), estimula a falsa percepção de que são temas a serviço, por exemplo, de interesses
financeiros de grupos, de elites privilegiadas. Nessa concepção enviesada, direitos humanos não
seriam compatíveis com esse tipo de competência a ser adquirida nas escolas judiciais, visão que
71
pode ser afastada nas ações pedagógicas, mesmo em um sistema de civil law como o Brasil, ao se
assimilar que:
A análise econômica do direito não se limita aos aspectos “econômicos” em
sentido estrito, o que se refere a comércio, moeda, bancos e concorrência. Não prioriza o emprego da relação custo-benefício presente nas decisões judiciais ou administrativas. Ao revés, pretende explicitar a lógica, nem sempre consciente de quem decide, e que não se traduz, expressamente, nos motivos das decisões. Nisso a análise econômica do direito concorre, nos sistemas civilistas, para a nobre missão da doutrina. A de desvendar e exprimir a ordem subjacente nos textos de direito positivo visando a permitir sua melhor compreensão pelos juristas e, através da interpretação dos conceitos, estender essa lógica a eventuais novas disputas. (MACKAY; ROUSSEAU, 2015, p. 8)
Cogitando-se da análise de consequências em decisões judiciais, inserindo-a, por efeito
do art. 20, da LINDB, nas ações formativas da magistratura, se nesse âmbito a abertura
interdisciplinar se faz necessária face a outros campos distintos do direito, como a sociologia, a
filosofia e a psicologia, as contribuições da economia, nesse propósito, são fundamentais. As
bases formativas atuais, reitere-se, naquilo que estabelecem conteúdos mínimos de aplicação
nacional, a AED, ainda que majoritariamente reconhecida como um movimento de sucesso
(WILLIAMSON, 2005), permanece sem espaço, encoberta por um véu de preconceito que,
felizmente, com o passar do tempo vem sendo paulatinamente levantado nos meios jurídicos
locais. Aliás, no caso do Brasil, o país tem sido apontado por especialistas como o de maior
crescimento nesses estudos em toda a América Latina (ACCIARI, 2014).
No intuito da proposta, assim como observaram Robert D. Cooter e Thomas Ulen
(2016), referindo-se aos juristas nos sistemas por eles estudados, o trabalho parte da presunção de
não ser difícil, também no Brasil, convencer juízes do fato de que não dominam (como regra)
conceitos econômicos. Diversamente, a tarefa mais complicada, em termos pedagógicos (a rigor,
andragógicos), talvez seja, ainda com os autores, convencer esses agentes que devem apreender
economia. Justamente aí é que se tem nas ações formativas o campo adequado, sobretudo, mas
não exclusivamente, a formação inicial, ao menos em suas categorias elementares, relacionadas
aos efeitos nas tomadas de decisões, agora sob o impulso normativo da nova LINDB.
72
Traçadas essas perspectivas no âmbito das ações formativas para as quais o trabalho, a
partir de ferramentas disponibilizadas pela AED, intenta formular proposta para uma adequada
análise de consequências em decisões judiciais, um dos primeiros pontos a se desmistificar,
certamente, são esses embates conceituais entre eficiência (tamanho do bolo) e justiça
(distribuição do bolo). O primeiro conceito, embora originado da economia como base clássica
dos estudos na área, e ainda que tenha migrado para o ordenamento jurídico brasileiro com a
categoria de princípio, a partir mesmo da CF/88 (art. 37, caput), bem como no processo civil (art.
8º, do CPC), apenas para citar duas esferas normativas fundamentais, costuma ser confundido
como sinônimo de primazia do elemento financeiro. Vale dizer, atenção exclusiva aos custos
envolvidos na avaliação de benefícios, daí que se ocupar com a eficiência do produto que resulta
das decisões judiciais, nesse tipo de viés cognitivo, conduziria ao sacrifício da justiça, mormente
justiça social e os consectários problemas de distribuição.
Assim, num quadro como esse, estabelecer ações formativas voltadas ao agir dos juízes
orientado por consequências, nos termos da LINDB, envolve o afastamento desse tipo de dogma,
responsável pelo estímulo a esses agentes da prática de justiça distributiva por meio de decisões
judiciais, papel que deve ser reservado à tributação e às políticas públicas. Conveniente, nesse
esforço, recorrer a John Rawls, quando, buscando um conceito de justiça, esclarece
suficientemente o ponto da atenção a consequências:
Não podemos, em geral, avaliar a concepção de justiça unicamente por seu papel distributivo, por mais útil que seja esse papel na identificação do conceito de justiça. Precisamos levar em conta suas relações mais amplas, pois, embora a justiça tenha certa prioridade por ser a mais importante virtude das instituições, ainda assim é verdade que, permanecendo constantes as demais condições, uma concepção de justiça é preferível a outra quando suas consequências mais amplas são mais desejáveis. (2016, p. 7-8)
Portanto, eficiência nem de longe sacrifica os ideais de justiça que podem nortear o
operador do direito, aí incluídos os juízes. É bem por isso que, ainda com Bruno M. Salama, não
interessa “saber se a eficiência pode ser igualada à justiça; ela não pode. A questão é pensar como
a busca da justiça pode se beneficiar do exame de prós e contras, dos custos e benefícios” (2017,
p. 99-100). É curial, nesses termos, atentar que a eficiência se mostra como instrumento de
73
otimização da efetividade de direitos, inclusive dos fundamentais, e não como argumento que
conduz à negação dessa classe superior de direitos (LEITE, 2018), a propósito de certas
desconfianças dogmáticas.
Os métodos da AED se apresentam, justamente, aptos a municiar as ações formativas
com elementos de compreensão dessa compatibilidade de conceitos e outros tantos sob uma
perspectiva de consequências. Nesse sentido, apropriado se mostra a inserção, nos projetos
pedagógicos da magistratura, permanentes e obrigatórios, de estudos que abordem, dentre outras,
questões sobre racionalidade de comportamentos dos agentes envolvidos no conflito, entender a
dinâmica dos incentivos (nudges) que podem advir de decisões judiciais de resultados não
prospectados.
E mais, ainda nessa linha comportamental, compreender até mesmo os sistemas de
funcionamento cerebral, divididos entre automático e reflexivo, conhecidos como sistemas 1 e 2,
respectivamente (SUNSTEIN; THALER, 2019), o que se mostra útil no instante decisório. É
dizer, se movido por exaltações entusiasmadas de valores abstratos puros (sobretudo nas tutelas
de urgência), não reflexivas, ou, diversamente, se foram cuidadosamente pesadas as
consequências, racionalmente construindo as decisões. A defesa que se faz, portanto, é que
juízes, tomada uma metáfora de Joshua Greene (2018), enxergando-se como pastores modernos
dos novos pastos, deparando-se com dilemas morais no ato de decidir, devem despir-se de
ideologias em favor de um pragmatismo profundo, daí a consideração de consequências, segundo
ele, como melhor caminho para se fazer o que efetivamente funciona em termos de bem estar da
sociedade.
Sendo amplos esses aportes possíveis da AED nas ações formativas, além da eficiência
alocativa, conferindo ao direito operado pelos juízes o que se convencionou chamar de
neutralidade redistributiva, o conhecimento e estudo das chamadas falhas de mercado se mostram
essenciais para os fins da proposta do trabalho. Assim, conforme algumas já destacadas
anteriormente, cumpre que sejam assimilados conceitos como assimetrias informacionais,
concentração de poder econômico, bens públicos (no sentido econômico) e externalidades
74
(positivas e negativas), esta última em conexão direta e mais enfática com a análise de
consequências. Se não sobre todas, porquanto a intervenção estatal em algumas somente se
legitima pela via dos outros poderes (aí incluídas atividades regulatórias de agências), sobre
outras, notadamente as assimetrias informacionais e as externalidades, encontram nas decisões
judiciais, ao se ponderar adequadamente as consequências, o devido tratamento corretivo.
Não é o caso de se aprofundar no presente trabalho, reitere-se, acerca de cada uma
dessas categorias, sendo bastante, para o objetivo da proposta, apontar no âmbito da AED aquelas
de maior relevância para formatação dos projetos formativos da magistratura. Não se defende,
por óbvio, nelas residir a solução para todos os males da atividade decisória judicial, agora nesse
propósito de ajuste ao padrão normativo instituído pelo art. 20, da LINDB. Evidente que não, o
que se sustenta é a sua utilidade como instrumento auxiliar, complementar, útil pelo que já se
demonstrou em estudos empíricos, uma vez que o Direito, comprovadamente, exerce influência
sobre a Economia, sendo por ela, a um só tempo, influenciado (ZYLBERSZTAJN; SZTAJN,
2005).
Portanto, a AED não é campo propício a incitar juízes para o mergulho em mistificações
ou menos ainda se perder em paranoias (FORGIONI, 2006), bastando o exemplo de não haver,
sequer, consenso entre os especialistas em torno de determinadas temáticas que também se ligam
à atividade decisória judicial. É o caso do que se entende como desacerto em pugnar, segundo
consensos na AED, pela decretação de inconstitucionalidade de lei, admitida que seria, no
máximo, uma análise consequencialista da norma (TIMM; CONTI, 2020), entendendo outros
inexistir esse consenso no referido campo de estudos (GOUVÊA; PARGENDLER, 2020). O
debate, salutar como todos nos diversos ramos do conhecimento, bem evidencia que não se trata
da inserção na proposta do trabalho de verdades absolutas, ao contrário, suscetível se mostra ao
escrutínio de críticas diversas, ainda mais em um campo de elevado nível onde se intenta
produzir efeitos, as ações formativas da magistratura.
Todo esse conjunto de saberes interdisciplinares, uma vez incorporados nas ações
formativas da magistratura, inicial e continuada (aperfeiçoamento), auxiliarão na compreensão
75
por esses agentes acerca dos benefícios de um objetivo maior, justamente o que se relaciona
diretamente com os propósitos da nova LINDB. No que interessa ao trabalho que cuida da
avaliação de consequências em decisões judiciais, reitera-se, conforme ementado no diploma
legal, o objetivo de se conferir segurança e eficiência na aplicação do direito. Em uma palavra:
segurança jurídica e previsibilidade no resultado da atividade, engrenagem essencial nos arranjos
institucionais.
Com esse objetivo, ao se propor construir e manter um ambiente de estabilidade das
relações sociais e econômicas, por meio dessas ações formativas, insere-se nesse contexto como
técnica eficiente a cultura do respeito aos precedentes judiciais já sedimentados, sobretudo nos
tribunais superiores. A propósito, revelando um caminho a percorrer na busca dessa meta por
meio dos estudos da AED, cabe o registro do que foi colhido em pesquisa recente no seio da
magistratura, intitulada “Quem somos – A magistratura que queremos”, de 2018, fruto de uma
parceria da AMB com a PUC/RJ. Segundo foi apurado, mais da metade dos juízes de 1º e 2º
graus, em atividade, concordam (muito ou pouco) que o sistema de súmulas e precedentes
vinculantes afeta a independência do magistrado (AMB, 2018).
Curioso, agora sob um ângulo diferenciado, externo, o que revelou outra pesquisa mais
recente ainda (anos 2018/2019), também envolvendo o Poder Judiciário brasileiro, qualitativa e
quantitativa, produzida por um convênio AMB/FGV/IPESPE e intitulada “Estudo da Imagem do
Judiciário Brasileiro”. Com efeito, sob o ponto de vista da sociedade, sendo indagado na pesquisa
o que seriam os “atributos mais importantes para o judiciário”, o conceito de “eficiente em
resolver os casos” foi mencionado por apenas 14% dos entrevistados (AMB, 2019).
Encaminhando-se para a finalização do tópico, cabe uma referência ao que foi tratado no
capítulo 2, cuja abordagem da litigância massiva, sistêmica, remonta a um outro aspecto essencial
e, também, relacionado à análise de consequências em decisões judiciais. É um problema que se
circunscreve ao âmbito do processo civil, especificamente o da geração de incentivos que se
retroalimentam por uma disfunção do próprio sistema judiciário brasileiro, o das custas
processuais. Nesse campo, dado o regime pouco racional que o CPC dispensa ao tema, acaba que,
76
no Brasil, há um relativo consenso de que a Justiça não é cara para o litigante, sobretudo o
contumaz, e sim para os contribuintes como um todo, a sociedade é que finda arcando com a
parcela significativa dos custos do sistema (WOLKART, 2019).
De fato, segundo revela o relatório “Justiça em Números - 2020”, do CNJ, a partir de
dados relacionados a casos solucionados em que foi concedida assistência judiciária gratuita,
tomada a média de todos os tribunais do país e em todos os ramos da justiça, atingiram os
percentuais de 34% e 31%, respectivamente nos anos de 2018 e 2019 (CNJ, 2020). Quando se
tomam percentuais específicos por tribunais, envolvendo os ramos que concentram a quase
totalidade dos feitos judicializados (estadual, federal e trabalhista), o quadro exibe números
superlativos em 2019, tipo 94% (TRT2), 78% (TRF5) e 77% (TJMT).
São números que bem revelam a necessidade de se repensar a temática sem mais
demora, e não se pode ignorar, certamente, a relação que daí também se impõe em uma correta
análise de consequências nas decisões concessivas do benefício, afastando os incentivos para a
litigância frívola. Também aqui a AED pode contribuir com subsídios úteis para um adequado
tratamento do problema, podendo se materializar, ainda com o mesmo autor anteriormente citado,
por algumas estratégias processualmente eficientes. Passaria, assim, pelo aumento significativo
de custas, extinguindo a fixação de tetos, pelo remanejamento desses valores no curso da
demanda e pela desvinculação parcial entre o desembolso e a sucumbência, enfim, empregando
critérios mais racionais na concessão do benefício sem malferir o princípio constitucional de
amplo acesso à justiça (op. cit., 2019).
3.5. PROPOSTA DE AJUSTES DE PRÁTICAS NAS AÇÕES FORMATIVAS
PROFISSIONAIS DA MAGISTRATURA NA PERSPECTIVA DO
CONSEQUENCIALISMO DA LINDB.
Expostas as ideias até aqui defendidas, dentre os aspectos discutidos, é possível perceber
que um deles em particular aponta com mais ênfase na direção da plena viabilidade da proposta
77
no âmbito das ações formativas da magistratura. É que ela, vinculada que se acha ao referencial
teórico do art. 20, da LINDB, e ainda que esse padrão normativo consequencialista instituído para
as decisões judiciais decorra de lei posterior (2018) às diretrizes vigentes da ENFAM (2016), não
traz em si nada de revolucionário, isso no sentido de elocubrações teóricas profundas, inaptas a
um objetivo de prática profissional.
Ao contrário, reclama tão-somente, conforme antes abordado, ajustes (e não utópicas
transformações verticalizadas) nas referidas práticas no âmbito de uma disciplina voltada aos
estudos dos impactos das decisões judiciais em amplas frentes (econômica, social e ambiental),
inserindo um componente pragmático na atuação decisória judicial. Com esse sentido, não se
intenta desconstruir a cultura dos princípios (e de resto os valores abstratos em sentido amplo)
entre esses agentes, projeto que já nasceria natimorto nos padrões constitucionais da ordem
jurídica brasileira. Longe disso, até porque, mesmo para um crítico agudo do pragmatismo como
Ronald Dworkin, e por extensão da própria AED que considerava como um movimento
antiteórico populista, análise de consequências nas decisões são necessárias, e o conjunto da
principiologia não há de ser ignorado, antes atuam como guias na correta avaliação dos impactos,
o que afasta o risco dos decisionismos ditados por opções pessoais ou políticas (2010).
O projeto a ser apresentado, nesse sentido, terá uma abordagem simplificada,
basicamente sobre três eixos, mantendo-se a estrutura descritiva do modelo vigente no que
enfatiza as áreas mais sensíveis do Direito em termos de repercussão na sociedade. A missão,
com isso, torna-se menos árdua, factível de assimilação ao menos numa perspectiva de médio
prazo, o que será considerado um avanço dentro de uma cultura dogmática quase intimidante na
classe da magistratura.
Em termos resumidos, são ajustes que, embora pensados para produzir efeitos em uma
estrutura já posta, os meios propostos é que serão responsáveis pela eliminação de vieses na
análise de consequências. É dizer, novos serão eles, os meios, as ferramentas que se pretende
introduzidas nas práticas pedagógicas da magistratura, o que reclama, convém reiterar, o estímulo
à abertura do conhecimento interdisciplinar, que no âmbito da proposta deve vir da AED. E tudo
78
de uma forma atenta a se evitar cair nos pontos sensíveis da crítica, as já citadas paranoias ou
mistificações, os arroubos festivos, militantes ou malandros desses agentes.
O primeiro deles, por constituir o eixo central da proposta, relaciona-se à defesa que se
faz no trabalho de uma efetiva introdução pela LINDB de um padrão decisório consequencialista,
vinculativo de todas as esferas de decisão, aí incluída a judicial nas áreas pública e privada do
Direito. Esse é o ponto de partida a se trabalhar nas ações formativas, e como já visto lida
diretamente com uma questão sensível no âmbito da magistratura, a cultura de princípios e a
correlata jurisprudência dos valores.
Nesse primeiro eixo, apenas para destacar um aspecto, enfatizar que a Constituição
Federal também alberga alguns princípios que não necessariamente se relacionam a um dirigismo
estimulador de se promover justiça social por meio de decisões judiciais. Um exemplo pertinente
é o da livre iniciativa, pouco percebido como direito fundamental nela assegurado, ínsito à
liberdade humana e que inspirou (TIMM; MAIOLINO, 2020), a propósito, a recente edição da
chamada Lei de Liberdade Econômica – Lei nº 13.874/19 (BRASIL, 2019).
No segundo e terceiro eixos deverão estar agregados, porque intrinsicamente
relacionados, os aportes necessários dos estudos da AED, reputados no trabalho como
indispensáveis para uma adequada análise de consequências, minimamente informada, bem como
o aprimoramento das chamadas competências institucionais. Trata-se, neste último aspecto, do
suprimento nas ações formativas dessa verdadeira carência, instituindo-se um modelo que
permita a esses agentes se familiarizarem com expertises de setores socioeconômicos vitais para
o país, compreendendo, por exemplo, as estruturas complexas de uma economia globalizada de
mercado, aí incluído o espaço reservado à atividade de regulação.
Enfim, capacitar esses agentes acerca de todas essas nuances que caracterizam uma
sociedade multicomplexa como a brasileira, a partir de métodos empíricos disponibilizados pela
Análise Econômica do Direito. Com esse objetivo a ser perseguido nas ações formativas da
79
magistratura, apropriado se mostra o diagnóstico de Thomas Víctor Conti, sobre os contextos
local e mundial:
Se hoje no Brasil vemos a Análise Econômica do Direito enfrentar resistência e dificuldade em avançar na pauta de que a avaliação rigorosa de consequências importam para o Direito, na fronteira do conhecimento mundial é possível que a dificuldade maior da AED nas próximas décadas será manter a importância metodológica das teorias econômicas e jurídicas clássicas ante a avalanche de novas áreas, métodos e estudos que avaliarão as consequências do Direito. (2020, p. 440)
Com tudo o que foi exposto até esse ponto de chegada, ao se apostar nessas ações
formativas como ambiente mais adequado para se incorporar na classe o padrão decisório
instituído pelo art. 20, da LINDB, a proposta não desconhece as dificuldades de se trabalhar uma
compatibilização de raciocínios decisórios tradicionais, ancorados no passado, para uma
perspectiva de futuro, consequencialista. Certamente não é tarefa fácil, mormente pelo respeito ao
estado de direito e os correlatos desafios ao se lidar com os diferentes níveis de previsibilidade e
incerteza que caracterizam o futuro, vale dizer, os problemas estruturais intrínsecos às decisões
orientadas por consequências, positiva e normativamente (LEAL, 2019). Isso não se ignora, e
como proposta, por certo não se apresenta como excludente de outras possibilidades fora do
campo formativo dos juízes, senão pelo alto poder de reflexão que o ambiente educacional
oferece a qualquer classe profissional, e a dos juízes não constitui nenhuma exceção.
Um último registro, antes das considerações finais do trabalho: ele não se volta,
conforme foi perceptível ao longo de seu desenvolvimento, às ações formativas da magistratura
trabalhista. Isso porque, esse ramo especializado da justiça, no campo da educação profissional,
não se vincula à ENFAM, mas a uma outra entidade, a Escola Nacional Associativa dos
Magistrados da Justiça do Trabalho – ENAMATRA, ostentando perfil pedagógico distinto do
ramo comum da jurisdição considerado no trabalho (justiças federal e estadual).
A propósito, a classe desses magistrados, por sua entidade de representação nacional
(ANAMATRA), ajuizou perante o STF a ADI nº 6146/DF (BRASIL, 2019), ainda em curso e
80
atualmente sob relatoria do Ministro Nunes Marques, questionando a constitucionalidade do art.
20, da LINDB e dos três outros da sequência. Somente ela enxergou o referido vício, o que não
ocorreu, por exemplo, da parte daquela que ostenta a maior representação nacional da classe, a
AMB, que conta com associados de todos os ramos da justiça, inclusive o trabalhista. O
argumento da impugnação, basicamente, conforme petição inicial, estaria em que o dispositivo
“exige um exercício de futurologia ou de conhecimento de fatos que o juiz não necessariamente
está obrigado a ter conhecimento”, quadro esse, prossegue a peça, “que se situa no campo da
hipótese, da consulta sobre o que deverá ocorrer”, função que não caberia ao judiciário.
81
CONCLUSÃO
Uma vez editada pelo Congresso Nacional a Lei nº 13.655/18, por meio da qual foram
inseridos diversos dispositivos no antigo Decreto-Lei nº 4.657/42, o que lhe conferiu o título de
“Nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” (LINDB), o primeiro deles (art. 20)
estabeleceu a vedação de decisões baseadas em valores jurídicos abstratos sem a concomitante
análise de suas consequências práticas, abarcando todas as esferas decisórias.
No presente trabalho, partindo da compreensão de que aí estaria positivado um padrão
decisório vinculante, formulou-se a hipótese de que na esfera judicial, considerada a forte
tradição dogmática dos juízes brasileiros, o referido padrão seria de difícil assimilação sem a
mudança de determinados paradigmas no âmbito dessa classe profissional. Isso se deve, dentre
outros fatores, a uma influente cultura de princípios que se projeta da própria Constituição
Federal de 1988, e que são habitualmente pronunciados nas decisões sem uma correta avaliação
de consequências sistêmicas, efeitos que se projetam para além dos limites dos conflitos
individuais.
No intento de se formular uma proposta apta a se contornar o problema identificado,
foram abordados no trabalho aspectos diretamente relacionados a esse estado presente da prática
decisória judicial no Brasil, além da referida cultura de valores abstratos, começando por um de
ordem institucional abrangente. Nesse sentido, a partir de eixos estratégicos traçados pela própria
instituição Poder Judiciário, sendo firmado, por um deles, um compromisso com as metas de
desenvolvimento do país, discutiu-se o papel dos magistrados nesses arranjos institucionais,
defendendo-se como pressuposto essencial, para tanto, a necessidade de se levar em conta
consequências conjunturais.
Subsidiando o conteúdo da pesquisa, a par da revisão de literatura relacionada ao tema,
voltou-se para a coleta e exposição de dados empíricos do cotidiano forense a partir de dois
grupos de decisões, previdência privada e contratos bancários, significativos em termos de
82
demonstração de impactos em importantes setores socioeconômicos. Ainda no campo
documental, foi demonstrado em números outros reflexos considerados como decorrentes da
ausência adequada de consequências nas decisões, impregnadas de exaltações principiológicas
que se esgotam em si mesmas, gerando, como regra, vieses protetivos de partes consideradas
fracas na resolução dos litígios.
Ao se estudar as características vigentes das ações formativas da magistratura brasileira,
a partir de diretrizes nacionais unificadas da entidade nacional (ENFAM), fortemente dogmática
e com uma abordagem de impactos decisórios impregnada de vieses protecionistas ineficientes,
foi possível concluir no sentido do acerto da hipótese formulada no trabalho. No caso, os
obstáculos a que sejam incorporados, na prática decisória cotidiana dos juízes, o padrão
consequencialista do art. 20, da LINDB, consistem no que se verificou como carências
especificas nas ações formativas profissionais dessa classe de operadores jurídicos, isso nos
níveis inicial e continuado (aperfeiçoamento) da formação.
Por fim, revelado o quadro investigado na pesquisa, a proposta que se oferece como seu
produto final, visando à superação dessas carências, materializa-se como projeto de curso que
tem por finalidade os ajustes dessas ações formativas, aproveitando-se modelo existente que trata
dos impactos sociais, econômicos e ambientais das decisões judiciais (Resolução ENFAM nº
02/2016). Em termos de conteúdo, congrega no projeto três eixos básicos, a começar pelo
elemento essencial, vale dizer, a assimilação do art. 20, da LINDB, como efetivo padrão
decisório atento a consequências práticas, agora positivado, quando do emprego de valores
jurídicos abstratos nas decisões. Segue com a proposta de aplicação nessas ações formativas das
ferramentas disponibilizadas pela Análise Econômica do Direito, hoje ausentes, dada a ética
consequencialista em que se apoia o movimento, bem como se trabalhar o aprimoramento de
capacidades institucionais ainda deficitárias desses agentes, ligadas a expertises fora do campo
jurídico.
83
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janeiro de 2002 (Código Civil), 6.404, de 15 de dezembro de 1976, 11.598, de 3 de dezembro de 2007, 12.682, de 9 de julho de 2012, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 10.522, de 19 de julho de 2002, 8.934, de 18 de novembro 1994, o Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946 e a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943; revoga a Lei Delegada nº 4, de 26 de setembro de 1962, a Lei nº 11.887, de 24 de dezembro de 2008, e dispositivos do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm. Acesso em: 14 dez. 2020. ----------Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Brasília, DF: Presidência da República, [1942]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm. Acesso em: 31 ago. 2020.
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----------Ação Direta de Inconstitucionalidade 3948/PR – Paraná. Direito Previdenciário. Ação direta de inconstitucionalidade. Previdência complementar privada. Deputados estaduais. Estado patrocinador. Improcedência. 1. Ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei Complementar nº 120/2007, do Estado do Paraná, que prevê a instituição de regime de previdência complementar privada para Deputados estaduais, com contrapartida da Assembleia Legislativa. Lei complementar passível de controle de constitucionalidade, pois a controvérsia constitucional foi suscitada em abstrato. Preliminar rejeitada. 2. A Constituição prevê a criação de regimes de previdência complementar tanto para os segurados do regime geral (art. 202, CF) quanto para os servidores titulares de cargo efetivo, vinculados aos regimes próprios (art. 40, §§ 14 a 16, CF). Como exercentes de mandatos eletivos, os parlamentares não se inserem no regime próprio, mas, sim, no regime geral e, por isso, se submetem ao disposto no art. 202 da Carta
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Federal. 3. A lei complementar que regula o regime de previdência privada, a que se refere o art. 202 e seu § 4º, destina-se à criação de regras e princípios gerais a que todos os regimes devem submeter-se, e foi cumprida com a edição das Leis Complementares nº 108/2001 e nº 109/2001. Não há exigência constitucional de que os planos de custeio e benefício sejam feitos por lei complementar. 4. A previdência complementar e o regime geral de previdência social (RGPS) são regimes jurídicos diversos e autônomos, com regramentos específicos em níveis constitucional e infraconstitucional. Não há inconstitucionalidade na concessão de benefício da previdência complementar sem a existência de aposentadoria pelo regime geral. 5. Não há vedação, em sede constitucional, para que entes federativos sejam patrocinadores de entidades fechadas de previdência privada, diante da previsão do § 4º do art. 202, da CF/88. A Lei Complementar Estadual impugnada deixa clara a determinação de instituição de plano de previdência que observe o caráter facultativo, contributivo e suplementar, bem como determina a observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e assegurem financiamento por meio de capitalização. Compatibilidade com a Constituição. 6. Demais impugnações relacionadas a matérias disciplinadas em âmbito infraconstitucional dependem da análise do regramento das LC nº 108/2001 e LC nº 109/2001 e escapam ao controle concentrado. 7. Improcedência do pedido na ação direta, com a fixação da seguinte tese: “Não há vedação, em sede constitucional, para que
entes federativos sejam patrocinadores de entidades fechadas de previdência privada para parlamentares, diante da previsão do § 4º do art. 202, da CF/88. Impugnações aos respectivos planos de custeio e benefício relacionadas a matérias disciplinadas nas LC nº 108/2001 e LC nº 109/2001 possuem natureza infraconstitucional.” Relator: Min. Luís Roberto Barroso, 14 de abril
de 2020. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754006849. Acesso em: 28 out. 2020. ----------Ação Direta de Inconstitucionalidade 5826/DF – Distrito Federal. Relator: Min. Luís Edson Fachin, 02 de dezembro de 2020. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5317595. Acesso em: 02 dez. 2020.
----------Ação Direta de Inconstitucionalidade 6146/DF – Distrito Federal. Relator: Min. Nunes Marque, 23 de maio de 2019. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5702503. Acesso em: 02 dez. 2020. ----------Recurso Extraordinário 586453/SE – Sergipe. Repercussão geral. Competência para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada e com o fito de obter complementação de aposentadoria. Afirmação da autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Litígio de natureza eminentemente constitucional, cuja solução deve buscar trazer maior efetividade e racionalidade ao sistema. Recurso provido para afirmar a competência da Justiça comum para o processamento da demanda. Modulação dos efeitos do julgamento, para manter, na Justiça federal do Trabalho, até final execução, todos os processos dessa espécie em que já tenha sido proferida sentença de mérito, até o dia da conclusão do julgamento do recurso (20/2/13). Relatora: Min. Ellen Gracie, 20 de fevereiro de 2013. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630014. Acesso em: 01 set. 2020. --------------------Súmula nº 596. As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições financeiras públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional. Brasília, DF: Supremo
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Tribunal Federal, [1977]. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2017#:~:text=Data%20de%20publica%C3%A7%C3%A3o%20do%20enunciado,crit%C3%A9rio%20de%20pesquisa%2C%20clique%20aqui. Acesso em: 11 nov. 2020. ----------Súmula nº 648. A norma do §3º do art. 192, da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar. Brasília, DF: Supremo Tribunal Federal, [2003]. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2170. Acesso em 11 nov. 2020. ----------Súmula Vinculante nº 7. A norma do §3º do art. 192, da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar. Brasília, DF: Supremo Tribunal Federal, [2003]. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1205. Acesso em: 11 nov. 2020. ----------Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1312736/RS – Rio Grande do Sul. Recurso Repetitivo. Inclusão, nos cálculos dos proventos de complementação de aposentadoria das horas extraordinárias habituais, incorporadas a salário do participante de plano de previdência por decisão da justiça trabalhista. Relator: Min. Antônio Carlos Ferreira, 16 de agosto de 2018. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201200647966. Acesso em: 3 ago. 2020.
----------Recurso Especial 1061530/RS – Rio Grande do Sul. Recurso Repetitivo. Direito Processual Civil e Bancário. Recurso Especial. Ação Revisional de Cláusulas de Contrato Bancário. Incidente de Processo Repetitivo. Juros Remuneratórios. Configuração da Mora. Juros Moratórios. Inscrição/Manutenção em Cadastro de Inadimplentes. Disposições de Ofício. Relatora: Min. Nancy Andrighi, 22 de outubro de 2008. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=4382151&num_registro=200801199924&data=20090310&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 12 nov. 2020.
----------Recurso Especial 1435837/RS – Rio Grande do Sul. Recurso Repetitivo. Discute a definição sobre o regulamento aplicável ao participante de plano de previdência privada para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício complementar. Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 27 de fevereiro de 2019. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201400313793. Acesso em: 3 ago. 2020.
----------Recurso Especial 1421951/SE – Sergipe. Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 25 de novembro de 2014. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=41908388&num_registro=201303948220&data=20141219&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 27 out. 2020. ----------Recurso Especial 1860665/RS – Rio Grande do Sul. Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, 20 de fevereiro de 2020. Disponível em:
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----------Súmula nº 321. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça [2005]. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp. Acesso em: 10 nov. 2020. ----------Súmula nº 382. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, [2009]. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_35_capSumula382.pdf. Acesso em: 11 nov. 2020. ----------Súmula nº 530. Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, [2015]. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2017_44_capSumulas530-536.pdf. Acesso em: 12 nov. 2020.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS. Curso de Direito: grade curricular. [Porto Alegre: UNISINOS], 2020. Disponível em: https://www.unisinos.br/graduacao/images/cursos/grades-curriculares/GR14001-003-001.pdf. Acesso em: 3 ago. 2020.
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ANEXO
PROJETO DE CURSO: “A NOVA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO
BRASILEIRO E O PADRÃO CONSEQUENCIALISTA DAS DECISÕES JUDICIAIS”
Carga Horária: 40 horas.
Justificativa:
A Lei nº 13.655/18, ao inserir dispositivos (artigos 20 a 30) no Decreto-Lei nº 4.657/42,
transformando-o em uma nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), foi
editada com o propósito expresso de conferir segurança jurídica e eficiência na criação e
aplicação do direito.
Um de seus dispositivos (art. 20, caput) tem por foco específico a aplicação do direito,
ao estabelecer que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base
em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”.
O que significa ter introduzido no país, sem distinção entre relações de direito público e de direito
privado, um padrão normativo decisório do tipo consequencialista, a ser observado pelos agentes
nesses três níveis.
Vigente a lei há mais de dois anos, o tema, ao que diz respeito ao Poder Judiciário, nesse
recorte específico do art. 20, vem suscitando questionamentos na doutrina e pouca ou quase
nenhuma repercussão na prática cotidiana dos juízes e tribunais do país. No primeiro aspecto se
aponta o risco de haver, sob o argumento da consideração de consequências práticas, estímulo ao
ativismo judicial com a busca da produção (ou não produção) de resultados ao gosto do julgador,
muitas vezes sacrificando o estado de direito.
102
O fato é que a lei em questão cuida da análise de consequências no campo jurídico, não
filosófico, reclamando uma visão pragmática da realidade em que atuam esses agentes numa
sociedade multicomplexa como a brasileira. Assim, considerando a forte tradição dogmática em
que são formados os juízes brasileiros, e por extensão o apego desses agentes aos princípios
como fundamentos decisórios, a exigência da análise de consequências práticas das decisões se
mostra importante. É daí que surgem, por exemplo, os embates em torno das opções dos
magistrados entre justiça social e eficiência, conceitos que na prática judicante não devem ser
tomados como necessariamente excludentes, mas combinados na medida certa para se atingir o
máximo de utilidade social como resultado das decisões judiciais.
Nesse sentido, uma vez instituído esse padrão de aplicação do direito pelos juízes, ou
seja, necessariamente orientado nas consequências práticas quando baseiam suas decisões em
valores jurídicos abstratos, a assimilação do dispositivo da LINDB requer desses agentes uma
efetiva abertura para o diálogo interdisciplinar. O destaque aqui é para a economia, daí a
importância de se trabalhar no projeto educacional os instrumentos disponibilizados pela Análise
Econômica do Direito (AED), movimento que se baseia em uma ética essencialmente
consequencialista.
Isso porque, quando se trata de levar em conta os impactos do direito (e nesse âmbito as
decisões judiciais) nos arranjos institucionais, os métodos experimentais que caracterizam as
teorias econômicas auxiliam, eficazmente, a compreensão de muitos fenômenos jurídicos que
surgem e continuarão a surgir nos mais variados aspectos socioeconômicos da coletividade. Além
da incorporação das contribuições da AED, e que irá romper uma tradição de completa ausência
desses estudos nos programas formativos oficiais nacionais da magistratura (federal e estadual),
até então, importante também se trabalhar o fortalecimento das chamadas capacidades
institucionais desses agentes. O objetivo aqui será a compreensão de complexidades que marcam
determinados setores da vida nacional, fora da esfera judicial, ainda que medianamente, mas
suficientes a se estimular a prática do diálogo institucional, reconhecendo os momentos de
deferências às outras esferas de poder (ou atividades de regulação), quando se fazem necessárias.
103
Assim, o curso se justifica pelo padrão de aplicação do direito que surge do art. 20, da
LINDB, nos casos que a norma explicita, ao propiciar um relevante espaço de discussão sobre a
análise de consequências nas decisões judiciais. Ele propicia, resumidamente, nesse recorte
sugerido, um momento de reflexão entre os juízes acerca do modelo tradicional de aplicação do
direito, baseado em um dogmatismo infenso a contribuições interdisciplinares, acentuadamente
com relação à economia. Ou ainda por uma espécie de solidarismo acrítico, muitas vezes
ignorando (ainda que imbuídos das melhores intenções), dentre outras questões, que todo direito
tem um custo (não exclusivamente financeiro, mas também social), e que pode gerar socialização
de riscos, visando a um equilíbrio positivo com a redução do referido espaço de tensão entre
justiça e eficiência, maximizando benefícios coletivamente.
Cuida-se, afinal, de um compromisso institucional que deve ser incorporado pelo
magistrado brasileiro, e que se projeta para além dos limites de resolução dos litígios individuais
sob sua responsabilidade, alcançando o conjunto da sociedade brasileira. A análise de
consequências práticas nas decisões judiciais, nos termos agora normativamente cogentes e que
se pretende assimilados por meio do curso, auxiliará em muito esse processo.
OBJETIVOS GERAIS
Auxiliar magistrados federais e estaduais na assimilação e prática do padrão de
aplicação do direito instituído pelo art. 20, da LINDB e que se relaciona à análise de
consequências práticas das decisões judiciais, quando utilizados valores jurídicos abstratos.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Considerar a importância da análise de consequências práticas das decisões judiciais
nas relações públicas e privadas, preservando a integridade do estado de direito;
- Refletir sobre os novos paradigmas instituídos pela LINDB em seu art. 20, sem os
riscos da análise de consequências das decisões com inspiração ativista;
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- Analisar criticamente os dilemas ideológicos que envolvem a relação justiça social e
eficiência, a partir dos valores consagrados na Constituição Federal de 1988;
- Identificar o sentido da função social do contrato em harmonia com a economia de
mercado, sob a perspectiva de um direito fundamental à livre iniciativa;
- Reconhecer o valor da abordagem interdisciplinar na interpretação de fenômenos
jurídicos que repercutem em setores vitais da sociedade brasileira, particularmente as teorias
econômicas;
- Aplicar os métodos da análise econômica do direito na resolução de litígios judiciais,
individuais e coletivos, quando se fizer necessário o exame de impactos sistêmicos;
- Compreender os conceitos básicos da Escola Law & Economics, segundo uma
perspectiva de contribuição e não de preponderância;
- Desenvolver capacidades institucionais para a compreensão de complexidades fora do
círculo judiciário (expertises extrajurídicas);
- Estimular a prática do diálogo e da deferência institucionais.
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
I – Tradição dogmática e as decisões judiciais baseadas em valores abstratos;
II – O padrão consequencialista de decisões instituído pelo art. 20, da LINDB (Lei nº 13.655/19):
visão pragmatista de aplicação do direito;
III – A Análise Econômica do Direito (AED) como instrumento auxiliar de compreensão e
prática da análise de consequências das decisões judiciais;
IV – Principais conceitos relacionados à Law & Economics - aspectos gerais:
AED e Direito Econômico;
Os métodos da teoria microeconômica;
A análise custo-benefício (ética consequencialista);
Custos de Transação e Custos de Oportunidade;
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A racionalidade dos agentes e os desvios cognitivos;
Utilitarismo e medida de bem estar social;
Eficiência e justiça distributiva;
Critérios clássicos de eficiência: Pareto/Kaldor-Hicks.
V – Desenvolvimento de capacidades institucionais:
Tutela de direitos sociais e impactos orçamentários;
Aspectos gerais da intervenção do estado na ordem econômica;
Atividades econômicas objeto de regulação.
VI – A importância dos diálogos e das deferências institucionais.
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