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Informativo 947-STF (22/08/2019) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 947-STF

Márcio André Lopes Cavalcante Processos cujo julgamento ainda não foi concluído em virtude de pedidos de vista ou de adiamento. Serão comentados assim que chegarem ao fim: ACO 701 AgR/AL; RE 593818/SC; HC 146672/DF; Inq 4075/DF.

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS É inconstitucional lei municipal que preveja que o Poder Executivo poderá conceder autorização para que sejam

explorados serviços de radiodifusão no Município.

DIREITO ADMINISTRATIVO

SERVIDORES PÚBLICOS Lei estadual pode prever o pagamento de gratificação para servidores mesmo que estes já recebam subsídio caso

essa gratificação sirva para remunerar atividades que extrapolem aquelas que são normais do cargo. Na falta de lei específica que regulamente a aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de

deficiência (art. 40, § 4º, I, da CF/88), deve ser aplicada a LC 142/2013, que trata sobre a aposentadoria especial de pessoas com deficiência no RGPS.

RESPONSABILIDADE CIVIL A vítima somente poderá ajuizar a ação de indenização contra o Estado; se este for condenado, poderá acionar o

servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa; o ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público.

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

PERMUTA E RECLAMAÇÃO Candidata aprovada no concurso e que havia escolhido a serventia possui legitimidade para ajuizar reclamação no

STF contra decisão de 1ª instância que afirma que essa serventia não está vaga, sendo que esse tema já havia sido decidido pelo STF em mandado de segurança

DIREITO PENAL

CRIMES HEDIONDOS Com a revogação do art. 224 do CP pela Lei 12.015/2009, há de ser redimensionada a pena aplicada ao condenado,

subtraindo-lhe o acréscimo sofrido em razão do aumento da pena previsto no art. 9º da Lei nº 8.072/90, que foi tacitamente revogado.

Informativo comentado


DIREITO CONSTITUCIONAL

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS É inconstitucional lei municipal que preveja que o Poder Executivo poderá conceder autorização

para que sejam explorados serviços de radiodifusão no Município

É formalmente inconstitucional lei municipal que autoriza o Poder Executivo Municipal a conceder a exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária no âmbito do território do Município.

O art. 21, XII, “a”, da CF/88 estabelece que a competência para conceder autorização para tais serviços é da União.

Além disso, o art. 22, IV da CF/88 confere à União a competência privativa para legislar sobre o tema “radiodifusão”.

STF. Plenário. ADPF 235/TO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/8/2019 (Info 947).

A situação concreta foi a seguinte: O Município de Augustinópolis, no interior do Estado do Tocantins, editou lei dizendo que o Poder Executivo Municipal poderia autorizar a exploração e funcionamento de rádios comunitárias na cidade. A Presidência da República tomou conhecimento desta lei e deseja arguir a sua inconstitucionalidade no STF. É possível o ajuizamento de ADI? NÃO. Isso porque só cabe ADI no STF contra leis ou atos normativos federal ou estadual, nos termos do art. 102, I, “a”, da CF/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Qual instrumento processual deverá ser, então, utilizado? A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). E quanto ao mérito, essa lei é constitucional? NÃO.

É inconstitucional lei municipal que preveja que o Poder Executivo poderá conceder autorização para que sejam explorados serviços de radiodifusão no Município. STF. Plenário. ADPF 235/TO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/8/2019 (Info 947).

Esta lei apresenta um vício de inconstitucionalidade formal. Isso porque o art. 21, XII, “a”, da CF/88 estabelece que a competência para conceder autorização para tais serviços é da União:

Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;



Além disso, o art. 22, IV, da CF/88 confere à União a competência privativa para legislar sobre o tema:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

Por fim, o art. 223 do texto constitucional normatiza a forma de outorga das concessões, permissões e autorizações para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, nos seguintes termos:

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

A centralização da regulação da radiodifusão no âmbito da União se justifica pela necessidade de administração racional do espectro de radiofrequência, cuja exploração econômica não é ilimitada.

DIREITO ADMINISTRATIVO

SERVIDORES PÚBLICOS Lei estadual pode prever o pagamento de gratificação para servidores mesmo que estes já recebam subsídio caso essa gratificação sirva para remunerar atividades que extrapolem

aquelas que são normais do cargo

Importante!!!

O § 4º do art. 39 da CF/88 prevê que os servidores remunerados pelo regime de subsídio recebem “parcela única” mensal, sendo “vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória”.

Vale ressaltar, no entanto, que o art. 39, § 4º, da CF/88 não estabelece uma vedação absoluta ao pagamento de outras verbas além do subsídio.

O modelo de remuneração por subsídio tem por objetivo evitar que atividades “normais” exercidas pelo servidor público, ou seja, atividades que são inerentes ao cargo que ele ocupa (e que já são remuneradas pelo subsídio) sejam também remuneradas com o acréscimo de outras parcelas adicionais.

Dito de outra forma: o subsídio remunera o servidor pelas atividades que ele realiza e que são inerentes ao seu cargo, ou seja, as atividades “normais” de seu cargo. O art. 39, § 4º proíbe que este servidor receba outras verbas (além do subsídio) para exercer essas atividades “normais”.

Contudo, o art. 39, § 4º, não proíbe que o servidor receba:

a) valores que não ostentam caráter remuneratório, como os de natureza indenizatória; e

b) valores pagos como retribuição por eventual execução de encargos especiais não incluídos no plexo das atribuições normais e típicas do cargo considerado.

O que o art. 39, § 4º, da CF/88 impede é a acumulação do subsídio com outras verbas destinadas a retribuir o exercício de atividades próprias e ordinárias do cargo.



Justamente por isso, é constitucional lei estadual que preveja o pagamento de gratificação para servidores que já recebem pelo regime de subsídio quando eles realizarem atividades que extrapolam as funções próprias e normais do cargo.

Essas atividades, a serem retribuídas por esta parcela própria, detêm conteúdo ocupacional estranho às atribuições ordinárias do cargo e, portanto, podem ser remuneradas por gratificação além da parcela única do subsídio, sem que isso afronte o art. 39, § 4º, da CF/88.

Essa gratificação somente seria inconstitucional se ficasse demonstrado que estaria havendo um duplo pagamento pelo exercício das mesmas funções normais do cargo.

STF. Plenário. ADI 4941/AL, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado 14/8/2019 (Info 947).

A situação concreta foi a seguinte: Em Alagoas, foi editada a Lei estadual nº 7.406/2012, que instituiu a “Gratificação de Dedicação Excepcional” a servidores da Assembleia Legislativa do Estado de Alagoas, a ser concedida a critério da Mesa Diretora, observando-se a necessidade do serviço. Essa gratificação é paga a servidores da Assembleia que desempenharem alguma atividade além das suas ocupações habituais, ou seja, diferente daquelas que normalmente exercem. Como exemplos disso, podemos citar: • se o servidor for submetido ao exercício de funções institucionais fora da sede do Parlamento; • se o servidor for designado para o exercício de funções de chefia; • se o servidor for designado para compor comissão disciplinar ou comissão de licitação etc. ADI Foi ajuizada uma ADI contra esta lei sob o argumento de que os servidores da Assembleia Legislativa recebem sua remuneração por meio do sistema de subsídio. Subsídio significa “parcela única” (um único valor). Logo, não seria possível que o servidor recebesse o subsídio mais essa gratificação. Desse modo, a previsão dessa gratificação ofenderia o art. 39, § 4º, da CF/88, que prevê o seguinte:

Art. 39 (...) § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela EC 19/98)

O pedido formulado na ADI foi julgado procedente? NÃO. Vamos entender os motivos. Regime de subsídios Era comum na Administração Pública que determinados servidores recebessem, como remuneração, uma parcela fixa que era acrescida de várias gratificações, adicionais, abonos etc. Assim, o servidor recebia seu vencimento e mais uma série de “penduricalhos”. Isso fazia com que a remuneração dos servidores acabasse crescendo desordenadamente, sem que a Administração Pública tivesse um controle efetivo sobre isso. Para corrigir essa situação, a EC 19/98 inseriu o § 4º ao art. 39 da CF/88 criando o sistema de “subsídio”. Em que consiste isso? O legislador afirmou que determinadas carreiras de servidores deveria receber sua remuneração por meio de “parcela única” mensal, sendo “vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória”.



Desse modo, após a edição da EC 19/98, o subsídio passou a reunir, sob um único título genuinamente remuneratório, todos e quaisquer valores pagos aos servidores como contraprestação pelo trabalho executado no desempenho normal de suas funções. Segundo explicou o Min. Luiz Fux, o objetivo da criação do regime de subsídio foi o de

“criar um padrão confiável de correspondência entre o que é atribuído e o que é efetivamente pago pelo exercício do cargo público. Assim, se elimina prática corriqueira na Administração Pública, em que aumentos salariais são concedidos de maneira artificiosa, na forma de benefícios adicionais, instituídos mediante alíquotas de incidências caprichosas, confusas e sucessivas, cuja aplicação frequentemente conduz a excessos ilegítimos.”

Quais categorias recebem por subsídio? Segundo o § 4º do art. 39 são remunerados exclusivamente por subsídio: a) os membros de Poder (Presidente, Governador, Prefeito, parlamentares, magistrados); b) os detentores de mandato eletivo; c) os Ministros de Estado; d) os Secretários Estaduais e Municipais. Além disso, existem alguns dispositivos esparsos da CF/88 que exigem o regime de subsídio para as seguintes carreiras: a) membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, “c”); b) membros da Defensoria Pública (art. 135); c) membros da Advocacia Pública (art. 135); d) Ministros do TCU (art. 73, § 3º); e) servidores policiais (art. 144, § 9º). As carreiras acima listadas devem obrigatoriamente receber por meio de subsídio. A lei não pode estipular forma diferente, sob pena de ser inconstitucional. Além desses, outros servidores também podem receber por subsídio? SIM. O § 8º do art. 39 afirma que a remuneração de todos os servidores públicos que são organizados em carreira poderá ser fixada por meio do regime de subsídio. Assim, com base nessa previsão do § 8º, a lei poderá prever o regime de subsídio para outros servidores públicos além dos que foram acima listados. O conceito de subsídio não se aplica, portanto, unicamente aos agentes políticos, como ocorria anteriormente, comportando extensão a todas as categorias de servidores organizadas em carreira, nos termos do art. 39, § 8º, da CF/88. Voltando ao caso concreto: os servidores da Assembleia Legislativa de Alagoas recebem por meio de subsídio. Diante disso, poderia a lei ter criado essa “Gratificação de Dedicação Excepcional”? Essa gratificação é compatível com o regime de subsídio previsto no art. 39, § 4º da CF/88? SIM. O STF afirmou que é necessário definir o sentido e o alcance do modelo de subsídio, instituído pelo art. 39, § 4º, da Constituição Federal. Uma leitura isolada do art. 39, § 4º, da CF/88 pode sugerir que o pagamento do subsídio há de ser feito de maneira absolutamente monolítica, ou seja, sem o acréscimo de qualquer outra parcela. Todavia, essa compreensão é equivocada. Uma interpretação sistemática revela que a própria Constituição, no art. 39, § 3º, assegura a todos os servidores públicos, sem distinção, a fruição de grande parte dos direitos sociais do art. 7º, que envolve



pagamento de verbas adicionais, cumuláveis com a do subsídio, tais como adicional de férias, décimo terceiro salário, acréscimo de horas extraordinárias, adicional de trabalho noturno, entre outras. Portanto, não há no art. 39, § 4º, da CF/88 uma vedação absoluta ao pagamento de outras verbas além do subsídio. Quando é possível o pagamento de outras verbas ou gratificações além do subsídio? O modelo de remuneração por subsídio tem por objetivo evitar que atividades “normais” exercidas pelo servidor público, ou seja, atividades que são inerentes ao cargo que ele ocupa (e que já são remuneradas pelo subsídio) sejam também remuneradas com o acréscimo de outras parcelas adicionais. Dito de outra forma: o subsídio remunera o servidor pelas atividades que ele realiza e que são inerentes ao seu cargo, ou seja, as atividades “normais” de seu cargo. O art. 39, § 4º proíbe que este servidor receba outras verbas (além do subsídio) para exercer essas atividades “normais”. Contudo, o art. 39, § 4º não proíbe que o servidor receba: a) valores que não ostentam caráter remuneratório, como os de natureza indenizatória; e b) valores pagos como retribuição por eventual execução de encargos especiais não incluídos no plexo das atribuições normais e típicas do cargo considerado. O recebimento de gratificações nas duas situações acima não ofende o regime de subsídio. O que o art. 39, § 4º, da CF/88 impede é a acumulação do subsídio com outras verbas destinadas a retribuir o exercício de atividades próprias e ordinárias do cargo. Em suma:

É constitucional lei estadual que preveja o pagamento de gratificação para servidores que já recebem pelo regime de subsídio quando eles realizarem atividades que extrapolam as funções próprias e normais do cargo. Essas atividades, a serem retribuídas por esta parcela própria, detêm conteúdo ocupacional estranho às atribuições ordinárias do cargo e, portanto, podem ser remuneradas por gratificação além da parcela única do subsídio, sem que isso afronte o art. 39, § 4º, da CF/88. Essa gratificação somente seria inconstitucional se ficasse demonstrado que estaria havendo um duplo pagamento pelo exercício das mesmas funções normais do cargo. STF. Plenário. ADI 4941/AL, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado 14/8/2019 (Info 947).

SERVIDORES PÚBLICOS Na falta de lei específica que regulamente a aposentadoria especial dos servidores públicos

portadores de deficiência (art. 40, § 4º, I, da CF/88), deve ser aplicada a LC 142/2013, que trata sobre a aposentadoria especial de pessoas com deficiência no RGPS

Importante!!!

O art. 40, § 4º, I, da CF/88 prevê que o servidor público com deficiência possui direito à aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados (aposentadoria especial). Ocorre que o dispositivo constitucional exige que uma lei complementar regulamente essa aposentadoria, sendo, portanto, uma norma constitucional de eficácia limitada.

Até o presente momento, não foi editada essa lei complementar, havendo, portanto, uma omissão inconstitucional.

Diante disso, a LC nº 142/2013, que regulamentou a aposentadoria especial de pessoas com deficiência no Regime Geral de Previdência Social, deve ser aplicada aos pedidos de



aposentadoria de servidores públicos com deficiência, por se tratar de diploma mais adequado para suprir a omissão na regulamentação do art. 40, § 4º, I, da CF/1988.

Assim, o servidor público com deficiência possui o direito de ver analisado o requerimento de aposentadoria especial apresentado com base no art. 40, § 4º, I, da CF/88 utilizando-se das normas da LC 142/2013.

STF. 1ª Turma. MI 6818/DF e MI 6988/RR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 13/8/2019 (Info 947).

O que é aposentadoria especial? Aposentadoria especial é aquela cujos requisitos e critérios exigidos do beneficiário são mais favoráveis que os estabelecidos normalmente para as demais pessoas. Quem tem direito à aposentadoria especial no serviço público?

Quais servidores têm direito? Onde estão previstos os requisitos e

condições mais favoráveis?

Servidores que sejam portadores de deficiência (art. 40, § 4º, I).

A CF exige que seja editada uma lei complementar.

Servidores que exerçam atividades de risco (art. 40, § 4º, II).

Servidores que exerçam atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 40, § 4º, III).

Veja a redação do art. 40, § 4º:

Art. 40 (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Logo, a CF/88 exige a edição de uma LEI COMPLEMENTAR definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos. A Lei deverá, inclusive, elencar as carreiras que se encontram em situação de risco ou cujas atividades prejudiquem a saúde ou integridade física. Regulamentação dessas espécies de aposentadoria: Inciso I: a LC 142/2013 regulamenta o § 1º do art. 201 da CF/88, disciplinando a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS (INSS). Ainda não há uma lei regulamentando a aposentadoria das pessoas com deficiência no Regime Próprio de Previdência Social (servidores públicos). Inciso III: quanto à aposentadoria especial prevista no inciso III, a omissão legislativa subsiste. Contudo, o STF editou a súmula vinculante 33, que determina a aplicação do Regime Geral da Previdência Social para esta aposentadoria especial:



SV 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Desse modo, apenas em relação à hipótese do inciso II (atividades de risco) persiste uma omissão. Imagine agora a seguinte situação hipotética: João, servidor público do Estado de São Paulo, é pessoa com deficiência. Ele quer se aposentar com condições, requisitos e critérios diferenciados, conforme autoriza o art. 40, § 4º, I, da CF/88. Ocorre que a Administração Pública não aceita que ele exerça esse direito, ou seja, que se aposente “mais cedo” porque não existe uma lei complementar que regulamente, no serviço público, a aposentadoria especial. Diante disso, o que fez João? Ingressou com mandado de injunção alegando o seguinte: Eu sou pessoa com deficiência e exerço cargo público efetivo na Administração Pública. A CF/88 determinou que os servidores que sejam “portadores de deficiência” devem ter direito à aposentadoria especial (art. 40, § 4º, I). Logo, está havendo uma omissão inconstitucional porque já temos mais de 30 anos da edição da CF/88 e até hoje não foi editada a lei complementar assegurando aposentadoria especial para os servidores públicos “portadores de deficiência”. Como não foi editada essa lei complementar, a solução a ser adotada é aplicar, por analogia, para os servidores públicos portadores de deficiência, como eu, as regras da LC 142/2013. Logo, eu peço que a Administração Pública do Estado de São Paulo analise meu pedido de aposentadoria especial com base nas regras “mais favoráveis” previstas na LC 142/2013. Contra quem deverá ser proposto esse mandado de injunção? De quem é a competência para julgá-lo? O mandado de injunção deve ser impetrado em face do Presidente da República, do Presidente do Senado Federal e do Presidente da Câmara dos Deputados. Logo, este mandado de injunção deverá ser impetrado no STF (art. 102, I, “q”, da CF/88). Por que? Porque o STF entende que a lei complementar de que trata o § 4º do art. 40 é uma lei complementar nacional, ou seja, uma lei complementar editada pelo Congresso Nacional e que regule o tema de modo uniforme, de caráter geral, a fim de evitar criação de regras distintas pelos Estados-Membros para servidores em situações semelhantes. Logo, não é correto dizer que o Estado-membro é que está sendo omisso. Isso porque a responsabilidade pela edição da lei é do Presidente da República (iniciativa) e do Congresso Nacional (aprovação). O STF concordou com o pedido formulado por João? O que acontece neste caso, já que não existe a LC? SIM. O STF acolheu o pedido formulado no mandado de injunção e reconheceu o direito do impetrante — servidor público com deficiência — de ver analisado o requerimento de aposentadoria apresentado com base no art. 40, § 4º, I, da CF/88, consideradas as normas da LC 142/2013. LC 142/2013 Conforme já explicado acima, a Lei Complementar nº 142/2013 regulamenta o § 1º do art. 201 da CF/88, dizendo como deve ser a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do RGPS:

Art. 201 (...)



§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

Em princípio, a LC 142/2013 não incidiria para os servidores públicos porque ela menciona que se aplica apenas ao RGPS. No entanto, diante da “mora legislativa” do Presidente da República, que ainda não enviou ao Congresso Nacional o projeto de lei para regulamentar o art. 40, § 4º, I da CF/88, deve ser aplicada a LC 142/2013 também aos servidores públicos. A existência de lei regulamentando a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS (§ 1º do art. 201 da Constituição) e a ausência de diploma normativo sobre a aposentadoria do servidor público com deficiência (art. 40, § 4º, inc. I, da Constituição) poderiam desigualar pessoas com idênticas deficiências apenas pelo cargo ocupado (público ou privado). Vale ressaltar que existem precedentes inclusive do Plenário do STF nesse sentido:

A LC nº 142/2013, que regulamentou a aposentadoria especial de pessoas com deficiência no Regime Geral de Previdência Social, deve ser aplicada aos pedidos de aposentadoria de servidores públicos com deficiência, por se tratar de diploma mais adequado para suprir a omissão na regulamentação do art. 40, § 4º, I, da CF/1988. STF. Plenário. MI 6712 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 28/06/2019.

A LC 142 foi editada em 2013. Ela pode ser aplicada para períodos anteriores à sua edição? SIM. É possível a adoção das normas da LC 142/2013 inclusive de forma retroativa para suprir a omissão do Congresso Nacional. O STF concedeu a aposentadoria especial a João? NÃO. O STF julgou parcialmente procedente o pedido formulado para reconhecer o direito do impetrante de ver analisado o requerimento de aposentadoria apresentado com base no art. 40, § 4º, I, da Constituição Federal, consideradas as normas constantes da LC 142/2013. Em outras palavras, o STF determinou que a Administração Pública aprecie o pedido de aposentadoria especial do servidor com deficiência utilizando-se das regras mais favoráveis previstas na LC 142/2013. Se ele preencher os requisitos desta lei, que a Administração Pública conceda a aposentadoria. Assim, a autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente, até mesmo o grau de deficiência do servidor e o cumprimento do tempo mínimo de efetivo exercício no serviço público e no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Em suma:

Aplicam-se ao servidor público com deficiência as regras da LC 142/2013 (que regulamenta a aposentadoria dos trabalhadores com deficiência do RGPS) até edição de lei complementar específica regulamentando o art. 40, § 4º, I, da CF/88. Configurada a mora legislativa, surge imperiosa a observância, ante a especificidade, da LC 142/2013, bem como do Decreto regulamentador, como critério em relação a todo o período de serviço, no exame dos pedidos de aposentadoria especial formulados por servidor público portador de deficiência. A LC nº 142/2013, que regulamentou a aposentadoria especial de pessoas com deficiência no Regime Geral de Previdência Social, deve ser aplicada aos pedidos de aposentadoria de servidores públicos com deficiência, por se tratar de diploma mais adequado para suprir a omissão na regulamentação do art. 40, § 4º, I, da CF/1988.



Assim, o servidor público com deficiência possui o direito de ver analisado o requerimento de aposentadoria especial apresentado com base no art. 40, § 4º, I, da CF/88 utilizando-se das normas da LC 142/2013. STF. 1ª Turma. MI 6818/DF e MI 6988/RR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 13/8/2019 (Info 947).

RESPONSABILIDADE CIVIL A vítima somente poderá ajuizar a ação de indenização contra o Estado; se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa; o ofendido não poderá

propor a demanda diretamente contra o agente público

Importante!!!

A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

STF. Plenário. RE 1027633/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/8/2019 (repercussão geral) (Info 947).

Imagine a seguinte situação hipotética: Jomar, auditor de tributos estaduais, estava dirigindo o veículo oficial da SEFAZ, indo em direção a uma empresa onde iria realizar uma fiscalização. Como já estava atrasado, Jomar empreendeu alta velocidade e não viu quando Cristina atravessava na faixa, razão pela qual acabou atropelando a pedestre, que sofreu inúmeras lesões corporais. Cristina deseja ajuizar uma ação de indenização pelos danos materiais e morais que sofreu em decorrência do acidente. A vítima poderá propor a ação contra o Estado? SIM. O Estado possui responsabilidade civil pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Trata-se de previsão expressa do art. 37, § 6º, da CF/88:

Art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade do Estado, nesse caso, é OBJETIVA. Assim, a vítima somente terá que provar: • O fato do serviço (conduta do agente público, sem precisar provar dolo ou culpa); • O dano sofrido; • O nexo de causalidade entre o fato e o dano. A vítima poderá propor a ação diretamente contra o servidor causador do dano? Cristina poderá ajuizar a ação de indenização contra Jomar? NÃO. A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa. O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Da leitura do § 6º do art. 37 da CF/88, é possível perceber que o dispositivo consagrou duas garantias:



• a primeira, em favor do particular lesado, considerando que a CF/88 assegura que ele poderá ajuizar ação de indenização contra o Estado, que tem recursos para pagar, sem ter que provar que o agente público agiu com dolo ou culpa; • a segunda garantia é em favor do agente público que causou o dano. A parte final do § 6º do art. 37, implicitamente, afirma que a vítima não poderá ajuizar a ação diretamente contra o servidor público que praticou o ato. Este servidor somente pode ser responsabilizado pelo dano se for acionado pelo próprio Estado, em ação regressiva, após o Poder Público já ter ressarcido o ofendido. Outro argumento invocado é o princípio da impessoalidade. O agente público atua em nome do Estado (e não em nome próprio). Logo, quem causa o dano ao particular é o Estado (e não o servidor). Por isso, o prejudicado só pode acionar o Poder Público. É a opinião, por exemplo, de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1998). Tese fixada pelo STF Já existiam alguns julgados do STF sustentando o entendimento acima exposto. A novidade é que agora o STF reafirmou a posição, fixando a seguinte tese sob a sistemática da repercussão geral:

A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. STF. Plenário. RE 1027633/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/8/2019 (repercussão geral) (Info 947).

Caso concreto julgado pelo STF: Um servidor público do Município de Tabapuã (SP) que ocupava o cargo de motorista de ambulância ajuizou ação indenizatória por danos materiais e morais contra a Prefeita, à qual fazia oposição política. Ele alegou que, após ter sido eleito Vereador, passou a ser alvo de perseguição política e sofreu sanção administrativa sem observância do devido processo legal. Sustentou ainda que, sem justificativa, foi removido da Diretoria Municipal de Saúde para um posto a 30km de sua residência, em contrariedade a uma lei municipal que veda a transferência de servidores ocupantes de cargos eletivos. A Prefeita contestou a demanda alegando, dentre outros argumentos, que praticou os atos na condição de agente política, o que levaria à responsabilização objetiva da administração. Logo, afirmou que não poderia ser incluída no polo passivo desta ação. O caso chegou até o STF, que concordou com a argumentação da ré. A ação de indenização de ve ser ajuizada sempre contra o Estado e este tem o direito de, regressivamente, no caso de dolo ou culpa, acionar o servidor. No caso específico, a ação foi proposta diretamente contra a Prefeita, embora ela devesse ser acionada pelo Município apenas em caráter regressivo. Teoria da dupla garantia Apesar de o Min. Marco Aurélio não ter mencionado isso expressamente em seu voto, a posição acima exposta ficou conhecida no meio jurídico como “teoria da dupla garantia”. Essa expressão foi cunhada pelo então Min. Carlos Ayres Britto, no RE 327904, julgado em 15/08/2006:

O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano



objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. STF. 1ª Turma. RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006.

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

PERMUTA E RECLAMAÇÃO Candidata aprovada no concurso e que havia escolhido a serventia possui legitimidade para

ajuizar reclamação no STF contra decisão de 1ª instância que afirma que essa serventia não está vaga, sendo que esse tema já havia sido decidido pelo STF em mandado de segurança

O CNJ determinou a vacância de uma serventia extrajudicial por violação à regra do concurso público. O titular da serventia impetrou mandado de segurança no STF questionando o ato do Conselho, tendo o writ sido julgado improcedente, com trânsito em julgado.

Foi aberto concurso público e determinada candidata aprovada escolheu essa serventia para investidura.

Ocorre que o antigo titular ajuizou ação declaratória, em 1ª instância, para excluir o oferecimento desta serventia, tendo o magistrado julgado o pedido procedente para o fim de excluir esse cartório da lista de serventias vagas e disponíveis aos aprovados no concurso.

Essa candidata aprovada tem legitimidade para questionar essa decisão de 1ª instância mediante reclamação no STF, considerando que é terceira interessada.

Quanto ao mérito, essa decisão de 1ª instância violou aquilo que o STF decidiu.

Ao apreciar o MS, o STF entendeu ser ilícita a remoção por permuta sem concurso público e afirmou a validade da determinação de vacância exarada pelo CNJ.

Na ação declaratória, o pleito principal deduz não ser possível considerar vago o cartório em questão para fins de ser preenchido.

Assim, pretende-se burlar aquilo que já foi pacificado pelo STF.

A discussão sobre o mesmo objeto não pode ser levada para as vias ordinárias após o STF ter decidido o mandado de segurança. Portanto, não é possível a manutenção do ato reclamado, que permitiu a permanência do autor na serventia extrajudicial.

STF. 1ª Turma. Rcl 31937 AgR/ES, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/8/2019 (Info 947).

Imagine a seguinte situação hipotética: João era titular de uma serventia extrajudicial no Estado do Espírito Santo (Cartório de Registro de Pessoas Naturais). Ele fez uma permuta, assumindo outra serventia (5º Tabelionato de Notas). Ocorre que essa permuta foi realizada depois da CF/88. O CNJ, em procedimento de controle administrativo (PCA), determinou a anulação do ato de permuta, considerando que houve violação ao art. 236 da CF/88. Inconformado, João impetrou mandado de segurança no STF (art. 102, I, “r”, da CF) pedindo a anulação da decisão do CNJ. O STF acolheu o pedido do impetrante? Essa permuta foi válida? NÃO.



O art. 236, § 3º, da CF/88 exige concurso público para o ingresso na atividade notarial e registral:

Art. 236 (...) § 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

Essa exigência de concurso público aplica-se não apenas para o ingresso nas atividades notarial e registral, mas também para os casos de permuta, conforme entendimento consolidado do STF:

O concurso público é providência necessária tanto para o ingresso nas serventias extrajudiciais quanto para a remoção e para a permuta (art. 236, § 3º, do CRFB/88). STF. Plenário. Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 31/08/2018.

A jurisprudência da Corte se consolidou no sentido da autoaplicabilidade do art. 236, § 3º, da CF/88, e, portanto, de que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é inconstitucional o acesso a serviços notarial e de registro, inclusive por remoção ou permuta, sem prévia aprovação em concurso público. STF. 2ª Turma. MS 29083 ED-ED-AgR, Relator(a) p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 16/05/2017.

Em suma, João “perdeu” no processo de mandado de segurança impetrado no STF e houve o trânsito em julgado. Concurso público Diante disso, o Tribunal de Justiça realizou concurso público e uma das serventias oferecidas foi justamente o 5º Tabelionato de Notas. Maria foi aprovada em 1º lugar no concurso e escolheu o 5º Tabelionato de Notas. Ação declaratória Antes que Maria assumisse a serventia, João ajuizou ação declaratória na 1ª instância da Justiça Estadual alegando que o TJ não poderia ter considerado vago o 5º Tabelionato de Notas, considerando que os direitos do autor teriam sido desrespeitados. Maria foi chamada a participar do processo na condição de terceira interessada. Ela apresentou contestação refutando o pedido do autor. O juiz julgou o pedido procedente determinando a exclusão do cartório da lista de serventias disponíveis e ainda condenou Maria a pagar as custas processuais de sucumbência. Reclamação Maria ajuizou reclamação no STF afirmando que essa sentença violou o que o Supremo já havia decidido no julgamento do mandado de segurança que transitou em julgado. Primeira pergunta: Maria tem legitimidade para ajuizar esta reclamação? SIM. Houve a abertura de concurso público pelo tribunal local depois do trânsito em julgado da decisão do STF no citado MS. A reclamante venceu o certame realizado e figurou na condição de terceira interessada na ação declaratória na qual proferida a decisão impugnada nesta reclamação, inclusive tendo sido condenada às custas processuais. Desse modo, somente lhe restava ingressar com reclamação, pois o pronunciamento na ação declaratória desrespeitou o dispositivo da decisão do STF.



A reclamação foi julgada procedente? Houve desrespeito à decisão do STF? SIM. O pedido formulado na ação declaratória não é diferente daquele formulado no mandado de segurança. Houve mero disfarce. Com a ação declaratória, o autor tentou obter o que não alcançou quando do julgamento do mandado de segurança. Ao apreciar o MS, o STF entendeu ser ilícita a remoção por permuta sem concurso público e afirmou a validade da determinação de vacância exarada pelo CNJ. Na ação declaratória, o pleito principal deduz não ser possível considerar vago o cartório em questão para fins de ser preenchido. Assim, pretende-se burlar aquilo que já foi pacificado pelo STF. A discussão sobre o mesmo objeto não pode ser levada para as vias ordinárias após o STF ter decidido o mandado de segurança. Portanto, não é possível a manutenção do ato reclamado, que permitiu a permanência do autor na serventia extrajudicial. Parte interessada O ministro Luiz Fux assinalou que a reclamante deve ser considerada como “parte interessada” a que se refere o art. 988 do CPC, na medida em que a sua legitimidade decorre de seu qualificado interesse processual em fazer prevalecer a coisa julgada desrespeitada:

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (...)

Em suma:

O CNJ determinou a vacância de uma serventia extrajudicial por violação à regra do concurso público. O titular da serventia impetrou mandado de segurança no STF questionando o ato do Conselho, tendo o writ sido julgado improcedente, com trânsito em julgado. Foi aberto concurso público e determinada candidata aprovada escolheu essa serventia para investidura. Ocorre que o antigo titular ajuizou ação declaratória, em 1ª instância, para excluir o oferecimento desta serventia, tendo o magistrado julgado o pedido procedente para o fim de excluir esse cartório da lista de serventias vagas e disponíveis aos aprovados no concurso. Essa candidata aprovada tem legitimidade para questionar essa decisão de 1ª instância mediante reclamação no STF, considerando que é terceira interessada. Quanto ao mérito, essa decisão de 1ª instância violou aquilo que o STF decidiu. Ao apreciar o MS, o STF entendeu ser ilícita a remoção por permuta sem concurso público e afirmou a validade da determinação de vacância exarada pelo CNJ. Na ação declaratória, o pleito principal deduz não ser possível considerar vago o cartório em questão para fins de ser preenchido. Assim, pretende-se burlar aquilo que já foi pacificado pelo STF. A discussão sobre o mesmo objeto não pode ser levada para as vias ordinárias após o STF ter decidido o mandado de segurança. Portanto, não é possível a manutenção do ato reclamado, que permitiu a permanência do autor na serventia extrajudicial. STF. 1ª Turma. Rcl 31937 AgR/ES, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/8/2019 (Info 947).



DIREITO PENAL

CRIMES HEDIONDOS Com a revogação do art. 224 do CP pela Lei 12.015/2009, há de ser redimensionada a pena aplicada ao condenado, subtraindo-lhe o acréscimo sofrido em razão do aumento da pena

previsto no art. 9º da Lei nº 8.072/90, que foi tacitamente revogado

A causa de aumento prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos foi tacitamente revogada pela Lei nº 12.015/2009, considerando que esta Lei revogou o art. 224 do CP, que era mencionado pelo referido art. 9º.

Se um indivíduo foi condenado, antes da Lei nº 12.015/2009, pela prática de estupro contra menor de 14 anos com a incidência da causa de aumento do art. 9º da Lei de Crimes Hediondos, esta majorante deverá ser retirada de sua condenação por força da novatio legis in mellius (art. 2º, parágrafo único, do CP).

Diante da revogação do art. 224 do CP pela Lei nº 12.015/2009, ainda que o fato delituoso seja anterior a esta alteração, é o caso de se decotar da pena do condenado o acréscimo baseado no art. 9º da Lei nº 8.072/90.

STF. Plenário. HC 100181/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/8/2019 (Info 947).

Causa de aumento de pena do art. 9º da Lei de Crimes Hediondos A Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) previa, em seu art. 9º, que... • o latrocínio • a extorsão violenta • a extorsão mediante sequestro • o estupro • e o atentado violento ao pudor... - se praticados contra menor de 14 anos - deveriam ter a sua pena aumentada na metade. Veja a redação do art. 9º da Lei nº 8.072/90:

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Essa causa de aumento prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos ainda está em vigor? NÃO. O entendimento do STJ e do STF é o de que o art. 9º da Lei de Crimes Hediondos foi revogado tacitamente pela Lei nº 12.015/2009, considerando que esta Lei revogou o art. 224 do CP, que era mencionado pelo art. 9º. Logo, como não mais existe o art. 224 no CP, conclui-se que o art. 9º da Lei de Crimes Hediondos perdeu a eficácia (expressão utilizada em um voto do Min. Dias Toffoli). O art. 9º da Lei de Crimes Hediondos ficou carente de complemento normativo em vigor, razão pela qual foi revogada a causa de aumento nele consignada.



Imagine que uma pessoa foi condenada, antes da Lei nº 12.015/2009, pela prática de estupro contra menor de 14 anos com a incidência da causa de aumento do art. 9º da Lei de Crimes Hediondos. Como ocorreu a revogação tácita do art. 9º, essa pessoa poderá alegar que houve novatio legis in mellius e pedir para retirar de sua condenação a causa de aumento do art. 9º? SIM. Essa causa de aumento deve ser extirpada da reprimenda já imposta, por força do princípio da novatio legis in mellius (art. 2º, parágrafo único, do CP):

Art. 2º (...) Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Com a revogação expressa do art. 224 do Código Penal pela Lei nº 12.015/2009, há de ser redimensionada a pena aplicada ao condenado, subtraindo-lhe o acréscimo sofrido em razão do aumento da pena previsto no art. 9º da Lei nº 8.072/90, considerando-se o princípio da novatio legis in mellius, previsto no art. 2º, parágrafo único, do CP. STJ. 5ª Turma. HC 428.251/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 17/04/2018.

Em suma:

A causa de aumento prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos foi tacitamente revogada pela Lei nº 12.015/2009, considerando que esta Lei revogou o art. 224 do CP, que era mencionado pelo referido art. 9º. Se um indivíduo foi condenado, antes da Lei nº 12.015/2009, pela prática de estupro contra menor de 14 anos com a incidência da causa de aumento do art. 9º da Lei de Crimes Hediondos, esta majorante deverá ser retirada de sua condenação por força da novatio legis in mellius (art. 2º, parágrafo único, do CP). Diante da revogação do art. 224 do CP pela Lei nº 12.015/2009, ainda que o fato delituoso seja anterior a esta alteração, é o caso de se decotar da pena do condenado o acréscimo baseado no art. 9º da Lei nº 8.072/90. STF. Plenário. HC 100181/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/8/2019 (Info 947).

EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) É formalmente e materialmente inconstitucional lei municipal que autoriza o Poder Executivo Municipal a conceder a

exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária no âmbito do território do Município. ( ) 2) Lei estadual pode prever o pagamento de gratificação para servidores mesmo que estes já recebam subsídio caso

essa gratificação sirva para remunerar atividades que extrapolem aquelas que são normais do cargo. ( ) 3) Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria

especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. ( ) 4) Na falta de lei específica que regulamente a aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de

deficiência (art. 40, § 4º, I, da CF/88), devem ser aplicadas as regras da Lei 8.213/91, que trata sobre os benefícios no regime geral da previdência social. ( )

5) A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. ( )

6) A causa de aumento prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos foi tacitamente revogada pela Lei nº 12.015/2009, considerando que esta Lei revogou o art. 224 do CP, que era mencionado pelo referido art. 9º. ( )

Gabarito

1. E 2. C 3. C 4. E 5. C 6. C

informativo comentado: informativo 947-stf...informativo 947-stf (22/08/2019) – márcio andré...

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