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Informativo 950-STF (11/09/2019) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 950-STF

Márcio André Lopes Cavalcante Processos cujo julgamento ainda não foi concluído em virtude de pedidos de vista ou de adiamento. Serão comentados assim que chegarem ao fim: ADC 48/DF; RE 828040/DF; ARE 1180658 AgR/RN; Rcl 31299-AgR/MA.

ÍNDICE DIREITO ADMINISTRATIVO

REMUNERAÇÃO É possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos Vereadores, mas desde que isso esteja

previsto em lei municipal.

DIREITO PENAL

CRIMES FUNCIONAIS Causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP não se aplica para autarquias.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COMPETÊNCIA Compete ao STF julgar a apelação criminal interposta contra sentença de 1ª instância caso mais da metade dos

membros do Tribunal de Justiça estejam impedidos ou sejam interessados. NULIDADES Não há nulidade se o advogado de um réu foi intimado para o interrogatório dos demais corréus, mas não

compareceu. A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual. EXECUÇÃO PENAL Em julgamento específico, houve empate na votação e, diante disso, a 2ª Turma do STF afastou a prisão do paciente

porque ela estaria baseada unicamente na execução provisória da pena.

Informativo comentado


DIREITO ADMINISTRATIVO

REMUNERAÇÃO É possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos Vereadores,

mas desde que isso esteja previsto em lei municipal

Importante!!!

O STF decidiu que o art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário (Tema 484 da Repercussão Geral).

Assim, os Vereadores, mesmo recebendo sua remuneração por meio de subsídio (parcela única), podem ter direito ao pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário.

Vale ressaltar, no entanto, que o pagamento de décimo terceiro e do terço constitucional de férias aos agentes políticos com mandato eletivo não é um dever, mas sim uma opção, que depende do legislador infraconstitucional.

Assim, a definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de liberdade de conformação do legislador infraconstitucional. Em outras palavras, o legislador municipal decide se irá ou não conceder tais verbas aos Vereadores. Se não houver lei concedendo, eles não terão direito.

Desse modo, é possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos Vereadores, mas desde que a percepção de tais verbas esteja prevista em lei municipal.

STF. 1ª Turma. Rcl 32483 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2019 (Info 950).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, ex-Vereador de um Município do interior de São Paulo, ajuizou ação de cobrança afirmando que foi parlamentar municipal no período de 2009 a 2012 e que, no entanto, nunca recebeu terço de férias nem décimo terceiro salário. Na ação pediu, portanto, o pagamento dos valores relativos a essas verbas. Primeiro argumento de defesa do Município O Município alegou, como primeiro argumento, que o pagamento não seria devido porque o § 4º do art. 39 da CF/88 obriga que o Prefeito e os Vereadores sejam remunerados por meio de subsídio, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Logo, o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário violaria o regime de subsídio, afrontando o art. 39, § 4º, da CF/88:

Art. 39 (...) § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Esse argumento do Município deve ser acolhido? NÃO.

O art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário.



O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. STF. Plenário. RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/2/2017 (Tema 484 da Repercussão Geral) (Info 852).

A Constituição Federal prevê, em seu art. 39, § 3º, que os servidores públicos gozam de terço de férias e 13º salário, não sendo vedado o seu pagamento de forma cumulada com o subsídio. Os agentes políticos, como é o caso dos Prefeitos e dos Vereadores, não devem ter um tratamento melhor, mas também não podem ter uma situação pior do que a dos demais trabalhadores. Se todos os trabalhadores em geral têm direito a um terço de férias e têm direito a décimo terceiro salário, não se mostra razoável que isso seja retirado dessa espécie de agentes públicos (Prefeitos e Vereadores). Assim, não é inconstitucional a lei municipal que preveja o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário ao Prefeito e aos Vereadores. O Município alegou, ainda, que não havia previsão na lei municipal para o pagamento dessas verbas. Os Vereadores somente poderiam receber terço constitucional de férias e décimo terceiro salário se isso fosse previsto na lei municipal. Esse segundo argumento foi acolhido pelo STF? SIM. O pagamento de décimo terceiro e do terço constitucional de férias aos agentes políticos com mandato eletivo não é um dever, mas sim uma opção que depende do legislador infraconstitucional. A definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de liberdade de conformação do legislador infraconstitucional. Em outras palavras, o legislador municipal decide se irá ou não conceder tais verbas aos Vereadores. Se não houver lei concedendo, eles não terão direito. Assim, no julgamento do RE 650898/RS, o STF decidiu que é possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos Vereadores, mas desde que a percepção de tais verbas esteja prevista em lei municipal.

DIREITO PENAL

CRIMES FUNCIONAIS Causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP não se aplica para autarquias

Importante!!!

A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal não pode ser aplicada aos dirigentes de autarquias (ex: a maioria dos Detrans) porque esse dispositivo menciona apenas órgãos, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações.

STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, diretor do Detran do Rio Grande do Norte, autarquia estadual responsável pela política de trânsito no Estado-membro, praticou peculato-desvio, delito tipificado no art. 312 do CP. Segundo o Parquet, João deveria responder também pela causa de aumento prevista no art. 327, § 2º do CP:

Art. 327 (...)



§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

A tese do MP foi acolhida pelo STF? Se condenado, João poderá receber a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º do CP? NÃO. O Detran/RN é uma autarquia e, portanto, não se encontra no rol previsto no art. 327, § 2º, do CP, que prevê aumento de pena quando o autor do crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de... • órgão da administração direta; • sociedade de economia mista; • empresa pública ou • fundação. Repare, portanto, que o dispositivo não fala em autarquia. Em suma:

A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal não pode ser aplicada aos dirigentes de autarquias (ex: a maioria dos Detrans) porque esse dispositivo menciona apenas órgãos, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações. STF. Plenário. Inq 2606/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/9/2014 (Info 757).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COMPETÊNCIA Compete ao STF julgar a apelação criminal interposta contra sentença de 1ª instância caso mais

da metade dos membros do Tribunal de Justiça estejam impedidos ou sejam interessados

Compete ao STF julgar a apelação criminal interposta contra sentença de 1ª instância caso mais da metade dos membros do Tribunal de Justiça estejam impedidos ou sejam interessados (art. 102, I, “n”, da CF/88).


Imagine a seguinte situação hipotética: João respondeu a um processo criminal em 1ª instância e foi condenado pelo juiz. Contra esta sentença, João interpôs apelação endereçada ao Tribunal de Justiça. Ocorre que mais da metade dos integrantes do Tribunal de Justiça se declararam impedidos ou suspeitos para julgar a apelação. O que acontece diante desta situação? Quem irá julgar esta apelação? O STF, nos termos do art. 102, I, “n”, da CF/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



I - processar e julgar, originariamente: (...) n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

Em suma:

Compete ao STF julgar a apelação criminal interposta contra sentença de 1ª instância caso mais da metade dos membros do Tribunal de Justiça estejam impedidos ou sejam interessados (art. 102, I, “n”, da CF/88). STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950).

NULIDADES Não há nulidade se o advogado de um réu foi intimado para o interrogatório dos demais corréus, mas não compareceu

Não há nulidade se o advogado do réu “A” foi devidamente intimado para o interrogatório dos demais corréus (“X”, “Y”, “Z”), mas decide não comparecer.


Imagine a seguinte situação hipotética: João, Pedro, Tiago, Hugo e Vitor estavam respondendo a um processo penal acusados da prática de inexigência indevida de licitação, falsificação de documento público e peculato. João manifestou interesse em colaborar com o processo criminal, delatando os demais acusados e ajudando a recuperar o produto do crime. Vale ressaltar que, na época deste processo, essa colaboração ainda era regida pelo art. 13 da Lei nº 9.807/99 porque ainda não estava em vigor a Lei de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/2013), que disciplina a colaboração premiada. Foi designado o dia 11/09 para a realização do interrogatório de João. Os demais corréus foram intimados para comparecerem ao ato, mas apenas Pedro e Tiago, com seus respectivos advogados, fizeram-se presentes. Ao final do processo, Pedro, Tiago, Hugo e Vitor foram condenados e João recebeu perdão judicial. Hugo e Vitor recorreram, alegando nulidade por ausência de defesa técnica durante o interrogatório de João, o delator. O STF entendeu que houve nulidade da condenação? NÃO. Os advogados dos recorrentes foram comunicados previamente sobre a data e o horário do interrogatório. Ainda que regularmente intimados, não compareceram. O art. 565 do CPP prevê que a parte não pode alegar nulidade que ela mesmo provocou:

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

O estudo dos autos deixou patente a combatividade dos advogados dos recorrentes no processo. Inúmeras teses e nulidades foram alegadas e diversos requerimentos apresentados, com participação ativa em várias audiências.



Ademais, o interrogatório de todos os acusados, inclusive o dos apelantes que arguiram a nulidade, foram realizados no mesmo dia e pelo mesmo juiz. Os patronos atuaram no interrogatório de seus clientes e compareceram a outras oitivas. Diante disso, o STF concluiu que os advogados dos recorrentes não participaram do interrogatório de João porque entenderam ser a ausência estratégia adequada no momento. Contudo, a estratégia de defesa não pode ser algo que torne inefetiva a prestação jurisdicional e, portanto, não pode constituir nulidade. O interrogatório de corréu é ato do juiz, que propicia à defesa dos demais denunciados mera faculdade de participação. A presença da defesa técnica é imprescindível durante o interrogatório do réu por ela representado, não quanto aos demais. Em outras palavras, é obrigatória a presença do advogado no interrogatório do seu cliente. No interrogatório dos demais réus, essa presença é facultativa. O que o juiz deve fazer é garantir que todas as defesas sejam intimadas das datas dos interrogatórios. Se não houver essa intimação, ocorre nulidade. Isso porque se o processo possui mais de um réu, o advogado de um deles tem o direito de estar presente no interrogatório dos corréus e poderá, inclusive, fazer perguntas ao acusado. No entanto, a presença ou não do advogado do réu “A” nos interrogatórios dos corréus “X”, “Y”, “Z” etc. é uma faculdade, uma estratégia da defesa. O causídico deve ser intimado, mas a partir daí, é dele a decisão de comparecer ou não ao ato designado. Em suma:

Não há nulidade se o advogado do réu “A” foi devidamente intimado para o interrogatório dos demais corréus (“X”, “Y”, “Z”), mas decide não comparecer. STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950).

NULIDADES A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento

não implica, por si só, nulidade processual

Importante!!!

A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual.

Caso concreto: em ação penal originária que tramitava no TJ, o defensor foi intimado da sessão de julgamento, mas deixou de comparecer e de fazer a sustentação oral; não há nulidade.

Intimada a defesa para a sessão de julgamento da ação penal originária, a ausência da sustentação oral prevista no art. 12 da Lei nº 8.038/90 não invalida a condenação.

STF. 1ª Turma. HC 165534/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2019 (Info 950).

Imagine a seguinte situação hipotética: João é uma autoridade que possui foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça. João foi denunciado e estava respondendo ação penal no TJ. Como ele é advogado, estava fazendo a sua própria defesa. Ao final da instrução, o acusado, mesmo intimado por Diário Oficial e, depois, pessoalmente, deixou de apresentar alegações finais. Diante disso, o Desembargador encaminhou os autos à Defensoria Pública e um dos membros da Instituição apresentou alegações finais num documento de 34 páginas.



O julgamento das ações penais originárias nos Tribunais é feito de forma colegiada, ou seja, é marcada uma sessão de julgamento na qual o colegiado (Câmara, Turma, Pleno etc.) irá ouvir o voto do Relator e os demais julgadores irão dizer se concordam ou não. Essa sessão de julgamento foi marcada para o dia 20/09. O Defensor Público foi pessoalmente intimado, mas não compareceu no dia da sessão de julgamento. O réu foi condenado pelo TJ. Após isso, ele constituiu advogado que impetrou habeas corpus afirmando que o julgamento foi nulo porque não houve a presença da defesa técnica que poderia ter feito a sustentação oral prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.038/90:

Art. 12. Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte: I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação; II - encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir.

A tese da defesa foi acolhida pelo STF? Houve nulidade? NÃO. A sustentação oral, possível no julgamento colegiado de ação penal originária, não é ato essencial à defesa, mas mera faculdade da parte. Conforme já explicado, o defensor foi intimado para a sessão de julgamento, não sendo possível à parte alegar nulidade que, se existente, teria sido por ela mesmo provocada (art. 565 do CPP):

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

O STF e o STJ possuem diversos julgados nesse mesmo sentido:

Intimada a defesa para a sessão de julgamento da ação penal originária, a ausência da sustentação oral prevista no art. 12 da Lei nº 8.038/90 não invalida a condenação. STF. 1ª Turma. RHC 119194, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 02/09/2014.

Para afastar a alegação de nulidade pela falta da sustentação oral prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.038/90, basta que tenha havido a regular intimação do advogado do réu para a sessão de julgamento, pois é faculdade da parte o comparecimento e a produção da sustentação oral a que alude o referido dispositivo. STJ. 6ª Turma. HC 281.263/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/08/2016.

Em suma:

A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual. STF. 1ª Turma. HC 165534/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2019 (Info 950).

Vale ressaltar, por fim, que a intimação é indispensável. O que não causa nulidade é a ausência do defensor se ele foi devidamente intimado.



EXECUÇÃO PENAL Em julgamento específico, houve empate na votação e, diante disso, a 2ª Turma do STF afastou

a prisão do paciente porque ela estaria baseada unicamente na execução provisória da pena

Após empate na votação, a 2ª Turma do STF concedeu habeas corpus ao paciente (réu condenado em 1ª e 2ª instâncias), para lhe assegurar o direito de aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Em outras palavras, a 2ª Turma do STF afastou a execução provisória da pena.

O Min. Relator Ricardo Lewandowski apresentou como argumentos, dentre outros:

• a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar (art. 312 do CPP), ofende o princípio da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal;

• o entendimento do STF proferido no HC 126.292/SP não respeitou, necessariamente, o princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que deu azo ao início do cumprimento de pena tanto do indivíduo absolvido em primeiro grau e condenado em segundo grau de jurisdição, bem como daquele que apenas foi condenado em segunda instância, por ter foro por prerrogativa de função em Tribunal de Justiça ou em Tribunal Regional Federal.

• o entendimento do STF que admite a execução provisória da pena viola a proibição do retrocesso em matéria de direitos fundamentais, princípio que se encontra expressamente estampado no art. 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.

• ficou consignado na sentença condenatória que o réu poderia recorrer em liberdade. Esse comando da sentença não foi impugnado pelo Ministério Público, tendo havido coisa julgada quanto a este ponto. Logo, esse direito de recorrer em liberdade deve vigorar até o trânsito em julgado. Assim, não é possível que, ao julgar um recurso da defesa, o Tribunal de Justiça determine o início da execução provisória da pena, sob pena de incorrer em verdadeira reformatio in pejus.

STF. 2ª Turma. HC 151430 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 3/9/2019 (Info 950).

Essa decisão da 2ª Turma representa uma nova mudança de entendimento do STF? Podemos dizer que o STF passou a proibir a execução provisória da pena?

NÃO. Esse é um dos temas mais polêmicos dentro do STF. O entendimento sobre a possibilidade de execução provisória da pena foi construído com uma apertada maioria (6x5). Ocorre que, depois disso, o Min. Teori Zavascki faleceu e o Min. Gilmar Mendes (que votou originalmente pela possibilidade de execução provisória da pena) anunciou que teria mudado de entendimento.

Assim, é possível que, ao apreciar novamente o tema, o Plenário do STF reveja a possibilidade de execução provisória da pena.

Como alguns Ministros vislumbram essa possibilidade, têm sido proferidas decisões monocráticas e votos nos colegiados tentando, desde já, reverter o cenário, ou seja, proibir a execução provisória da pena. Este foi um desses casos. No entanto, tecnicamente falando, o entendimento do Plenário do STF continua sendo, formalmente, o de que é possível a execução provisória da pena e que ela não viola o princípio da presunção de inocência. A última decisão do Plenário da Corte foi nesse sentido.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Condenação definitiva e execução da pena Se um indivíduo é condenado por um crime e contra esta decisão não cabe mais nenhum recurso, dizemos que a decisão transitou em julgado. Logo, a condenação é definitiva. Se o indivíduo é condenado definitivamente a uma pena e passa a cumprir essa pena, dizemos que está havendo a execução da pena.



Condenação provisória Se um indivíduo é condenado por um crime e contra esta decisão ainda cabem recursos, dizemos que a decisão não transitou em julgado. Logo, a condenação é provisória. Imagine que um indivíduo está condenado, mas ainda falta julgar algum recurso que ele interpôs. Se esse indivíduo inicia o cumprimento da pena imposta, dizemos que está havendo aí uma execução provisória da pena. Isso porque a condenação ainda é provisória.

Execução provisória da pena Desse modo, execução provisória da pena significa o réu cumprir a pena imposta na decisão condenatória mesmo sendo ainda uma decisão provisória (ainda sujeita a recursos). Execução provisória da pena é, portanto, o início do cumprimento da pena imposta, mesmo que a decisão condenatória ainda não tenha transitado em julgado.

Argumento contrário à execução provisória da pena O principal argumento daqueles que são contrários à execução provisória da pena é a alegação de que ela violaria o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88 e que diz:

Art. 5º (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Imagine agora a seguinte situação hipotética: João estava respondendo a um processo penal em liberdade. Ele foi, então, condenado a uma pena de 8 anos de reclusão. O réu interpôs apelação, mas o Tribunal de Justiça manteve a condenação. Contra esse acórdão, João interpôs, simultaneamente, recursos especial e extraordinário. João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos recursos especial e extraordinário preso? É possível executar provisoriamente a condenação enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinário? É possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar o cumprimento da pena mesmo sem ter havido ainda o trânsito em julgado? SIM. Conforme entendimento atual do STF, é possível iniciar a execução da pena se o réu condenado somente está esperando o julgamento dos recursos especial e extraordinário. Isso porque tais recursos não gozam de efeito suspensivo. Nesse sentido:

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016 (Info 814).

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP. STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 842).

Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. STF. Plenário virtual. ARE 964246 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/11/2016 (repercussão geral).



DECISÃO DA 2ª TURMA NA QUAL SE NEGOU A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Imagine agora uma situação ligeiramente diferente: Pedro foi condenado a uma pena de 8 anos de reclusão. Na sentença, o juiz afirmou que é “assegurado ao réu o direito de recorrer em liberdade”. O Ministério Público não recorreu contra a sentença. O réu interpôs apelação, mas o Tribunal de Justiça manteve a condenação. Contra esse acórdão, Pedro interpôs, simultaneamente, recursos especial e extraordinário. Ao julgar improvida a apelação, o Tribunal de Justiça determinou a prisão do réu, dando início à execução provisória da pena. Contra este acórdão do TJ, a defesa do réu impetrou habeas corpus, que foi negado pelo STJ. Contra o acórdão do STJ, foi impetrado novo habeas corpus para o STF afirmando que ele deveria permanecer em liberdade até o trânsito em julgado, ou seja, até o julgamento dos recursos pendentes. O que decidiu o STF? O pedido do impetrante foi acolhido? O HC foi julgado pela 2ª Turma do STF e houve um empate. • Dois Ministros votaram pela liberdade do réu (contra a execução provisória da pena): Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. • Dois Ministros votaram pela denegação da ordem (a favor da execução provisória da pena): Edson Fachin e Cármen Lúcia. O quinto Ministro que compõe a 2ª Turma (Celso de Mello) estava ausente. O que acontece quando há um empate no julgamento de um habeas corpus? Prevalece a decisão mais favorável ao paciente, conforme determina o art. 146, parágrafo único, do Regimento Interno do STF:

Art. 146 (...) Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente.

Assim, diante do empate na votação, a 2ª Turma do STF concedeu habeas corpus ao paciente para lhe assegurar o direito de aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Argumentos invocados pelo Min. Ricardo Lewandowski: • a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar (art. 312 do CPP), ofende o princípio da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal; • o acórdão do TJ, na parte que determina a prisão do réu, não foi suficientemente fundamentado porque contém apenas remissão aos julgamentos do HC 126.292/SP e do ARE 964.246-RG/SP, do STF. Para o Min. Lewandowski, a prisão somente seria cabível se presentes os requisitos da prisão cautelar do art. 312 do CPP. • o entendimento do STF proferido no HC 126.292/SP não respeitou, necessariamente, o princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que deu azo ao início do cumprimento de pena tanto do indivíduo absolvido em primeiro grau e condenado em segundo grau de jurisdição, bem como daquele que apenas foi condenado em segunda instância, por ter foro por prerrogativa de função em Tribunal de Justiça ou em Tribunal Regional Federal. • o entendimento do STF que admite a execução provisória da pena viola a proibição do retrocesso em matéria de direitos fundamentais, princípio que se encontra expressamente estampado no art. 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.



• ficou consignado na sentença condenatória que o réu poderia recorrer em liberdade. Esse comando da sentença não foi impugnado pelo Ministério Público, tendo havido coisa julgada quanto a este ponto. Logo, esse direito de recorrer em liberdade deve vigorar até o trânsito em julgado. Assim, não é possível que, ao julgar um recurso da defesa, o Tribunal de Justiça determine o início da execução provisória da pena, sob pena de incorrer em verdadeira reformatio in pejus. STF. 2ª Turma. HC 151430 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 3/9/2019 (Info 950). Essa decisão da 2ª Turma representa uma nova mudança de entendimento do STF? Podemos dizer que o STF passou a proibir a execução provisória da pena? NÃO. Esse é um dos temas mais polêmicos dentro do STF. O entendimento sobre a possibilidade de execução provisória da pena foi construído com uma apertada maioria (6x5). Ocorre que, depois disso, o Min. Teori Zavascki faleceu e o Min. Gilmar Mendes (que votou originalmente pela possibilidade de execução provisória da pena) anunciou que teria mudado de entendimento. Assim, é possível que, ao apreciar novamente o tema, o Plenário do STF reveja a possibilidade de execução provisória da pena. Como alguns Ministros vislumbram essa possibilidade, têm sido proferidas decisões monocráticas e votos nos colegiados tentando, desde já, reverter o cenário, ou seja, proibir a execução provisória da pena. Este foi um desses casos. No entanto, tecnicamente falando, o entendimento do Plenário do STF continua sendo, formalmente, o de que é possível a execução provisória da pena e que ela não viola o princípio da presunção de inocência. A última decisão do Plenário da Corte foi nesse sentido. Esses argumentos trazidos pelo Min. Ricardo Lewandowski foram debatidos durante a formação do entendimento do STF ou são novas teses que surgiram posteriormente e que representam algum distinguishing? Para o Min. Edson Fachin, são argumentos que já foram enfrentados pelo STF, de forma que não haveria, na opinião do Ministro, distinguishing que justificasse afastar a execução provisória da pena. Sobre o argumento de que a sentença garantiu o direito de o réu recorrer em liberdade, o Min. Fachin salientou que esse tema também foi analisado pelo Plenário do STF no julgamento do HC 152752 (impetrado em favor do ex-presidente Lula), quando a maioria entendeu que a determinação de cumprimento da pena condenatória, mesmo que a sentença assegure de forma genérica o direito de recorrer em liberdade, não torna mais gravosa a situação do réu. Veja trecho da ementa:

(...) 5. O implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento, em tese, tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva, sendo que, assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar. (...) STF. Plenário. HC 152752, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 04/04/2018.

EXERCÍCIOS Julgue os itens a seguir: 1) É possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos Vereadores, mas desde que a percepção

de tais verbas esteja prevista em lei municipal. ( ) 2) A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal pode ser aplicada aos dirigentes de autarquias. ( ) 3) A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual. ( )

Gabarito

1. C 2. E 3. C

informativo comentado: informativo 950-stf · informativo 950-stf (11/09/2019) – márcio andré...

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