incentivos fiscais e financeiros-fiscais -...
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FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU
MESTRADO EM DIREITO
INCENTIVOS FISCAIS
E
FINANCEIROS-FISCAIS: UMA ANÁLISE JURÍDICA SOB A ÓTICA
DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL: O CASO FUNDAP
(BRASIL 1988 – 2005)
Ricardo Soneghet Batalha
Campos dos Goytacazes – RJ
2005
1
Ricardo Soneghet Batalha
INCENTIVOS FISCAIS
E
FINANCEIROS-FISCAIS:
UMA ANÁLISE JURÍDICA SOB A ÓTICA
DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL: O CASO FUNDAP
(BRASIL 1988 – 2005)
Dissertação apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito da Faculdade de Direito
de Campos – RJ, como requisito básico para
a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Aurélio Pitanga Seixas Filho
Campos dos Goytacazes – RJ
2005
2
Dedicatória
À minha amada mãe Clara, com quem
aprendi os valores da determinação, da
esperança e principalmente da fé.
3
Agradecimentos
Aos meus queridos Mestres, professores
desta honrada instituição, dos quais me
orgulho profundamente de ter feito parte
de suas memoráveis lições de Direito e de
vida ao longo deste inesquecível curso de
Mestrado.
4
RESUMO BATALHA, Ricardo Soneghet. Incentivos Fiscais e Financeiros-fiscais – Uma análise jurídica sob a ótica do desenvolvimento regional: o caso FUNDAP (BRASIL 1988 – 2005). 2005. 138 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito de Campos – RJ. 2005. O presente trabalho busca trazer a lume uma discussão aberta que ocorre na área do Direito Tributário e que confronta de forma loquaz diferentes posições acerca do tema. Trata-se da controvertida questão da distinção entre incentivos fiscais e incentivos financeiros-fiscais, onde buscar-se-á demonstrar que, sob o ponto de vista econômico, diminuição da carga tributária sobre as unidades empresariais produtivas são espécies do mesmo gênero. Sobre o FUNDAP – Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias, notadamente nosso estudo de caso, faremos uma descrição minuciosa a partir de seu funcionamento prático até a sua natureza jurídica. No que tange à extensão do trabalho e sua natureza de dissertação, é evidente que não se intentará a hercúlea tarefa de se esgotar o tema, nem, de forma definitiva, aplainar as desavenças que se espraiam sobre a matéria, conquanto irrestrito respeito às doutas divergências que inspiram a mesma. Palavras-chave: Direito Tributário; Incentivos Fiscais; Incentivos Financeiros-fiscais; Carga Tributária; FUNDAP.
5
ABSTRACT
BATALHA, Ricardo Soneghet. Incentivos Fiscais e Financeiros-fiscais – Uma análise jurídica sob a ótica do desenvolvimento regional: o caso FUNDAP (BRASIL 1988 – 2005). 2005. 138 s. Text (Master’s Degree in Private Relations Law, Constitution and Business) – Faculdade de Direito de Campos. 2005. This study approaches the distinction between FISCAL INCENTIVES and FINANCIAL INCENTIVES looking for to demonstrate, starting from the Juridical relationships established with the state, federal being, representing some times as a simple civil creditor, other times as disclaiming to a fiscal income fully linked, that fundamental difference exists among these institutes under the aegis of the applicability of the same ones in face of the regional development and of the call FISCAL WAR. In this sense FUNDAP will be presented FOUND FOR THE DEVELOPMENT OF THE PORT ACTIVITIES OF ESPÍRITO SANTO, as study of case of the handling of the financial incentive as instrument of support of the constitutional beginning that it prioritizes the regional development.
Key-words: Fiscal Incentives; Financial Incentives; FUNDAP; Fiscal Income; Fiscal Law; Regional Development.
6
SUMÁRIO
RESUMO
ABSTRACT
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 1 – ASPECTOS RELEVANTES DO SISTEMA CONSTITUCIONAL
TRIBUTÁRIO BRASILEIRO E DO ORÇAMENTO E OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS...................................................................................................... 12
1.1 FUNDAMENTOS DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA ... 12
1.1.1 O sistema constitucional tributário brasileiro ...................................... 12
1.1.2 As funções fiscal e extrafiscal do tributo na Constituição ................... 16
1.1.3 Competência legislativa-tributária na Constituição ............................. 21
1.1.4 O papel do Estado no fomento do desenvolvimento .......................... 27
1.1.5 Receita pública e legitimação de despesas ........................................ 30
1.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A TRIBUTAÇÃO ............................. 33
1.2.1 O princípio da igualdade ..................................................................... 33
1.2.1.1 Aspectos históricos ............................................................................ 37
1.2.2 O direito à equalização regional com base no princípio
da igualdade .................................................................................................. 40
1.2.3 O princípio da legalidade .................................................................... 41
1.2.3.1 Aspectos históricos ............................................................................ 43
1.2.4 Tributação e distribuição de renda ...................................................... 46
1.2.4.1 A Constitucionalidade das Políticas distributivas intra-regionais
e o princípio Constitucional da redução das desigualdades sociais
e regionais ..................................................................................................... 48
1.2.5 Os privilégios odiosos ......................................................................... 53
CAPÍTULO 2 – OS CONCEITOS DE INCENTIVOS FISCAIS E INCENTIVOS
FINANCEIROS-FISCAIS ......................................................................................... 55
2.1 INCENTIVOS FISCAIS ............................................................................ 55
2.1.1 Conceito e Natureza Jurídica ................................................................ 55
7
2.2 INCENTIVOS FINANCEIROS-FISCAIS .................................................. 62
2.2.1 Conceito e natureza jurídica ................................................................. 62
CAPÍTULO 3 - O FUNDAP ............................................................................... .......69
3.1 BREVE HISTÓRICO DO FUNDAP – FUNDO DE DESENVOLVIMENTO
DAS ATIVIDADES PORTUÁRIAS ................................................................. 70
3.1.1 O Surgimento da Lei do FUNDAP na década de 70: seus objetivos
e fins .............................................................................................................. 70
3.2 FUNDAP – FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES
PORTUÁRIAS – FUNCIONAMENTO ............................................................ 72
3.2.1 Objetivos ............................................................................................... 73
3.2.2 Premissas básicas para operação no FUNDAP ................................... 73
3.3 ATIVIDADES NÃO FINANCIÁVEIS ......................................................... 74
3.4 CONDIÇÃO DOS FINANCIAMENTOS .................................................... 74
3.5 PRAZOS E ENCARGOS ......................................................................... 75
3.5.1 Prazos ................................................................................................... 75
3.5.2 Encargos ............................................................................................... 75
3.6 GARANTIAS ............................................................................................ 75
3.7 PENALIDADES .........................................................................................76
3.8 SOLICITAÇÃO OU RENOVAÇÃO DO REGISTRO ................................ 76
3.9 ICMS NAS OPERAÇÕES FUNDAP ....................................................... 77
3.10 SOLICITAÇÃO DE FINANCIAMENTO .................................................. 78
3.11 COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO ICMS ............................. 79
3.12 LIBERAÇÃO DOS FINANCIAMENTOS ................................................ 79
3.13 INVESTIMENTOS VINCULADOS AOS FINANCIAMENTOS ............... 81
3.14 LEILÃO FUNDAP .................................................................................. 82
3.15 OBJETIVO ............................................................................................. 83
3.15.1 Condições de participação ................................................................. 84
3.16 DIMENSÃO ECONÔMICA E SOCIAL DO SISTEMA FUNDAP E SUA
CONTRIBUIÇÃO PARA A ECONOMIA DO ESPÍRITO
SANTO............................................................................................................ 84
3.16.1 O incentivo do sistema FUNDAP como alternativa ao carro-chefe da
economia capixaba: o mercado cafeeiro ....................................................... 87
3.16.1.1 Incentivo para os municípios ........................................................... 87
8
3.17 ESTATÍSTICAS DO CRESCIMENTO DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO NOS 32 ANOS DE EXISTÊNCIA DO SISTEMA FUNDAP .............. 88
3.18 A NATUREZA JURÍDICA DO INCENTIVO ORIUNDO DO SISTEMA
FUNDAP ........................................................................................................ 90
CONCLUSÃO .......................................................................................................... 94
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 97
ANEXO A – LEGISLAÇÃO .................................................................................... 100
LEI N.º 2.508, de 22.05.70 ........................................................................... 101
LEI N.º 5.245, de 03.07.96 ........................................................................... 105
DECRETO N.º 163-N, de 15.07.71 .............................................................. 111
LEI N.º 6.668, de 15.06.2001 ....................................................................... 125
ANEXO B – TABELAS, GRÁFICOS E MAPA ...................................................... 128
TABELA 01 .................................................................................................. 129
TABELA 02 .................................................................................................. 131
TABELA 03 .................................................................................................. 133
TABELA 04 .................................................................................................. 134
TABELA 05 .................................................................................................. 135
TABELA 06 .................................................................................................. 136
Gráfico 01 – 1.º Semestre de 2004 ............................................................. 137
Gráfico 02 – 2.º Semestre de 2004 ............................................................. 137
Mapa ............................................................................................................138
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca trazer a lume uma discussão aberta que
ocorre na área do Direito Tributário e que confronta de forma loquaz diferentes
posições acerca do tema.
Trata-se da controvertida questão da distinção entre incentivos fiscais e
incentivos financeiros-fiscais, onde buscar-se-á demonstrar que, sob o ponto de vista
fático, diminuição da carga tributária sobre as unidades empresariais produtivas,
estes são espécies do mesmo gênero.
Sob o prisma microeconômico das entidades produtivas que deles se
beneficiam, estaríamos diante da redução de impostos, propiciando o atendimento
de princípios programáticos publicados na Constituição, especialmente nos arts. 3.º
e 170, que serão freqüentemente apresentados neste trabalho.
Por força do tema que abarcará um estudo de caso, notadamente o
FUNDAP – Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias, este deverá ser
necessariamente descrito, para que, a partir de seu funcionamento prático,
possamos aquilatar de sua natureza jurídica.
10
Em virtude das questões que se impõem ao tema, em especial a da
legalidade e de princípios como o da igualdade tributária, com atenção virada para
que eventuais incentivos criados por lei não se constituam em privilégios odiosos,
que conspurcam o obrigatório tratamento eqüitativo entre contribuintes, estaremos
voltados para a natureza extrafiscal do tributo.
Esta função jurídica é, sem sombra de dúvida, essencial para que
resultados econômicos sejam alcançados, e não é errôneo afirmar, com fundamento
na pesquisa empreendida, que esta função constitui verdadeiro e real instrumento
de política econômica.
Em virtude da escolha da senda da extrafiscalidade será de grande
importância a abordagem da temática de natureza jurídico-econômica, não apenas
no que tange aos fatos, mas aos princípios desta natureza abarcados por nossa
Constituição, o que não é estranho para a ciência jurídica.
Na verdade, há uma imbricação epistemológica na matéria da
extrafiscalidade que é detectada como real conjunção metodológica entre a Ciência
do Direito e a Ciência Econômica, pois se a uma compete examinar e aquilatar de
sua funcionalidade Jurídico-Legal e a outra concorre da sua instrumentalidade
prática, obviamente que os resultados finais interessam a ambas.
No que concerne ao prisma jurídico, que por óbvio é o cerne deste
trabalho, estas espécies possuem, como demonstraremos, fundamentos e naturezas
jurídicas distintas, pois o incentivo fiscal puro opera pelo lado da Receita, via
11
renúncia explícita à exação, sendo que o financeiro-fiscal, na maioria das vezes,
transita pelo lado da despesa, alocando rubricas orçamentárias para destinação de
recursos aos participantes de um determinado programa ou fundo, o que é o caso
específico do FUNDAP.
No que se refere à extensão do trabalho e sua natureza de dissertação,
é evidente que não se intentará a hercúlea tarefa de se esgotar o tema, nem, de
forma definitiva, aplainar as desavenças que se espraiam sobre a matéria,
conquanto irrestrito respeito às doutas divergências que inspiram a mesma.
12
1 ASPECTOS RELEVANTES DO SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO
BRASILEIRO E DO ORÇAMENTO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 FUNDAMENTOS DO ESTADO E DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
1.1.1 O sistema constitucional tributário brasileiro
O estudo dos princípios constitucionais tributários demanda,
previamente, a compreensão de sistema, o seu conceito e suas subdivisões no
tocante ao sistema jurídico.
O conceito de sistema poderia inicialmente ser veiculado como um
conjunto harmônico de proposições unitárias, relacionadas entre si e voltadas para
um objetivo comum.
Desta forma, como o fenômeno do direito é um fenômeno de
linguagem, podemos trabalhar com o conceito de sistema enquanto conjunto de
13
elementos unitários, proposições unitárias e o seu complexo de relações que, por
interagir, permite a completude do sistema.
Assim, não é falso afirmar que existe uma intrínseca relação entre
sistema, ordem e linguagem, que, na definição de JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA
FONSECA1 seria conclusão de que “O estudo de uma ordem jurídica leva
necessariamente à visão do Direito como fenômeno cultural e mais especificamente
como fenômeno de linguagem”.
Acrescente-se a esta contribuição que esta linguagem, conquanto
positivada, é a manifestação da própria Lei que, apropriada em seu conjunto,
constituir-se-ia no sistema.
Por esta visão macroscópica, conjunto de leis em aposição harmônica
formando um sistema, temos que dada a diversidade ínsita à nossa tradição jurídica
romano-germânica, esta, em sua complexidade, formaria volumes cada vez maiores
de informações (linguagem), que se agregariam naturalmente dentro de sistemas.
Não se pode confundir o exposto com idéia de subsistemas, posto que
aceito o conceito de “sub”, estaríamos admitindo uma hierarquização valorativa dos
sistemas jurídicos integrantes do todo. O que no prisma jurídico seria impensável,
uma vez que o contexto é admitido apenas enquanto forma operativa.
1 LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Direito Econômico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 47.
14
Sendo assim, o fato de existir um Sistema Constitucional superior
operando a harmonização de toda a legislação, não autoriza a apreciação de que as
normas cíveis, criminais ou administrativas, por exemplo, seriam, sob o ponto de
vista valorativo, subsistemas inferiorizados. O que, de fato, são sistemas dentro do
sistema, em face da especialização de cada um dos matizes de Direito.
Neste sentido, absolutamente pertinente a lição de PAULO DE
BARROS DE CARVALHO2, que assevera:
Se pudermos reunir todos os textos do direito positivo em vigor no Brasil, desde a Constituição Federal até os mais singelos atos infralegais, teremos diante de nós um conjunto integrado por elementos que se inter-relacionam, formando um sistema.
A distinção supra encontra imediata conexão com a idéia de um
sistema constitucional hierarquizado de cima para baixo, no que toca aos comandos
gerais, sem compromisso com a já aludida valoração subjetiva dos sistemas legais
integrativos da pirâmide, que seria para PAULO BONAVIDES3 o seguinte:
O sistema constitucional teria por conteúdo, primeiro, a Constituição propriamente dita, segundo, as leis complementares previstas pela Constituição, terceiro, todas as leis ordinárias que, do ponto de vista material, se possam reputar constitucionais, embora não estejam no texto da Constituição formal.
Ocorre que a tipologia de nossa Carta Matriz, que se assenta em um
modelo descritivo e minucioso das mais diferentes manifestações das relações
jurídicas (efetivamente lá capitulada), cria uma verdadeira e real pinacoteca legal,
onde cada quadro nos leva a um real sistema individualizado dentro do conjunto de
regras e comandos legais positivados, que é nossa Mater Legis.
2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 10. 3 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 81.
15
Essa minudente (e capitulada) descrição dos sistemas legais
transportou ao fenômeno da constitucionalização de Direitos em ramos que
tradicionalmente não encontravam ali sua origem, senão apenas esteio, como o
Direito Civil.
Inegável então que, diante deste caráter, o Direito Tributário –
historicamente um Direito que sempre encontrou ali a sua origem, em face de sua
explícita tipologia de proteção a conquistas que remetem às origens do
constitucionalismo, como a legalidade estrita do tributo – tivesse evidenciado a
criação de um real e constitucional sistema.
Assim, as regras de índole tributária que se encontram estampadas na
Constituição formam o que tradicionalmente é denominado SISTEMA
CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO, por ser ao mesmo tempo a origem objetiva de
regras Tributárias, pois, nossa constituição não apenas descreve competências, mas
também institui objetivamente Tributos e igualmente esteio primitivo da legalidade
das regras alocadas abaixo do Sistema Tributário.
Com efeito, de forma precisa e objetiva, ROQUE ANTONIO CARRAZA4
descreve:
A Constituição, como já vimos, é a base de todo nosso Direito Público, notadamente de nosso Direito Tributário. De fato, no Brasil, por força de uma série de particularidades, as normas tributárias são, por assim dizer, o corolário dos princípios fundamentais consagrados na Lei Maior.
4 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 41.
16
Como se pode constatar, a noção de Sistema é ínsita à idéia de
funcionalidade da ordem Jurídica, in casu, Jurídico-Tributária.
1.1.2 As funções fiscal e extrafiscal do tributo na Constituição
Função fiscal é a função do tributo, que tem por principal objetivo
promover a arrecadação de recursos financeiros para o Estado. Função extrafiscal é
a função atribuída ao tributo, pelo qual o Estado visa interferir no domínio
econômico. Isto não quer dizer que este não arrecade recursos para o Estado. Os
recursos são conseqüências da existência do tributo. No entanto, para ter função
extrafiscal, o tributo tem de ser criado, principalmente, para interferir no domínio
econômico.
A questão de saber se o tributo deve ter apenas função fiscal, ou
arrecadatória, ou se deve ter função extrafiscal, prestando-se como instrumento de
intervenção no domínio econômico, é uma discussão aparentemente de pouca
utilidade prática para a ciência jurídica, estando mais adstrita à interpretação
econômica dos resultados do pagamento das exações tributárias. O fato é que todo
o tributo, direta ou indiretamente, espraia seus resultados no domínio econômico,
seja de forma objetiva, como o IPI, Imposto sobre produtos industrializados, com sua
seletividade e resultados evidentes em termos de política industrial, seja o imposto
sobre a renda, que em nosso país influi diretamente sobre o volume da massa
salarial disponível para consumo e poupança.
17
Neste sentido, a disciplina Jurídico-Tributária enquanto ramo do Direito
e a economia se encontram com especial interesse na matéria Tributo, em face de
sua assunção como objeto de interesse às questões fiscais, o que, para RICARDO
LOBO TORRES5 seria – inclusive – uma necessidade epistemológica desta,
aludindo:
Intuitivo que assumindo a Economia a postura de ciência valorativa, teria que se abrir à pesquisa interdisciplinar e se relacionar mais estreitamente com o direito, até como conseqüência da superação da dicotomia antes existente no plano objetivo entre Direito e Economia ou da consideração daquele como superestrutura desta. É assunto dos nossos dias o estudo da Teoria Econômica do Direito, que desborda o método e o objetivo da Teoria Jurídica da Economia.
Assim, a questão da extrafiscalidade do Tributo assume extraordinário
sentido comum para ambas as disciplinas por possuir inegável matiz jurídico e
evidente instrumentalidade econômica.
E RICARDO LOBO TORRES6 prossegue, ensinando que:
Desde os problemas especificamente econômicos, como os da extrafiscalidade, do desenvolvimento e dos impostos conjunturais, passando pelos temas gerais do federalismo fiscal, do sistema tributário, da redistribuição de rendas, até as perguntas básicas sobre a legitimidade e a reforma da Constituição Financeira, tudo depende da integração e do relacionamento entre as duas disciplinas.
Extrafiscalidade é então o emprego dos instrumentos (por quem os
tenha à disposição), com finalidade de não apenas auferir receita para os cofres
públicos, mas de disciplinar comportamentos, “tendo em vista alcançar objetivos
econômicos ou sociais". Igualmente, os ensinamentos de HUGO DE BRITO
5 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 28. 6 Id., ibid.
18
MACHADO7 ao delimitar seu objetivo na interferência no domínio econômico,
buscando um efeito diverso da simples arrecadação de recursos financeiros:
A função das contribuições sociais, em face da vigente Constituição, decididamente não é a de suprir o Tesouro Nacional de recursos financeiros. Neste sentido pode-se dizer que tais contribuições têm função parafiscal, algumas, e extrafiscal, outras. As contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas, bem como as contribuições de seguridade social, ostentam nítida função parafiscal (...). As contribuições de intervenção no domínio econômico, por seu turno, vinculam-se ao órgão do Poder Público incumbido de desenvolver ações intervencionistas, ou de administrar fundos decorrentes da intervenção estatal na economia.
Em igual sentido, como indutora de comportamentos e direcionamento
de decisões, podemos coligir a lição de AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO8, que
aduz:
[...] o legislador aproveita uma possível redução na carga tributária do contribuinte para induzi-lo (incentivá-lo) a fazer uma determinada atividade, preenchendo dessa forma uma função relevante na sociedade, que, sem a isenção extrafiscal, não seria feita, pelo menos, naquele momento.
Observa-se então que a exação tributária não possui o condão de
apenas suprir os cofres públicos dos recursos necessários para as tarefas
administrativas. Ela possui, com efeito, natureza de instrumento de intervenção no
domínio econômico, buscando, portanto, resultados que sejam previamente
deliberados como forma de decisão de políticas públicas.
Neste aspecto é na função extrafiscal onde o tributo desempenha,
aparentemente, um ofício extrajurídico, não especificamente legalista, mas também
espargindo seus efeitos para além das simples considerações acerca da natureza
Jurídica do Tributo, não se constituindo, porém, a despeito dos efeitos desta função,
em uma atividade não jurídica.
7 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 49. 8 SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Teoria e Prática das Isenções Tributárias. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 114.
19
Ocorre que, muitas das vezes, as conseqüências do uso extrafiscal do
tributo são absolutamente jurídicas, posto que em total sintonia com o comando do
sistema constitucional, como descreveremos em capítulo próprio.
Não obstante tal fato, inexorável que a função arrecadatória pura e
simples, como sendo a atividade plenamente vinculada de exigência da exação
fiscal, constitui-se na alma da apreciação do tributo enquanto categoria Jurídica
pura.
Explicando mais objetivamente, a função fiscal do Tributo é a
manifestação mais profunda de sua apropriação como categoria do Direito, pois a
operação de cobrança, orientação, fiscalização é toda vinculada ao ordenamento,
não importando para a administração as conseqüências do pagamento do tributo em
si, mas sim sua legalidade.
O Mestre AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO9 resume de forma
relevante os elementos permeáveis desta função, asseverando:
Na medida em que as pessoas estão sujeitas ao cumprimento de um dever legal, o órgão administrativo com atribuição sobre esse dever legal tem o correspectivo dever legal de exigir o seu cumprimento. O Fisco tem o dever legal de exigir que o contribuinte pague o devido, podendo, para o exercício dessa função, utilizar poderes que são derivados e próprios da norma jurídica.
Temos então, na função fiscal, a manifestação da relação Jurídico-
tributária de per si sendo aquela que se desenvolve entre os Administrados-
9 SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo Tributário: (A função fiscal). 2. ed., 4. t. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5.
20
contribuintes e o Estado que necessita dos recursos gerados por estes para o
funcionamento da máquina estatal.
Ainda na lição do citado Mestre AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO10,
depreende-se a explicitação deste fenômeno jurídico:
Necessitando o Estado de obter receita para custeio de suas atividades, impõe, através de norma jurídica, a determinados cidadãos, o dever de pagar uma quantia em dinheiro, desde que pratiquem determinados fatos devidamente especificados na lei impositiva.
Assim, a função fiscal é a espécie de função que em um critério
valorativo objetivo interessa ao Direito Tributário, sendo seu substrato especial e
principal de estudo, o que estampa SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO11,
aduzindo que: “Importante é o momento da imposição; o motivo jurídico da
percepção do gravame pelo Estado. Tributo é prestação pecuniária imposta aos
particulares, isto é sério, seriíssimo.”
Como podemos observar na afirmação supra, o Tributo em si possui
duas funções diferenciadas, possuindo, ambas, fundo e fundamento jurídicos, a
despeito da evidente diferença entre as mesmas, em especial na forma de
abordagem destas perante a norma.
10 SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Teoria e Prática das Isenções Tributárias. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 1. 11 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria Geral do Tributo, da Interpretação e da Exoneração Tributária. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 92.
21
1.1.3 Competência legislativa-tributária na Constituição
A competência tributária apenas pode ser exercida mediante a lei,
conforme o princípio da legalidade tributária. Com efeito, ROQUE ANTONIO
CARRAZA12 esclarece:
Competência tributária é a aptidão para criar, in abstracto, tributos. No Brasil, por injunção do princípio da legalidade, os tributos são criados, in abstracto, por meio de lei (art. 150, I, da CF), que deve descrever todos os elementos essenciais da norma jurídica tributária.
Neste sentido, não é equivocado afirmar que a idéia de Competência
Tributária derivando da lei estaria inserida à idéia de Estado Soberano, aquele que
se legitima para exigir a exação e, no caso brasileiro, se corporifica no
estabelecimento do Estado Federativo, princípio pétreo da Carta Matriz.
A organização estatal na forma federativa, possuindo sua gênese na
Carta Constitucional, incorpora subjetivamente não apenas a idéia de distribuição
dos poderes de competência das espécies tributárias, mas também a imutabilidade
da ordem federativa.
O conceito federativo, apropriado por nossa ordem histórico-
constitucional, possui grau elevado de complexidade operativa, seja no plano
político, seja no plano jurídico, conforme destacada lição de CELSO RIBEIRO
BASTOS13, que conceitua:
INCLUIR A CITAÇÃO E UMA PÁGINA SOMENTE, INCLUINDO MAIS UMA FRASE..ESPAÇO A Federação é, igualmente, a forma mais sofisticada de se organizar o poder dentro do Estado. Ela implica uma repartição delicada de
12 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 328. 13 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 217.
22
competências entre o órgão do poder central, denominado “União”, e as expressões das organizações regionais, mais freqüentemente conhecidas por “Estados-Membros”.
Desta partição resulta uma estratificação de competências, que
derivadas da Constituição fundadora do Estado, possuem grau elevado de
imutabilidade, onde o já citado Mestre CELSO RIBEIRO BASTOS14 alude: “Essa
partilha de competência entre a União e os Estados é bastante rígida, visto que se
apresenta esculpida na própria Constituição Federal, razão pela qual nem por
intermédio de emenda à Constituição pode ser alterada.”
A constatação da imutabilidade da estrutura federativa do estado
nacional é encerrada de forma taxativa por ROQUE ANTONIO CARRAZA15, que
assevera: “enquanto a atual Constituição estiver irradiando efeitos, é
terminantemente proibida proposta de emenda constitucional que, ainda que por via
transversa, colime suprimir ou modificar nossa Federação.”
Se por um lado a Federação é um pacto que, em seu cerne, preceitua
a constituição e existência dos Estados-Membros – e é estruturada fática e
legalmente de forma a não existir possibilidade de mutação – por outro, a partição
dos resultados da carga Tributária geral torna-se extremamente dinâmica no caso
brasileiro e deriva de uma estrutura de cooperação entre Estados-Membros, Distrito
Federal e municípios, sob a coordenação da União que, por força da Constituição,
possui o poder geral de instituir as espécies tributárias por meio do Congresso
Nacional.
14 Id., ibid. 15 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 108.
23
Assim sendo, o Estado brasileiro admite a outorga de competências
gerais à União para legislar com foros de obrigatoriedade para os demais entes,
sobre uma vasta gama de matérias. Tal modo de proceder empresta, segundo
valoração feita pelo próprio constituinte originário, uniformidade àquelas matérias,
sobre apresentar agilização na adoção de medidas prescritivas, dentro daquela
generalidade, e da atribuição ao ente político de maior amplitude, da condução da
política legislativa macro a ser veiculada naquelas normas gerais.
A visão geral aqui apresentada se coaduna com a idéia de dar
uniformidade e, sobretudo, organicidade ao sistema tributário, visando – a partir do
trato federativo originário, verberado pelos órgãos representativos dos agentes
políticos da União, seja da massa de contribuintes, Câmara dos Deputados, seja dos
entes políticos, Senado – se possa construir e fazer funcionar um sistema lógico.
Esta almejada funcionalidade se espraia não apenas no que tange à
função fiscal em si, mas também na já descrita função extrafiscal. Ela não será
buscada apenas no aspecto meramente arrecadatório, estando esta também
adstrita às políticas públicas necessárias à implementação dos comandos
constitucionais que determinam, por exemplo, a necessária intervenção do Estado
na supressão das desigualdades regionais, fundamento da ordem econômica e
social, vis-à-vis, o art 170, inciso VII da Constituição Federal de 1988.
Deste modo, a consolidação de um sistema de Competências na forma
adotada em nosso ordenamento Constitucional deve, necessariamente, incorporar
não apenas uma visão de sua funcionalidade arrecadatória, mas também a sua
24
função de gerador de recursos para implementação das demais responsabilidades
adunadas pela ordem econômica, fundada pela nossa Carta Magna.
De forma dialética, temos que as competências tributárias indicadas na
Constituição devem ser tratadas não apenas como indicativos dos poderes de cada
ente federativo na instituição e cobrança dos tributos.
Deve-se também considerar a extrafiscalidade inata à natureza das
diferentes espécies tributárias criadas por estas mesmas competências ao instituir
as exações. Apropriada esta questão em silogística interpretação com os deveres
derivados da ordem econômica para os entes federativos, nos defrontaremos com o
dever que tem o Estado, lato sensu, em, ao instituir e cobrar a exação, o fazê-lo
sempre buscando o cumprimento dos deveres estatuídos na Constituição Federal.
A visão externada, na opinião do Professor FERNANDO AURELIO
ZILVETI16, fornece, com uma abordagem bem objetiva, o encadeamento do padrão
Tributário extrafiscal e a necessidade de se adunar a atividade estatal às regras do
padrão Constitucional:
Por meio da extrafiscalidade, o Estado pratica a justiça social, não necessariamente a justiça fiscal. Pode desenvolver suas políticas setoriais para atingir as mais diversas atividades do cidadão, mesmo sem conteúdo econômico, sempre que sua intervenção se faça necessária.
Sem adentrar-se na enumeração específica das competências
estampadas na Constituição, a partição tradicional das competências Tributárias
pode e deve ser apreciada, a partir do papel de coordenação inicial da União, como
16 ZILVETI, Fernando Aurelio. Princípios de Direito Tributário e a Capacidade Contributiva. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 190.
25
a distribuição das possibilidades arrecadatórias, por meio das diferentes espécies
tributárias, almejando o conteúdo não apenas finalístico da norma, mas também a
consecução dos objetivos maiores da ordem econômica, na qual se funda o Estado
nacional e do qual cada ente político é caudatário.
Definitivamente, com referência às intenções do legislador, este
“persegue, em primeiro plano, finalidades de política econômica ou política social,
normas indutoras de relevante importância para a Administração”, no sentir de
FERNANDO AURELIO ZILVETI17.
Como se pode observar, aditivamente ao que determinam as
Competências Tributárias, legitimados se encontram os entes da Administração
para, dentro dos parâmetros e contrafreios que a própria Constituição Federal impõe
utilizar de sua competência tributária para, dentro do conceito de extrafiscalidade,
buscar os meios de intervir e tornar a ordem econômica mais justa, anseio explícito
do poder derivado18.
Sob esta ótica, temos a eficiência do próprio sistema Constitucional
como controle, pois a utilização voluntarista e em confronto com os princípios legais
e constitucionais encontra no plano fático a possibilidade de intervenção do
17 ZILVETI, Fernando Aurelio, op. cit., p. 192. 18 Segundo RONALDO POLETTI, não houve, portanto, qualquer Poder Constituinte “originário”, porém e tão-somente o “derivado”, i. é, o que já havia, atribuído ao Congresso, antes da citada Emenda Constitucional n. 26. POLETTI, Ronaldo Rebello de Brito. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2. ed., 7. t. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 89.
26
Supremo Tribunal Federal, órgão que efetiva o Controle da Constitucionalidade das
Leis no seu aspecto formal19.
Cite-se como exemplo a utilizada progressividade de IPTU pelo
município do Rio de Janeiro, que foi reputada inconstitucional pelo STF20, que
impediu, por força dos princípios gerais adstritos a essa espécie tributária, a
aplicação de uma principiologia que, em tese, buscava configurar um critério de
justiça tributária, ao criar alíquotas diferenciadas dependendo da localização do
imóvel.
Como visto, as competências Tributárias na Constituição e seus
próprios controles propiciam que os entes federativos, dentro de um enfoque
sistêmico e devidamente apropriado dos princípios gerais do Direito Tributário, se
protejam dos elementos constitutivos de cada tributo, visando não apenas lhes dar o
caráter de função meramente arrecadatória, mas também os objetivos consagrados
na ordem econômica.
19 Conforme leciona BONAVIDES: “O controle formal é, por excelência, um controle estritamente jurídico. Confere ao órgão que o exerce a competência de examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituição, se houve correta observância das formas estatuídas, se a regra normativa não fere uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a obra do legislador ordinário não contravém preceitos constitucionais pertinentes à organização técnica dos poderes ou às relações horizontais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos, como sói acontecer nos sistemas de organização federativa do Estado.” BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 268. 20 Súmula n. 668 – “É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”.
27
1.1.4 O papel do Estado no fomento do desenvolvimento
A Constituição da República institui como objetivo básico da existência
do próprio Estado brasileiro que este busque a erradicação da pobreza e a
diminuição das desigualdades regionais21.
A permanente perseguição a este estatuto deve nortear a atividade do
administrador público, seja de que instância de poder este for, e independente de
qual ente federativo este se localizar.
Por se tratar de fundamento pétreo da fundação de nosso Estado, não
é exagero afirmar que este deve ser um dos nortes da administração.
É evidente que esta responsabilidade, este poder-dever, cresce
conforme vamos alçando os degraus da pirâmide da estruturação administrativa da
Federação Brasileira, podendo menos o município e muito mais a União Federal.
Estamos diante de verdadeiro princípio constitucional, que deve ser
apreciado e interpretado em harmonia com a ordem e o Sistema Tributário
Constitucional descrito supra, pois, neste diapasão o Estado, lato sensu, deve ser
apropriado como um agente econômico, o que é irrefutável, em face das
caracterizações de fiscalidade e extrafiscalidade das categorias tributárias, e suas
conseqüências na ordem econômica.
21 CF/88: “Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; (...)”
28
Esta principiologia necessária, fincada nas disposições iniciais da Carta
Constitucional e descrita minuciosamente no capítulo da ordem econômica22, é o
corolário teleológico dos capítulos anteriores, que disciplinam a Ordem Tributária e a
Ordem Financeira, conhecendo, obviamente o Constituinte, que sem atividade
econômica não há tributo, nem ao menos Estado.
JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA23 alude de forma clara
sobre a principiologia básica que, adiante, dará suporte à constatação de que o
Estado quando tributa o faz não apenas como agente político – Função Fiscal – mas
também como agente Econômico – Função Extrafiscal – agindo e interagindo com o
mercado econômico, amoldando e norteando o mesmo em direção às políticas
públicas desejáveis. Leciona o Mestre:
O art. 170 traça a estrutura geral do ordenamento jurídico econômico. Este tem como fundamento a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.
Aceitos tais fundamentos, a Constituição estabelece a finalidade de toda a atuação através de políticas econômicas, qual seja a de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
A idéia de Justiça surge aqui não como uma abstração, mas como um
comando concreto a ser efetivado pela atuação do Estado, seja ele de qualquer
instância ou escala no poder da República, ressaltada a primazia da União por força
da já citada estrutura federativa.
22 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VII – redução das desigualdades regionais e sociais; (...)” 23 LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco. Direito Econômico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 87.
29
Ainda JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA24, direcionando
para o princípio que ora se deseja ressaltar, o da diminuição das desigualdades
regionais e sociais, aduz o seguinte:
Também esse princípio da ordem econômica e financeira está em sintonia com os objetivos estabelecidos no art. 3.º da Constituição, que preconiza a erradicação da pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, bem como ainda a promoção do bem de todos, dentro de um quadro de garantia do desenvolvimento de âmbito nacional. A Declaração do Rio, no Princípio 5, impõe a necessidade de se eliminar as diferenças de desenvolvimento. Diz este princípio: “Princípio 5 Todos os Estados e todos os indivíduos, como requisito indispensável para o desenvolvimento sustentável, devem cooperar na tarefa essencial de erradicar a pobreza, de forma a reduzir as disparidades nos padrões de vida e melhor atender as necessidades da maioria da população do mundo.”
Como podemos observar há um comando expresso, estampado no
princípio acima, para que os agentes públicos persigam os objetivos, sendo que por
outro lado inexiste alusão a que seja este ou aquele o ente Federativo imiscuído de
tal mister, sendo então que deparamo-nos não apenas com a possibilidade, mas
com a consistência Jurídico-Constitucional de que as demais instâncias de poder
(Estados, DF e municípios) dentro das limitações estabelecidas na própria Carta
efetivem sua intervenção neste plano, respeitadas as limitações derivadas do
próprio sistema, no caso, a atuação extrafiscal da cobrança do tributo.
Portanto, a juridicidade destas intervenções possui estribo no que a
própria Constituição determina como forma de atuar, visando a diminuição das
desigualdades sociais e regionais, observando sempre as limitações legais
derivadas das competências constitucionalmente estabelecidas.
24 LEOPOLDINO DA FONSECA, João Bosco, op. cit, p. 93-94.
30
1.1.5 Receita pública e legitimação de despesas
O enfoque dado às noções sobre os princípios gerais que
consubstanciam o interesse do presente trabalho logrou indicar que, no que tange à
Receita Pública geral e plenamente vinculada derivada das mais diferentes espécies
tributárias, possui, dentro das características apontadas, o condão de efetivar os
aportes necessários à efetivação dos objetivos da Administração.
Neste sentido, os Tributos em geral fornecem a maior parte dos
recursos necessários ao funcionamento do Estado, constituindo-se em sua principal
receita.
Observa-se então que, sob o ponto de vista epistemológico, a noção
de Tributo é contida obviamente pelo Direito Financeiro, interessando a esta
disciplina o seu aspecto de exação enquanto possibilidade de se firmar a Receita
Pública. Não serve, contudo, para a matéria, o aspecto da natureza do Tributo, sua
juridicidade ou não perante o ordenamento, mas sua eficácia arrecadatória.
Para RICARDO LOBO TORRES25 o Direito Financeiro pode ser
conceituado como:
[...] um conjunto de normas e princípios que regulam a atividade financeira. Incumbe-lhe disciplinar a constituição e a gestão da fazenda pública, estabelecendo as regras e procedimentos para obtenção da receita pública e a realização dos gastos necessários à consecução dos objetivos do Estado.
25 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 12.
31
Este aspecto de realização dos gastos necessários ao cumprimento
dos objetivos do Estado é de sobeja importância para o entendimento do caso ora
em estudo e dos elementos que deste se quer focar.
A principiologia inicialmente adotada, e que possuirá seu seguimento
adiante, possui todo o seu apoio de fundamentação no Direito Tributário, que na
verdade é uma espécie, com aguda especialização em direção da análise da
categoria Tributo, lato sensu, do Direito Financeiro.
ROBERTO WAGNER LIMA NOGUEIRA26, em relevante trabalho sobre
a matéria, alude que:
O Direito Financeiro e o Tributário são estudados como ramos autônomos apenas com vistas a facilitar a compreensão do objeto, são critérios classificatórios, no entanto, não podemos olvidar que não pode existir regra jurídica independente da totalidade do sistema jurídico.
Como é possível depreender não existe distinção segura e autonomia
válida entre as disciplinas, articulando-se apenas uma separação meramente
didática.
Desta maneira e pela própria natureza integrativa do Direito, os
aspectos ligados ao presente estudo de caso derivam da natureza híbrida do
instituto-gênero Incentivo, seja ele fiscal ou financeiro-fiscal, espraiando sua
fundamentação lógico-formal e legal para diferentes áreas do Direito, e não apenas
junto ao Direito Tributário.
26 NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Direito Financeiro e Justiça Tributária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 12.
32
O pano de fundo deste trabalho, iniciado com a descrição do sistema
Tributário-Constitucional, para apontar as responsabilidades do Estado no fomento
do desenvolvimento, e na presente indicação dos aspectos de Direito Financeiro,
funda-se na exata pluralidade de fundamentos que acompanham os princípios
jurídicos nos tempos atuais.
Na verdade, essa multiplicidade de aspectos deriva da própria natureza
dogmática da Constituição, chamada de cidadã por Ulisses Guimarães, que institui
Direitos e aponta deveres ao Estado, todos eles derivados de uma ambição de bem-
estar social.
Assim, a disciplina Jurídico-Tributária, no dizer de ROBERTO
WAGNER LIMA NOGUEIRA27, caminha para que:
Temas como o da justiça fiscal, da redistribuição de rendas, do federalismo financeiro, da moralidade nos gastos públicos voltem a ser examinados sob a perspectiva da Ética, Ética Tributária, da Filosofia Política e da Teoria da Justiça que recuperam seu prestígio na pós-modernidade.
Esta característica pós-moderna das categorias de Direito Tributário,
em especial os institutos ora estudados em sua complexa estrutura, é a própria
manifestação do que, em prosseguimento, o citado Professor ROBERTO WAGNER
LIMA NOGUEIRA 28 alude:
Na pós-modernidade prevalece o complexo, o híbrido, o plural, logo, tanto o direito tributário quanto o financeiro dialogam entre si, para juntos, declararem a justeza ou não dos valores arrecadados e gastos a título de despesas públicas. Daí porque ressai forte no pós-positivismo o Princípio Constitucional do Justo Gasto do Tributo Afetado (que mais adiante será trabalhado), princípio este que transita à vontade em ambas searas, sem
27 NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Direito Financeiro e Justiça Tributária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 13. 28 NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima, op. cit., p. 13-14.
33
qualquer pretensão à exclusividade de ramo, senão apenas o forte desejo de dar eficácia ao princípio maior da Justiça Tributária.
Constitui então princípio geral de Direito Financeiro-Tributário o justo
gasto, sendo que indubitavelmente a idéia estampada na Constituição de
equalização das desigualdades regionais, já abordada, é conseqüência natural de
uma apropriação justa, de uma visão sobre as categorias ora em estudo de forma a
conduzi-las a uma apropriação que lhes robusteça a Juridicidade.
Desta forma, apontada em orçamento despesas que caminhem na
direção dos fins almejados pela Constituição de diminuição de desigualdades
regionais, corporifica-se a juridicidade e consistência deste perante os princípios
gerais ora em exame.
1.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A TRIBUTAÇÃO
1.2.1 O princípio da igualdade
O princípio da igualdade vem expresso no art. 5.º da Constituição
brasileira29 e pode ser considerado o sustentáculo de todo o nosso sistema Jurídico-
legal, fundando que está a própria noção de democracia que permeia o desejo de
um Estado ideal.
O título que trata dos direitos e garantias fundamentais do cidadão – no
caput do art. 5.º da nossa Carta Magna – denota a importância deste princípio,
29 "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”
34
revelando o seu conteúdo valorativo de princípio diretriz de nosso ordenamento
jurídico.
Importa ressaltar que a idéia de igualdade estampada na Constituição
não é meramente formal, no aspecto de consideração subjetiva desta como pilar
para a construção da estrutura legal, sendo então, neste aspecto, um princípio geral
da ordem legal, como assevera MANOEL MESSIAS PEIXINHO30: “Os princípios
fundamentais se identificam com os valores supremos previstos em todas as
constituições, expressos em valores culturais, poéticos que se traduzem nas
intenções que formam o núcleo material da Constituição.”
Estes princípios se aplicam à esfera tributária de modo integral, sendo,
inclusive, inspiradores de alguns princípios constitucionais tributários, como o
princípio da capacidade contributiva e, no dizer de ROQUE ANTONIO CARRAZA31,
a norma tributária deve pautar-se sempre sob este aspecto:
A lei tributária deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com igualdade. Melhor expondo, quem está na mesma situação jurídica deve receber o mesmo tratamento tributário. Será inconstitucional – por burla ao princípio republicano e ao da isonomia – a lei tributária que selecione pessoas, para submetê-las a regras peculiares, que não alcançam outras, ocupantes de idênticas posições jurídicas.
A idéia de igualdade é definitivamente um pilar de nosso estado
Democrático de Direito. Ela não deve ser apropriada apenas com olhares
subjetivistas e formais de estabelecimento de parâmetro para a construção
normativa.
30 PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais – Elementos para uma Hermenêutica Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 112. 31 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 59.
35
Pensamos que a idéia de igualdade inserida na norma deve ser
visualizada como um objetivo a ser perseguido para a consecução dos próprios
deveres impostos ao Estado na Constituição da República.
A visão simplista afasta a idéia de que a igualdade seria mero discurso
vazio, desviado da ação ou, como bem assevera DANIELA RIBEIRO DE
GUSMÃO32: “A máxima ‘todos os homens são iguais’ só encontra sentido se as
desigualdades fáticas existentes entre os entes forem abstraídas, com intuito de
equipará-los em algum sentido ou em relação a um critério previamente
determinado.”
Sendo assim, os critérios adequados à apreciação ao discurso buscam
sua determinação em uma atuação proativa do ente estatal na busca da igualdade
na sua categoria material.
Não podemos negar que a igualdade material – seja entre cidadãos,
seja entre entes federativos – possui em si uma impossibilidade intrínseca.
Ocorre que sua mera perseguição, como ideal político por si só, já
garante uma sinergia estabilizadora das desigualdades, concorrendo para diminuí-
las, o que é determinante para o cumprimento dos princípios gerais da República33,
já aludidos supra, o que é constatado por MARCIANO SEABRA DE GODOI34, que
entende tal situação como um fato notório, lecionando o seguinte:
32 GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. Incentivos Fiscais, Princípios da Igualdade e da Legalidade e Efeitos no Âmbito do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 22. 33 “Art. 3.º Constituem-se objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III – Erradicar a pobreza, a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; (...)” 34 GODOI, Marciano Seabra de. Justiça, Igualdade e Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 1999, p. 111.
36
É fato notório que o ideal político da igualdade é positivado, com maior ou menor detalhamento, na generalidade das constituições do mundo contemporâneo, mais precisamente no capítulo dos direitos fundamentais do cidadão. Vejam-se os seguintes exemplos: Constituição brasileira
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
Art. 5º (inserido no Título relativo aos direitos e garantias fundamentais) “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;(...)”.
Pode-se verificar, sem grande esforço, que não será possível construir
uma sociedade livre, justa e solidária, se a prática dos atos necessários a se
alcançar tal escopo não estiver inspirada pelo pressuposto da igualdade.
Da mesma forma, ao se pretender erradicar a pobreza e a
marginalização deve-se partir do princípio de que as vítimas de tais situações são
iguais àqueles que as superaram, tendo o mesmo direito à ascensão social.
Por força do já citado art. 3.º, inciso IV da Constituição Federal de 1988
temos como princípio Federativo a igualdade entre Estados e Regiões. Tal comando
está presente na finalidade de "reduzir as desigualdades sociais e regionais".
Podemos observar que no inciso IV o princípio da isonomia
resplandece com todas as luzes. Se a pretensão é promover o bem de todos, é
porque todos são iguais, seja qual for a origem, a raça, o sexo, a cor, ou a idade e,
extensivamente, a região.
37
Portanto, é silogístico que se todos devem ser iguais, vislumbra-se que
em virtude de sua distribuição espacial na nação, as diferentes regiões devem ser
igualmente equalizadas, visando o comando maior da igualdade.
1.2.1.1 Aspectos históricos
O princípio geral da igualdade se confunde com a própria idéia de
Estado de Direito.
Na Declaração dos Direitos do Homem, que precede a Constituição
Revolucionária Francesa, podemos constatar o princípio basilar da igualdade35.
GEORGES BURDEAU, citado pelo Mestre ALBERTO NOGUEIRA36,
alude a esta realidade histórica, lecionando que:
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789-1791 é um preâmbulo à Constituição, no qual seus autores entenderam por bem expor os princípios de filosofia política sobre os quais sua ordem será fundada. No entanto, no seu espírito, não se trata de estabelecer somente os direitos dos cidadãos franceses, mas os direitos do homem entre si. E é isto que dá alcance universal à Declaração.
Observe-se que o primado da idéia de igualdade, sob a ótica Jurídico-
Constitucional, remonta a época do século XVIII e permeou toda uma gama de
processos revolucionários, muitos deles desencadeados pela iniqüidade sob a ótica
Tributária de distinção entre classes, pessoas e onde os privilégios odiosos eram a
prática corrente.
35 Em conseqüência, a Assembléia Nacional reconhece e declara em presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes Direitos do Homem e do Cidadão: (...) “1.º – Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.” 36 BURDEAU, Georges apud NOGUEIRA, Alberto. A Reconstrução dos Direitos Humanos da Tributação. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 42-43.
38
Efetivamente, as luzes sobre as trevas Jurídico-políticas de então
receberam o nome reconhecido de Iluminismo e espraiaram seus efeitos nas mais
variadas localidades no Velho Mundo e no Novo Mundo.
A idéia do legalismo irrestrito à tutelar os mais simples Direitos, entre
eles o seu pilar principal, a igualdade, finca-se certamente na noção liberal do termo
e pode ser dissociada entre uma função material e formal, sendo a primeira de
especial interesse.
PAULO BONAVIDES37 alude ao tema o seguinte:
A noção jurídica e formal de uma Constituição tutelar de direitos humanos parece, no entanto, constituir a herança mais importante e considerável da tese liberal. Em outras palavras: o princípio das Constituições sobreviveu no momento em que foi possível discernir e separar na Constituição o elemento material de conteúdo (o núcleo da ideologia liberal) do elemento formal das garantias (o núcleo de um Estado direito). Este, sim, pertence à razão universal, traz a perenidade a que aspiram as liberações humanas.
Ratificamos que a noção histórica e liberta de igualdade, sob o ponto
de vista material, possui direta conexão com o enfoque do princípio sob a ótica do
Direito Tributário.
Na época em que foi formulado o princípio, de evidente transição do
antigo regime para o início de implantação do Estado de Direito, era sobeja a
injustiça Tributária, sendo certo que determinadas instâncias e classes se
encontravam isentas de Tributo.
37 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 23.
39
Os atores sociais responsáveis pelos movimentos revolucionários,
notadamente a burguesia emergente, necessitavam não apenas de que a igualdade
fosse um mero discurso formal na nova e nascente ordem jurídica, mas sim
elemento material que objetivasse tal igualdade como comando basilar para
instrumentalizar todas as demais regras jurídicas, sobretudo as tributárias.
Esta origem e visão históricas da idéia de igualdade,
fundamentalmente um direito humano, encontra sua constatação na lição do Mestre
RICARDO LOBO TORRES 38, que assevera:
O conceito de direitos individuais foi muito usado pelos franceses e americanos e talvez fosse o preferido dos brasileiros. Pode ser empregado como sinônimo de direitos humanos ou fundamentais, apesar de guardar intimidade maior com a visão individualista dos albores do liberalismo, que não distinguia as liberdades coletivas e que desconhecia o conceito de pessoa, muito mais abrangente e próximo do social que o de indivíduo.
Como nos indica o eminente professor, a idéia de igualdade estava
eivada do conteúdo individualista típico dos primórdios do liberalismo econômico e
político, divorciada da idéia de coletivo, que hoje permeia os modernos
ordenamentos jurídicos e consagra este como sujeito de direitos.
Evidenciado então que hodiernamente não pode o Princípio da
Igualdade ser apropriado apenas e tão-somente como a idéia formal aposta em sua
origem histórica, o que é efetivamente repudiado por nosso sistema Constitucional,
servindo este, igualmente, para fundar a perspectiva de busca da mesma, conforme
explicitado na Carta Matriz.
38 TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação: Imunidades e Isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 10.
40
1.2.2 O direito à equalização regional com base no princípio da igualdade
Conforme aludido supra, a igualdade propalada no comando
Constitucional em consonância com o princípio da redução das desigualdades
regionais e sociais forma o vínculo de fundamentação que dá corpo às iniciativas
estatais de interferência para equalização do problema.
É inegável que o desenvolvimento econômico no espaço do Estado
brasileiro – considerado aí suas sub-regiões e, em especial, os estados federados –
é absolutamente assimétrico.
Este fenômeno, de natureza eminentemente econômica, é a matriz
conceitual e fática no qual se assenta o princípio jurídico.
Sob o enfoque econômico do tema, WERNER BAER39 assevera o
aspecto histórico da questão, aludindo este movimento como ínsito ao processo
histórico de maturação de nossa matriz produtora, que produziu não apenas
concentração vertical da renda, entre classes, mas também espacial ao afirmar que:
A desigualdade espacial no crescimento e na distribuição de renda tem sido uma característica da economia brasileira desde os tempos coloniais e cada um dos ciclos de exportação de produtos primários do passado beneficiou uma ou outra região específica.
AMÉRICO LUÍS MARTINS DA SILVA40 constata tal fato notório ao
afirmar: “Quanto a redução das desigualdades regionais, isto não pode se reduzir a
39 BAER, Werner. A Economia Brasileira. São Paulo: Nobel, 1996, p. 284. 40 SILVA, Américo Luís Martins da. A Ordem Constitucional Econômica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 73.
41
letra morta no contexto constitucional, uma vez que este problema realmente existe
e é notório.”
Podemos observar da assertiva de AMÉRICO LUÍS que a atuação,
tendo em vista a notoriedade e gravidade da questão, deve ser proativa.
Sob esta ótica, a busca da igualdade, enquanto conceito a ser
perseguido para a obtenção da diminuição dos desequilíbrios, aparece como um
verdadeiro pilar fundamentador da ação estatal.
1.2.3 O princípio da legalidade
O princípio da legalidade é o que podemos denominar como o pilar
central sobre o qual se assenta toda a idéia de legalidade interna ao Estado
Democrático de Direito.
Com efeito, podemos afirmar que sem a legalidade em sentido amplo,
não estaríamos vivendo sob a égide do sistema de proteção aos Direitos típicos do
Governo das leis e não dos homens, o que é o divisor de águas histórico entre um
padrão de administrar divorciado da idéia de que os padrões de comportamento e
ação – sejam dos governados, sejam dos governantes – estejam limitados pela Lei
garantidora dos Direitos.
Na verdade, a legalidade é o prisma e sustentáculo dos Direitos, o que
se objetiva na positivação das regras, o que historicamente é apontado por Thomas
42
Jefferson, um dos líderes da Revolução Americana, que em aforismo clássico
asseverava que “uma Declaração de Direitos é um privilégio do povo contra qualquer
governo na terra, geral ou particular, e nenhum governo justo deve recusá-lo, ou
basear-se em interferências”.
Este conceito clássico de Declaração nada mais é do que a origem da
própria idéia de fixação positivada de Direitos básicos, ou pétreos, na visão hodierna
que deu origem ao constitucionalismo de nossos tempos. RONALDO POLETTI41
alude a este respeito que:
Onde houver constituições rígidas e escritas, nos regimes democráticos, elas fazem a lei do Estado e dos cidadãos, acarretando a hierarquia das leis (todas a ela devem submeter-se), que, no fundo, resulta da aplicação do princípio da legalidade. Este princípio fundamenta a supremacia da Constituição, a lei que está acima das outras leis.
Sendo assim, a legalidade é o esteio e limite para a instituição de
obrigações e direitos dentro de um estado democrático tradicional, sendo então
absolutamente válida a conclusão de que não se poderia tratar de forma distinta a
instituição de tributos, ao revés, tem o princípio da legalidade para estes o condão
de verdadeira garantia para o cidadão, de modo que milita este como base, por
assim dizer, da disciplina tributária.
Neste sentido, absolutamente pertinente a intervenção de ISO
SCHERKERKEWITZ42, que alude:
Na maior parte dos países democráticos um tributo só pode ser instituído por lei. No nosso país esta é uma determinação constitucional. Lei é o resultante do processo legislativo pelo qual o povo, por intermédio de seus
41 POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2. ed., 7. t., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 53. 42 SCHERKERKEWITZ, Iso Chaitz. Sistema Constitucional Tributário. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 32.
43
representantes, aprova ou não a pretensão estatal de instituir um novo tributo.
Conclui-se então que este princípio, pedra basilar da disciplina
Tributária, encontra seu básico fundamento no próprio espírito da Democracia,
sendo, certamente, a sua própria razão de ser como diapasão de direitos básicos,
mas também comando limitador da sanha tributante, conforme ensina PAULO DE
BARROS CARVALHO43: “A diretriz da legalidade está naquela segunda acepção,
isto é, a de norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos.”
A exata percepção deste sentido limitante e ao mesmo tempo
garantidor do princípio da legalidade se manifesta de forma clara quando da
apreciação de suas origens históricas.
1.2.3.1 Aspectos históricos
Certamente, o desejo e a necessidade objetiva de se limitar e dar
padrões definidos à instituição de Tributos deriva não apenas de uma vontade
meramente legalista, mas funda suas raízes na necessidade que tem o nascituro
regime capitalista de possuir mínimas regras perenes que permitam dar uma direção
segura no que tange ao planejamento, sem interferências do bel-prazer do Príncipe,
que nesta nova ordem deveria se submeter ao império da Lei.
DANIELA RIBEIRO DE GUSMÃO44 aponta este senso histórico-jurídico
do princípio ao afirmar que: 43 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 149. 44 GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. Incentivos Fiscais, Princípios da Igualdade e da Legalidade e Efeitos no Âmbito do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 9.
44
O seu sentido histórico decorreu da necessidade de se subordinar o governante ao ordenamento jurídico, eliminando os favoritismos e os desejos pessoais. Substituiu-se a vontade individual do monarca pela vontade geral, materializada na lei, elaborada pelos representantes do povo, na condução dos negócios públicos.
Certamente, os representantes aludidos pela autora supra no caso
focado, circunscreviam-se na classe burguesa, que então buscava transformar sua
hegemonia econômica em política, visando a consolidação do modo de produção
capitalista.
Não é sem razão histórica que os principais movimentos
revolucionários de base iluminista, que deram origem ao chamando estado Moderno,
buscavam seu estilo na idéia irrestrita de legalidade, conforme já aludido supra no
aforismo de Thomas Jefferson.
Este representante e pensador da Revolução Americana externa sua
posição de forma subjetiva, pois o conceito seria objetivado com a idéia de
legalidade Tributária estampada na Carta Norte-americana.
O Magistério de LUIZ EMYGDIO ROSA JUNIOR45 corrobora esta leitura ao
afirmar:
Posteriormente, a Constituição Federal dos Estados Unidos, de 1787, em seu art. I, seção 8.ª, conferiu ao Congresso, órgão de representação popular, a competência exclusiva para fixar e cobrar exações, direitos, impostos e tributos. Finalmente, a “Declaração de Direitos”, de 1789, em seu art. 13, exigiu a aprovação dos impostos por órgão de representação popular. Hodiernamente o princípio da legalidade tributária encontra-se expresso em quase todas as Constituições vigentes.
45 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Tributário. 18. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 278.
45
Não obstante a manifestação explícita e articulada da Revolução
Americana e da Revolução Francesa, no que toca a consagração do princípio da
legalidade como verdadeira base lógica do sistema jurídico burguês nascente, o
Estado de Direito, os comportamentos legalistas no que tange ao controle dos
tributos remontam para tempos mais distantes na linha histórica.
Já na chamada Idade Média manifestações neste sentido podiam ser
detectadas conforme podemos depreender da lição de ISO SCHERKERKEWITZ46,
que afirma:
O princípio da legalidade é mais remoto do que se imagina. Bem antes da Magna Carta inglesa já existia a exigência da consulta ao povo para a criação de novos impostos. Poderemos, com base em Victor Uckmar, citar alguns exemplos: em 1188, para enfrentar as despesas da cruzada contra Saladino, foi decidida a aplicação de um tributo de 10% sobre a renda, a cargo tanto dos leigos como do clero.
O quase natural movimento dos súditos de então levaria a elaboração
da denominada MAGNA CARTA, que em 1215 na Grã-Bretanha estipulou limites e
forma para a instituição de tributos, como nos ensina RICARDO LODI RIBEIRO47
informando:
O marco histórico da primeira declaração de direitos contra a tributação arbitrária exigida pelo monarca foi a Magna Charta, em 1215, ocasião em que os barões feudais ingleses impuseram ao Rei João Sem Terra a exigência de aprovação pelo Commune Consilium Regis para haver a cobrança de tributos, exceto quando estes fossem destinados ao pagamento do resgate do rei, caso este caísse cativo em suas guerras; para armar seu filho primogênito como cavaleiro e para pagar o dote de casamento de sua filha mais velha, mas desde que cobrados em medida razoável (art. XIII, da Magna Charta).
46 SCHERKERKEWITZ, Iso Chaitz, op. cit., p. 31. 47 RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justiça, Interpretação e Elisão Tributária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 26.
46
Em se lançando uma análise lógico-sistêmica, não desprezando a
apreciação histórica, temos que o Princípio da Legalidade é absolutamente
imbricado com a idéia de igualdade, pois, a manifestação da posição deste conceito
(de que todos se encontram no mesmo patamar Jurídico perante o novo império, o
da lei) tem o condão de garantir que, instituído por esta, seja o Tributo funcional e
atenda aos desejos da nova ordem que nasce, e da nova classe dominante, sempre
ao cotejo do ideal igualitário, o verdadeiro pilar do Estado de Direito.
1.2.4 Tributação e distribuição de renda
Derivadas das idéias de igualdade e estabilização das desigualdades,
sejam regionais ou de classe, o ideal de distribuição de rendas, como já
demonstrado anteriormente, encontra firme assento Constitucional.
A distribuição de renda se encontra erigida como princípio na
Constituição brasileira, valendo a precisa intervenção de ROBERTO WAGNER LIMA
NOGUEIRA48 a descrever o Princípio da Redistribuição de Rendas: “Este princípio
possui base empírica no art. 1.º, inciso III e art. 3º, incisos I a IV, da Constituição
Federal. Não atua ele no campo da vertente da receita pública, mas sim no da
despesa pública.”
Como podemos depreender, ROBERTO NOGUEIRA eleva, de forma
absolutamente conveniente, a necessidade de se interpretar a questão do
48 NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Direito Financeiro e Justiça Tributária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 29.
47
desenvolvimento como esteio da principiologia pétrea e constitucional da dignidade
humana, ao aludir o inciso III, art 1.º da Carta Constitucional.
Desta forma, apreciado o conceito da dignidade humana ao cotejo do
ideal geral de justiça, temos que a ação do Estado deve buscar sempre as ações
que permitam eliminar as desigualdades, sejam elas regionais ou sociais, o que, no
modo de produção capitalista, só é propiciado pelo desenvolvimento econômico.
Esta lógica programática é abarcada pelo nosso sistema constitucional,
que determina, no art. 3.º da Constituição, que o desenvolvimento nacional precede
a erradicação das desigualdades, vis-à-vis, o inciso II e o subseqüente inciso III.
O diapasão da erradicação das desigualdades seria então o necessário
desenvolvimento econômico, elevado ao patamar de princípio, com seus
necessários instrumentos de ação no plano fático, conforme leciona RICARDO
LOBO TORRES49:
Justiça e igualdade se relacionam ainda no campo do princípio do desenvolvimento econômico, que entende melhor com a vertente dos incentivos fiscais e da extrafiscalidade que com a da tributação segundo a capacidade contributiva. As discriminações e os privilégios na concessão das isenções, restituições de impostos, subvenções e subsídios, em nome do desenvolvimento econômico, que examinaremos oportunamente, tornaram-se um dos mais importantes e difíceis problemas do intervencionismo estatal, pela inevitabilidade das desigualdades.
Conforme elucida o ilustre Mestre acima, a questão da necessária
contemplação do ideal de justiça e igualdade passa obrigatoriamente pelo
desenvolvimento econômico, olvidando-se na matéria a maior complexidade face ao
que determina a própria Constituição, pois, ao se perseguir os objetivos aludidos,
49 TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação: Imunidade e Isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 273.
48
esta senda deve se submeter aos outros ditames desta, evitando-se que o objetivo
finalístico seja distorcido por excessos, com a criação de privilégios odiosos em
matéria tributária, assunto que será abordado adiante.
1.2.4.1 A Constitucionalidade das políticas distributivas intra-regionais e
o princípio constitucional da redução das desigualdades sociais e regionais
A necessidade de distribuição de rendas no caso brasileiro tomou ares
de comando Constitucional como objetivo a ser perseguido pelo Administrador
público.
Este comando, corporificando vontade expressa do legislador, baseia-
se não apenas em um sentido subjetivo de justiça, mas em fatos que exsurgem,
desde seu descobrimento, da realidade histórica da formação econômica brasileira.
O modelo exportador de produtos primários, que conheceu diferentes
ciclos até o 1.º surto de industrialização do país, comandado pelo 1.º Governo
Vargas, engendrou no território nacional um modelo contracionista de renda, seja em
sua verticalidade, no que tange às diferentes classes sociais, seja em sua
horizontalidade, entendido aí como a distribuição da riqueza nacional em suas
diferentes regiões.
WERNER BAER 50 constatou tal fato ao afirmar:
Enquanto a economia brasileira estava voltada basicamente às exportações, a distribuição regional da renda era determinada pelo tipo de
50 BAER, Werner. A Economia Brasileira. Trad. Edite Sciulli. São Paulo: Nobel, 1996, p. 290.
49
produtos primários predominantemente exportados. Quando, porém, a principal fonte de crescimento foi internalizada, as taxas de crescimento e desenvolvimento regional desiguais tenderam a se perpetuar ou, às vezes, até a aumentar.
Este movimento perverso, que gerou a tradicional e histórica
desigualdade regional no Brasil e inspirou várias políticas de incentivos, marcou de
forma efetiva a elevação do combate à pobreza e à desigualdade regional ao
patamar constitucional.
A inspiração no substrato fático de uma realidade avassaladora de
pobreza e desigualdades obteve sua força a partir do quadro histórico de atraso de
regiões, como o Norte e o Nordeste, beneficiários das tradicionais intervenções no
que tange ao planejamento regional.
A realidade e as políticas positivas de intervenção sobre as
desigualdades para dirimi-las encontram no aponte de AMÉRICO LUÍS MARTINS
SILVA51 a seguinte afirmação:
Como se pode ver, a Região Norte e a Região Nordeste, respectivamente a de maior extensão territorial e a segunda mais populosa, em virtude de serem as regiões menos desenvolvidas do Brasil, requerem maior atenção do Estado e, por isso, serviram de inspiração ao legislador constituinte ao enumerar os princípios da ordem econômica no art. 170 da Constituição de 1988. Evidentemente o objetivo de reduzir as desigualdades regionais implica concessão de substanciais incentivos fiscais, maciços investimentos diretos por parte de órgãos públicos, infra-estrutura para instalação de novas indústrias e desenvolvimento das já instaladas, preferência nos recursos destinados ao crédito rural para essas regiões, outros incentivos que venham fomentar o crescimento da agricultura, da indústria, do comércio e de serviços, etc.
Observa-se então que dentro do cabedal de possibilidades
disponibilizadas ao administrador para consecução deste inegável Direito
51 SILVA, Américo Luís Martins da. A Ordem Constitucional Econômica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 73.
50
fundamental, posto que preambular em nossa Constituição, temos, no dizer do
Mestre citado, os incentivos fiscais e, igualmente, os investimentos diretos.
Concluímos, portanto, que para o cumprimento do comando
constitucional o Estado não pode ser mero observador, mas sim possuir atitude
proativa, de intervenção.
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR52 exemplifica como esta atuação
necessária à chamada atividade de fomento pode ser abarcada:
No fomento, o Estado é agente, isto é, a Constituição lhe atribui uma característica ativa e não passiva. Não se trata, assim, de atuação apenas se provocado, mas de um papel próprio na cena econômica: não é público ouvinte, mas ator e diretor. O Estado-agente é conjunto de órgãos e atividades que, ao lado dos entes privados da sociedade civil, tem subsistência própria. Esta atuação, de um lado, sobre os bloqueios normativos do Estado de Direito (limites ao poder de tributar, descentralização de recursos, garantias da liberdade do cidadão). De outro, aquela atuação exige funções positivas. De uma parte, prestar serviços públicos, monopolizar setores, de outro, executar políticas de desenvolvimento, na medida em que o progresso econômico pressupõe um mundo compartilhado (afinal, sem os outros as propriedades não se transformam em capital). O incentivo como fomento, por meio de financiamentos, execução de obras, concessão de espaço físico etc. é instrumento básico dessa atuação. A exigência desta atuação do Estado é válida tanto para União como para os Estados-membros. O art. 25 da Constituição Federal determina que os Estados se organizem e se rejam pelas constituições e leis que adotarem, observados os princípios da própria Constituição Federal. Podemos então concluir que a atividade de fomento é fundamental para auferir os resultados almejados pelo legislador constitucional, no que tange ao anseio de se purgar a mora histórica que existe na distribuição espacial da riqueza no Brasil, sendo certo que esta atuação atende aos fins positivados nos arts. 3.º e 170 da Constituição Federal. (grifos no original)
Como se observa, sopesando as limitações adstritas à própria Carta
Constitucional, é deveras legítima, legal e, sobretudo, constitucional a ação estatal,
abarcadas aí todas as instâncias de poder da Federação, em particular a União e os
Estados, no sentido de promover de forma efetiva o desenvolvimento das regiões 52 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; ZILVETI, Fernando Aurelio (Coord.). Direito Tributário: Estudos em Homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998, p. 283.
51
tradicionalmente subdesenvolvidas, sejam as sub-regiões nacionais, sejam internas
aos estados da federação, como o Vale do Jequitinhonha, em Minas Gerais, e o
Norte do estado do Espírito Santo, reconhecidas, ambas, como áreas de atuação da
SUDENE.
E SAMPAIO FERRAZ53 prossegue:
A exigência desta atuação do Estado é válida tanto para a União como para os Estados-Membros. O Art. 25 da Constituição Federal determina que os Estados se organizem e se rejam pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios da própria Constituição Federal. Neles estão englobados tanto os princípios fundamentais, isto é, instituidores, originariamente, da ordem constitucional, quanto princípios de organização, programáticos etc.
Esta autorização estampada na Carta Matriz, sob o ponto de vista
programático, delimita o campo de legitimidade e legalidade de iniciativas como o
FUNDAP, tomados por estado-membro, no caso o Espírito Santo.
Não podendo este comando legal ser olvidado, devendo então, na
abalizada opinião de AMÉRICO LUÍS MARTINS SILVA54, esta atitude constituir-se
em esforço objetivo, conforme leciona:
Quanto a redução das desigualdades regionais, isto não pode se reduzir a letra morta no texto constitucional, uma vez que este problema realmente existe e é notório. Os mais simples dados que se pode obter indicam decisivamente a enorme desigualdade que existe entre as regiões do Brasil. (grifos no original)
A precisa intervenção possui o condão de, sob o ponto de vista
doutrinário, estabelecer o pálio sobre o qual se desenvolverá a exposição de caso a
seguir: o FUNDAP. 53 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; ZILVETI, Fernando Aurelio (Coord.). Op. cit., p. 283. 54 SILVA, Américo Luís Martins da, op. cit., p. 75.
52
Com efeito, o estado do Espírito Santo é o mais pobre da região
Sudeste, como podemos constatar na tabela55 adiante:
Fonte: CNI – Confederação Nacional das Indústrias.
O estado do Espírito Santo possui participação de pouco mais de 2%
da renda nacional, o que não mudou muito nos últimos dez anos. E, se
considerarmos apenas a sua participação regional, é possível observar que a sua
renda é quase seis vezes menor do que a do Rio de Janeiro e a de Minas Gerais.
Desta forma, temos que os legítimos esforços de estabilização das
desigualdades regionais devem abarcar não apenas os movimentos, no sentido de
que estas sejam diminuídas nacionalmente, mas também intra-regionalmente, posto
que o resultado irá diretamente ao encontro do princípio estampado na Constituição.
55 CAVALCANTI, Carlos Eduardo G.; PRADO, Sérgio. Aspectos da Guerra Fiscal no Brasil. Brasília: IPEA / São Paulo: FUNDAP, 1988, p. 35.
53
1.2.5 Os privilégios odiosos
No caminho da utilização da chamada extrafiscalidade na criação de
mecanismos de fomento e incentivos para o atendimento ao princípio do
desenvolvimento econômico e regional existe a legítima preocupação, que a criação
destes não propicie o estabelecimento de situações de desigualdades e benefícios,
que resvalem para a agressão da própria estrutura da legalidade e igualdade
instituídas pela Constituição.
O princípio do desenvolvimento econômico e a superação das
desigualdades, e as iniciativas práticas daí derivadas, não podem estabelecer
situação onde individualmente se esteja criando privilégios odiosos, que possuem
sua origem histórica justamente nas situações de desigualdades perpetradas
quando, outrora, não vicejava o princípio da igualdade.
Neste rumo, a Constituição criou os freios necessários, tornando nulos
tais excessos, como leciona o Mestre RICARDO LOBO TORRES56:
É nulo de pleno direito o privilégio fiscal odioso. Se o legislador conceder isenções ou quaisquer outros incentivos fiscais ou financeiros que não sejam razoáveis diante dos princípios da capacidade contributiva, da redistribuição de rendas, do desenvolvimento econômico, etc., terá praticado ato suscetível de anulação. Não cabe, absolutamente, cogitar-se da extensão do privilégio odioso a terceiros, a pretexto de se garantir a isonomia, como, aliás, já se declarou entre nós, inclusive no que pertine às questões de pessoal. O privilégio odioso, portanto, deve ser considerado inconstitucional, por ferir os direitos da liberdade dos contribuintes não contemplados, operando a declaração de nulidade ex tunc.
56 TORRES, Ricardo Lobo, op. cit., p. 305-306.
54
Sendo assim, devemos sempre, ao analisar a instituição de um
benefício, se este (sob o prisma da igualdade) não criaria uma situação de excessivo
privilégio, mas, sobretudo, se os resultados da gênese de eventuais mecanismos
não traria os resultados legitimadores da efetiva intervenção no plano do
desenvolvimento econômico e diminuição das desigualdades regionais e sociais, o
que seria o pálio legitimador dos mesmos.
Tal fundamento será apontado subseqüentemente no estudo de caso,
para que se possa aquilatar da legalidade e funcionalidade do instituto FUNDAP, no
que tange aos objetivos perseguidos de alavanca ao desenvolvimento do estado do
Espírito Santo.
55
2 OS CONCEITOS DE INCENTIVOS FISCAIS E INCENTIVOS FINANCEIROS-
FISCAIS
2.1 INCENTIVOS FISCAIS
2.1.1 Conceito e Natureza Jurídica
Conforme apresentado anteriormente, a questão relativa a natureza
epistemológica do gênero “incentivo” é para o Direito Tributário um dos temas mais
áridos.
Tal situação é consistente com a multiplicidade de ferramentas
jurídicas e econômicas criadas e demandadas pelo fenômeno do Estado Moderno e
Capitalista.
Esta nova conformação jurídica e econômica, derivada da derrota do
ancien régime, propicia para o Mestre RICARDO LOBO TORRES57 a criação do
estado fiscal moderno, de acordo com a lição seguinte:
57 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 28.
56
O que caracteriza o surgimento do Estado Fiscal, como específica figuração do Estado de Direito, é o novo perfil da receita pública, que passou a se fundar nos empréstimos, autorizados e garantidos pelo legislativo e, principalmente, nos tributos – ingressos derivados do trabalho e do patrimônio do contribuinte – ao revés de se apoiar nos ingressos originários do patrimônio do príncipe.
Exasperando o preciso conceito do Mestre, poderíamos tecer a
assertiva de que o Estado Moderno seria o Estado dos tributos, onde seu
recolhimento como receita, pela função fiscal e sua manipulação enquanto função
extrafiscal, propiciaria as ferramentas necessárias à implementação de políticas
públicas vitais para o desenvolvimento dos estados, dentro das complexidades
inerentes à nova forma de produção.
Nesta linha de raciocínio, as criações de novos mecanismos de
atuação e intervenção estatal constituem-se em novas disciplinas econômicas,
baseadas na nascente estrutura Tributária e em novas perspectivas de justiça.
RICARDO LOBO TORRES58 segue lecionando de forma precisa:
Novas disciplinas econômicas como a Public Choice, a New Public Economic e a New Public Finance encontram nos tributos e na repartição dos custos dos serviços públicos o seu tema principal. A teoria da justiça econômica passa a ter na justiça tributária um de seus aspectos mais controvertidos.
Não há dúvida de que tal multiplicidade de aspectos e, sobretudo,
formas de se utilizar os tributos – convergindo para a tentativa de criação de uma
idéia de justiça tributária, partindo desta nova realidade econômica – criassem
dificuldades de toda a sorte no campo do conhecimento.
58 TORRES, Ricardo Lobo, op. cit., p. 8.
57
No campo da extrafiscalidade, considerado praticamente um
instrumento de política econômica e adunado este papel à idéia de criação de uma
Justiça Tributária, temos nas mais diversas modalidades de incentivos,
hodiernamente criados, o campo fértil onde viceja tal complexidade que deriva,
certamente, da multiplicidade de espécies do gênero incentivo, muitas das vezes
espraiadas nas mais diversas instâncias de poder: União, Estados e Municípios.
Decerto que o tema, envolto nas questões relativas ao
desenvolvimento econômico, enquanto princípio, leva o administrador a se colocar
diante da sistemática necessidade de intervenção na realidade econômica e a lançar
mão de toda a sorte de mecanismos de fomento (muitos deles relacionados ora com
financiamentos diretos à produção, ora com renúncias fiscais) que levem ao um
atrativo adicional para a atividade econômica.
Esta opção – quase imposição de uma realidade econômica deletéria
em matéria de distribuição de rendas, aliada ao comando explícito da constituição –
determina a proliferação de iniciativas, que de toda a forma dificultam uma análise
reducionista do tema.
MARCOS ANDRÉ VINHAS CATÃO59 constata, em brilhante trabalho
sobre os incentivos fiscais, tal realidade. Vejamos:
A multiplicação de termos para definir ou ao menos circundar o seu campo de atuação dogmática faz com que seja tormentosa a intenção ou a pretensão de se delimitar o campo de atuação dos incentivos fiscais. Ou seja, ante a presença de redução, eliminação ou tratamento diferenciado da imposição fiscal, quais as vicissitudes que permitem afirmar que se está
59 CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 51.
58
diante de tal forma de desoneração, como já visto, fundada na função regulatória do tributo.
Estribado na função extrafiscal do tributo, ou regulatória do mesmo, no
sentir do autor supracitado, toda a plêiade de iniciativas na área dos incentivos
seriam muitas das vezes, sem o ser, equivocadamente relacionadas como incentivos
fiscais.
Visando trazer um início de equalização da questão e, sobretudo,
estabelecer formas seguras de conceituação do tema, a Doutrina Jurídico-Tributária
tem se esmerado por meio de vários autores nacionais e estrangeiros a compor
parâmetros de análise para o assunto.
SOUTO MAIOR BORGES, citado por MARCOS ANDRÉ VINHAS
CATÃO60, delimita:
A noção genérica de incentivos fiscais abrange ou pode abranger, além das isenções, outras espécies tributárias, como a alíquota reduzida (esta poderá ser reconduzida à categoria das isenções parciais ou reduções do tributo, que operam também pelo expediente técnico da redução da base de cálculo), bonificação, deduções para depreciação acelerada, suspensão do imposto, crédito do imposto para aplicação em determinados investimentos, etc. (grifos no original)
Podemos observar com clareza que a matéria possui uma diversidade
de hipóteses práticas, que propiciam uma multiplicidade de abordagens no que
tange a diminuições parciais, não-incidência e remições. GABRIEL LACERDA
60 BORGES, Souto Maior, “Subvenção Financeira. Isenção e Dedução Tributárias”. In: Revista de Direito Público. São Paulo, n. 41-42, 1978, apud CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 14.
59
TROIANELLI61, citando MARIA APARECIDA VERA CRUZ BRUNI DE MOURA no
que tange à não-incidência, alude de forma resumida que os incentivos fiscais,
são medidas fiscais que excluem total ou parcialmente o crédito tributário, aplicadas pelo Governo Central com a finalidade de desenvolver economicamente uma determinada região, ou um determinado setor de atividade. (grifos no original)
Ainda GABRIEL LACERDA TROIANELLI62, citando FRANCISCO
CALDERARO em sua percuciente pesquisa, segue conceituando:
Costuma-se denominar “incentivos fiscais” a todas as normas que excluem total ou parcialmente o crédito tributário, com a finalidade de estimular o desenvolvimento econômico de determinado setor de atividade ou região do país. Os incentivos fiscais são concedidos atualmente sob as mais variadas formas, tais como: imunidades, isenções, suspensão do imposto, reduções de alíquota, crédito e devolução de impostos, depreciação acelerada, restituição de tributos pagos, etc.; porém, todas essas modalidades têm como fator comum a exclusão parcial ou total do crédito tributário, ditadas com a finalidade de estímulo ao desenvolvimento econômico do país. (grifos no original)
Encontramos em FRANCISCO CALDERARO o parâmetro de que o
fundamento para o estabelecimento da espécie incentivo é o princípio do
desenvolvimento regional, não obstante a mera descrição das mais variadas
modalidades não se prestar para que, além de um elenco exauriente, se possa
perquirir a natureza jurídica da espécie.
É perceptível que as categorias isencionais como postas colocam-se
na estrita legalidade, no que a diminuição (ou inexistência de cobrança da exação)
estriba-se em atividade administrativa plenamente vinculada, pois, cobrado ao inteiro
61 MOURA, Maria Aparecida Vera Cruz Bruni de, “Incentivos Fiscais Através das Isenções”. In: Nogueira Barbosa (Coord.). Estudos de Problemas Tributários. São Paulo: José Bushatsky, 1971, p. 135, apud TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Incentivos Setoriais e Crédito-Prêmio de IPI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 17. 62 CALDERARO, Francisco R. S. Incentivos Fiscais à Exportação. São Paulo: Resenha Tributária, 1973, p. 17, apud TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Incentivos Setoriais e Crédito-Prêmio de IPI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 17-18.
60
ou não, deve estar tal fato revestido do respeito ao princípio da legalidade.
Constituir-se-ia então em uma relação Jurídico-Tributária, o que para o Mestre
AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO63 seria o seguinte:
Assim, a relação tributária deverá ser sempre uma relação jurídica, em que o sujeito ativo, órgão da administração fiscal, agirá em cumprimento de seu dever funcional de aplicador da lei tributária, e o sujeito passivo, contribuinte ou terceiro responsável, deverá ser compelido a cumprir a lei tributária.
Assim, subsumido ao império da lei, as técnicas isencionais, sejam
exclusões ou diminuições, vinculam a atividade do Administrador, criando um direito
subjetivo ao detentor da obrigação de pagar a exação, ou de não fazê-lo ou, ainda,
de pagá-la a menor.
Para PEDRO GUILHERME ACCORSI LUNARDELLI 64 seria uma
relação de crédito isencional da seguinte forma:
Diante disso, verificamos que “exclusão do crédito tributário”, a que se refere o aludido art. 175, inciso I, do Diploma Tributário, aponta para a relação jurídica correspectiva ao conseqüente da norma de isenção, dentro da qual aparecerá o direito subjetivo (relação de crédito isencional) de o contribuinte não cumprir a prestação (está permitido omitir a conduta de prestar), vinculado ao dever subjetivo (débito isencional) de o fisco não exigir tal prestação.
Neste sentido, com a criação de um direito subjetivo para o contribuinte
de não pagar, ou diminuir o tributo via estabelecimento em Lei, teríamos uma
espécie de diminuição objetiva do fato gerador, o que, na opinião de AURÉLIO
63 SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo Tributário: (A Função Fiscal). Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 139-140. 64 LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. Isenções Tributárias. São Paulo: Dialética, 1999, p. 77.
61
PITANGA SEIXAS FILHO65, em matéria de isenção, seria norma atingindo o critério
material das mesmas:
As normas isencionais que restringem a “regra-matriz” tributária atingindo-lhe o critério material, pela subtração do complemento, configuram o que a doutrina normalmente examina como isenções objetivas. Nas isenções objetivas o legislador retira da tributação as coisas, mercadorias, produtos, bens, etc., que compõem a matéria tributável do imposto. Alguns autores clássicos entendem que a isenção objetiva serve para delimitar negativamente o fato gerador.
Objetivando o conceito de incentivo fiscal, poderíamos, após as doutas
lições, estabelecer que a espécie do gênero incentivo seria aquela que, a partir do
campo da receita tributária, na origem da cobrança da exação, estabelece critérios
dentro da estrita aplicação da legalidade.
Sendo assim, incentivo fiscal é modalidade isencional na cobrança da
exação, seja ela total ou parcial, mediante supressão ou mitigação do valor de
alíquota, instituindo objetiva diminuição de carga fiscal.
Opera então na vertente da Receita Pública implicando em deliberada
renúncia a entrada de valores aos cofres públicos, tudo por via da representação
política, vis-à-vis o princípio da legalidade.
65 SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Teoria e Prática das Isenções Tributárias. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 34.
62
2.2 INCENTIVOS FINANCEIROS-FISCAIS
2.2.1 Conceito e natureza jurídica
Incentivos como os já demonstrados, devem ser apercebidos como
gênero, partindo-se também para o entendimento do que parte da Doutrina
denomina como incentivos financeiros-fiscais.
A matéria jurídica possui em sua raiz epistemológica a necessidade de
dessumir as categorias em conceitos que possam ser demonstrados objetivamente
no mundo fático, laçando mão de seu instrumento básico, a linguagem, para tecer as
explanações sobre o apropriado.
Desta forma, além dos conceitos e espécie ora trabalhada, podemos
chamar estes incentivos de categorias ou figuras não-isencionais de “INCENTIVOS
FISCAIS E FIGURAS AFINS NÃO-ISENCIONAIS, tendo como subcategorias a
Restituição de Impostos – ‘Drawback’, Subvenções ou Subsídios, Remissão e a
Anistia”, conforme as palavras do Mestre AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO66.
Esta útil classificação, abarcando com visão arguta a forma de
incentivo que não apenas assenta-se do lado da receita (o incentivo fiscal puro),
autoriza a análise e o aprofundamento da questão em direção às figuras ou espécies
de incentivos que se encontram agasalhados no lado da despesa pública.
66 SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga, op. cit., p. 55.
63
A apropriação em questão não é de fácil estabelecimento, uma vez que
a Doutrina Tributária em geral pouco se debruçou sobre a temática, o que é
constatado por MARCOS ANDRÉ VINHAS CATÃO67, que corrobora:
Bastaria uma análise superficial sobre o objeto deste estudo e poder-se-ia concluir quase que de imediato que tanto o legislador quanto a doutrina e a jurisprudência ocuparam-se consideravelmente mais acerca dos incentivos que atuam na vertente da receita pública do que sobre os que atuam na esfera da despesa pública. (grifos no original)
Tal carência de material se funda certamente na percepção de parte da
Doutrina de que em estando o possível incentivo no lado da despesa pública,
mediante mera devolução, não teria este natureza de interesse da matéria Tributária,
o que podemos depreender da explicação de SACHA CALMON NAVARRO
COELHO68:
A devolução de tributo pago sem haver razão para a restituição, a não ser o intuito de exonerar total ou parcialmente o contribuinte, é considerada pela doutrina matéria estranha ao Direito Tributário. Alega-se estar no capítulo da despesa pública, já na área do Direito Financeiro, a sua sede jurídica. O entendimento é inobjetável. (grifos no original)
Neste prisma, a consolidação da percepção possui uma espécie de
blindagem, utilizando-nos do sentido em voga, que tornariam tais modalidades de
incentivos impermeáveis à matéria Jurídico-Tributária por força de um princípio desta
própria seara, ou o princípio da não-afetação da Receita Tributária, que no dizer de
LUIZ EMYGDIO F. ROSA JUNIOR69 “está expressamente consagrado no inciso IV
do art. 167 da CF, quando veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo
ou despesa, (...)”.
67 CATÃO, Marcos André Vinhas. Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 58. 68 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria Geral do Tributo, da Interpretação e da Exoneração Tributária. São Paulo: Dialética, 2003, p. 202. 69 ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Tributário. 18. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 89.
64
Ocorre que o fato de se estabelecer no lado da despesa – e levando
em conta que um tributo em si não pode estar direcionado a uma destinação
específica, ou rubrica orçamentária, para maior precisão – não desautoriza que esta
espécie de Incentivo, não tipicamente fiscal, mas financeiro-fiscal, dentro de suas
características particulares, inexista como categoria de interesse para a matéria
Jurídico-Tributária.
Em visão oposta, corroborando a necessária simplificação do tema e
procurando estabelecer na senda tributária apenas os incentivos típicos estribados
nas vertentes da receita, PEDRO GUILHERME ACCORSI LUNARDELLI70 sustenta
que eventuais contratos estabelecendo vínculos obrigacionais para recebimento de
incentivos, via repasses orçamentários e conseqüente celebração de contratos,
trariam e desviariam o interesse do estudo destes pela matéria estritamente
tributária. Externa sua opinião da seguinte forma:
A celebração de eventual contrato entre o contribuinte e o Poder Público que, por exemplo, imponha-lhe a prestação de ter esta ou aquela conduta, não permite sustentar que esta característica (a contratualidade) transfira-se para o âmbito das isenções tributárias. O contrato, quando celebrado, gera recíprocos direitos e deveres para a Administração Pública e o particular, os quais estarão sendo regulados pelas diretrizes do direito administrativo. Em outras palavras, este contrato consiste no conjunto de enunciados a partir dos quais verificamos fato e relação jurídica, ambos subordinados às regras daquele ramo do direito. (grifo no original)
Com todo o respeito que merece a visão do ilustrado Mestre PEDRO
LUNARDELLI, o fato de existir uma relação obrigacional subjacente ao incentivo não
desautoriza a sua apreciação enquanto categoria do Direito Tributário, pois, este se
encontra inserido no Direito Financeiro, conforme já aludido supra e lecionado por
70 LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. Isenções Tributárias. São Paulo: Dialética, 1999, p. 134.
65
RICARDO LOBO TORRES71, que ensina que estes incentivos, apesar de operarem
no lado da despesa pública, possuem distinção meramente Jurídico-formal,
afirmando o seguinte:
[...] operam na vertente da receita estão em simetria e podem ser convertidos em privilégios financeiros, a gravar a despesa pública. A diferença entre eles é apenas jurídico-formal. A verdade é que a receita e a despesa são entes de relação, existindo cada qual em função do outro, donde resulta que tanto faz diminuir-se a receita pela isenção ou dedução, como aumentar-se a despesa, pela restituição ou subvenção, que a mesma conseqüência será obtida: o empobrecimento do ente público e o enriquecimento do contribuinte.
Com efeito, as modalidades exoneratórias, sejam elas via renúncia ou
via devolução a título de incentivo, possuem o condão de apresentar o mesmo
resultado econômico, objetivando uma diminuição de custos do contribuinte e, em
sendo este uma unidade econômica produtiva, a concessão do referido incentivo
pode estar legitimada em virtude dos princípios do desenvolvimento econômico e da
diminuição das desigualdades, conceitos já apresentados, pois esta pode
representar empregos e um retorno em termos de resultados práticos que suplantem
a efetiva diminuição dos valores entesourados aos cofres públicos.
Esta é a visão do Mestre AURÉLIO PITANGA SEIXAS FILHO72, que
alude:
Nesta ordem de idéias, desde que os critérios discriminatórios tenham finalidade de atender outros princípios constitucionais programáticos, ou, até mesmo, suprir, preencher ou desenvolver necessidades da realidade econômica e social que não privilegiem setores específicos ou isolados da sociedade, os incentivos fiscais não estarão ferindo o princípio da isonomia.
71 TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 293-294. 72 SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Teoria e Prática das Isenções Tributárias. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 116.
66
Quanto aos resultados, sob o prisma meramente econômico, parece
claro que estamos diante do mesmo gênero incentivos, em virtude de seus
resultados no plano fático e conforme as já colacionadas lições, uma conjunção
derivada de sua origem comum, o Direito financeiro, independentemente de ser a
espécie fiscal ou financeira.
Parece então que a abordagem econômica faz convergir as duas
vertentes doutrinárias para o veio comum da visão de que estamos diante de duas
espécies do mesmo gênero, em especial se fundados no atendimento legítimo de
demandas socioeconômicas adequadas aos moldes dos princípios constitucionais
listados.
No campo de sua operacionalidade, DANIELA RIBEIRO DE
GUSMÃO73 aborda os impactos concorrenciais dos incentivos tributários, enquanto
gênero, da seguinte forma:
De acordo com um trabalho elaborado pelo IPEA/FUNDAP, os benefícios tributários podem impactar as relações concorrenciais porque “dada a escolha privada preferencial da empresa, os benefícios fiscais têm, não apenas que cobrir o custo adicional envolvido no deslocamento, mas têm, na realidade, que superá-los a ponto de oferecer um prêmio. Se não o fizer, a empresa estaria trocando uma situação ótima natural por outra equivalente, mas dependente de apoio do setor público, o que evidentemente tem riscos adicionais”.
Assim sendo, estamos diante da criação de amparo a medidas
propiciadoras de desenvolvimento econômico, tomadas sob o ponto de vista da
atração de investimentos a um determinado locus, o que é exatamente o objetivo do
caso que será estudado e descrito a seguir: o FUNDAP.
73 GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. Incentivos Fiscais, Princípios da Igualdade e da Legalidade e Efeitos no Âmbito do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 82.
67
Neste mister, o objeto do estudo, no momento histórico adequado,
buscou, por meio de engenhosa operação financeira, atrair ao estado do Espírito
Santo investimentos que propiciassem a alavancagem de desenvolvimento regional,
necessária à supressão de desigualdades, propiciando um financiamento de
imposto, via orçamento a título de incentivo.
RICARDO VARSANO, citado por DANIELA RIBEIRO DE GUSMÃO74,
compreende o resultado prático da medida ao aludir:
[...] se a devolução do imposto tiver valor superior ao do aumento (de custos envolvidos no deslocamento), é vantajoso do ponto de vista privado instalar a empresa no estado A (que concede o benefício), pois isto lhe confere uma vantagem em relação aos seus competidores em B, que pode se traduzir em maior lucro por unidade vendida ou ampliação de sua fatia no mercado. (grifos no original)
Apropriado que o resultado prático da concessão de um incentivo, seja
fiscal ou financeiro-fiscal, impacta o retorno econômico de um investimento, podendo
ser um diferencial no momento de tomada de decisão para a efetivação deste.
Conceituando que existe fundamento e arrimo Constitucional para que
dos resultados esperados efetive-se o ideal de igualdade, desenvolvimento
econômico e que, dentro da legalidade, não se erija um verdadeiro privilégio odioso,
temos então a legitimação destas modalidades de incentivos.
No capítulo seguinte (estudo de caso) procurar-se-á dirimir a natureza
do Incentivo concedido pelo FUNDAP, buscando, ao final, estabelecer sua natureza
Jurídica – se Incentivo Fiscal puro, Financeiro-Fiscal ou, ainda, se estariam
74 VARSANO, Ricardo, “Planejamento e Políticas Públicas”. In: Revista de Direito Público. São Paulo, n. 41-42, 1978, p. 25, apud GUSMÃO, Daniela Ribeiro de. Incentivos Fiscais, Princípios da Igualdade e da Legalidade e Efeitos no Âmbito do ICMS. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 83.
68
autorizados, sob o ponto de vista epistemológico, a implantação e o estabelecimento
do conceito de incentivo financeiro puro.
69
3 O FUNDAP
Através do sistema FUNDAP, as empresas com sede no estado do
Espírito Santo que realizam operações de importação de produtos não tradicionais –
na forma da legislação, por intermédio dos portos do Estado – são habilitadas a
receber financiamento, com prazos e juros bem abaixo do mercado, sem correção
monetária, de valor equivalente a 7,2% a 9% do valor das saídas de mercadorias do
estabelecimento cadastrado, na condição de aplicar, no mínimo, 7% desse
financiamento em investimentos no próprio Estado.
O Espírito Santo é o estado brasileiro que oferece o mais alto grau de
acessibilidade econômica para o mercado externo, pois apresenta na atualidade um
coeficiente de abertura que é medido pela relação entre valor total das importações
ou exportações sobre o produto interno bruto, superior ao dos demais estados da
Federação. Este grau de competitividade somente foi alcançado mediante a criação
do mecanismo estadual de incentivo, conhecido por FUNDAP – Fundo de
Desenvolvimento das Atividades Portuárias.
70
3.1 BREVE HISTÓRICO DO FUNDAP – FUNDO DE DESENVOLVIMENTO
DAS ATIVIDADES PORTUÁRIAS
3.1.1 O Surgimento da Lei do FUNDAP na década de 70: seus objetivos e
fins
Com o desenvolvimento e as radicais mudanças neste momento
político, derivados do chamado milagre econômico, que infelizmente deixou seus
órfãos, entre eles o Espírito Santo e sua economia cafeeira em crise, o Fundo de
Desenvolvimento das Atividades Portuárias – FUNDAP foi criado pela Lei n.º
2.50875, de 22.05.1970, alterada pela Lei n.º 2.592, de 22.06.1971 e regulamentada
pelo Decreto n.º 163, de 15.07.1971, seguindo-se a partir desta data com várias
outras alterações, editadas ora sob a forma de decretos, ora sob a forma de normas
administrativas, tais como a Lei n.º 2.696/72, Lei n.º 4.202/88, Lei n.º 4.972/94 e
Decretos n.º 557-E/72, 316/72, 449/73, 456/78, 114/78, 2.012/80, 2.085/85 e
2.449/87, além de Portarias, Decisões e outras tantas normas de cunho
administrativo que alteram prazo de recolhimento do ICMS, garantias e aprovação
de projetos.
Tendo como gestor dos recursos financeiros o BANDES – Banco de
Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, o FUNDAP ainda passou por diversas
modificações, sendo a última através da Lei n.º 5.245, de 03.07.9676.
75 Vide Anexo A – Legislação. 76 Id.
71
Da legislação referida, conclui-se que o Governo do Espírito Santo
pretendeu ampliar a renda do setor terciário do Estado através do incremento e da
diversificação das importações e exportações pelo Porto de Vitória, e mais, pela
ampliação da renda dos setores primário e secundário do Estado, através da
promoção de novos investimentos em diversos tipos de projetos77.
O estado do Espírito Santo buscou, através do incremento do seu giro
comercial, um aumento de sua receita tributária para atender aos reclamos de
custeio e capital do orçamento público, o que foi auferido ao longo da
implementação do sistema78.
Desta forma são outorgados financiamentos aos importadores e
exportadores, em valores distintos da parcela do custo da operação sobre a qual
incide o ICMS e aos devidos contratos de financiamento feitos com o Governo, por
mediação do BANDES.
É dado prazo de carência e amortização para pagamento dos
financiamentos com incidência de juro de 1% ao ano, sendo que uma parte do
financiamento concedido fica adstrita ao término de projeto, qualquer que seja a
área previamente aprovada pelo órgão gestor do fundo, delegado aos mutuários a
seleção dos projetos, os quais investirão, mediante mecanismos de comprovação
da aplicação dos recursos liberados, sob pena de aplicação de eventuais
penalidades pelo descumprimento das exigências feitas pelo BANDES.
77 O elenco descritivo das atividades incrementadas encontra sua descrição exauriente adiante. 78 Vide Anexo B – Tabelas, Gráficos e Mapa – Gráfico 01.
72
A legislação moderadora do ICMS do Espírito Santo erige que, nas
operações de importação gerenciadas pelo sistema do FUNDAP, o imposto
estadual é diferido, não incide no momento do desembaraço aduaneiro de
mercadoria importada, incidindo somente em etapa posterior, quando da
subseqüente saída do estabelecimento do importador, em razão da venda, no
mercado interno.
3.2 FUNDAP – FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES
PORTUÁRIAS – FUNCIONAMENTO
Ratificamos que empresas com sede no Estado, que realizam
operações de importação de produtos não tradicionais – sendo estes o que o
Estado já produz, na forma da legislação, através dos portos do Espírito Santo –
são habilitadas a receber financiamento, com prazo total de 25 anos, sendo que
cinco anos são fixados como de carência e vinte anos para amortização da dívida79.
O juro do financiamento está fixado em 1% ao ano, sem correção
monetária. O valor liberado corresponde, no mínimo, a 7,2% e, no máximo, a 9% do
valor de saída das mercadorias do estabelecimento cadastrado80.
Finalmente, a empresa beneficiária/tomadora do financiamento fica
obrigada a aplicar 7%, ou mais, do valor do financiamento em investimentos no
Estado81.
79 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 5. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005. 80 Id., ibid., p. 5. 81 Id., ibid., p. 10.
73
3.2.1 Objetivos
O FUNDAP tem por objetivo ampliar a renda do setor terciário do
estado do Espírito Santo, através do incremento e diversificação do intercâmbio
comercial com o exterior; e dos setores primário e secundário, por intermédio da
promoção de novos investimentos em projetos agropecuários, industriais, de pesca,
de turismo, de florestamento e reflorestamento, de serviço, de saúde, de educação,
na área social, de transporte, de infra-estrutura não-governamental, de construção,
de natureza cultural ou de comércio82.
3.2.2 Premissas básicas para operação no FUNDAP
O FUNDAP alcançará seus objetivos mediante aplicação dos recursos
que o constituem através de operações entre o BANDES, na qualidade de gestor
financeiro, com empresas que exerçam atividade exclusiva de comércio exterior, em
financiamentos às operações de intercâmbio comercial que: a) estejam sujeitas ao
pagamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
Prestações de Serviços de Transporte, Interestadual e Intermunicipal, e de
Comunicação (ICMS) ao estado do Espírito Santo; b) sejam efetuadas por
empresas que tenham sede no estado do Espírito Santo.
82 Id., ibid., p. 10-11.
74
3.3 ATIVIDADES NÃO FINANCIÁVEIS
Devido suas características de incentivo com base no volume de ICMS
gerado pela empresa beneficiária, o FUNDAP veda a comercialização ao seu
amparo de determinadas mercadorias, ditas de comércio tradicional, tais como café,
farinha de trigo e aço83.
Tais restrições são compreensíveis e necessárias, pois, não se
justifica o incremento, via FUNDAP, de operações que por si sós movimentam
grandes volumes financeiros, além da incapacidade do Estado em dispor de
recursos para atender a demanda de financiamentos oriundos da comercialização
de produtos com grande peso na balança comercial.
3.4 CONDIÇÃO DOS FINANCIAMENTOS
O Poder Executivo do Estado fixará os percentuais, observados os
limites máximos e mínimos, de modo a ajustar os financiamentos às condições
operacionais do FUNDAP e às variações de conjunturas, preservando sua
viabilidade econômica e financeira.
83 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 17-18. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005. O quadro completo, bem como suas exceções, das mercadorias não beneficiárias do sistema FUNDAP pode ser visto no Anexo A.
75
3.5 PRAZOS E ENCARGOS
3.5.1 Prazos
Os contratos de financiamento celebrados entre as empresas que
operam com o FUNDAP obedecerão a prazos de carência e de amortização de
cinco e de vinte anos, respectivamente84.
3.5.2 Encargos
Juro de 1% ao ano sem correção monetária. O pagamento do principal
e os encargos dos valores financiados serão efetuados em parcelas anuais e
sucessivas.
3.6 GARANTIAS
Em cada operação de financiamento serão exigidas pelo BANDES as
seguintes garantias: I – fiança dos sócios da empresa financiada e/ou terceiros; II –
caução em dinheiro ou título de renda fixa de emissão ou aceitos pelo BANDES, ou
ainda títulos públicos, desde que os valores reais sejam preservados,
correspondentes a, no mínimo, 7% do valor financiado85.
84 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 5. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005. 85 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 6. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005.
76
A garantia prevista no item II será substituída pelos títulos
representativos dos investimentos previstos no art. 3.º da Lei n.º 2.592, de 22 de
junho de 1971, com redação dada pela Lei n.º 5.245, de 03 de julho de 1996.86
3.7 PENALIDADES
Não será permitida a concessão de financiamento à conta do FUNDAP
às empresas que estiverem com qualquer débito de tributo ao Estado do Espírito
Santo vencido há mais de 30 dias87.
O descumprimento de qualquer obrigação prevista na Lei n.º 2.592/71
(ou a prática das infrações fiscais previstas nos incisos I, alíneas “a” e “b”, e III,
alíneas “c” e “g” do art. 1.º da Lei n.º 4.550/91, de 05 de setembro de 1991)
importará vencimento antecipado do contrato de financiamento, com imediata
exigibilidade das obrigações de dar e de fazer, nele ajustado.
3.8 SOLICITAÇÃO OU RENOVAÇÃO DO REGISTRO
Para se credenciarem aos financiamentos à conta do FUNDAP, as
empresas solicitarão registro junto ao BANDES, encaminhando a documentação
que este vier a exigir88.
86 Vide Anexo A – Legislação. 87 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 6. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005. 88 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 6-7. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005.
77
O registro da empresa somente será deferido pelo BANDES após
comprovação de sua regularidade jurídico-legal, contábil, administrativa, cadastral e
capacidade financeira para fazer jus aos financiamentos.
O certificado de registro emitido pelo BANDES fixará o limite
operacional de cada empresa e a validade do registro será de 12 meses, devendo a
empresa, em tempo hábil, renová-lo; e ainda, durante sua vigência, manter
atualizada a documentação apresentada ao BANDES.
As solicitações de registro somente serão protocoladas no BANDES
com documentação de cadastro e operacional completas, devidamente conferidas
pelas áreas competentes do BANDES89.
Para renovação de registro e aumento de limite operacional, a
documentação completa deverá, sem prejuízo no disposto no item anterior, ser
apresentada ao BANDES pelo menos 45 dias antes do vencimento do registro em
vigor.
3.9 ICMS NAS OPERAÇÕES FUNDAP
O ICMS, nas importações e exportações realizadas ao abrigo da Lei
n.º 2.508/70 e suas alterações posteriores, fica diferido para o momento em que
ocorram as saídas das mercadorias.
89 Id., ibid., p. 7.
78
O recolhimento do ICMS será efetuado até o 26.º dia do segundo mês
subseqüente àquele em que ocorrerem as operações realizadas por contribuintes
vinculados ao FUNDAP, observando ainda o seguinte: a) nos meses em que o
vigésimo sexto dia não for considerado dia útil bancário, o recolhimento deverá ser
efetuado no dia útil bancário imediatamente anterior; b) no mês de fevereiro,
excepcionalmente, o recolhimento deverá ser efetuado até o antepenúltimo dia útil
bancário do mês90.
As principais alíquotas do ICMS, previstas na legislação tributária
estadual, são de 12% nas operações interestaduais e 17% dentro do Estado.
Quanto a outras alíquotas internas, devem ser consultados os artigos
27 e 28 da Lei n.º 4.217/8991, bem como os artigos 68 e 69 do RICMS, que dispõem
sobre as alíquotas de ICMS quanto às operações realizadas no Espírito Santo.
3.10 SOLICITAÇÃO DE FINANCIAMENTO
As empresas registradas no FUNDAP poderão requerer o
financiamento até o término do 5.º mês após o mês do faturamento, base de
cálculo, desde que o faturamento tenha ocorrido sob a vigência do respectivo
registro. A documentação para financiamento deverá ser entregue ao BANDES, no
90 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 8. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005. 91 Vide Anexo A – Legislação.
79
período compreendido entre os dias 06 e 15 de cada mês. Os financiamentos serão
decorrentes das operações realizadas e enquadradas previamente pelo BANDES92.
O valor mínimo para contratos de financiamentos FUNDAP será igual
ao valor em reais correspondente a R$ 10.000,00.
3.11 COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO ICMS
Até dois dias após o recolhimento do ICMS, a empresa beneficiária do
FUNDAP deverá apresentar ao BANDES documento original com a autenticação
bancária.
Com o intuito de preservar o sistema e evitar fraudes e desvios, o
BANDES só fará a liberação do financiamento após a comprovação e confirmação
do recolhimento do tributo93.
3.12 LIBERAÇÃO DOS FINANCIAMENTOS
A liberação dos valores constantes dos contratos de financiamento
será autorizada após comprovação das seguintes condições: a) registro do contrato
no Cartório de Registro de Títulos e Documentos da Comarca de Vitória; b) quitação
tributária referente à exportação ou respeitante à comercialização da importação.
92 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 9. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005. 93 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 9-10. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005.
80
Se as empresas optarem pelos serviços do BANDES para o registro
dos contratos de financiamento FUNDAP em cartório, os custos cartorários e
administrativos serão cobrados, a título de ressarcimento, na respectiva guia de
liberação.
A legislação do FUNDAP não define a data para liberação do
financiamento. Entretanto, os repasses da Secretaria da Fazenda para o BANDES
têm ocorrido até o último dia do mês seguinte à quitação tributária.
O BANDES libera o financiamento no dia seguinte ao recebimento dos
recursos da SEFA (Secretária de Fazenda do Estado do Espírito Santo) através de
depósito em conta corrente da empresa junto ao Banco do Estado do Espírito Santo
S/A (BANESTES).
Para maior segurança das operações, a empresa deverá manter
atualizado o número de sua conta corrente do BANESTES junto ao BANDES e
qualquer alteração deverá ser informada através de correspondência protocolada e
com reconhecimento de firma dos representantes da empresa.
Ao creditar os recursos, o BANDES emitirá Guia de Liberação
contendo as informações do montante do crédito liberado, número do contrato, data
e respectivas deduções (caução de 7% e custas do registro do contrato em
cartório). O original da Guia de Liberação estará disponível para a empresa no dia
seguinte à efetivação do crédito94.
94Internet: Manual Operacional do FUNDAP / BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo, p. 8. Em <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso: 18.10.2005.
81
3.13 INVESTIMENTOS VINCULADOS AOS FINANCIAMENTOS
A empresa mutuária do FUNDAP deverá investir, no mínimo, 7% do
valor do financiamento até o último dia do exercício seguinte ao da contratação em
projeto de sua escolha, dentro da seguinte lista:
• industrial;
• agropecuário;
• de pesca;
• de turismo;
• de florestamento e reflorestamento;
• de serviço;
• de saúde;
• de educação;
• social;
• de transporte;
• de infra-estrutura não-governamental;
• de construção;
• de natureza cultural;
• de comércio previamente aprovado pelo órgão gestor do Fundo;
• em ações de emissão do BANDES.
É garantido à mutuária o arbítrio quanto a seleção dos projetos.
Contudo, é vedada a aquisição de terras com recursos do FUNDAP destinados a
investimentos.
82
O Poder Executivo poderá acrescentar por decreto novas atividades,
além das estabelecidas na Lei, assegurando em favor dos mutuários o arbítrio,
quanto a seleção dos projetos e a forma de participação dos mesmos.
Para efeito do investimento, a empresa mutuária submeterá ao
BANDES, para análise e aprovação do Conselho de Administração, projetos próprios
ou indicará projetos de terceiros, nos prazos estabelecidos pela lei.
Para se beneficiar dos investimentos a empresa titular do projeto será
constituída sob a forma de Sociedade Anônima e a empresa mutuária participará
acionariamente da empresa titular do projeto.
As ações e os títulos representativos do investimento são inalienáveis
enquanto caucionados, estendendo-se esta condição às bonificações que forem
atribuídas a seus titulares.
O projeto para se tornar apto a receber recursos originários do
FUNDAP deverá ser analisado e aprovado pelo BANDES.
3.14 LEILÃO FUNDAP
Os contratos de financiamento com recursos do FUNDAP poderão ser
periodicamente objeto de oferta pública, visando a liquidação antecipada dos
83
mesmos, observadas as seguintes condições95: I – pagamento em moeda corrente
equivalente a, no mínimo, 15% dos saldos devedores dos contratos de
financiamento apurados na data da liquidação; II – que estejam realizados os
investimentos decorrentes desses contratos, exigidos na forma da Lei, ou que sejam
depositados no Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A (BANDES) os
respectivos recursos para cumprimento dessa obrigação; III – os contratos poderão
ser cedidos mediante leilão, observado o preço mínimo estabelecido, conforme item
I supra.
O Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo fará os LEILÕES
ADMINISTRATIVOS FUNDAP, do tipo maior lance ou oferta, nos termos da Lei n.º
8.666/93, de 21.06.93, para cessão dos direitos referentes aos contratos de
financiamento com recursos desse fundo, como autoriza a Lei n.º 5.245/96,
regulamentada pelo Decreto n.º 4.003/96.
3.15 OBJETIVO
Cessão dos direitos decorrente de contratos de financiamento,
celebrados pelo BANDES com recursos do FUNDAP, mediante pagamento à vista
de, no mínimo, 15% do valor de cada lote.
Entende-se por valor de lote a soma dos saldos devedores dos
contratos (liberados) que o compõe, calculados até a data do leilão, nas condições
contratuais. 95 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 15-16. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005.
84
3.15.1 Condições de participação
Poderá participar da licitação qualquer pessoa física ou jurídica que
atenda às exigências do edital do Leilão, sendo vedado a participar da licitação
empregado ou membro de órgão estatutário do BANDES. Não será admitida a
participação de concorrentes em consórcio96.
3.16 DIMENSÃO ECONÔMICA E SOCIAL DO SISTEMA FUNDAP E SUA
CONTRIBUIÇÃO PARA A ECONOMIA DO ESPÍRITO SANTO
Somente a partir da segunda metade dos anos 1970 a indústria
superou os índices de desenvolvimento da agricultura no estado do Espírito Santo.
No período 1985-1999 a indústria já representava 36,2% do PIB e a agricultura
14,7%, enquanto os serviços reduziam a sua participação relativa e representavam
49,1%. Nesse período, o crescimento da participação da indústria no PIB já não
tinha muito a ver com as iniciativas originadas pela indução dos incentivos locais,
como no início da década. O gênero que mais cresceu foi o da indústria extrativa
mineral, que quase triplicou sua participação na composição do valor da
transformação industrial em uma década, passando de 10,07% para 28,02%, de
1970 para 1980, respectivamente. Em termos de ramo dentro do gênero da
indústria de transformação, o de papel e papelão foi o que mais cresceu, elevando
sua participação na composição do valor da transformação industrial, de zero para
19,05%.
96 Internet: Manual Operacional do FUNDAP/BANDES – Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, p. 15. Disponível em: <http://www.bandesonline.com.br/downloads/fundap04.doc>. Acesso em: 18.10.2005.
85
Esse novo patamar de participações setoriais puxou a produção
industrial no PIB Estadual daquele período. O crescimento do gênero indústria
extrativa correspondia às usinas de pelotização construídas pela CVRD e o
crescimento do ramo papel e papelão referia-se ao início da contabilização
operacional da Aracruz Celulose. Enquanto isso, o crescimento modesto do ramo
metalurgia na década de 1970 contrastou com o salto verificado na década
seguinte, quando em apenas cinco anos triplicou sua participação na composição
do gênero transformação industrial, passando de 9,67%, em 1980, para 29,27% em
1985. Foi a indicação da entrada em operação da CST, em 1983.
Se, por um lado, as políticas federais de erradicação dos cafezais nos
anos 1960 e as demais políticas voltadas para a agricultura – específicas para a
pecuária, o reflorestamento, a borracha e a cana-de-açúcar (para o Pró-álcool) –
induziram as transformações no campo, o II PND, nos anos 1970, contribuiu para a
promoção da produção da indústria, transformando a base produtiva estadual, que
se diversificava com a ampliação da planta.
Em termos espaciais, não mudou a direção convergente dos fluxos
econômicos induzidos ainda no século XIX para promover Vitória a centro dinâmico
estadual. O que se constata é que a capital, além de deixar de ser a cidade de um
único município e ganhar dimensões metropolitanas, passou a ser centro de
comércio exterior, não só de produtos agrícolas, mas também e, fundamentalmente,
de produtos industriais semi-elaborados. Não houve nenhum tipo de inversão do
sentido da rede urbana estadual. Aumentou a concentração de investimentos na
região metropolitana relativamente aos outros espaços do território estadual.
86
Considerando os limites dos incentivos locais anteriormente
mencionados e a história da formação econômica estadual, foi importante o papel
histórico dos incentivos financeiros na promoção do desenvolvimento regional.
Não há dúvida de que os incentivos financeiros foram responsáveis
pela implantação de um número razoável de empresas, principalmente aquelas
vinculadas à atividade industrial. O que se percebe, no entanto, é que o processo de
diversificação industrial no Espírito Santo apresentou-se descontínuo, incompleto e
desarticulado. Esse dado sugere que, do ponto de vista da política de
desenvolvimento regional, as iniciativas tiveram como propósito criar unidades
industriais. A despeito disto, foram engendrados no período de existência do
FUNDAP novas opções de investimentos e direcionamento dos recursos.
Estas experiências coincidiram com a formação de novos empresários,
hoje bem-sucedidos, que nasceram no período de mudanças e que também vieram
a utilizar os incentivos estaduais. Registra-se, no entanto, que a história
mercantilista que marcou forte e visivelmente a economia no Espírito Santo até os
anos cinqüenta está hoje muito presente no empresariado, na sua mentalidade e na
sua prática, porém, não de forma tão transparente como antigamente, porque faz
uso de uma nova roupagem. Ora está transvertido de industrial, ora de moderno,
comerciante com incursões nas atividades de logística. Isto é possível perceber no
discurso dos mesmos personagens e no de seus representantes, alojados no
governo e nas federações empresariais. Nos anos 1970 a palavra de ordem era
industrialização, como alternativa à crise (dita, da erradicação dos cafezais).
87
3.16.1 O incentivo do sistema FUNDAP como alternativa ao carro-chefe da
economia capixaba: o mercado cafeeiro
3.16.1.1 Incentivo para os municípios
Os municípios que ficam com 25% de todo o ICMS gerado no Estado
foram os grandes beneficiários do salto na arrecadação em 2001. Dos R$ 2,41
bilhões apurados, nada menos que R$ 602,5 milhões foram distribuídos para as
prefeituras, dentro de seus índices de participação no bolo do imposto. Vitória, que
detém participação de 21,69%, ficou com R$ 130,68 milhões, a maior fatia individual
do bolo dos municípios. Os municípios também ficam com 25% do ICMS do
FUNDAP. O produto importado, portanto, rendeu R$ 222,5 milhões para as
prefeituras, o equivalente a 36,92% de todo o ICMS repassado pelo Estado97.
Esta foi a melhor arrecadação anual (em reais) do FUNDAP nos trinta
anos de existência. O desempenho positivo do sistema deve ser atribuído à
competência desta nova classe de empresários.
Com a arrecadação histórica obtida em 2001, o sistema FUNDAP,
pode-se dizer, deixa nos cofres públicos do Espírito Santo 1 milhão de reais por dia.
Desse valor, 60% (R$ 600 mil) vão para os municípios e 40% (R$ 400 mil) vão para
o Estado.
97 Vide Anexo B – Tabelas, Gráficos e Mapa – Tabela 01.
88
Dos R$ 887 milhões arrecadados em 2005, o equivalente a 25% (R$
221,8 milhões) vão para os municípios e R$ 77,7 milhões (10% em média) vão para
os cofres do Estado. Do valor arrecadado, 65% correspondem ao financiamento e,
desse total, um percentual de 10% (cerca de R$ 57,6 milhões) é originário de leilões
dos saldos destes financiamentos. Estes valores aumentaram ainda mais no ano de
200498.
Boa parte do bom desempenho da arrecadação de ICMS deve ser
atribuída à Lei n.º 6.668/01, que obrigou as empresas “fundapianas” a
desembaraçarem as cargas no Espírito Santo, independente do porto de
desembarque das mercadorias. Esta exigência legal resultou em incremento
também da arrecadação de tributos federais, como Imposto de Importação (II) e
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
Como provam os números, é absolutamente funcional o sistema para
a arrecadação do Estado.
3.17 ESTATÍSTICAS DO CRESCIMENTO DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO NOS 32 ANOS DE EXISTÊNCIA DO SISTEMA FUNDAP
O sistema de incentivos criado pelo Fundo de Desenvolvimento das
Atividades Portuárias (FUNDAP), não deve deixar de existir, mas sim, ser
repensado e aprimorado para contribuir ainda mais com o crescimento econômico
do Estado. Destaca-se a importância do sistema de incentivos financeiros – o
98 Id., ibid.
89
FUNDAP – para o desenvolvimento capixaba, visto que, além de atrair empresas
que lá se fixam, o FUNDAP garante boa parte do ICMS recebido pelos municípios,
chegando ao patamar de 25% desta receita99.
O estado do Espírito Santo concede financiamentos para empresas
com sede em seu território, onde os respectivos valores financiados são investidos
em projetos industriais, agropecuários, turismo e o desenvolvimento da atividade
pesqueira.
Mencionado financiamento é administrado pelo Banco de
Desenvolvimento do Espírito Santo S/A (BANDES), que também fiscaliza a
finalidade ou utilização dada aos recursos. Os valores relativos ao faturamento do
contribuinte espírito-santense são utilizados como referencial pelo banco, para
aferição do valor a ser concedido. Quanto maior o faturamento, tanto maior será o
financiamento concedido.
Como podemos perceber, o sistema FUNDAP propiciou e propicia ao
longo de sua existência, a implementação de inegável incremento ao
desenvolvimento econômico do estado do Espírito Santo, contribuindo para a
diminuição de sua desigualdade perante os demais estados da federação, no que
tange à participação no PIB geral, criando empregos e aumentando a arrecadação
de ICMS.
99 Vide Anexo B – Tabelas, Gráficos e Mapa – Gráficos 01 e 02.
90
3.18 A NATUREZA JURÍDICA DO INCENTIVO ORIUNDO DO SISTEMA
FUNDAP
Após a explicitação técnica do funcionamento do sistema, efetivada
acima, restou claro que o incentivo originado do FUNDAP funciona, em apertada
síntese, de forma a que o sujeito passivo da obrigação Tributária somente possa ter
acesso ao financiamento do BANDES após a quitação in totum do Tributo.
Desta forma, opera-se antes do acesso a qualquer crédito à extinção
da relação Tributária por seu pagamento.
Subseqüentemente surge nova relação, de natureza civil, entre o
outrora sujeito passivo da obrigação de pagar o ICMS do produto importado, via
FUNDAP, e o estado, ora representado pela pessoa jurídica de direito privado, o
BANDES.
Para o perfeito entendimento desta questão é válido que se frise este
aspecto: extinção da relação Tributária.
Analisemos o entendimento do ilustre doutrinador PAULO BARROS DE
CARVALHO100, quando enfatiza:
Ao serem confrontadas as possibilidades teóricas de extinção das relações jurídicas, devemos ter ciência que a própria relação jurídica, entendida como nexo abstrato mediante o qual uma pessoa, chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir uma prestação, enquanto outra, designada de sujeito passivo, está encarregada de cumpri-la, nasce, como vimos, da ocorrência do fato típico descrito no antecedente da proposição
100 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13 ed., ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 74-75.
91
$
normativa. No percurso da sua existência pode experimentar mutações, que interferem nos elementos que a compõem ou nas gradações de sua eficácia. E depois se extingue, por haver realizado seus objetivos regulares da conduta ou por razões que o direito positivo estipula [...].
E continua com o seu raciocínio, explicando que:
Quadra examinar o fenômeno jurídico que se opera na extinção de tais vínculos, para podermos bem compreender o desaparecimento das obrigações tributárias. Se a unidade irredutível das relações jurídicas é formada por dois sujeitos (pretensor e devedor) e um objeto, presos entre si por nexos que conhecemos, parece-nos que o melhor caminho para sabermos da desintegração dessa entidade é procurarmos indagar o modo pelo qual desaparecem seus elementos integrativos, bem como as relações que os unem, posto que tais elementos e tais vínculos dão a compostura atômica dos liames jurídicos que fazem surdir direitos e deveres correlatos. Façamos uma representação gráfica:
Decompõe-se a figura obrigacional ora reproduzida: • � pelo desaparecimento do sujeito ativo; • � pelo desaparecimento do sujeito passivo; • � pelo desaparecimento do objeto; • � pelo desaparecimento do direito subjetivo de que é titular o sujeito pretensor, que equivale à desaparição do crédito; • � pelo desaparecimento do dever jurídico cometido ao sujeito passivo, que equivale à desaparição do débito. (PAGAMENTO) Qualquer hipótese extintiva da relação obrigacional que possamos aventar estará contida, inexoravelmente, num dos cinco itens que enumeramos. Carece de possibilidade lógica imaginar uma sexta solução, precisamente porque esta é a fisionomia básica da existência de um vínculo de tal natureza. Advertimos que no direito positivo brasileiro, no que se refere às obrigações tributárias, não há prescrições que contemplem a extinção do objeto prestacional, estritamente considerado. Entretanto, todos os demais casos de desaparecimento de elementos integrativos ou dos nexos que os enlaçam se encontram previstos, indicados pelo legislador, pelos nomes técnicos correspondentes. Dito isto, claro está que desaparecido o crédito, decompõe-se a obrigação tributária, que não pode subsistir na ausência desse nexo relacional que atrela o sujeito pretensor ao objeto e que consubstancia seu direito subjetivo de exigir a prestação. O crédito tributário é apenas um dos
Direito subjetivo S
Crédito
Dever jurídico S
Débito
92
aspectos da relação jurídica obrigacional, mas sem ele inexiste o vínculo. Nasce no exato instante em que irrompe a obrigação e desaparece juntamente com ela101.
O Código Tributário Nacional enuncia em seu art. 156 dez causas
extintivas da obrigação tributária, começando exatamente com: I) o pagamento; II) a
compensação; III) a transação; IV) a remissão; V) a prescrição e a decadência; VI) a
conversão de depósito de renda, entre outras mais; o que desvela de forma
contundente que no caso do FUNDAP a relação Tributária está extinta pelo
pagamento, anterior à concessão de qualquer recurso por parte do Estado.
O Mestre SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO102, citando
FERNANDO ALBINO DE OLIVEIRA, assevera, ao examinar a questão dos
incentivos fiscais, que:
Esta, então tenderia a nominar toda uma gama de modos exonerativos, transmudando-se em gênero o que hoje é espécie. Albino de Oliveira dá-nos uma mostra da doutrina que vimos de referir: “O termo isenção usado pelo legislador constituinte na redação do § 6.º, do art. 23, numa interpretação sistemática da Constituição, deve ser ampliado de modo a compreender quaisquer benefícios tributários, entendidos estes como sendo os concedidos no âmbito da relação jurídica obrigacional entre fisco e contribuinte, antes de sua extinção pelo pagamento do imposto. Tal ampliação, entretanto, não permite abarcar também as vantagens financeiras, outorgadas em momento lógico e cronologicamente posterior ao da extinção do crédito tributário (...)”.
Como exposto, o FUNDAP somente realiza qualquer financiamento em
momento posterior à extinção da relação tributária, sendo que neste aspecto não
poderia ele ser considerado com incentivo fiscal, mas sim financeiro-fiscal e quem
sabe, até dada a sua característica econômica, em um incentivo financeiro simples,
101 Id., ibid. 102 OLIVEIRA, Fernando Albino de, “Isenções do ICM”. In: Revista de Direito Público 27/230, 1974, apud COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria Geral do Tributo, da Interpretação e da Exoneração Tributária. São Paulo: Dialética, 2003, p. 227.
93
completamente deslocado da questão tributária, apesar de sua não desnaturação
conquanto incentivo concedido pelo lado da despesa.
A natureza econômica que autoriza uma análise neste sentido funda
suas raízes em uma questão que não pode passar despercebida. Os recursos
orçamentários destinados ao FUNDAP, para serem operados pelo BANDES, no ano
de 2004, alcançaram o valor de R$ 532.931.555103.
No mesmo ano, o ICMS gerado nas operações via FUNDAP atingiu em
dólares norte-americanos o valor de US$ 1.254.552.000,90, o que convertido para
nossa moeda, pela cotação média do dólar norte-americano no ano, no valor de R$
2,715104, alça um valor de R$ 3.406.108.680,00, ou seja, para cada real investido foi
gerado um recolhimento de R$ 6,392.
É patente que, sob o ponto de vista econômico, o financiamento do
FUNDAP é um sucesso e certamente que tal questão fornece material suficiente
para uma pesquisa aprofundada na área no que tange a este índice de imputação
de crescimento no recolhimento do ICMS no Estado desde sua criação em 1971.
Desta forma, em estando do lado da despesa e não representando
renúncia fiscal típica, ou categoria isencional como que em boa parte da Doutrina,
inegável que estamos diante de um incentivo financeiro-fiscal de sucesso.
103 Internet: Disponível em: <http://www.planejamento.es.gov.br/web/Or%E7amentos/2004/qdd04.pdf>. Acesso em: 20.10.2005. 104 Internet: Disponível em: <http://www5.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp?id=txcotacao>. Acesso em: 20.10.2005.
94
CONCLUSÃO
No presente trabalho buscou-se, ao expor o sistema FUNDAP,
demonstrar dentro de sua sistemática que este, enquanto incentivo, possui a
característica básica de ser um incentivo que milita pelo lado da despesa pública.
Com efeito, a procura a estes recursos orçamentários, por parte do
beneficiário, ocorre se, e somente se, a exação tributária do ICMS estiver satisfeita e
devidamente recolhida aos cofres públicos. Extinta, portanto, a relação jurídico-
tributária pelo fenômeno do pagamento.
Assim sendo, o recurso deve ser, em parte, direcionado para
aplicações delimitadas dentro de uma cadeia produtiva que interesse às políticas
públicas de desenvolvimento do estado do Espírito Santo, sendo conditio sine qua
non que o projeto beneficiário dos recursos se circunscreva ao Estado, bem como a
empresa mutuária ali esteja.
Os resultados econômicos auferidos no período de existência do
FUNDAP, desde 1971, lograram êxito em desenvolver parte significativa do Estado,
95
melhorando as perspectivas de inserção no competitivo mercado nacional e no
mercado global.
Por outro lado, os objetivos colimados se encontram em perfeita
sintonia com os comandos programáticos da constituição no que tange aos
princípios do desenvolvimento econômico e eliminação das desigualdades regionais
e sociais, pela promoção de crescimento do PIB interno e expansão da oferta de
empregos, o que torna o sistema absolutamente legal e legítimo.
Por não se constituir em incentivo fiscal puro, por não operar na
vertente da receita e sim da despesa, não encontra óbice para seu funcionamento
em nosso sistema Constitucional-tributário.
Do mesmo modo, por se revestir de legalidade em sua forma e
conteúdo, milita a seu favor a presunção de legitimidade, que se espraia pela força
de seus resultados (fortemente estribados nos princípios Constitucionais acima
aludidos).
Neste sentido, inegável que o mesmo não desrespeita o princípio
histórico da igualdade, pois não cria situações que levem a crer que estejamos
diante de privilégios odiosos. Qualquer crença nesta direção se dilui diante do fato
de que o FUNDAP contribuiu e contribui para plantar crescimento e distribuição de
renda, inclusive por não ser norma isencional que incida sobre determinado tributo,
mas sim, financiamento que deve ser pago, mesmo com desconto, tratando-se este
de relação de Direito Privado.
96
Significativo então que o sistema, fundado na legalidade e seguindo o
pálio de nossa Constituição, tenha auferido resultados significativos na senda do
gênero incentivo, o que lhe garante a legitimidade e constitucionalidade.
Por conseguinte, é válido indagar se o mesmo, dada as suas
especificidades, não se constituiria em um incentivo financeiro simples, tendo em
vista que seus resultados multiplicadores são inegáveis.
Finalmente, demonstrada a consistência e legalidade do sistema
FUNDAP, restam apenas perquirir as questões adstritas às suas especificidades que
dariam origem a uma nova categoria do gênero incentivo, o que certamente
estimularia o aprofundamento deste estudo.
97
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ZILVETI, Fernando Aurelio. Princípios de Direito Tributário e a Capacidade
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100
ANEXO A – LEGISLAÇÃO
101
LEI N.º 2.508, de 22.05.70
O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO: faço saber que a
Assembléia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1.º - Fica o Poder Executivo autorizado a criar, junto ao Conselho de
Desenvolvimento Econômico do Estado (CODEC), um fundo especial denominado
Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias (FUNDAP), cujos recursos
serão destinados a promover o incremento das exportações e importações através
do Porto de Vitória.
Art. 2.º - o FUNDAP será constituído por recursos financeiros provenientes de
dotações constantes na Lei de Orçamento Anual do Estado e créditos adicionais a
ele destinados; transferências realizadas por entidades da Administração Indireta
relacionadas com a atividade Portuária e que tenham sua receita acrescida em
virtude dos financiamentos de que trata esta lei; amortização dos financiamentos
concedidos; e de outras fontes definidas em Decreto do Poder Executivo.
Art. 3.º - A gestão dos recursos financeiros do FUNDAP caberá ao Banco de
Desenvolvimento do Espírito Santo S/A - BANDES e seu orçamento será aprovado
em ato do Governador do Estado, ouvido o Conselho de Desenvolvimento
Econômico (CODEC).
Parágrafo Primeiro - Na indicação dos órgãos encarregados da elaboração do
Orçamento do Estado dos recursos a serem destinados ao FUNDAP, o BANDES
102
considerará a projeção da receita dos tributos estaduais relacionados com a
importação e exportação de modo a compatibilizar o total dos financiamentos
concedidos com o incremento da Receita Tributária deles decorrentes.
Parágrafo Segundo - A Secretaria da Fazenda, a Secretaria Executiva do CODEC e
a Administração do Porto de Vitória, fornecerão ao BANDES os elementos
necessários ao estabelecimento da previsão orçamentária de que trata este artigo.
Art. 4.º - Os financiamentos a que se refere esta lei poderão atingir até 10% (dez por
cento), da parcela do custo da operação sobre a qual incida o Importo de Circulação
de Mercadorias.
Art. 5.º - Os contratos de financiamento feitos com Governo, por intermédio do
Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A - BANDES, cumprirão entre
outras, as seguintes condições:
a) - prazos máximos de carência e de amortização de 5 (cinco) e de 20 (vinte) anos,
respectivamente;
b) - juros máximos de 6% (seis por cento) ao ano.
Art. 6.º - Os financiamentos de que trata esta lei destinar-se-ão:
a) - no sentido de exportação à mercadorias e equipamentos que, nos últimos 10
(dez) anos não tenham excedido a 5% (cinco por cento) do total em cruzeiros
exportados em cada ano pelo Porto de Vitória;
b) - no sentido da importação, prioritariamente a matérias-primas destinadas à
industrialização e a equipamentos industriais.
103
Art. 7.º - Fica o Poder Executivo autorizado a abrir, para o exercício de 1970, o
Crédito Especial de NCr$ 2.000.000,00 (dois milhões de cruzeiros novos) destinado
a constituir os recursos iniciais do FUNDAP.
Parágrafo Único - Os recursos para a abertura do Crédito serão resultado da
diferença entre os recursos previstos na Receita do Orçamento do Estado para o
exercício de 1970, oriundos dos fundos de que trata o Artigo 25 da Constituição do
Brasil e as parcelas dos mesmos efetivamente atribuídas ao Espírito Santo na
distribuição ser feita pelo Ministério do Planejamento.
Art. 8.º - Até que se iniciem as transferências de recursos do Governo Federal para o
Espírito Santo à conta dos Fundos referidos no artigo anterior fica o Poder Executivo
autorizado a prover recursos para o FUNDAP através de operações de crédito por
antecipação da receita.
Art. 9.º - Os saldos verificados na conta do FUNDAP em cada exercício serão
automaticamente transferidos para o exercício seguinte.
Parágrafo Único - Os saldos orçamentários não transferidos para o Fundo até o final
do exercício serão escriturados em "Restos a Pagar" com prescrição após o período
de dois anos.
Art. 10 - Pela gestão dos recursos do FUNDAP será atribuída ao BANDES a
remuneração de 50% (cinqüenta por cento) dos juros pagos pelos mutuários.
104
Art. 11 - Ficam transferidas ao ativo e passivo do FUNDAP as operações
contratadas com fundamento nos decretos números 6-N e 19-N, respectivamente de
16.06.1969 e 15.10.1969.
Art. 12 - Esta lei entrará em vigor a partir de 1º de janeiro de 1970.
Art. 13 - Revogam-se as disposições da Lei nº 2.398, de 30.01.1969, no que
colidirem com as desta lei e as demais disposições em contrário.
Ordeno, portanto, a todas as autoridades que a cumpram e a façam cumprir como
nela se contém.
O Secretário do Interior e Assuntos da Justiça faça publicá-la, imprimir e correr.
Palácio Anchieta, em Vitória, 22 de maio de 1970.
CHRISTIANO DIAS LOPES FILHO
PAULO AUGUSTO COSTA ALVES
ÁUREO ANTUNES
JOSÉ CARLOS PEREIRA NETTO
Selada e publicada nesta Secretaria do Interior em Assuntos da Justiça do Estado
do Espírito Santo, em 22 de maio de 1970.
WALESKA SANTOS BARCELLOS
Chefe da Seção de Expediente e Documentação
-----------------------------------
Publicado no DOES de 02.07.79.
105
LEI N.º 5.245, de 03.07.96
O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Faço saber que a Assembléia legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei:
Art 1.º - O artigo 4.º da Lei n.º 2.508, de 22 de maio de 1970, com a redação que lhe
deu o artigo 6.º da Lei n.º 4.972, de 17 de novembro de 1994, passa a vigorar com a
seguinte redação:
" Art. 4.º - Os funcionamentos a que se refere esta Lei terão valor máximo de 9 %
(nove por cento) e no mínimo 7,2% (sete vírgula dois por cento) da operação,
considerando-se:
a) na importação, o valor da saída das mercadorias do estabelecimento importador;
e,
b) na exportação, o valor das mercadorias constantes da guia de exportação visada
pela DECEX ou pela Delegacia da Receita Federal, conhecimento de embarque ou
contrato de câmbio liquidado."
Art. 2.º - O Artigo 5.º da Lei n.º 2.592, de 22 de junho de 1971, alterando pelas Leis
n.º 4.761, de 18 de janeiro de 1993 e 4.972, de 17 de novembro de 1994, passa a
vigorar com a seguinte redação:
"Art. 5.º - Em cada operação de financiamento, serão exigidas as seguintes
garantias:
I - fiança dos sócios da empresa financiada e/ou terceiros;
106
II - caução em dinheiro ou títulos de renda fixa de emissão ou aceitos pelo BANDES,
títulos públicos desde que preservem seu valor real, no valor correspondente a, no
mínimo, 7 % (sete por cento) do valor financiado.
Parágrafo Primeiro - A critério do BANDES, poderá ser aceita fiança bancária em
substituição à caução prevista no inciso II deste artigo.
Parágrafo Segundo - A garantia prevista no inciso II será substituída pelos títulos
representativos dos investimentos previstos no artigo 3.º da Lei n.º 2.592, de 22 de
junho de 1971, com a redação dada por esta Lei."
Art. 3.º - O "caput" do artigo 3.º da Lei n.º 2.592/71, alterado pelas Leis n.º 4.761/93
e 4.972/94 e suas respectivas alíneas, passam a vigorar com a seguinte redação,
acrescentando-se-lhes os parágrafos 9.º, 10, 11 e 12:
"Art. 3.º - A empresa mutuaria do FUNDAP deverá investir, no mínimo 7% (sete por
cento) do valor do financiamento até o último dia do exercício seguinte ao da
contratação, em projeto industrial, agropecuário, de pesca, de turismo, de
florestamento e reflorestamento, de serviço, de saúde, de educação, social, de
transporte, de infra-estrutura não governamental, de construção, de natureza cultural
ou de comércio previamente aprovado pelo órgão gestor do fundo, ou ainda, em
ações de emissão do Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A - BANDES,
assegurado à mutuaria o arbítrio quanto a seleção dos projetos.
107
Parágrafo Nono - Não havendo comprovação do investimento exigido neste artigo
até a data estabelecida, o valor correspondente será depositado e retido no
BANDES para ser utilizado na integralização do seu capital, em nome da empresa
depositante, salvo se a opção da empresa mutuaria recair em projeto que tenha sido
apresentado ao BANDES para análise há mais de três meses da data da opção e
que ainda não tenha sido aprovado pelo mesmo, hipótese em que o prazo
estabelecido no ‘caput’ deste artigo prorrogar-se-á automaticamente por mais três
meses a contar da data da decisão quanto ao projeto.
Parágrafo Décimo - É vedada a aquisição de terras com recursos FUNDAP
destinado a investimentos.
Parágrafo Décimo Primeiro - O Poder Executivo poderá acrescentar, por decreto,
novas atividades, além das estabelecidas no ‘caput’ deste artigo, assegurado em
favor dos mutuários o arbítrio, quanto a seleção dos projetos e a forma de
participação dos mesmos.
Parágrafo Décimo Segundo - Ficam eliminadas as restrições para efeito de
investimentos, contidas no artigo 3.º da Lei n.º 4.761/93."
Art. 4.º - O Poder Executivo fixará os percentuais de que trata o artigo 4.º da Lei n.º
2.508, de 22 de maio de 1970 , observados os limites máximos e mínimos, de modo
a ajustar os financiamentos às condições operacionais do FUNDAP às variações de
conjunturas, preservando sua viabilidade econômica e financeira.
108
Art. 5.º - Os contratos de financiamento com recursos FUNDAP, poderão ser
periodicamente, objeto de oferta pública, visando a liquidação antecipada dos
mesmos, observadas as seguintes condições:
I - pagamento em moeda corrente equivalente a, no mínimo, 10% (dez por cento),
dos saldos devedores dos contratos de financiamento apurados na data da
liquidação;
II - que estejam realizados os investimentos decorrentes desses contratos, exigidos
na forma da Lei ou, que sejam depositados no Banco de Desenvolvimento do
Espírito Santo S/A - BANDES, os respectivos recursos para comprimento dessa
obrigação;
III - os contratos poderão ser cedidos mediante leilão observado o preço mínimo
estabelecido no inciso I deste artigo.
Art. 6.º - Dos ingressos mensais feitos à conta FUNDAP serão destinados, no
mínimo, 2% (dois por cento) e no máximo 5 % (cinco por cento) para capitalização
do BANDES.
Parágrafo Único - A Secretaria de Estado da Fazenda transferirá esses recursos
mensalmente para o BANDES juntamente com aqueles destinados à liberação dos
financiamentos.
Art. 7.º - A empresa registrada no FUNDAP poderá requerer o financiamento até o
término do quinto mês após o mês do faturamento, base de cálculo, desde que o
faturamento tenha ocorrido sob vigência do respectivo registro.
109
Art. 8.º - Fica vedada a concessão de financiamento à conta do FUNDAP, as
empresas que estiverem com qualquer débito de tributo ao Estado do Espírito Santo,
vencido a mais de 30 (trinta) dias.
Art. 9.º - Ficam revogados o parágrafo único do artigo 7.º da Lei n.º 2.592/71 e o
artigo 6.º da Lei n.º 4.761/93.
Art. 10.º - Fica criado o Conselho de Avaliação do FUNDAP - CAF, composto pelos
seguintes membros:
I - Secretário de Estado da Fazenda;
II - Presidente do BANDES;
III - Representante do SINDIFISCAL-ES;
IV - Representante da Associação dos Municípios do Espírito Santo - AMUNES;
V - Representante do SINDIEX;
VI - Representante da Assembléia Legislativa.
Parágrafo Primeiro - O Conselho será presidido pelo Secretário de Estado da
Fazenda e no seu impedimento pelo Presidente do BANDES.
Parágrafo Segundo - Cada membro titular do CAF terá suplente que o substituirá em
caso de impedimento.
Parágrafo Terceiro - Os membros do CAF não serão remunerados por sua atuação.
Art. 11.º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
110
Art. 12.º - Revogam-se as disposições em contrário.
Ordeno, portanto, a todas às autoridades que a cumpram e a façam cumprir como
nela as contém.
O Secretário de Estado da Justiça e da Cidadania faça publicá-la, imprimir e correr.
Palácio Anchieta, em Vitória, 03 de julho de 1996.
VITOR BUAIZ
Governador do Estado
PERLY CIPRIANO
Secretário de Estado da Justiça e da Cidadania
ROGÉRIO SARLO DE MEDEIROS
Secretário de Estado da Fazenda
--------------------------------
Publicada no DOES de 03.07.96, quarta-feira, pg. 01.
111
DECRETO N.º 163-N, de 15.07.71
O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, usando de atribuição legal.
D E C R E T A:
CAPÍTULO I
DO FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES PORTUÁRIAS
Art. 1.º - O FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES PORTUÁRIAS -
FUNDAP, criado de acordo com a Lei n.º 2.508, de 22.05.70, alterada pela Lei n.º
2.592, de 22.06.71, tem por objetivos.
a) ampliar a renda do setor terciário do Estado, através do incremento e
diversificação do intercâmbio comercial com o exterior;
b) ampliar a renda dos setores primário e secundário do Estado através da
promoção de novos investimentos em projetos agropecuários, industriais, de pesca
ou de turismo. (vide art. 2.º da Lei 4.202, de 20.12.88)
Art. 2.º - Constituem recursos do FUNDAP:
a) dotações orçamentárias e créditos suplementares estaduais;
b) dotações orçamentárias de outras entidades públicas;
c) remuneração decorrente do capital investido pelo Estado na condição de
concessionário do Porto de Vitória, apurada conforme estabelece cimento no Artigo
1.º, Parágrafo 2.º do Decreto Federal n.º 54.255, de 23 de novembro de 1964;
d) amortização dos financiamentos concedidos na forma da Lei n.º 2.506, de 22 de
maio de 1970, alterada pela Lei n.º 2.592, de 22 de junho de 1971;
112
e) revogado pelo disposto no art. 2.º da Lei n.º 3.062, de 05/07/76, com a nova
redação dada pela Lei n.º 5.318, de 18/12/96.
Art. 3.º- Cabe ao BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A -
BANDES a gestão financeira do FUNDAP, sendo-lhe atribuída a remuneração
correspondente a 50% (cinqüenta por cento) remuneração dos juros pagos pelos
mutuários.
Art. 4.º - Para a quantificação das dotações orçamentárias a serem consignadas
anualmente ao FUNDAP, o BANDES encaminhará à Secretaria Executiva do
Conselho de Desenvolvimento Econômico do Estado - CODEC, à época da
elaboração da proposta orçamentária:
a) relação e valor dos financiamentos concedidos através do FUNDAP e sua
projeção até o final do exercício correspondente;
b) avaliação do incremento ou da desaceleração, previsto para o exercício seguinte,
dos financiamentos referidos na alínea antecedente;
c) fluxo do retorno dos financiamentos e receita líquida, previstas nas para o
exercício seguinte.
Parágrafo Único - O BANDES manterá controle sistemático da execução
orçamentária do FUNDAP de modo a identificar, em tempo hábil, qualquer
insuficiência da dotação orçamentária anual, encaminhando ao CODEC exposição
fundamentada dos montantes de créditos suplementares necessários.
Art. 5.º - Os saldos verificados na conta do FUNDAP, em cada exercício, serão
automaticamente transferidos para o exercício seguinte.
113
Parágrafo Único - Os saldos orçamentários não transferidos para o FUNDAP, até o
final do exercício, serão escriturados em "Restos a Pagar", com prescrição após o
período de 2 (dois) anos.
Art. 6.º - A Secretaria da Fazenda autorizará o Banco do Estado do Espírito Santo
S.A. - BANESTES a transferir, da conta do Estado do Espírito Santo para a do
FUNDAP, o valor dos contratos celebrados pelo BANDES, dentro da dotação
consignada no orçamento do exercício e suas ampliações por abertura de créditos
suplementares.
Parágrafo Primeiro - A transferência prevista neste artigo somente se efetivará se a
receita líquida creditada ao Estado do Espírito Santo, pelas operações de
intercâmbio comercial referidas no artigo 4.º da Lei n.º 2.508, de 22 de maio de
1970, alterada pela Lei n.º 2.592, de 22 de junho de 1971, for igual ou superior ao
valor do contrato assinado junto ao BANDES.
Parágrafo Segundo - O BANESTES informará à Contadoria Geral do Estado, para
fins de registro e controle, sobre cada lançamento efetuado na forma deste artigo.
CAPÍTULO II
DOS FINANCIAMENTOS À CONTA DO FUNDAP
SEÇÃO I - Das Condições Gerais
Art. 7.º - O FUNDAP alcançará seus objetivos mediante a aplicação dos recursos
que o constituem, através de contrato de financiamento celebrado pelo BANDES na
114
qualidade de gestor financeiro, com empresas que exerçam atividades de comércio
exterior, em financiamento às operações intercâmbio comercial que:
a) estejam sujeitas no pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias
(ICM) ao Estado do Espírito Santo;
b) não se refiram aos produtos tradicionais do intercâmbio comercial com o exterior
(café, cacau, madeira, trigo) e outros que venham a ser fixados pelo Estado;
c) sejam efetuadas por empresas que tenham sede no Estado do Espírito Santo.
Art. 8.º - Os financiamentos de que trata o artigo anterior observarão as seguintes
condições:
a) Valor - até 10% (dez por cento) das operações considerando-se, na importação o
valor das notas fiscais das saídas das mercadorias do estabelecimento importador e,
na exportação, o valor das mercadorias constantes da guia de exportação visada
pela CACEX ou pela Delegacia da Receita Federal, conhecimento de embarque ou
contrato de câmbio liquidado;
b) Prazos - máximo de carência e de amortização de 5 (cinco) anos, e de 20 (vinte)
anos, respectivamente;
c) Encargos Financeiros - máximo de 3% (três por cento) ao ano, na carência, e
máximo de 6% (seis por cento) ao ano sobre o saldo devedor durante a amortização;
d) Reembolso - pagamento do principal e encargos em parcelas anuais e
sucessivas;
e) Garantias:
- Notas Promissórias emitidas pela Empresa mutuária e avalizadas por seus
Diretores e/ou sócios majoritários, representativas do valor do principal e encargos
financeiros;
115
- Caução de Certificados de Depósito a Prazo Fixo ou outros títulos a critério do
BANDES equivalente a 10% (dez por cento) do valor do financiamento, substituídos,
até o final do exercício seguinte ao da contratação, pela caução das ações
representativas do investimento tratado no Capítulo III deste regulamento
equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do financiamento.
Parágrafo Único - Por ato do Governador do Estado, serão fixados, para cada
exercício financeiro, os tetos máximos dos valores percentuais incidentes sobre as
operações a que alude o Art. 4.º da Lei n.º 2.508, de 22 de maio de 1970, com a
redação dada pela Lei n.º 2.592, de 22 de junho de 1971, definidores dos
financiamentos a serem concedidos, bem assim, de seus encargos financeiros e
prazos.
Art. 9.º - Será conferida preferência ao financiamento, às operações que:
a) sejam relativas a mercadorias que, na exportação tenham como origem e, na
importação, como destino;
- o território estadual;
- a área de influência do Porto de Vitória, definida pela sua Superintendência:
b) no sentido da importação, refiram-se a bens de capital e bens intermediários;
c) no sentido da exportação, utilizem embarcação de bandeira nacional;
d) possuam contrato de câmbio negociado na Praça de Vitória.
Art. 10.º - O BANDES considerará vencida antecipadamente a dívida contratual,
além dos casos fixados na legislação civil, quando corrente:
116
a) inadimplemento de quaisquer obrigações contratuais por parte da empresa
mutuária;
b) não realização do investimento mínimo de 50% (cinqüenta por cento) do valor do
financiamento em projeto aprovado pelo Governo do Espírito Santo nas condições e
prazos estabelecidos pela Lei n.º 2.592, de 22 de junho de 1971, pelo ato
aprobatório e pelas exigências contidas neste Decreto;
c) não substituição da garantia contratual a que se refere o Parágrafo 1º do artigo 5º
da Lei n.º 2.592, de 22 de junho de 1971;
d) prática dolosa de infração fiscal prevista nos itens II, alínea b, VII e VIII do artigo
90 da Lei n.º 2.261, de 30 de dezembro de 1966, com a redação que lhe foi dada
pela Lei n.º 2.418, de 26 de junho de 1969.
Parágrafo Primeiro - O vencimento antecipado da dívida importará no pagamento
imediato do valor total do financiamento, acrescido dos juros vencidos, com
conseqüente rescisão contratual.
Parágrafo Segundo - Excetuar-se-ão do pagamento antecipado a que alude o
parágrafo antecedente, as importâncias efetivamente investidas, salvo quanto a
infração da alínea c deste artigo.
Parágrafo Terceiro - A rescisão contratual, com antecipação da dívida implicará na
incidência da multa convencional de 10% (dez por cento) sobre principal e
acessórios cobráveis em processo contencioso ou administrativo.
117
SEÇÃO II - Do Registro da Empresa
Art. 11 - Para se credenciarem aos financiamentos à conta do FUNDAP, as
empresas solicitarão registro junto ao BANDES, encaminhando a documentação que
vier a ser exigida por esse órgão.
Art. 12 - O registro da empresa somente será deferido pelo BANDES, após
comprovação de sua regularidade jurídico-legal, contábil, administrativo, cadastral e
de capacidade financeira para fazer jus aos financiamentos.
Art. 13 - O certificado de registro a ser emitido pelo BANDES fixará o limite
operacional de cada empresa para se habilitar aos financiamentos à conta FUNDAP.
Parágrafo Primeiro - O capital realizado da empresa não poderá ser inferior a 2%
(dois por cento) do seu limite operacional.
Parágrafo Segundo - Para a fixação do limite operacional, o BANDES considerará,
apenas o valor do principal das operações a serem convencionadas.
Parágrafo Terceiro - O limite fixado poderá ser ampliado à medida da realização do
capital da empresa e da evolução de outros indicadores de capacidade financeira
adotados pelo BANDES.
118
Parágrafo Quarto - A validade do registro é de 12 (doze) meses, devendo a
empresa, a seu tempo, renová-lo e, durante sua vigência, manter atualizada a
documentação apresentada e demais elementos fornecidos ao BANDES.
SEÇÃO III - Do Enquadramento das Operações
Art. 14 - As empresas registradas submeterão Carta-Intenção ao BANDES
solicitando enquadramento prévio nas normas do FUNDAP, de cada operação de
importação e/ou exportação, observando as exigências que vierem a ser fixadas por
aquela instituição financeira.
Art. 15 - O enquadramento concedido pelo BANDES implica na verificação da
disponibilidade orçamentária do FUNDAP e destaque de crédito para a operação
pleiteada.
Parágrafo Primeiro - O enquadramento da operação quando deferido pelo BANDES,
tendo em vista as prioridades fixadas pelo artigo 9º deste Regulamento, indicará:
a) a parcela da operação que poderá ser financiada;
b) os encargos financeiros que indicarão sobre o financiamento;
c) os prazos de carência e de amortização.
Parágrafo Segundo - O certificado de enquadramento será documento indispensável
à habilitação ao financiamento, por parte da empresa.
119
SEÇÃO IV - Do Financiamento às Operações
Art. 16 - As empresas registradas no BANDES só poderão submeter 1 (uma)
solicitação de financiamento por quinzena, relativa às operações de exportação, e às
saídas das mercadorias provenientes das operações de importação ocorridas
durante a quinzena.
Parágrafo Primeiro - Os financiamentos a que se refere este artigo caput, serão
decorrentes das operações realizadas e enquadradas, previamente, pelo BANDES.
Parágrafo Segundo - As notas fiscais das operações da saída das mercadorias a
serem financiadas serão acompanhadas de demonstrativo referente à importação.
Art. 17 - As solicitações de financiamento só serão contratadas pelo BANDES, à
conta do FUNDAP, após atendimento das exigências contidas na legislação
aplicável e nas normas internas daquele órgão.
Parágrafo Único - A liberação dos valores constantes dos contratos de financiamento
será autorizada após comprovação das seguintes condições:
a) registro do contrato no Cartório de Registro de Títulos e Documentos da Comarca
de Vitória;
b) quitação tributária referente à exportação ou comercialização da importação;
c) pagamento de Imposto sobre Operações Financeiras.
120
CAPÍTULO III
DOS INVESTIMENTOS VINCULADOS AOS FINANCIAMENTOS DO FUNDAP
Art. 18 - As empresas que forem financiadas com recursos do FUNDAP ficarão
obrigadas a investir, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) do valor do
financiamento, até o último dia do exercício seguinte ao da contratação, em projeto
industrial, agropecuário, de pesca ou de turismo, previamente aprovado pelo
Governo do Espírito Santo, assegurado, em seu favor, o arbítrio quanto à seleção
dos projetos e à forma de participação nos mesmos.
Parágrafo Único - Para os efeitos do investimento a que alude este artigo, caput, a
empresa mutuária submeterá, à Secretaria da Indústria e Comércio, projetos
próprios ou indicará projetos de terceiros, nos prazos estabelecidos pela Secretaria.
Art. 19 - A Secretaria da Indústria e Comércio procederá a análise dos projetos
apresentados pela empresa mutuária, compatibilizando-os com a política de
desenvolvimento regional integrado adotada pelo Governo do Estado.
Art. 20 - A Secretaria da Indústria e Comércio emitirá Certificado de Aprovação, que
estabelecerá, entre outras condições essenciais, o prazo final para a execução e
comprovação do investimento aprovado.
Art. 21 - A Secretaria da Indústria e Comércio aprovará a execução do projeto
mediante análise dos documentos comprobatórios submetidos pela empresa titular
121
do projeto, recorrendo, ainda, à avaliação física e auditoria contábil, sempre que
necessário.
Parágrafo Único - A Secretaria da Indústria e Comércio emitirá, em favor da empresa
mutuária, Certificado da Conclusão do Investimento vinculado ao financiamento
FUNDAP, inclusive avaliação patrimonial das ações representativas do investimento.
Art. 22 - Caso o investimento relativo à parcela de 50% (cinqüenta por cento) do
financiamento concedido não esteja comprovada até o final do exercício seguinte ao
da contratação, a empresa mutuária depositará no BANESTES a totalidade do valor
a ser investido ou a parcela restante, até 31 de dezembro, em conta vinculada ao
projeto e somente movimentada mediante autorização da Secretaria da Indústria e
Comércio, sob as penas fixadas na Lei n.º 2.592, de 22 de junho de 1971.
Parágrafo Único - Não se aplica às empresas que façam recolhimentos referidos
neste artigo o disposto na alínea b do artigo 10 deste Regulamento.
Art. 23 - Para se beneficiar dos investimentos estabelecidos por este Regulamento, a
empresa titular do projeto será constituída sob a forma de sociedade anônima.
Parágrafo Único - A empresa mutuária participará acionariamente da empresa titular
do projeto.
122
Art. 24 - As ações e os títulos representativos do investimento são inalienáveis
enquanto caucionados, estendendo-se esta condição às bonificações que forem
atribuídas a seus titulares.
Parágrafo Único - Havendo comprovado interesse público e a critério da autoridade
competente, poderão ser substituídas as ações caucionadas em garantia de
financiamento para execução de projeto indicado, por ações de projeto próprio,
mantidas as mesmas garantias.
Art. 25 - Os investimentos disciplinados neste Capítulo são reconhecidos pelo
Estado do Espírito Santo como recursos próprios da empresa titular do projeto, para
o efeito de contrapartida à obtenção de incentivos fiscais e financiamentos.
CAPÍTULO IV
DOS CONTRATOS DE GARANTIA
Art. 26 - As empresas especializadas em intercâmbio externo poderão requerer ao
Estado do Espírito Santo, através da Secretaria da Indústria e Comércio, a garantia
da continuidade das operações de FUNDAP, pelo prazo máximo de 4 (quatro) anos.
Parágrafo Primeiro - O contrato a que se refere este artigo tornará automático o
registro da empresa junto ao BANDES pelo prazo de sua vigência, fixará o limite
operacional para efeito da habilitação aos financiamentos, assegurará o
enquadramento de que trata o caput do artigo 15, mas não eximirá a empresa da
obrigação do artigo 14, para efeito de fixação das indicações do parágrafo 1º do
123
artigo 15 e nem a libertará da observância das regras estabelecidas para os
financiamentos e os investimentos vinculados.
Parágrafo Segundo - Os contratos previstos neste artigo terão eficácia somente após
sua aprovação pela Assembléia Legislativa.
Art. 27 - Nos contratos de garantia as empresas assumirão o compromisso de
realizar uma programação mínima anual de operações de importação e/ou
exportação, sob pena de rescisão do contrato de garantia e demais penalidades
fixadas.
Art. 28 - Na hipótese de extinção do FUNDAP, dentro do prazo de vigência do
contrato de garantia, não terão as empresas beneficiárias, qualquer direito à
indenização ou reparação de qualquer natureza, assegurando apenas, o Estado, a
ampliação dos incentivos do Artigo 1º da Lei nº 2.469, de 28 de novembro de 1969,
para 10% (dez por cento) durante o período restante do contrato.
CAPÍTULO V
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 29 - A Secretaria da Indústria e Comércio e o BANDES, nas áreas de suas
respectivas competências, poderão baixar instruções complementares a este
Regulamento e convencionar prestação mútua de serviços.
124
Art. 30 - Para o exercício financeiro de 1971 fica definido que a parcela máxima a ser
financiada é de 9,5% (nove vírgula cinco por cento) sobre o valor das operações.
Art. 31 - Ficam revogados os decretos n.º 101-N, de 30 de dezembro de 1970 e 126-
N, de 9 de março de 1971 e demais disposições em contrário.
Art. 32 - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Vitória-ES, 15 de julho de 1971.
ARTHUR CARLOS GERHARDT SANTOS
Governador do Estado
LEVY PINTO DE CASTRO
Secretário da Fazenda
SENATILHO PERIN
Secretário da Indústria e do Comércio
125
LEI N.º 6.668, de 15.06.2001
Publicada no DOES de 16.05.2001, pg. 01
O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Faço saber que a Assembléia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1.º - O art. 4.º da Lei n.º 2.508, de 22 de maio de 1970, com a redação que deu
o Art. 6.º, da Lei 4.972, de 17 de novembro de 1994, posteriormente alterado pelo
Art. 1.º da Lei n.º 5.245, de 03 de março de 1996, passa a vigorar com a seguinte
redação:
"Art. 4.º - Os financiamentos a que se refere esta Lei terão valor de 8% (oito por
cento) da operação, considerando-se:
a) na importação, o valor das saídas das mercadorias efetuadas pelo
estabelecimento importador;
b) na exportação, o valor das mercadorias constantes da guia de exportação visada
pela DECEX ou pela Delegacia da Receita Federal, conhecimento de embarque ou
contrato de câmbio liquidado."
Art. 2.º - Fica vedada a concessão do financiamento, previsto no Art. 4.º da Lei n.º
2.508, de 22 de maio de 1970 e suas alterações posteriores, para as empresas que
estiverem com débito de qualquer natureza perante as Fazendas Federal, Estadual
e Municipal.
126
Art. 3.º - Fica vedada a concessão do financiamento previsto no Art. 4.º da Lei n.º
2.508, de 22 de maio de 1970 e suas alterações posteriores, para as empresas que
efetuarem o desembaraço aduaneiro fora do Estado do Espírito Santo.
Art. 4.º - O imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre
Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicações – ICMS realizadas ao abrigo da Lei n.º 2.508, de 22 de maio de 1970
e alterações posteriores, fica diferido para o momento em que ocorrer as saídas das
mercadorias.
Parágrafo Único – O diferimento a que se refere o "caput" deste artigo só será
concedido quando as mercadorias importadas ao abrigo da Lei n..º 2.508, de 22 de
maio de 1970 e alterações posteriores, forem desembaraças no Estado do Espírito
Santo.
Art. 5.º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art 6.º - Ficam revogados os artigos 6.º, 7.º e 8.º da Lei n.º 5.245/96, bem como
todas as disposições legais contrárias a esta Lei.
Ordeno, portanto, a todas as autoridades que a cumpram e a façam cumprir como
nela se contém.
O Secretário de Estado da Justiça faça publicá-la, imprimir e correr.
Palácio Anchieta, em Vitória, 15 de maio de 2001.
JOSÉ IGNÁCIO FERREIRA
Governador do Estado
127
EDSON RIBEIRO DO CARMO
Secretário de Estado da Justiça
ANTONIO HENRIQUE WANDERLEY DE LOYOLA
Secretário de Estado do Governo
JOÃO LUIZ DE MENEZES TOVAR
Secretário de Estado da Fazenda
128
ANEXO B – TABELAS, GRÁFICOS E MAPA
129
TABELA 01
O ICMS GERADO NAS OPERAÇÕES FUNDAP
E SEUS PRINCIPAIS BENEFICIÃRIOS
PERÍODO: 1971-2004
Em US$ Mil
FATURAMENTO ICMS % DO ICMS PRINCIPAIS BENEFICIÁRIOS DO
ICMS - FUNDAP
ANOS EMPRESAS TOTAL FUNDAP / FINANCIMAENTOS Q. P.
MUNICÍPIOS
DO FUNDAP ARRECADADO
ICMS FUNDAP
TOTAL À EMPRESAS NO ICMS
1971 11.140,0 19.892,86 1.336,8 6,7 1.114,0 267,4
1972 60.906,0 32.027,70 7.308,7 22,8 6.090,6 1.461,7
1973 114.477,0 45.714,61 13.737,2 30,1 11.447,7 2.747,4
1974 163.541,0 62.619,40 19.624,9 31,3 16.354,1 3.925,0
1975 77.868,0 59.365,69 9.344,2 15,7 7.786,8 1.868,8
1976 112.640,0 75.470,69 13.516,8 17,9 11.264,0 2.703,4
1977 114.780,0 87.954,02 13.773,6 15,7 11.478,0 2.754,7
1978 139.213,0 116.740,46 16.705,6 14,3 13.921,3 3.341,1
1979 349.091,0 121.107,03 41.890,9 34,6 34.909,1 8.378,2
1980 588.090,0 181.742,98 70.570,8 38,8 58.809,0 14.114,2
1981 379.431,0 169.451,88 45.531,7 26,9 37.943,1 9.106,3
1982 275.529,0 170.342,50 33.063,5 19,4 27.552,9 6.612,7
1983 154.275,0 118.749,20 18.513,0 15,6 15.427,5 3.702,6
1984 139.721,0 116.758,50 16.766,5 14,4 13.972,1 3.353,3
1985 67.242,0 143.322,20 8.069,0 5,6 6.724,2 1.613,8
1986 74.360,0 199.624,16 8.923,2 4,5 7.436,0 1.784,6
1987 163.547,0 158.143,76 19.625,6 12,4 16.354,7 3.925,1
1988 165.832,0 164.733,77 19.899,8 12,1 16.583,2 3.980,0
1989 268.582,2 324.244,13 32.229,9 9,9 24.172,4 8.057,5
1990 286.828,9 418.728,30 34.419,5 8,2 25.814,6 8.604,9
130
1991 424.483,3 375.648,97 50.938,0 13,6 38.203,5 12.734,5
1992 466.110,0 396.689,36 55.933,2 14,1 41.949,9 13.983,3
1993 496.802,2 397.441,78 59.616,3 15,0 44.712,2 14.904,1
1994 1.981.045,1 1.012.076,35 245.649,6 24,3 160.239,4 61.412,4
1995 4.325.749,5 1.552.314,61 535.280,9 34,5 378.177,2 133.820,2
1996 3.490.367,2 1.225.761,61 431.606,2 35,2 282.798,8 107.901,6
1997 5.340.386,6 1.515.499,67 658.912,9 43,5 426.881,5 164.728,2
1998 4.175.580,8 1.475.860,00 521.505,3 35,3 335.585,7 130.376,3
1999 3.023.816,0 854.292,22 301.755,0 35,3 241.346,2 93.572,6
2000 2.882.972,5 1.088.500,32 380.165,4 34,9 230.637,8 88.345,9
2001 2.749.102,8 1.026.033,61 378.322,5 36,9 218.694,8 83.974,5
2002 1.941.154,5 808.209,85 234.867,2 29,1 151.699,7 58.546,6
2003 2.087.890,8 940.739,04 253.573,3 27,0 166.959,1 63.393,3
2004 3.646.930,7 1.254.552,90 394.227,3 31,4 260.601,5 98.536,3
Total 40.739.486,1 16.710.354,1 4.947.204,3 29,6 3.343.642,7 1.218.532,6
Fonte: Os valores financiamentos ICMS - FUNDAP, período 1971-1993, extraídos do livro "Política Industrial e Localização de Investimentos",
de Guilherme H. Pereira, EDUFES (1998). Dados faturamento e valor financiamentos, período 1994-2004, são do BANDES. Demais
estimativas dos autores.
131
TABELA 02 ÍNDICE DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS NA QUOTA PARTE DO ICMS
Em %
ORDEM MUNICÍPIO 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005
01 AFONSO CLÁUDIO 0,669 0,897 0,742 0,794 0,776 0,719 0,676 0,636
02 ÁGUA DOCE DO NORTE 0,401 0,404 0,371 0,336 0,324 0,333 0,336 0,333
03 ÁGUIA BRANCA 0,317 0,420 0,395 0,410 0,378 0,365 0,366 0,375
04 ALEGRE 0,630 0,659 0,586 0,596 0,608 0,594 0,557 0,515
05 ALFREDO CHAVES 0,406 0,365 0,357 0,380 0,352 0,348 0,336 0,302
06 ALTO RIO NOVO 0,219 0,247 0,204 0,189 0,197 0,196 0,182 0,184
07 ANCHIETA 1,351 1,352 1,512 1,983 2,229 2,192 2,054 2,284
08 APIACÁ 0,214 0,230 0,272 0,239 0,276 0,239 0,243 0,243
09 ARACRUZ 7,169 5,292 4,795 6,405 7,965 7,311 6,881 7,951
10 ATÍLIO VIVÁCQUA 0,353 0,326 0,333 0,339 0,370 0,357 0,379 0,374
11 BAIXO GUANDU 1,476 1,520 1,554 1,498 1,370 1,304 1,230 1,182
12 BARRA DE S. FRANCISCO 0,771 0,781 0,765 0,773 0,755 0,727 0,748 0,755
13 BOA ESPERANÇA 0,396 0,391 0,395 0,403 0,461 0,454 0,445 0,417
14 BOM JESUS DO NORTE 0,230 0,232 0,223 0,268 0,260 0,233 0,227 0,207
15 BREJETUBA 0,180 0,180 0,452 0,547 0,534 0,449 0,362 0,330
16 CACH. DO ITAPEMIRIM 4,048 4,185 4,176 4,022 3,855 3,728 3,517 3,508
17 CARIACICA 3,569 3,517 3,386 3,454 3,268 3,273 3,341 3,323
18 CASTELO 0,839 0,907 0,961 1,008 0,946 0,838 0,865 0,998
19 COLATINA 2,996 3,205 3,086 2,622 2,363 2,413 2,184 2,018
20 CONCEIÇÃO DA BARRA 1,219 1,219 0,889 0,819 0,784 0,802 0,893 0,896
21 CONCEIÇÃO DO CASTELO 0,344 0,379 0,399 0,399 0,382 0,391 0,441 0,533
22 DIVINO DE SÃO LORENÇO 0,166 0,126 0,127 0,154 0,145 0,163 0,200 0,195
23 DOMINGOS MARTINS 0,994 0,928 0,950 1,024 1,065 0,981 0,987 0,997
24 DORES DO RIO PRETO 0,202 0,130 0,144 0,174 0,176 0,176 0,147 0,155
25 ECOPORANGA 0,834 0,839 0,782 0,769 0,743 0,746 0,820 0,856
26 FUNDÃO 0,453 0,426 0,372 0,380 0,359 0,333 0,307 0,270
27 GOVERNADOR LINDENBERG - - - 0,320 0,320 0,320 0,565 0,526
28 GUAÇUÍ 0,636 0,418 0,396 0,387 0,384 0,469 0,479 0,416
29 GUARAPARI 0,909 0,893 0,896 0,781 0,700 0,701 0,721 0,700
30 IBATIBA 0,369 0,294 0,429 0,531 0,572 0,528 0,519 0,462
31 IBIRAÇU 0,274 0,270 0,277 0,297 0,272 0,238 0,260 0,257
32 IBITIRAMA 0,231 0,159 0,235 0,342 0,346 0,286 0,265 0,265
33 ICONHA 0,318 0,307 0,305 0,327 0,305 0,297 0,283 0,269
34 IRUPI 0,321 0,273 0,318 0,397 0,369 0,340 0,282 0,258
35 ITAGUAÇU 0,365 0,375 0,402 0,412 0,397 0,343 0,329 0,335
36 ITAPEMIRIM 0,646 0,820 0,669 0,586 0,536 0,516 0,571 1,029
37 ITARANA 0,293 0,293 0,314 0,335 0,353 0,295 0,256 0,282
38 IÚNA 0,702 0,472 0,520 0,667 0,669 0,609 0,509 0,492
39 JAQUARÉ 0,695 0,625 0,754 0,835 0,912 1,139 1,379 1,474
40 JERÔNIMO MONTEIRO 0,263 0,192 0,176 0,179 0,177 0,184 0,194 0,206
41 JOÃO NEIVA 0,486 0,483 0,457 0,463 0,491 0,510 0,515 0,507
42 LARANJA DA TERRA 0,390 0,329 0,293 0,331 0,356 0,339 0,317 0,313
43 LINHARES 2,931 3,333 3,238 3,243 3,235 3,595 3,803 3,680
132
44 MANTENÓPOLIS 0,395 0,417 0,349 0,344 0,344 0,352 0,343 0,336
45 MARATAÍZES 0,210 0,210 0,362 0,341 0,316 0,314 0,313 0,298
46 MARECHAL FLORIANO 0,457 0,619 0,725 0,699 0,623 0,706 0,737 0,649
47 MARILÂNDIA 0,353 0,404 0,409 0,418 0,411 0,383 0,406 0,388
48 MIMOSO DO SUL 0,652 0,654 0,706 0,763 0,761 0,702 0,668 0,645
49 MONTANHA 0,491 0,461 0,387 0,359 0,409 0,533 0,534 0,518
50 MUCURICI 0,231 0,306 0,238 0,250 0,286 0,281 0,289 0,273
51 MUNIZ FREIRE 0,551 0,429 0,445 0,499 0,517 0,497 0,460 0,437
52 MUQUI 0,454 0,309 0,349 0,342 0,323 0,316 0,324 0,327
53 NOVA VENÉCIA 1,328 1,272 1,257 1,163 1,129 1,134 1,145 1,068
54 PANCAS 0,707 0,693 0,667 0,713 0,622 0,531 0,547 0,581
55 PEDRO CANÁRIO 0,382 0,442 0,405 0,373 0,408 0,427 0,463 0,482
56 PINHEIROS 0,456 0,466 0,516 0,531 0,496 0,526 0,562 0,566
57 PIÚMA 0,223 0,231 0,253 0,256 0,248 0,245 0,237 0,214
58 PONTO BELO 0,140 0,140 0,173 0,209 0,207 0,187 0,201 0,237
59 PRESIDENTE KENNEDY 0,390 0,350 0,294 0,274 0,274 0,270 0,306 0,306
60 RIO BANANAL 0,758 0,828 0,782 0,747 0,687 0,616 0,558 0,543
61 RIO NOVO DO SUL 0,245 0,249 0,237 0,231 0,236 0,241 0,256 0,255
62 SANTA LEOPOLDINA 0,647 0,686 0,618 0,532 0,526 0,478 0,499 0,465
63 SANTA MARIA DE JETIBÁ 1,017 1,059 1,031 1,063 1,029 1,132 1,091 1,131
64 SANTA TEREZA 0,779 0,906 0,779 0,729 0,729 0,658 0,642 0,595
65 SÃO DOMINGOS DO NORTE 0,250 0,278 0,272 0,227 0,234 0,250 0,284 0,311
66 SÃO GABRIEL DA PALHA 0,719 0,869 0,677 0,533 0,512 0,539 0,644 0,646
67 SÃO JOSÉ DO CALÇADO 0,288 0,300 0,316 0,347 0,334 0,347 0,365 0,334
68 SÃO MATEUS 1,854 1,687 1,759 1,776 1,873 1,710 1,731 1,902
69 SÃO ROQUE DO CANNÃ 0,260 0,260 0,312 0,342 0,320 0,290 0,277 0,293
70 SERRA 11,723 11,738 12,557 12,606 13,453 13,511 12,901 13,720
71 SOORETAMA 0,402 0,402 0,414 0,493 0,466 0,433 0,419 0,429
72 VARGEM ALTA 0,590 0,631 0,693 0,633 0,604 0,566 0,523 0,532
73 VENDA NOVA DO IMIGRAN. 0,575 0,635 0,684 0,660 0,612 0,640 0,693 0,768
74 VIANA 1,907 1,423 1,137 1,175 1,045 0,913 1,023 1,183
75 VILA PAVÃO 0,260 0,257 0,237 0,251 0,256 0,265 0,309 0,330
76 VILA VALÉRIO 0,160 0,160 0,535 0,551 0,520 0,534 0,589 0,506
77 VILA VELHA 5,889 5,854 5,920 6,122 6,158 6,491 6,192 5,781
78 VITÓRIA 23,982 25,682 25,598 23,030 21,697 22,608 23,498 21,643
TOTAL 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
Fonte: Secretaria de Fazenda do ES.
133
TABELA 03
Perfil Regional – Somatório das finanças dos municípios que compõem a microrregião Caparaó Síntese da receita orçamentária dos municípios 2003
Fonte dos dados: Balanços Municipais. * exclusive valores deduzidos para formação do FUNDEF. Banco de Dados IPES
134
TABELA 04
Perfil Regional – Somatório das finanças dos municípios que compõem a microrregião Pólo Colatina Síntese da receita orçamentária dos municípios 2003
Fonte dos dados: Balanços Municipais. * exclusive valores deduzidos para formação do FUNDEF. Banco de Dados IPES
135
TABELA 05
Perfil Estadual – Somatório das finanças públicas dos municípios Espírito Santo Síntese das receitas orçamentárias municipais 2003
Fonte dos dados: Balanços Municipais. * exclusive valores deduzidos para formação do FUNDEF. Banco de Dados IPES
136
TABELA 06
Perfil Regional – Somatório das finanças dos municípios que compõem a microrregião Metropolitana Síntese da receita orçamentária dos municípios 2003
Fonte dos dados: Balanços Municipais. * exclusive valores deduzidos para formação do FUNDEF. Banco de Dados IPES
137
Gráfico 01 – 1.º Semestre de 2004
O FUNDAP NA QUOTA PARTE DO ICMS MUNICIPAL 1º Sem. 2004
Fonte : Secretaria da Fazenda do Estado do Espirito Santo.
179%
221%
Gráfico 02 – 2.º Semestre de 2004
O FUNDAP NA QUOTA PARTE DO ICMS MUNICIPAL 2º Sem. 2004 Fonte : Secretaria da Fazenda do Estado do Espirito Santo
174%
226%
138
MAPA