improbidade administrativa dos agentes polÍticos …
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Marcelle Gonçalves Rodrigues
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DOS AGENTES POLÍTICOS
EM FACE DA CORRUPÇÃO
CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO
ARAÇATUBA
2019
Marcelle Gonçalves Rodrigues
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DOS AGENTES POLÍTICOS
EM FACE DA CORRUPÇÃO
Trabalho de conclusão de Curso apresentado como
requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel
em Direito à Banca Examinadora do Centro
Universitário Toledo, sob orientação do Prof. Renato
Alexandre da Silva Freitas.
CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO
ARAÇATUBA
2019
Marcelle Gonçalves Rodrigues
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DOS AGENTES POLÍTICOS
EM FACE DA CORRUPÇÃO
Trabalho de conclusão de Curso apresentado como
requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel
em Direito à Banca Examinadora do Centro
Universitário Toledo, sob orientação do Prof. Mestre
Renato Alexandre da Silva Freitas.
Aprovado em ____de ______________de ______
BANCA EXAMINADORA
Centro Universitário Toledo
“Tentar algo e fracassar é, pelo menos
aprender. Não fazer a tentativa é sofrer a
inestimável perda do que poderia ter sido”.
Geraldo Eustáquio
Desejo prestar aqui os meus mais sinceros agradecimentos para a realização deste
trabalho. Assim, agradeço a Deus em primeiro lugar, a base de minha fé e de tudo aquilo
que acredito, graças a ele obtive forças para percorrer este caminho.
Aos meus pais, que são os responsáveis por todos os ensinamentos de vida e
valores adquiridos. Estiveram presentes em todos os momentos de amadurecimento, me
fortalecendo e incentivando, e principalmente, oferecendo todo o suporte para minha
edificação profissional e humana.
Ao meu namorado, que me acompanhou desde o princípio deste trabalho, estando
sempre ao meu lado, apoiando-me com todo amor e toda confiança necessária, para que
pudesse dar o melhor de mim.
Aos meus leais amigos, que me ajudaram em toda minha capacitação e formação
acadêmica, com pequenos gestos e grandes feitos, demonstrando todo o companheirismo
que fora fundamental neste processo.
Ao meu ilustre professor, coordenador e querido orientador Renato Freitas, por
depositar em mim credibilidade, pelos ensinamentos e toda dedicação recebida. E também,
por ser o professor do qual possuo maior admiração intelectual e pessoal.
Desejo também agradecer a todos aqueles que contribuíram para que, direta ou
indiretamente, fosse possível a conclusão desta etapa inesquecível de minha vida. O
começo de um futuro promissor. Muito obrigada.
RESUMO
Desde os primórdios do estabelecimento da sociedade como um povo, o ato de corrupção
esteve presente. Principalmente observa-se tal postura inidônea dos governantes, estes que
aproveitam de seus cargos e poderes conferidos, para usurpar ou desviar verbas públicas
para proveito próprio ou benefícios de outrem. No presente trabalho, abordar-se-á a
improbidade administrativa em face dos agentes políticos, através dos meios de pesquisa
bibliográfica e estudos sobre a temática abordada, será estudado no primeiro capítulo,
sobre a administração pública, desde seus princípios, conceitos e sua eventual
responsabilidade em face dos seus agentes que compõe a administração. No segundo
capítulo será estudada a corrupção e suas diversas faces, apontando conceito histórico,
surgimento, leis e formas de coibição de tal fato. No terceiro capítulo, será relatada a
configuração da improbidade administrativa, descrevendo os sujeitos ativos e passivos, a
lei que rege tal instituto, suas modalidades e a responsabilidade advinda de sua prática.
Ademais, após o efetivo estudo e seus mais diversos apontamentos relevantes, será feita
uma conclusão sobre a temática.
Palavras-chave: Improbidade; Administração; Agentes; Políticos.
ABSTRACT
From the earliest days of establishing society as a people, the act of corruption was present.
Above all, such an inident attitude of the rulers, who take advantage of their positions and
powers conferred, to usurp or divert public funds for their own benefit or the benefits of
others. In the present work, the administrative improbity will be approached in the face of
the political agents, through means of bibliographical research and studies on the subject,
will be studied in the first chapter, on the public administration, from its principles,
concepts and its eventual responsibility of its agents who make up the administration. In
the second chapter will be studied the corruption and its several faces, pointing out
historical concept, emergence, laws and ways of restraining this fact. In the third chapter, it
will be reported the configuration of administrative improbity, describing the active and
passive subjects, the law that governs such institute, its modalities and the responsibility
derived from its practice. In addition, after the actual study and its most relevant notes, a
conclusion will be made on the subject.
Keywords: Impropriety; Irregularity; Administration; Agents; Politicians.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 10
1.1 Conceito de administração pública ............................................................................ 12
1.2 Princípios da administração pública ......................................................................... 17
1.2.1 Princípio da legalidade ............................................................................................... 19
1.2.2 Princípio da impessoalidade ....................................................................................... 20
1.2.3 Princípio da moralidade administrativa ...................................................................... 21
1.2.4 Princípio da publicidade ............................................................................................. 23
1.2.5 Princípio da eficiência ................................................................................................ 25
1.2.6 Princípio da supremacia do interesse público ............................................................ 26
1.2.7 Princípio da probidade administrativa ........................................................................ 28
1.3 Agentes públicos .......................................................................................................... 29
1.3.1 Agentes políticos ........................................................................................................ 31
II CORRUPÇÃO ............................................................................................................... 33
2.1 Conceito de corrupção ................................................................................................ 34
2.3 Bem jurídico tutelado .................................................................................................. 35
2.4 Lei 12.846/13 – lei anticorrupção ............................................................................... 36
2.6 Proteção contra a corrupção ...................................................................................... 37
III IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ..................................................................... 39
3.1 O surgimento da LIA – n.º 8.429/1992 ......................................................................... 41
3.1.1 Natureza jurídica da ação judicial de improbidade .................................................... 43
3.1.2 Meras irregularidades ................................................................................................. 46
3.2 Sujeitos ativos ............................................................................................................... 47
3.2.1 Situações especiais dos agentes políticos ................................................................... 50
3.2.2 Procedimento Administrativo ..................................................................................... 54
3.3 Sujeitos passivos ........................................................................................................... 57
3.4 Teoria da cegueira deliberada .................................................................................... 59
3.5 Modalidades de improbidade administrativa ........................................................... 60
3.5.1 Dos atos de improbidade administrativa que resultam em enriquecimento ilícito ..... 61
3.5.2 Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário ................... 64
3.5.3 Dos atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação
indevida de benefício financeiro ou tributário ..................................................................... 69
3.7.3 Dos atos de improbidade administrativa que ferem os princípios da administração . 70
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................ 73
REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 75
10
INTRODUÇÃO
Ao analisar as questões problemáticas em meio ao processo de globalização, destaca-
se entre essas, os problemas de ordem governamental, devido à má operacionalidade dos
agentes que são responsáveis por seu funcionamento. Estes problemas estão em grande parte
associados aos entes estatais, em todas as esferas de poderes que, não optam por seguir as
diretrizes dos parâmetros descritos pelos princípios constitucionais explícitos ou implícitos,
que regem a administração pública, promovendo um desequilíbrio de forma reiterada.
De tal fato, tais problemas referentes a corrupção ocorrem dentro da administração,
em uma das suas formas, o próprio locupletamento indevido. Assim, as consequências do
ciclo natural ilícito geram os mais diversos prejuízos dentro da sociedade, que impossibilitam
o desenvolvimento social humano, o crescimento na infraestrutura estatal, o progresso
econômico, mais investimentos adequados destinados a finalidade real, entre outras questões
de ordem pública essenciais a sadia qualidade de vida e a dignidade da pessoa humana.
No tocante as formas de corrupção em seu sentido mais amplo, partimos de uma
reflexão mais profunda, ao dizer que os atos de corrompimento acontecem a todo instante, na
medida em que os cidadãos cobram diretrizes e funcionalidade da administração, porém, não
efetivam o respeito ao próximo.
Ao longo do tempo, a ideia de honestidade como qualidade torna-se cada vez mais
intrínseca na construção cultural, visto que, a mesma deve ser entendida como valor moral e
individual, ou seja, virtudes essenciais aos agentes que atuam pelo Estado.
Tendo em consideração a suma importância deste tema nos dias atuais, faz-se
necessário uma melhor compreensão do que é a improbidade administrativa, quais as suas
formas de ocorrência e as sanções a serem imputadas em tais condutas, diferenciando das
hipóteses de corrupção ativa e passiva, a fim de determinar os efeitos legais na esfera cível,
administrativa e penal.
O presente estudo, buscará explicitar de forma sucinta as hipóteses de acometimento
da improbidade administrativa e as previsões legais presentes no ordenamento jurídico
brasileiro acerca da punibilidade.
A explanação do tema abordado fora feita através de métodos de pesquisas
bibliográficas em renomadas doutrinas, casos fáticos, sobre a perspectiva dos pontos mais
11
relevantes. Desta forma, a exposição do tema tem o intuito de elucidar o entendimento em
cada capítulo objetivamente.
No primeiro capítulo será feita a exposição sobre a administração pública como um
todo, desde sua origem conceitual e terminológica, evidenciando os princípios constitucionais
que direcionam sua sistematização corporativa, além disso, demostrar a caracterização dos
agentes públicos que a compõe, destacando a figura dos agentes políticos e suas
peculiaridades.
No segundo capítulo será estudada a corrupção e suas diversas facetas dentro do
âmbito administrativo, apontando o conceito histórico, o bem jurídico tutelado, os aspectos
legislativos preventivos e repressivos, e também, suas consequências em meio a preocupação
do estado com a criação de meios de coibição e proteção.
No terceiro capítulo, de forma mais detalhada, será explicada a configuração da
improbidade administrativa em face da lei n.º 8.429/92 que rege tal instituto, de modo a
entender as diferentes posições doutrinárias quanto a sua natureza, abordando em contraponto
as questões sobre as meras irregularidades. Neste mesmo capítulo serão estudados os agentes
ativos e passivos dentro da ação de improbidade administrativa, nas suas espécies de atos que
causem enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, decorrentes de concessão ou aplicação
indevida de benefício previdenciário ou tributário, bem como os atos que ferem os princípios
norteadores da administração pública e suas penalidades em decorrência da devida
responsabilização. Ademais, após o efetivo estudo e seus mais diversos apontamentos
relevantes, será feita uma conclusão sobre a temática escolhida.
O enfoque principal do presente trabalho, dentre os agentes públicos, encontra-se nos
agentes políticos em face da corrupção. Estes que são autoridades de suma importância, como
os membros do poder executivo e legislativo, dos ministros do Estado e dos secretários nas
unidades da federação. São responsáveis por desempenhar suas atividades e atribuição de
poderes devido à emanação de vontade do povo, conferidos em mandatos de tempo
determinado.
Portanto, é primordial que exista transparência nos atos administrativos, bem como
resultado nos fatos ilícitos, a apropriada responsabilização nos aspectos internos
administrativos ou na esfera judicial.
Além do mais, a coletividade deposita em seus governantes a confiança e crê na
probidade do Estado, promovendo os deveres e assegurando direitos e as garantias
constitucionais, com o objetivo de construir caminhos para as seguintes gerações, alicerçados
de prosperidade.
12
I ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O presente trabalho abordará os aspectos da improbidade administrativa, sendo essa
uma modalidade de corrupção. Para que se obtenha um melhor entendimento sobre a
temática, surge a necessidade de conceituar a administração pública e os agentes que a
compõe.
O enfoque essencial está na figura dos agentes políticos, estes dividindo-se nas três
esferas do poder executivo, como instrumentos da atuação estatal em benefício da
coletividade.
1.1 Conceito de administração pública
No consolidado pensamento filosófico é cediço que o homem é lobo do homem
(HOBBES, 2014). Logo, embora o humano tenha a necessidade de viver em sociedade, a
convivência não é pacífica, ensejando incontáveis pretensões resistidas.
Como forma de resolver as lides sociais, o homem pactuou, isto é, contratou a
existência do Estado. Por meio deste, o convívio social é regulamentado, administrado e
julgado, surgindo respectivamente, as funções legislativa, executiva e judiciária do Estado.
Dentre estas funções, a pesquisa em leitura foca na questão administrativa. Esta, por
sua vez, pode ser compreendida sob o prisma formal, bem como material. Formalmente, os
órgãos da administração são utilizados para conceituá-la, já em sentido material, as funções da
administração ganham destaque.
Na realidade, o caráter pretensamente autoritário do Direito Administrativo foi
abrandado pelos princípios vigentes no Estado liberal, uma vez que a autoridade era
limitada pelo reconhecimento de direitos individuais garantidos pelo Poder
Judiciário ou por uma jurisdição administrativa independente do Poder Executivo
(DI PIETRO, 2018, p. 5).
Logo, com isso em mente, a Administração Pública deverá ser compreendida como a
responsável pela execução das políticas do estado. Entretanto, existem inúmeros
posicionamentos e critérios acerca da definição do que é a administração pública dentro do
ramo do direito administrativo.
13
Para Ruy Cirne Lima, “o Direito Administrativo é o ramo do direito positivo que,
específica e privativamente, rege a administração pública como forma de atividade” (1982, p.
25-26).
Deste modo, se faz necessário a junção de vários entendimentos doutrinários para que
se possa compreender as várias designações abordadas dentro do direito administrativo,
delimitando os aspectos essenciais para a sua efetiva regulamentação.
Na tentativa de conceituar o Direito Administrativo, a doutrina indica vários
critérios que servem de parâmetros para a difícil tarefa de abordar esse ramo do
direito público. Não o caso, aqui, de trazermos baila critérios e conceitos, de
modo a estabelecermos uma exaustiva discussão. Vamos nos limitar a dizer que o
Direito Administrativo um conjunto de normas e i io sistematizados que
regem a atividade administrativa, bem como os g o e agentes que integram a
d i i t a o i a de sorte a realizar concretamente as suas finalidades.
(PIRES, 2013, p. 1).
Dentro do aspecto doutrinário, para estabelecer as diretrizes necessárias para
conceituar o direito administrativo, os mais diversos autores estabelecem em suas obras, os
devidos critérios que se distinguem conforme os pensamentos de cada segmento dogmático.
Hely Lopes Meirelles, define como o “ o ju to harmônico de princípios jurídicos que
regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e
imediatamente os fins desejados pelo E tado” (2003, p. 38).
Deve-se observar, além da necessidade dos elementos criteriosos dentro de cada
conceito, a finalidade e a objetivação da criação deste ramo. A própria finalidade da temática
assemelha-se as razões do funcionalismo administrativo.
Celso Antônio Bandeira de Mello também define o direito administrativo,
conceituando como “o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem
como pessoas e órgãos que a exe e ” (2013, p. 37).
Em razão desta grande dimensão em sua abrangência conceitual, o direito
administrativo em síntese, disciplina a sua própria sistematização, sendo de grande valia a
importância acerca da legislação que ordena, regulamenta e predispõe os direitos e deveres
fundamentais.
Marçal Justen Filho diz que o direito administrativo é “o conjunto das normas
jurídicas de direito público que disciplinam as atividades necessárias à realização dos direitos
fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais
encarregadas de seu de e e ho” (2013, p. 35-36).
14
Em breve síntese, além dos conceitos relevantes para uma melhor compreensão da
atividade pública sobre este vasto ramo do direito público, a organização dentro do poder
estatal desencadeia a necessidade destes princípios e critérios básicos, para que assim, em
meio as peculiaridades de cada conceito, a ideia central seja estabelecer um parecer eficaz,
ocasionando um entendimento sólido sob o papel a ser desempenhado pelo direito
administrativo.
O Direito Administrativo é o ramo do direito positivo que, específica e
privativamente, rege a administração pública como forma de atividade; define as
pessoas administrativas, a organização e os agentes do Poder Executivo das
politicamente constituídas e lhes regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas
com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho daquela atividade
(DI PIETRO, 2018, p. 74 apud LIMA, 1982, p. 25-26).
Contudo, ao observar a essência do direito administrativo, observa-se que o seu
conteúdo possui diversas variações ao longo do tempo. Para o doutrinador vanguardista,
conceituar o direito administrativo decorre de uma atividade árdua que exige a observância de
vários aspectos fundamentais.
Poderíamos, inicialmente, definir o Direito Administrativo como a ciência jurídica
que analisa as regras e os i io que regem a d i i t a o i a mas
faltaria esclarecer o que deve ser entendido por “ d i i t a o i a” que possui
uma acepção subjetiva e outra objetiva (ARAGÃO, 2013, p. 19).
No ordenamento jurídico brasileiro, o entendimento acerca da administração divide-se
entre o sentido amplo no aspecto subjetivo e o sentido estrito no aspecto objetivo. No sentido
objetivo, a administração seria a própria atividade administrativa, sendo sua finalidade a
efetivação dos serviços públicos que satisfaçam as necessidades coletivas.
No direito brasileiro, constituem objeto do Direito Administrativo, sendo por ele
regulado e estudado nos livros de doutrina, os seguintes temas: a) Administração
Pública, em sentido subjetivo, para abranger as pessoas físicas e jurídicas, públicas e
privadas, que exercem a função administrativa do Estado; aí entram os órgãos
administrativos que integram a Administração Direta, as entidades da Administração
Indireta, os agentes públicos; b) Administração Pública em sentido objetivo, ou seja,
as funções administrativas do Estado, a saber, serviço público, polícia
administrativa, fomento, intervenção e regulação; d) o regime jurídico
administrativo, abrangendo as prerrogativas, privilégios e poderes da Administração
(a chamada puissance publique dos franceses), necessários para a consecução do
interesse público, bem como as restrições necessárias à garantia dos direitos
individuais, em especial as representadas pelos princípios da Administração Pública;
e) os vários desdobramentos do poder de polícia e do princípio da função social da
propriedade, incidentes sobre a propriedade privada, como as diversas formas de
intervenção do Estado na propriedade privada (limitações administrativas,
tombamento, desapropriação, requisição, servidão administrativa, dentre outras); f) a
15
discricionariedade administrativa, especialmente sob o aspecto dos limites de sua
apreciação pelo Poder Judiciário; g) os meios de atuação da Administração Pública,
abrangendo os atos e contratos administrativos, inclusive o processo da licitação; aí
se incluem as várias modalidades de acordos de vontade firmados pela
Administração Pública, como as diferentes formas de concessão (de serviço público,
de obra pública, de uso de bem público, patrocinadas e administrativas, estas duas
últimas como espécies de parcerias público-privadas), os convênios, os termos de
parceria, os contratos de gestão e outros instrumentos congêneres; h) os bens
públicos das várias modalidades e respectivo regime jurídico, inclusive quanto às
formas de sua utilização por particulares; i) o processo administrativo e respectivos
princípios informadores; j) a responsabilidade civil do Estado; k) a responsabilidade
das pessoas jurídicas que causam danos à Administração Pública; l) o controle da
Administração Pública, nas modalidades de controle administrativo, legislativo e
jurisdicional; m) a improbidade administrativa. (DI PIETRO, 2018, p. 70).
Neste mesmo aspecto, observa-se também a atuação do Estado por intermédio da
polícia administrativa que coíbe os direitos e as liberdades dos indivíduos em benefício da
coletividade. Além disso, a atividade administrativa pode ocorrer através de fomento, que é
uma forma de incentivo a atividade privada que tenha por objetivo a utilidade pública.
Nas situações de colaboração entre particular e Poder Público h um elemento
público, que diz respeito atividade, e outro privado, relacionado ao sujeito que
realiza tal atividade. Esse duplo aspecto determina uma das peculiaridades dessas
decisões: os particulares, ao desempenharem um serviço público, sujeitam-se ao
poder disciplinar da Administração Pública; ao mesmo tempo, eles também têm o
direito de desempenharem suas atribuições sem interferências indevidas da
Administração Pública (MARQUES NETO, 2013, p. 175).
A atuação a respeito da administração, desdobra-se pela intervenção direta ou indireta,
que incluem todas as formas de atuação do Estado que interferem no setor privado.
A Administração Pública se coloca como dispositivo executivo a serviço de todo o
Estado, que se desagrega em um nível institucional, como uma extensão da
organização política, e em um nível operativo, que tem sua atuação condicionada
pelo arcabouço normativo geral do Estado (PROCOPIUCK, 2013, p. 14).
Isto posto, significa que embora a Administração Pública tenha nascido no contexto da
ação estatal para se definir no “o que faze ” mais tarde, ao renascer nos Estados Unidos, a
preocupação se generalizou no “ o o faze ” (PROCOPIUCK, 2013, p. 15).
A intervenção direta acontece por meio das empresas estatais, enquanto a intervenção
indireta ocorre por meio de regulamentação e fiscalização da atividade econômica.
Assim, compõem a Administração Pública, em sentido subjetivo, todos os órgãos
integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito
Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas. São os
órgãos da Administração Direta do Estado (DI PIETRO, 2018, p. 82).
16
Assim, no sentido subjetivo a administração pública é composta por pessoas jurídicas,
órgãos e agentes que atuam de forma direta ou centralizada e indireta ou descentralizada.
Administração Pública direta se apresenta como um complexo de órgãos integrados
na estrutura administrativa do Estado, a chamada Administração Pública indireta ou
descentralizada é o conjunto de entidades com personalidade jurídica própria,
criadas ou autorizadas por lei, na forma do art. 37, XIX, da Constituição Federal,
com autonomia financeira e administrativa, prestadoras de serviços públicos ou
exploradoras de atividades econômicas, vinculadas ao Poder Executivo (FAZZIO
Jr., 2016, p. 26).
Quando atua na forma direta, a atividade administrativa ocorre pelas próprias pessoas
políticas, através dos seu diversos órgãos e agentes, ou seja, os servidores efetivam o próprio
processo de sua atuação. Está presente no âmbito federal, estadual e municipal.
Importante ressaltar que, dentro dos entes responsáveis há uma hierarquia que
representa um vínculo de subordinação entre os órgãos e agentes e por outro lado, existe a
desconcentração que é responsável pela divisão interna das devidas competências.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro “em sentido material ou objetivo, a Administração
Pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob
regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos”
(2018, p. 82).
Na forma indireta, a atividade administrativa consiste na transferência dessas
atividades para outras pessoas jurídicas responsáveis.
Sublinhando, a Administração indireta é a personificação da descentralização
extragovernamental por outorga. Compreende as extensões personalizadas do
Estado, pessoas jurídicas de direito público (autarquias e fundações do Poder
Público) e pessoas jurídicas de direito privado (sociedades de economia mista,
empresas públicas e fundações públicas com personalidade privada) (FAZZIO Jr.,
2016, p. 26).
As pessoas jurídicas são criadas por entes federados, num processo que caracteriza o
sistema de terceirização de serviços, onde existe uma vinculação concreta à respectiva
administração direta, porém com personalidade jurídica própria.
A Administração Pública em sentido amplo abrange o Governo e a Administração
Pública em sentido restrito. O primeiro é formado pelo alto escalão do Poder,
agentes políticos que possuem alto grau de discricionariedade na prática de seus
atos, que são normalmente baseados na Constituição Federal. É o responsável pela
elaboração das políticas públicas do País. Já a Administração Pública em sentido
17
mais restrito é formada por diversos órgãos da Administração Direta e pelas
entidades da Administração Indireta, tendo mais a função de operacionalizar e
executar os programas de Governo, realizando efetivamente a gestão da coisa
pública, ou seja, a função administrativa (COUTINHO, 2015, n.p.).
A administração tem o dever de prezar a atuação eficaz, vinculada à lei e à norma
técnica, efetivando o modus operandi.
O corpo administrativo é estruturado de modo que sua divisão de competências efetive
um eficaz funcionamento da máquina estatal, seja quando a atuação ocorre diretamente ou
indiretamente.
A divisão de competências garante uma melhor eficiência na governabilidade
gestacional do sistema corporativo.
1.2 Princípios da administração pública
Conforme exposto acima, a função administrativa tem por escopo executar a lei,
atingindo assim a prestação do serviço público e o desejo do administrado. Para tanto, o
administrador segue um modelo normativo.
De fato, norma é gênero das espécies, princípios e regras. Primeiramente, é imperioso
conceituar os princípios, para que posteriormente, apresentar-se-á os que são inerentes à
administração pública.
As regras, espécies das normas, impõem uma conduta num determinado território sob
um especifico tempo, isto é, até que regra posterior a revogue tácita ou expressamente (LINB,
art. 2º).
Os princípios, por outro lado, sofrem maior abstração, e não comportam revogação,
portanto, eternos. Deste conceito, depreende-se a importância dos princípios.
Exatamente por essa importância que, para esta pesquisa, é imprescindível o
aprofundamento dos princípios administrativos. Entende-se que os princípios são as bases
fundamentais que condicionam todo o corpo da estrutura administrativa.
Os princípios ainda desempenham importante papel na limitação da
discricionariedade administrativa, que significa liberdade de apreciação, pela
Administração Pública, dos aspectos de oportunidade e conveniência que lhe foram
conferidos pela lei. Trata-se de liberdade limitada pela legalidade, considerada em
sentido amplo, de modo a abranger os princípios e os valores consagrados implícita
ou expressamente no ordenamento jurídico (DI PIETRO, 2018, p. 74).
18
Pois bem, o direito administrativo é o alicerce da essência da administração pública.
No entanto, é um ramo do ordenamento jurídico que possui ausência de codificação, ou seja, a
autonomia desta espécie de direito é regida pelos princípios que a norteiam.
Os princípios constitucionais, conforme assinalei no livro Princípios constitucionais
reguladores da administração pública, são: [...] normas jurídicas primárias ou
superiores de eficácia imediata, plena e imperativa, hegemônicas em relação às
demais normas (constitucionais e infraconstitucionais) do sistema normativo, que, de
um lado, expressam os valores transcendentais da sociedade e o conteúdo essencial
da Constituição e, de outro, predefinem, orientam e vinculam a formação, o
conteúdo, a aplicação e a exegese de todas as demais regras que compõem o
ordenamento jurídico (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 20).
A falta de codificação não restringe o desenvolvimento e sua autonomia, os princípios
designam a sua progressão em face da realidade, sendo uma premissa maior à luz do
regimento da lei constitucional.
É de suma importância atentar-se a finalidade dos princípios. De acordo com os
ensinamentos de Robert Alexy (2009), as regras restringem-se apenas a sua aplicação, já os
princípios admitem o sopesamento.
Por conseguinte, para a concretude e eficácia das regras estabelecidas dentro do
âmbito legislativo em face do direito administrativo, se faz preciso a observância das linhas
gerais dos valores atribuídos aos princípios constitucionais, que são atualmente determinantes
em todos os aspectos da administração.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte (BRASIL, Constituição Federal, 1998).
Assim, direciona o parâmetro de São Paulo, em sua constituição, a atuação da
Administração Pública, artigo 111: “A administração pública direta, indireta ou fundacional,
de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público” (BRASIL,
Constituição Estadual, 1989).
Essa nova disposição no artigo está na redação dada pela Emenda Constitucional n.º
21, de 14/2/2006. Assim, pode-se concluir que independente da esfera administrativa, o
19
regime atual é composto através de prerrogativas e sujeições que incorporam a real
necessidade da coletividade.
1.2.1 Princípio da legalidade
Tal princípio em sua visão mais moderna, principalmente nos procedimentos que
envolvam a juridicidade, encontra aplicabilidade em toda atividade administrativa que inclua
o processo de licitação.
O administrador público é executor e somente pode fazer aquilo que a lei permite ou
autoriza, e nos limites dessa autorização. A legalidade da ação não está resumida na
ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela como condição de sua
ação, uma vez que o sistema legal constitui fundamento jurídico de toda ação
administrativa (PALUDO, 2017, p. 36).
É um princípio limitador da atuação da gestão do ente público, sendo uma garantia de
eventuais condutas abusivas ou ilícitas por parte do estado em face dos prováveis
administradores.
O princípio da legalidade constitui o fundamento e a essência do estado de direito,
no qual as leis governam, e não os homens (máxima: rule by the law, not by men do
direito inglês). Pode ser sintetizado no aforismo “a Administração Pública somente
pode atuar em conformidade com a norma jurídica (secundum legem)”
(PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 21).
Assim sendo, fixa-se a ideia da existência do princípio da legalidade para que, a
atuação da administração seja compreendida no sentido estrito em conformidade com a lei, de
um modo mais amplo, deve esta atuação limitar-se também aos princípios e ao ordenamento
jurídico como um todo.
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder
Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias
de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os
define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto
a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade (DI PIETRO,
2018, p. 97).
20
Permanece a ideia da vinculação dos atos administrativos, em seus direitos e
obrigações, os entes administrativos devem respeitar o que há disposto no ordenamento
jurídico brasileiro, observando as imposições e restrições ao administrator e seus agentes
frente à máquina estatal.
1.2.2 Princípio da impessoalidade
Na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, acerca do princípio da impessoalidade diz
que, “no primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve
nortear toda a atividade administrativa” (2018, p. 103).
Esta visão principal sobre a finalidade pública, serve primordialmente como alicerce
para as questões administrativas, especificamente no sentido da responsabilidade por parte do
Estado, em face das condutas delituosas dos agentes, estabelecendo um liame objetivo sobre o
administrador hiperssuficiente.
No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva, baseado na
lição de Gordillo que “o atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao
funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da
Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato (DI PIETRO,
2018, p. 103 apud SILVA, 2003, p. 647).
Tal princípio visa que a atuação da administração pública ocorra de modo a não
beneficiar ou prejudicar nenhum sujeito determinado, assim, prevalecer a impessoalidade.
No dizer de Cármen Lúcia Antunes Rocha: O princípio da impessoalidade da
Administração Pública traduz-se na ausência de marcas pessoais e particulares
correspondentes ao administrador, que, em determinado momento, esteja no
exercício da atividade administrativa, tornando-a, assim, afeiçoada a seu modelo,
pensamento ou vo tade” (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 22 apud ROCHA, p. 147-
148).
Esta responsabilidade fica a encargo dos próprios detentores da atividade
administrativas que devem coibir qualquer forma de promoção pessoal dos agentes públicos.
Artigo 37, § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social,
dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
21
pessoal de autoridades ou servidores públicos (BRASIL, Constituição Federal,
1998).
Em conformidade com o entendimento de Alexandre de Moraes (PALUDO, 2017, p.
36 apud MORAES, 2015, n.p.), o autor Augustinho Vicente Paludo descreve que o princípio
da impessoalidade faz com que o administrador seja um executor do ato da vontade estatal.
Assim, conclui-se que a manifestação de vontade dos agentes públicos, em nome da
administração, seja alicerçada de imparcialidade, extinguindo qualquer benefício pessoal.
1.2.3 Princípio da moralidade administrativa
Embora haja discussão sobre sua existência, a problemática consiste quanto ao seu
conceito, visto que, a ideia de moral pode ser absorvida pelo princípio da legalidade.
No entanto, antiga é a distinção entre Moral e Direito, ambos representados por
círculos concêntricos, sendo o maior correspondente à moral e, o menor, ao direito.
Licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa
aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne quod licet honestum est (nem
tudo o que é legal é honesto) (DI PIETRO, 2017, p. 108).
Assim dispõe o artigo 37, § 4º da Constituição Federal de 1998: “Os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal
cabível”.
Nesse ponto, anteriormente segundo a posição do entendimento da época, a
moralidade não possuía autonomia no exame para a efetiva punição do agente infrator. No
entanto, o legislador inovou perante a aplicabilidade das sanções punitivas, englobando
atualmente a apreciação em face dos atos ilegais em decorrência da imoralidade,
aperfeiçoando a punibilidade eficaz com base no princípio da moralidade administrativa.
Autores mais antigos, considerando a moral administrativa como algo relacionado à
disciplina interna da Administração, entendiam que o seu controle também só podia
ser feito internamente, excluída a apreciação pelo Poder Judiciário. Este só
examinaria a legalidade dos atos da Administração; não o mérito ou a moralidade
(DI PIETRO, 2018, p. 119).
22
Em suma, nos atos administrativos passíveis de sanções punitivas deve ser verificada a
existência da imoralidade e da ilegalidade. Ou seja, todos os agentes devem estar atuando em
consonância com a moral, com a legalidade e principalmente com os bons costumes do que se
espera para a existência de uma boa administração.
[...] Ele cita o caso do comerciante que quer denunciar o competidor desleal que não
paga os impostos, o do estudante que “ o a” nos exames, o do professor que não
ensina, e em geral o de todos aqueles que exercem uma atividade qualquer sem
dedicação, sem responsabilidade, sem vocação, sem espírito de servir à comunidade.
Acrescenta ele que “a dupla moral implica o reconhecimento de que o sistema não
deve ser cumprido fiel nem integralmente, que ele carece de sentido; é o
parassistema o que dá realidade e sentido obrigacional às condutas i dividuai ” (DI
PIETRO, 2018, p. 119 apud GORDILLO, 1982, p. 74-78).
Ofender o princípio da moralidade por parte dos agentes acarretará sanções de
natureza política, administrativa, civil e penal, e também a suspensão do gozo dos direitos
políticos.
A moralidade significa a ética da conduta administrativa; a pauta de valores morais a
que a Administração Pública, segundo o corpo social, deve submeter-se para a
consecução do interesse coletivo. Nessa pauta de valores insere-se o ideário vigente
no grupo social sobre, v.g., honestidade, boa conduta, bons costumes, equidade e
justiça (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 23).
O controle jurisdicional da moralidade administrativa já havia sido introduzido no
direito constitucional brasileiro, mas era restrito ao exercício da ação popular.
O princípio da moralidade também está contido na Constituição Federal. Trata-se da
moralidade administrativa; é a partir dela que o Estado define o desempenho da
função administrativa, segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais
prevalecentes e voltada à realização dos seus fins (PALUDO, 2017, p. 36).
O artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal prevê que qualquer cidadão tem
atribuição e legitimidade para propor ação popular que impugne ato lesivo à moralidade
administrativa.
Artigo 5º LXXIII – Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência.
23
Deste modo, tal princípio tem como primazia a exigência de que os atos praticados
pelo agente público sejam regidos em ética, onde pode-se remeter a ideia de honestidade
intrínseca do ser humano, pautada entre o legal e o ilegal.
1.2.4 Princípio da publicidade
Este princípio demonstra o dever de tornar transparentes e públicos todos os atos
praticados por agentes que integram a administração pública.
Publicidade a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus
efeitos externos. Importante se faz registrar que a obediência ao princípio da publicidade não
significa, tão somente, publicação na imprensa oficial (PIRES, 2013, p. 5).
É importante ressaltar que tal princípio, em meio ao mundo globalizado, se faz
essencial para que exista transparência nos atos administrativos, de modo que permita a
coletividade a segurança jurídica em virtude dos direitos assecuratórios que o Estado tem
dever de salvaguardar.
Entende-se pelo princípio da publicidade o acesso difuso do público às informações
relativas às atividades do Estado, seja pela divulgação na imprensa (oficial ou
particular) ou na Internet, seja pela prestação de contas dos órgãos ou das entidades
públicas, seja pelo fornecimento de dados de interesse geral ou individual, quando
requeridos, sob pena de responsabilidade (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 24).
Deste princípio decorrem direitos previstos na Constituição Federal, como o direito à
informação, o direito às certidões e o habeas data.
De qualquer sorte, a publicidade requisito de eficácia de qualquer ato
administrativo, assegurando seus efeitos externos, de modo a propiciar seu
conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral. A
publicidade abrange toda atuação estatal, propiciando o conhecimento dos atos j
concluídos, como também daqueles em formação. Publicidade implica transparência
(PIRES, 2013, p. 5).
O direito ao acesso à informação está previsto na Lei n.º 12.527 de 18 de novembro de
2011. Assim, dispõe o artigo 3º sobre seus procedimentos:
24
Art. 3o – Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito
fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com
os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:
I - Observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;
II - Divulgação de informações de interesse público, independentemente de
solicitações;
III - Utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da
informação; IV - Fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na
administração pública;
V - Desenvolvimento do controle social da administração pública.
Conforme predispõe a lei, amparada juntamente com a previsão constitucional, é
essencial que o poder público efetive medidas que garantam a eficácia da publicidade,
garantindo primordialmente o acesso à informação.
Atualmente, os meios de comunicações têm sido utilizados em vastas proporções de
modo a difundir o desenvolvimento nos procedimentos administrativos, observados os
princípios da administração e os procedimentos legais, que devem atentar-se objetivamente
por duas vertentes, tanto sobre o livre acesso sobre os atos de interesse público, e por outro
lado, sob a proteção do sigilo nos casos específicos que restringem aos seus detentores legais.
O direito às certidões, artigo 5º, XXXIV, “a” e “ ” da Constituição Federal de 1988:
Artigo 5º, XXXIV – São a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
O direito de habeas, artigo 5º, LXXII, “a” e “ ” da Constituição Federal de 1988:
Artigo 5º LXXII – conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;
No sentido amplo da abrangência do princípio da publicidade, todos os atos
administrativos a serem adotados pelos agentes públicos, devem ser efetivados de maneira
que prezem por efetividade, permitindo que a coletividade tenha ciência de sua procedência.
Isso significa que administrar pressupõe atuar com transparência de critérios e
procedimentos, isto é, que o serviço administrativo só se desenvolve por meios
públicos. Nesse contexto, a opacidade torna-se incompatível com o exercício de
25
qualquer prestação republicana. Fins públicos e meios transparentes de atuação
(FAZZIO Jr., 2016, p. 93).
Como premissa geral, todo ato administrativo deve ser pautado de acordo com o
princípio da publicidade, no entanto se admitirá exceções nos casos de segurança do Estado,
segurança da sociedade e intimidade dos envolvidos.
1.2.5 Princípio da eficiência
O princípio da eficiência tem como objetivação, efetivar diretrizes que prezem por
uma administração gerencial, que busque atos administrativos fundados na economicidade,
reduzindo os desperdícios desnecessários, visando a qualidade da administração estatal, para
assim gerar rendimento progressivo.
A negligência e o amadorismo não têm lugar na Administração Pública, mas não há
como esconder que, em diversos setores, ainda vicejam condutas administrativas
assinaladas pela imperícia e pela desorganização, circunstância que, se não pode ser
relegada ao esquecimento dos órgãos controladores, também não pode ser objeto de
radicalismos punitivos, senão de aprimoramentos correcionais. A isquemia de
formação político-jurídica e a carência técnica, de boa parcela dos servidores, devem
ser tidas em conta, na avaliação de suas condutas, desde que não evidenciem má-fé
(FAZZIO Jr., 2016, p. 93).
Antonio Cecílio Moreira Pires salienta que “a Emenda Constitucional 19/98,
denominada Reforma Administrativa, tornou expresso mais um princípio a ser observado pela
d i i t a o i a o princípio da eficiência” (PIRES, 2013, p. 5).
A eficiência é o ideal de toda organização, mas não se resume a um ideal. É um
atributo essencial às formações administrativas. A Administração Pública não é um
ornamento nem existe para não funcionar. Seu fim justificado é a medida de sua
atuação. O dever de bem administrar, que sintetiza a eficiência, decorre do princípio
republicano, segundo o qual quem administra gere o que pertence à sociedade. Por
sinal, de conformidade com esse mesmo princípio, a programação e a realização de
projetos administrativos é, hoje, uma imposição da LC n.º 101/2000 (FAZZIO Jr.,
2016, p. 96).
Em resumo, ao pautar o princípio da eficiência, observa-se a necessidade de que todos
os atos administrativos procedam com base na celeridade e qualidade, para que assim haja um
funcionamento da máquina estatal cada vez melhor.
26
Agora a eficiência é princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública.
O vocábulo liga-se à ideia de ação, para produzir resultado de modo rápido e
preciso. Associado à Administração Pública, o princípio da eficiência determina que
a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que
satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a
descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração
Pública brasileira, com raras exceções (PAZZAGLINI, 2018, p. 27 apud
MEDAUAR, 2014, p. 147).
Em síntese, no contexto geral da administração estatal, deve salientar-se a necessidade
de a gestão pública estar condicionada à observância dos princípios norteadores.
Por isso, há que se precisar a dimensão da diretriz da eficiência, como o faz
Alexandre de Moraes ao registrar que impõe à Administração Pública e seus agentes
“a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em
busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários
para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se
desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade o ia ” (FAZZIO Jr., 2016, p. 97
apud MORAES, 2015, p. 317).
Tal ideia presume o dever uma boa administração, mantendo o equilíbrio entre a
legalidade e a eficiência.
Hely Lopes Meirelles fala na eficiência como um dos deveres da Administração
Pública, definindo-o como “o que se impõe a todo agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno
princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e
satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus e o ” (DI
PIETRO, 2017, p. 114, apud MEIRELLES, 2003, p. 102).
A eficiência em face da atual administração gerencial preza pelo bem da coletividade e
também pela busca de resultados positivos e pelo exercício funcional íntegro, bem como a
satisfação da sociedade e da mesma maneira a oportunidade e a conveniência para o Estado.
1.2.6 Princípio da supremacia do interesse público
Existem outros princípios constitucionais que estão presentes no ordenamento jurídico
de forma expressa e implícita. O princípio da supremacia do interesse público é um deles.
27
Na verdade, a expressão interesse público está muito consumida. Seja pela sua
indeterminação natural, seja pela plurivocidade de sua utilização, deve ter seu
significado aquilatado conforme sua maior ou menor identificação com a vontade
social que gerou a ordem jurídica. O Estado detém o interesse público, à medida
que, por sua atuação, realmente busca cumprir os desígnios da vontade social que o
criou (FAZZIO Jr., 2016, p. 124).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que “esse princípio está presente tanto no momento
da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração
Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação”
(2017, p. 96). Assim, o princípio do interesse público considera-se presente em todos os atos
da administração.
Interesse público é conceito jurídico indeterminado de valor, que expressa o
interesse da coletividade (reconhecido pela maioria dos seus integrantes) de
perseguir, alcançar, manter e aperfeiçoar os bens que ela almeja. Esses bens da
comunidade traduzem-se na expressão bem comum (PAZZAGLINI, 2018, p. 28).
Sua aplicação prática é feita com compatibilidade aos direitos fundamentais, pautada
ainda na razoabilidade e no princípio da dignidade da pessoa humana.
Os atos de improbidade administrativa investem contra o interesse público, na
medida em que desvelam uma incontornável subversão da função pública, mediante
a substituição do interesse social ou interesse público propriamente dito, por outro
de qualquer índole (FAZZIO Jr., 2016, p. 125).
Desse entendimento, decorre o princípio da “i di o i i idade do interesse i o”.
Por conseguinte, considera-se uma breve conclusão de que a supremacia do interesse público
resguarda os interesses da coletividade, sendo estes indisponíveis.
A partir desta premissa entende-se que essa relação se interliga diretamente com a
legalidade e a proteção primária do interesse público. Aduz ainda que tal princípio tem o
intuito de proteção da sociedade. Assim, a autoridade administrativa que salvaguarda os
direitos da sociedade têm autonomia para exercer os poderes a si conferidos e outorgados por
lei.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “ ig ifi a que sendo interesses
qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se
encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio
órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no
sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita
conformidade do que dispuser a intentio egi ”. Mais além, diz que “a pessoas
28
administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos
confiados à sua guarda e realização. Esta disponibilidade está permanentemente
retida nas mãos do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera)
em sua manifestação egi ativa” (DI PIETRO, 2018, p. 1071 apud MELLO, 2015,
p. 76).
Tal princípio visa direcionar e funcionar como parâmetro para efetivar a competência
do Estado, de modo que através da estrutura administrativa e por meio de seus instrumentos
normativos consiga-se atender às necessidades da coletividade.
1.2.7 Princípio da probidade administrativa
O referido princípio não tem previsão expressa na Constituição Federal, deste modo é
classificado como um princípio implícito. Expõe que os atos administrativos por seus agentes
públicos serão efetuados com celeridade, ou seja, onde a honestidade permanecerá intrínseca
no exercício das funções.
O princípio constitucional da probidade administrativa, como ressaltado, impõe aos
agentes públicos, na gestão das atividades, negócios e bens públicos, o dever
jurídico de agir com honestidade, lisura e honradez. E a sua transgressão, isto é, o
desvirtuamento da função pública devido à conduta desonesta ou de má-fé do agente
público, configura improbidade administrativa (PAZZAGLINI, 2018, p. 28).
A conduta do servidor público não poderá decorrer de atos que impliquem em
benefício próprio ou de outrem, garantindo que não exista usurpação da função ou de
qualquer tipo de aproveitamento em razão desta.
A improbidade administrativa, como ato ilícito, vem sendo prevista no direito
positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enquadrando-se como
crime de responsabilidade. Para os servidores públicos em geral, a legislação não
falava em improbidade, mas já denotava preocupação com o combate à corrupção,
ao falar em enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, que sujeitava o
agente ao sequestro e perda de bens em favor da Fazenda Pública (DI PIETRO,
2018, p. 1008).
A palavra “improbidade” deve ser entendida e compreendida em seu sentido amplo.
Dentro do seu gênero, encontrar-se-iam as condutas que não observaram os princípios da
legalidade e moralidade administrativa, como se estas fossem espécies, consequentemente,
passíveis de punição.
29
Dessa forma, as condutas dos agentes que celebrem a probidade em face do erário,
atingem um bem comum e promovem o desenvolvimento do país.
1.3 Agentes públicos
O principal conceito de agente público encontra-se no artigo 2º da lei de improbidade
administrativa, sendo esta n.º 8429/92. Assim dispõe:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
O conjunto da administração pública é composto por pessoas. Estas pessoas são os
servidores públicos responsáveis por tomarem decisões políticas e administrativas, que são
vinculadas à lei ou à norma técnica, ocorrendo de maneira hierarquizada dentro dos entes
estatais. Isto posto, acontece tanto no sentido amplo quanto no sentido estrito.
O conceito legal de agente público, para o fim de caracterizar o réu na ação civil de
improbidade, permite alcançar toda pessoa que exerce, permanentemente, ou
transitoriamente, com ou sem remuneração, em virtude de qualquer forma de
investidura ou vínculo, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta e
indireta, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de ente para cuja criação
ou custeio o erário haja concorrido ou concorra, ou, ainda, de ente subvencionado,
beneficiado ou incentivado por órgão público (FAZZIO Jr., 2016, p. 47).
Assim, a compreensão da figura do agente público, objetivamente, tem a finalidade
essencial de especificar aos quais serão imputados a caracterização dos atos de improbidade
administrativa, observando a premissa maior deste estar prestando um serviço a administração
pública, direta ou indiretamente.
Na definição de Hely Lopes Meirelles, agentes públicos “ o todas as pessoas físicas
incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função e tata ” (PIRES,
2013, p. 73 apud MEIRELLES, 2004, p. 75).
Em termos conceituais, propriamente ditos, a figura do agente público contém
algumas peculiaridades. Agente pública caracteriza-se por um gênero que se divide em
espécies, de acordo com o entendimento majoritário, por exemplo, como os servidores
30
estatais, particulares em colaboração, agentes políticos, além de outras subespécies. Porém,
essas classificações possuem correntes que divergem em vários entendimentos doutrinários.
Com efeito, contempla todas as pessoas físicas que, de qualquer modo, com ou sem
vínculo empregatício, definitiva ou transitoriamente, exerçam alguma função
pública ou de interesse público, remunerada ou não, nos órgãos e entidades das
administrações direta e indireta do Poder Executivo dos entes da Federação; nos
Poderes Judiciário e Legislativo nas esferas de sua atuação; nos Ministérios Públicos
Federais, Estaduais e Distritais; nos Tribunais de Contas da União, Estados e
Municípios; nas empresas incorporadas ao patrimônio público; nas empresas
privadas dependentes de controle direto ou indireto do Poder Público; e nas
entidades privadas de interesse público (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 10).
Como colocado, a figura do agente público está presente em todas as esferas estatais,
sendo imprescindível acontecer dentro do funcionalismo estatal, independentemente da forma
direta ou indireta.
Na visão de Alexandre Santos de Aragão os “ ervidores públicos são espécies de
agentes públicos que atuam na d i i t a o i a em caráter profissional, havendo ainda,
além deles, os agentes políticos e os particulares em colaboração com o Poder Público” (2013,
p. 521-522). Vale ressaltar, que a participação e a colaboração por parte de cada um destes
integrantes revelam a importância de um sistema probo e íntegro.
Por assim dizer, a operacionalidade da máquina pública se desenvolve através de um
conjunto de atos realizados por estes agentes, que devem assumir um compromisso ético,
independentemente de sua aferição de poderes, ressaltando-se que cada ação gera
consequências em larga escala e muitas vezes irreparáveis.
Agente público é o servidor, funcionário, empregado ou mandatário. Na doutrina, há
diversas classificações de agentes públicos, observando critérios variados de
diferenciação entre as diversas categorias. A mais simples é a que os agrupa em: 1.
agentes políticos; 2. agentes administrativos; 3. particulares colaboradores com a
Administração (FAZZIO Jr., 2016, p.48).
Em decorrência dessa amplitude acerca dos conceitos, dos diversos entendimentos e
das definições dos agentes públicos, estes assemelham-se sobre a presença no âmbito da
classificação dos agentes, sobre a existência dos funcionários que atuam de forma indireta.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro “agente público é toda pessoa física que
presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta” (2018, p. 671).
Essa nova visão sobre o agente público em face das pessoas jurídicas da
administração, tem respaldo no artigo 37 da Constituição Federal. Sendo assim, as ações
executadas por funcionários integrantes, por exemplo, de autarquias, fundações ou empresas
31
públicas, bem como das sociedades de economia mista, serão ações efetuadas por agentes
públicos em razão da atribuição de suas atividades.
Para Marino Pazzaglini Filho, a classificação dos agentes públicos se subdivide em
quatro categorias: a) agentes políticos; b) agentes autônomos; c) servidores públicos; e d)
particulares em colaboração com o Poder Público (2017, p. 10).
Por breves considerações de renomados doutrinadores, entende-se que a classificação
dos agentes públicos tende a seguir uma distinção interpretativa, porém com mesmo cunho
ideológico.
1.3.1 Agentes políticos
Dentro da classificação dos agentes públicos, encontra-se o enfoque do presente
estudo, os agentes políticos. Estes são os responsáveis em exercerem funções típicas de
governo, que estão relacionadas em sua grande maioria com funções de gerenciamento, sendo
de suma importância tal competência em face da direção estatal.
Os agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais na organização política do
país. Suas atribuições são fixadas na Constituição Federal e em leis complementares,
uma vez que tais pessoas não guardam vínculo empregatício com o Estado. Podem
ser eleitos, nomeados mediante concurso público ou simplesmente exercentes de
cargos de confiança. Por exemplo, os parlamentares, os juízes de direito, os
membros do Ministério Público, os ministros e secretários de Estado, os membros
das cortes de contas e os auxiliares diretos do Poder Executivo, embora alguma
classificação os compreenda na categoria agentes autônomos (FAZZIO Jr., 2016,
p.48).
Importante ressaltar que, estes agentes, salvo as exceções, assumem seus cargos
através de eleição, ou seja, desempenham sua atuação durante um mandato fixo.
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello adota um conceito mais restrito,
“agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do
País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional
do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de
formadores da vontade superior do E tado.” Para ele, são agentes políticos apenas o
Presidente da República, os Governadores, os Prefeitos e respectivos auxiliares
imediatos (Ministros e Secretários das diversas pastas), os Senadores, os Deputados
e os Vereadores (DI PIETRO, 2017, p. 679 apud MELLO, 1975, p. 7 e 2015, p. 251-
252).
32
A questão da definição dos agentes políticos está impreterivelmente associada as
questões de função e de governo presentes na atuação administrativa. Fato que, liga as
questões de ordem dos aspectos subjetivos e objetivos da atividade estatal.
Existem várias figuras que atuam no papel de agente político, a exemplos: Presidente
da república, governadores, prefeitos, ministros, secretários de Estado e parlamentares.
Essas funções políticas ficam a cargo dos órgãos governamentais ou governo
propriamente dito e se concentram, em sua maioria, nas mãos do Poder Executivo, e,
em parte, do Legislativo; no Brasil, a participação do Judiciário em decisões
políticas praticamente inexiste, pois a sua função se restringe, quase exclusivamente,
à atividade jurisdicional sem grande poder de influência na atuação política do
Governo, a não ser pelo controle a posteriori (DI PIETRO, 2018, p. 678).
De tal forma deve ser observado que, esses agentes, assim como os demais, incorrem
na segurança jurídica do governo, pautando seus referidos atos e obrigações. Salienta-se que,
todas as condutas que estiverem em desacordo com os princípios norteadores da gestão
pública, serão passíveis de punição.
Tal prudência por parte do legislador constituinte, prevê formas de distinções quanto a
punibilidade, distinguindo a competência e as lesões que se enquadram em crimes de
responsabilidade, por conseguinte, as sanções pertinentes aos atos de improbidade
administrativa.
É certo que membros de qualquer parlamento (federal, estadual ou municipal)
praticam, em regra atos legislativos típicos, o que não os inibe de realizar atos
administrativos e, nesse aspecto, violando os princípios administrativos, incorrerem
em atos de improbidade (FAZZIO Jr., 2016, p.48).
A lei de improbidade administrativa, n.º 8.429/1992, aplicar-se-á a todos os agentes
políticos pertencentes aos poderes do Estado, ressalvados os casos específicos e suas
particularidades.
33
II CORRUPÇÃO
Para uma melhor compreensão do que é a improbidade administrativa em face da
corrupção, é necessário diferenciar e conceituar cada qual, especificando em si os seus pontos
de semelhança e suas peculiaridades, principalmente em face das diferenciações técnicas
quanto as suas terminologias e suas possíveis sanções legais em termos de responsabilização
cível, administrativa e penal.
Frisa-se que o entendimento em relação a origem da corrupção encontrasse inexato,
visto que, tais práticas lesivas baseadas na imoralidade e ilegalidade ocorrem desde os
primórdios do mundo.
Igualmente, além da maior percepção do fenômeno, a corrupção passou a ter uma
maior incidência nas economias atuais pelo aumento dos fluxos comerciais
internacionais dando ensejo a um maior número de oportunidades para a realização
de negócios mediante sua prática, como para obtenção de licenças e outros
privilégios etc. (GRECO FILHO, 2015, p.15 apud MURIEL PATINO, 2004, p. 27 e
ss.).
A convivência do povo em sociedade ao passar do tempo, devido aos mais diversos
problemas da globalização, disseminou a ideia de locupletamento ilícito, que perdura até os
dias atuais. Deste modo, se faz imprescindível analisar os aspectos de sua concepção,
terminologia e quais as consequências de sua existência e reiteração de seu ciclo vicioso para
o progresso da humanidade.
No momento em que Maquiavel se dispõe a trabalhar sobre o conceito, o polo da
negatividade era ocupado tanto pela noção de fortuna – não tanto, ainda,
diretamente, a do dinheiro, mas a da roda, a da incerteza e da sujeição aos humores
do mundo – quanto pela noção de corrupção. A virtude era o oposto da fortuna e dos
seus jogos imprevistos; e era também, num sentido complementar a este, o oposto da
corrupção dos i io . Em bom rigor, possível dizer que a fortuna surgia na
altura a emprestar o rosto ao lugar que, por tradição, cabia corrupção. Foi nestes
exatos termos que a parelha virtude corrupção foi incorporada na versão florentina
do pensamento político republicano (MARTINS, 2013, p. 71 apud POCOCK, 2003).
Na atualidade, abordando especificamente o contexto nacional, a figura dos
governantes, estes em sua maioria sendo os agentes políticos, está extremamente associada
popularmente a usurpação e desvio de verbas destinadas ao poder público.
34
2.1 Conceito de corrupção
Ao abordar a temática da improbidade administrativa admite-se popularmente que tal
pratica seja sinônima da própria corrupção, interpretando num sentido mais amplo da própria
palavra. Os estudos acerca dos critérios efetivados dentro da dogmática jurídica traduzem
numa diferenciação mais precisa quanto aos feitos e consequências de tais práticas.
Segundo Vicente Greco Filho “A corrupção, no sentido de obtenção de vantagem
indevida em virtude do exercício de função pública, fenômeno milenar” (GRECO FILHO,
2015, p.15).
É essencial entender a diferença tanto da responsabilidade da improbidade
administrativa quanto a responsabilidade dos atos de corrupção ativa e passiva.
No atual ordenamento jurídico, as figuras típicas da corrupção passiva e da corrupção
ativa, estão previstas no Código Penal Brasileiro de 1940. Assim, descreve sua tipificação
quanto as devidas penalidades:
Corrupção passiva - Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei n.º
10.763, de 12.11.2003)
Corrupção ativa - Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário
público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei n.º
10.763, de 12.11.2003)
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou
promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo
dever funcional.
Pelo exposto, diante de uma breve análise, entende-se que a descrição típica das
formas penais restringe o termo “ o u o” tão somente em rols taxativos. A similaridade
entre o conceito de corrupção e improbidade administrativa vai além destas formas.
Entende-se que, o termo da corrupção usado como sinônimo da improbidade
administrativa, engloba não apenas a suscetibilidade do ser humano em ser corrompido,
traduzindo-se na venalidade dos agentes públicos, contrapõe todas as formas, seja por ação ou
omissão, que ferem os princípios da administração pública que norteiam o funcionamento
governamental.
35
Os atos de improbidade administrativa, em suas modalidades, como os que resultam o
enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário, os que são provenientes de
concessões ou aplicações indevidas de benefício financeiro ou tributário, bem como os que
ferem os princípios da administração pública, são passíveis de responsabilização de natureza
cível, que é regulamentada pela referida lei n.º 8.429/92.
Observa-se que, a administração pública em defesa dos princípios, tem seu respaldo
jurídico, como demonstra a Constituição Federal de 1988, no artigo 37, §4º: “Os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Desta forma, há uma previsão legal para que eventualmente proponha-se ação penal
nas hipóteses em que for necessária a responsabilização por parte daquele qual causou o
prejuízo, sem que exista qualquer omissão em razão da punibilidade do feito.
2.3 Bem jurídico tutelado
Como já elucidado, os crimes contra a administração pública merecem maior proteção
do que os crimes comuns, visto que o prejuízo ao erário afeta de forma direta toda a
coletividade.
Nessa linha, Francisco Octávio de Almeida Prado ressalta que: Para a
configuração do enriquecimento ilícito não é necessária a verificação de dano ou
prejuízo ao erário. Na verdade, o bem jurídico protegido é a probidade na
administração, e esse bem é agredido sempre que o agente público se desvia dos fins
legais a que está atrelado, em contrapartida à percepção de vantagem patrimonial.
Poderá, é certo, resultar prejuízo ao erário de uma conduta tipificada pelo art. 9º.
Esse prejuízo, no entanto, não compõe as figuras típicas de enriquecimento ilícito e
será irrelevante para a caracterização das infrações, conquanto possa ter relevância
para a dosagem das sanções cabíveis (CF, art. 12, parágrafo único) (PAZZAGLINI
FILHO, 2018, p. 53 apud PRADO, 2001. p. 72).
A função da punibilidade em face dos agentes corruptos é atentar-se a efetiva
proteção da própria administração pública, quanto de sua moralidade e probidade, de forma a
resguardar a funcionalidade pública e promover a respeitabilidade do corpo de integrantes que
atuam em nome desta.
36
2.4 Lei 12.846/13 – lei anticorrupção
Em meio as circunstâncias das quais foram relatadas e vivenciadas ao longo de uma
construção cultural, exposto pelas mais diversas mídias, houve a indispensabilidade da criação
de um instituto que regulamentasse a responsabilização de forma objetiva.
Surgiu então um novo instrumento frente ao estado para auxiliar na responsabilização
de sanções punitivas no âmbito administrativo e civil sobre os atos praticados pelas empresas
conta a administração pública, sendo tal lei n.º 12.846/13, denominada como Lei
Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa, sancionada em 1 de agosto de 2013.
O Código Penal, além de outras leis esparsas, já punem os crimes praticados contra a
Administração Pública, alcançando, porém, as pessoas físicas. A Lei de Improbidade
Administrativa (Lei no 8.429, de 2-6-92) significou considerável avanço em termos
de combate à corrupção, porém punindo especificamente as pessoas físicas (agentes
públicos e terceiros que pratiquem atos de improbidade), ainda que determinadas
penas possam também ser aplicadas a pessoas jurídicas. Ainda merece menção a
chamada Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar no 135, de 4-6-10), voltada para as
pessoas físicas, para torná-las inelegíveis. Também a Lei de Licitações (Lei no
8.666, de 21-6-93) define ilícitos administrativos e crimes, bem como as respectivas
sanções, em matéria de licitações e contratações efetuadas pela Administração
Pública, aplicando-se as sanções administrativas tanto a pessoas físicas como às
jurídicas (DI PIETRO, 2018, p. 1040).
Na visão de Carla Veríssimo, ao analisar a lei anticorrupção, não explicita a distinção
entre as sanções de natureza administrativa e penal, seja de forma qualitativa ou quantitativa,
que essas diferenciações não são baseadas em critérios substanciais acompanhados de
requisitos objetivos. Em sua obra relata ainda que, essa opção qualitativa e quantitativa é feita
opcionalmente pelo próprio legislador brasileiro.
Assim, estaremos basicamente contrapondo a via administrativa de
responsabilização, entendida como aquela que impõe uma sanção no âmbito de um
processo administrativo, que é instaurado, conduzido e julgado por uma autoridade
administrativa, com a via penal de responsabilização, entendida como aquela que é
instaurada pelo impulso de um órgão oficial de acusação, perante o Poder Judiciário,
sendo julgada por um juiz e/ou por um tribunal (VERÍSSIMO, 2017, p. 182).
A referida lei, trouxe em seu propósito inicial as possibilidades de punição mais
severas aos sujeitos corruptos empresariais que associam aos agentes públicos, atrelando-se
em condutas lesivas ao erário, em âmbito nacional ou internacional.
37
Para tanto, o normativo em questão enfeixou, fundamentalmente, dois tipos distintos
de sanções: um, de natureza administrativa, e outro, de natureza judicial. Ambos
possuem em comum a repercussão desfavorável, financeira e patrimonial, para
aquela pessoa jurídica que tenha se inserido nas hipóteses consideradas atos lesivos
praticados contra a d i i t a o i a (PESTANA, 2016, p. 3).
Deste modo, a inovação jurídica trouxe a legislação brasileira mais abrangentes para
punir os corruptos e também aquele que são corrompidos. Anteriormente, a punição era
destinada e restrita apenas aos que recebessem propina.
Conclui-se que a lei anticorrupção serve como paradigma da intensificação da coerção
estatal, assim, sendo um reflexo das necessidades de adotar-se de novos instrumentos
jurídicos que propiciem medidas punitivas mais eficazes.
2.6 Proteção contra a corrupção
Pelo relato prévio das consequências da corrupção administrativa, entende-se que esta
deve ser prevenida e repreendida quanto aos seus efeitos nocivos.
A Lei Anticorrupção amplia a responsabilização nas esferas administrativa e civil,
na medida em que alcança as pessoas jurídicas, inclusive as que resultarem de
alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária (art. 4o);
e alcança também os respectivos dirigentes, com previsão expressa da
desconsideração da personalidade jurídica (arts. 3o e 14) (DI PIETRO, 2018, p.
1040).
Entretanto, a possibilidade de erradicar a corrupção em face da improbidade
administrativa, demonstra ser fato impossível, visto que a sua problemática atual gerou
consequências irreversíveis dentro do corpo estatal.
O problema da corrupção, assim, amplo, envolvendo, na verdade, qualquer
locupletamento indevido decorrente da prática de ato ilegal ou mesmo antiético para
beneficiar alguém ou facilitar alguma atividade, ainda que legítima de outrem, ou,
ainda, comportar-se de maneira indevida para obter algum benefício para si ou para
outrem, ainda que sem conteúdo econômico. Nesse sentido amplo, por exemplo,
também seriam atos de corrupção do empregado que assina o livro de presença por
outro ou o funcionário que pula a catraca controladora de entradas e saídas para
burlar a vigilância de horário de expediente (GRECO FILHO, 2015, p. 16).
38
Posto isto, concretiza o entendimento de ser essencial a proteção sob a administração
pública, sendo que tais formas de tutela devem ser um objetivo da própria administração, por
meios de previsões legais, executadas pelos agentes e colaboradores que atuarem em
benefício da atual e futuras gerações.
A busca pela probidade deve ocorrer independentemente dos danos que já são
suportados historicamente, assim, consequentemente, através de políticas públicas
responsáveis, enfatizar a prevenção e a sensibilização do papel primordial daqueles que
compõe o corpo administrativo, inibindo e coibindo as condutas lesivas ao erário.
A moralidade é uma excelente aliada na busca da finalidade do ato, do interesse
público, do ato discricionário, na análise de desvios de finalidade". Assim, se a
moralidade administrativa não for cumprida, vai haver violação do postulado e com
isso, justifica a identificação de lesão à probidade administrativa prezada pelo texto
constitucional (FIGUEIREDO, 1999, p. 91).
Um ponto importante, reluz na questão da conscientização popular que define mais
eficácia quanto aos valores e principalmente a fé pública naquilo que dispõe os princípios em
razão da virtude e da moralidade.
A finalidade da atividade discricionária deve ser o interesse público, sendo que
jamais deverá se desvirtuar da essência da intenção de seguir os princípios da
Administração Pública. A liberdade conferida ao administrador público para os atos
discricionários, em alguns casos, é preciso que a conduta do administrador atinja a
finalidade contida na lei, sendo que haverá casos em que tal conduta não poderá ser
empregada, sob pena de burla ao princípio da segurança jurídica (MELLO NETO,
2003, p. 16).
A legislação traz um arcabouço de várias previsões quanto a tipicidade dentro da
questão da improbidade administrativa. Tem um caráter protecionista e inflexível quantos á
tolerância a corrupção, sendo considerados crimes potencialmente mais graves que exigem
uma maior sanção, com a finalidade de reduzir a impunidade.
39
III IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Ao enfrentar os problemas existentes da sociedade moderna, nos deparamos com um
dos maiores males da história, sendo esta a corrupção. Esta, está diretamente relacionada com
os aspectos negativos derivados da globalização, ocasionando um retardamento no
desenvolvimento social.
Assim, ao analisar as consequências da corrupção especificamente dentro da estrutura
governamental, salienta-se a improbidade administrativa, que por sua vez, pode ser
compreendida em diversos sentidos, mas ilustra-se num apogeu de má-fé. Nas céleres
palavras de Marino Pazzaglini Filho, elucida-se tal entendimento:
Portanto, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade
administrativa deve ter esse traço comum ou característico de todas as modalidades
de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da
coisa pública. Nesse contexto, a improbidade administrativa constitui violação ao
princípio constitucional da probidade administrativa, isto é, ao dever do agente
público de agir sempre com probidade (honestidade, decência, honradez) na gestão
dos negócios públicos (2018, p. 1).
Desta forma, para melhor compreender a problemática dentro deste breve estudo, é
necessário assimilar a expressão “i o idade administrativa”, que possui vários
entendimentos devido ser usada vulgarmente no cotidiano em vários contextos midiáticos.
Na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha (2000, p. 920) a probidade administrativa
“ o ta com um fundamento não apenas moral genérico, mas com a base de moral jurídica,
vale dizer, planta-se ela nos princípios gerais de di eito”.
Primeiramente deve ser entendida a sua própria origem gramatical, que advém do
latim, definida inicialmente por “improbitate”, que se interpreta em sinônimo de
desonestidade, perfídia, deslealde, falseamento, mentira, falsificação, em suma, a falta de
honestidade e aquilo que ofende a moralidade1.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2009, p. 105) “e qua to a moral comum é
orientada por uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a moral
administrativa é orientada por uma diferença prática entre a boa e a má ad i i t a o”.
No entanto, pode-se dizer que em termos de moralidade e improbidade administrativa
existem divergências conceituais quanto ao tratamento semântico e doutrinário, onde surgem
1 Nesse sentido: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: o dicionário da língua
portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1.086 e 1.640.
40
correntes que defendem ou não o tratamento sinônimo entre as duas vertentes, enquanto que
para alguns o termo “i o idade” deve ser entendido de forma mais abrangente.
Isso, significa que embora exista uma coexistência de tais princípios, a mera distinção
encontra-se no ponto de que a moralidade está mais relacionada com os valores sociais que
são imprescindíveis no comportamento esperado dos agentes públicos. Assim, ressalta o autor
Marcio Pestana em sua obra:
Falar em moralidade administrativa se referir aos valores que a realidade
contextual espera e exige da d i i t a o i a numa movimentação dialética
que, a cada dia, vai sofrendo mutações, fruto da rica realidade e da experiência
diuturnamente vividas pelo homem (2014, p. 218).
Observa-se que o princípio da moralidade fora estabelecido através de uma
construção social baseada num consenso de valores intrínsecos, que são espelhos de como
espera-se que o ser humano seja para com o próximo. Dessa maneira, a população se coloca
como detentora de direitos em face do Estado que tem o papel de resguardá-los e protege-los
em virtude do próprio progresso, sendo necessário colocar a probidade como essência da
administração.
Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não
basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei;
é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de
regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração
Pública (DI PIETRO, 2017, p. 1003).
Ao interligar toda essa acepção sobre a moralidade com o gerenciamento
governamental, têm-se como consequência, no contexto administrativo, as ações cometidas
pelos agentes públicos como a simplificação prática do que significa a improbidade
administrativa.
Em outras palavras, o conceito primordial do real significado da improbidade
administrativa está na consumação efetiva dos atos considerados ilícitos e imorais, que ferem
os princípios norteadores da administração pública.
Não obstante a dificuldade na conceituação da improbidade administrativa, o termo
pode ser compreendido como o ato ilícito, praticado por agente público ou terceiro,
geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas, gestoras de
recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou
violação aos princípios que regem a Administração Pública (NEVES; OLIVEIRA,
2018, p. 8).
41
Portanto, o intuito de tipificar tais ocorrências em suas formas, demonstram a
preocupação com o funcionalismo público, precavendo e evitando incongruências futuras que
possam ferir direta ou indiretamente os princípios da administração pública.
3.1 O surgimento da LIA – n.º 8.429/1992
As tipificações acerca das condutas penalizáveis contra os atos de improbidade
administrativa encontram-se com fundamento na Constituição Federal de 1988, no artigo 37,
§4º. Porém, tal regulamentação legislativa considera-se de eficácia limitada2, sendo necessário
a inserção de legislação posterior que atribuísse a garantia de seu exercício.
O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se
limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal, uma vez que implica
interferência de um Poder nas atribuições dos outros dois; alcança os órgãos do
Poder Executivo, as entidades da Administração Indireta e o próprio Poder
Judiciário, quando executa função administrativa. Não podem as legislações
complementar ou ordinária e as Constituições estaduais prever outras modalidades
de controle que não as constantes da Constituição Federal, sob pena de ofensa ao
princípio da separação de Poderes; o controle constitui exceção a esse princípio, não
podendo ser ampliado fora do âmbito constitucional (DI PIETRO, 2017, p. 921).
Assim sendo, fora sancionada a lei n.º 8.429 de 02 de junho de 1992, conhecida como
a lei da improbidade administrativa, compreendida como a norma que dispõe sobre as devidas
sanções que são aplicáveis aos agentes públicos a respeito da venalidade no exercício de sua
função, atribuição, mandato ou emprego, ao corromper-se por meio do enriquecimento ilícito,
prejuízo ao erário e pela violação dos princípios da administração pública. Sobre tal instituto
aborda Marino Pazzaglini Filho, sobre a lei de improbidade administrativa:
A LIA dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de
improbidade administrativa, disciplinando os atos de improbidade administrativa em
três categorias: atos que importam enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º),
atos que causam prejuízo efetivo ao Erário (art. 10) e atos que atentam contra os
princípios da Administração Pública (art. 11), cominando-lhes sanções políticas,
civis e administrativas (art. 12). Ademais, define os sujeitos ativos e passivos dos
atos de improbidade, cuida dos procedimentos investigatórios desses atos e regula a
ação civil de improbidade administrativa. Dispõe, também, sobre declaração de
bens, prescrição e infração penal (2018, p. 5).
2 Nesse sentido dispõe Alexandre de Moraes: [...]Por fim, normas constitucionais de eficácia limitada são
aque a que a e e ta “a i a i idade i di eta ediata e eduzida o que o e te i ide tota e te o e
esses interesses, após uma normatividade u te io que he de e vo va a a i a i idade” (2017, p.11).
42
Ainda na visão de Marino Pazzaglini Filho (2018), as normas pré-existentes a lei de
improbidade administrativa, como a lei n.º 3.164/57 (conhecida por Lei Pitombo-Godói Ilha)
e a lei n.º 3.502/58 (conhecida por Lei Bilac Pinto), limitavam-se a disciplinar apenas quanto
ao enriquecimento ilícito, de modo que a LIA considerou tratar desta problemática como uma
espécies dentre os tipos de atos de improbidade administrativa juntamente com o prejuízo ao
erário e os atos que atentem contra os princípios da administração pública.
Tanto à referida lei quanto outros antecedentes normativos buscam disciplinar o corpo
administrativo, de forma a erradicar a irrespeitabilidade frente ao Estado e determinar o
comprometimento dos atuais integrantes da estrutura administrativa, estimulando o trato com
a coisa da coisa pública com transparência e seriedade.
Não basta, no entanto, a existência de normas de combate à improbidade
administrativa se a respectiva efetivação não for adequada. O manuseio do arsenal
jurídico, complexo e heterogêneo, é igualmente fundamental para a prevenção e a
punição daqueles que atentarem contra os valores consagrados no ordenamento
jurídico. Em razão da pluralidade de repercussões dos atos de improbidade, que
acarretam consequências nas esferas penal, política, cível e administrativa, o
ordenamento prevê diversos procedimentos e sanções que podem – e devem – ser
utilizados de forma harmoniosa, tendo em vista a necessidade de máxima
efetividade das normas éticas (NEVES; OLIVEIRA, 2018, p. 11).
Tal situação emblemática, fora detalhada por Daniel Amorim Assumpção Neves e
Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2018, p. 17), acerca do julgamento e processamento da
LIA, onde é importante ressaltar que, após o surgimento da lei apresentada, fora colocada em
pauta a discussão quanto a sua constitucionalidade, sendo o objeto da ADI 2.182/DF proposta
pelo PTN (Partido trabalhista Nacional).
A emblemática da discussão seria a não observância perante as duas Casas
Legislativas, do qual aqueles que defendiam a sua inconstitucionalidade salientavam que a
norma deveria ter sido objeto de debate conforme a previsão da própria Constituição Federal.
A mensagem presidencial resultou no Projeto de Lei n. 1.446/1991, sendo relator o
Deputado o Gibson, tendo sido apresentadas aproximadamente três centenas de
emendas, as quais abrangiam desde a forma at as mais curiosas variações de
conteúdo. As discussões no Congresso Nacional tiveram o mérito de ampliar o
alcance do Projeto o igi io possibilitando o surgimento de texto que abrangia
outras duas espécies de improbidade administrativa: o dano ao erário e a violação
aos i io administrativos, hodiernamente previstos, respectivamente, nos arts.
10 e 11 da Lei n. 8.429/1992 (GARCIA; ALVES, 2016, p. 303).
43
Atualmente, prevalece majoritariamente o entendimento de total constitucionalidade,
sendo de suma importância sua existência para que exista efetividade do combate à
impunidade.
3.1.1 Natureza jurídica da ação judicial de improbidade
Ao estudar primordialmente à natureza dos atos de improbidade administrativa
observa-se que há uma divergência doutrinária de posicionamentos. Os autores dividem-se na
classificação de natureza cível ou natureza o ti o-administrativa. Há também uma minoria
doutrinária que acredite na natureza penal de tais sanções.
Atualmente, em relação a classificação da ação judicial de improbidade administrativa,
a doutrina tem um entendimento solidificado quanto ser de natureza cível pública, contudo,
respeitado os limites da a Lei no 7.347, de 24-7-85. Portanto, esta é a interpretação do
Ministério Público, de acordo com a própria jurisprudência (DI PIETRO, 2017).
A ação civil pública define-se como um processo coletivo, dirigido para conseguir a
tutela coletiva, de uma só vez, em favor de um determinado grupo, de interesses ou
valores comuns de todos os integrantes, e de valores e interesses públicos e que
integram o domínio do Poder Público (RIZZARDO, 2014).
Seguem nesta mesma linha de raciocínio grande parte da doutrina, cada qual com sua
particularidade. Na concepção de Emerson Garcia, ao analisar as sanções dispostas na lei de
improbidade administrativa, identifica a natureza cível das sanções, porém ressalva a questão
da análise posterior sobre as regras gerais que devem ser utilizadas sobre a questão prática de
competência (GARCIA; ALVES, 2016).
A classificação quanto a natureza da ação, deve-se ao fato das consequências advindas
de outros ramos jurídicos, que se traduzem nas responsabilidades criminais, administrativas,
bem como as cíveis, sem prejuízo de concorrente.
A natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional está a indicar que a
improbidade administrativa, embora possa ter consequências na esfera criminal, com
a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera
administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo
administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política,
porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento dos danos causados ao erário (DI PIETRO, 2018, p. 1018).
44
Na visão de Fábio Medina Osório, o cunho da administrativo das penalidades
aplicadas sugere sua própria natureza administrativa, dessa forma firma o seu
posicionamento:
O ilícito da improbidade administrativa, desenhado na Constituição Federal, tem
natureza administrativa, sendo administrativas suas sanções. É verdade, porém, que,
sociologicamente, a improbidade, não exatamente a improbidade administrativa,
poderia projetar-se partindo de outros ramos do direito sancionador, chegando a
receber tratamento autônomo, eis que existem searas nas quais também existe a
figura da improbidade. Juridicamente, pode-se falar em múltiplos deveres de
probidade. O dever de probidade administrativa é o que resulta atrelado às sanções
veiculadas pelo direito administrativo, no caso da LGIA (2007, p. 228).
Porém, esses respectivos posicionamentos acerca dos atos praticados são resultados,
principalmente, pelo ponto da prático das sanções adequadas a cada conduta infratora.
A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redação
constitucional, que é bastante clara ao consagrar a independência da
responsabilidade por ato de improbidade administrativa e a possível
responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta (MORAES, 2017, p. 391).
A classificação de sua natureza é determinante na observância da aplicabilidade do rito
procedimental de cada órgão jurisdicional competente.
Percebe-se que há sanções previstas na lei que não constam do § 4º do art. 37 da
Constituição. Essa previsão legal de outras sanções, como multa e proibição de
contratar com o Poder Público, não é de forma nenhuma ilegítima. Leis podem
perfeitamente estabelecer sanções pela prática de atos ilícitos em geral. Ademais, a
enumeração do § 4º do art. 37 da Constituição não é taxativo; consiste ela, isso sim,
num rol de consequências mínimas atribuídas à prática de atos de improbidade
administrativa (ALEXANDRINO; PAULO, 2009, p. 833/834).
A competência em face de sua natureza penal, cível ou administrativa, define os
aspectos procedimentais, processamento e julgamento, de acordo com as previsões
legislativas.
De modo mais comum, dirige-se esta ação para a tutela coletiva de interesses de uma
grande camada da população, em grande parte das vezes de valor ínfimo,
considerando-se danos de bagatela, que seria insuficiente para motivar um indivíduo
a propor isoladamente a ação. Todavia, na dimensão coletiva, adquire relevo social e
econômico, por atingir milhares de pessoas (RIZZARDO, 2014).
45
Assim, na análise do caso concreto, é viável averiguação da conduta do agente em
pauta para que possa ser posta a lei adequada, como, por exemplo, assemelham-se em suas
tipificações a própria lei de improbidade administrativa com a lei n.º 1079/50, que prevê o
crime de responsabilidade.
A Constituição Federal recepcionou a Lei 1.079/50 em sua integralidade, eis uma
assertiva válida. E a falta de probidade na administração segue sendo delito de
responsabilidade, na tradição republicana. O que se expõe, não obstante, é o
questionamento sobre se essa figura, aquela que encontra previsão expressa no art.
85, V, CF, é idêntica àquela que encontra tipificação no art. 37, § 4º, da mesma CF.
Essa é a pergunta em debate perante toda a nação brasileira, desde o advento da
própria LGIA, em 1992, mas já antes disso, diante da Carta Magna promulgada em
outubro de 1988. Independentemente do veredicto do STF, essa questão poderá
continuar em aberto, até mesmo pelo modelo de sistema difuso de
constitucionalidade e também porque não é raro que os Ministros do STF, na
grandeza que caracteriza a Corte, revejam seus posicionamentos (OSÓRIO, 2007, p.
244).
Em suma, de uma forma simples, a ação de natureza pública tem a finalidade de
proteger e defender a coletividade, assim dispõe a Constituição Federal de 1988: “Art. 129.
São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil
pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos”. Ademais, o poder público por meio de seus órgãos
jurisdicionais fez com que fosse possível a aplicação em cada esfera, sem que houvesse
prejuízo quanto a condenação.
Não obstante a realidade legislativa descrita, a doutrina, de forma amplamente
majoritária, entende que a ação de improbidade administrativa tem natureza civil. É
no mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Como lembra a
melhor doutrina, o art. 37, § 4.º, da CF, ao prever as sanções imputáveis ao ato de
improbidade administrativa, expressa que sua aplicação em ação específica para tal
fim não prejudica a ação penal, o que permite a conclusão de não ter a ação de
improbidade administrativa natureza penal (NEVES; OLIVEIRA, 2018, p. 137).
Sobre a vertente das ramificações deste tema, originalmente crê-se que esta possua
caráter punitivo, como assim prevê as leis de responsabilizadoras que tem o escopo de
sancionar perante os infratores suas respectivas punições.
A atividade administrativa, de forma correlata observância das prescrições legais,
deve render obediência aos valores que defluem do sistema, normalmente
condensados sob a epígrafe do princípio da moralidade. A densificação desse
princípio, cujo conteúdo deflui de normas explícitas e implícitas, representa, como j
fora visto, tarefa extremamente delicada e complexa, o que consequência
inevitável de seu alto teor de abstração. Por tal motivo, são extremamente relevantes
46
as iniciativas que buscam elaborar diretrizes básicas para nortear a atuação dos
agentes públicos (GARCIA, 2014, p. 187).
No entanto, a lei de improbidade administrativa possui um caráter preventivo, ou seja,
prevê as penalidades as condutas ilícitas com a finalidade de mitigar sua realização.
3.1.2 Meras irregularidades
Salienta-se que, a responsabilização por improbidade administrativa não se confunde
com as meras irregularidades provenientes do risco da própria atividade administrativa.
Em não poucos acórdãos, a má-fé sobreposta ao dolo, perdendo a sua própria
individualidade. De acordo com essa simbiose existencial, a má-fé nada mais seria
que a má-intenção, vale dizer, o objetivo deliberado de afrontar a norma proibitiva
implícita no tipo sancionador e eventualmente expressa no estatuto jurídico da
categoria. Daí a conclusão de que meras irregularidades administrativas, destituídas
de potencial lesivo, não seriam alcançadas pela Lei n. 8.429/1992 (GARCIA, 2014,
p. 176).
Assim o agente que cometer essas meras irregularidades, por meio de erros toleráveis
ou faltas disciplinares que não resultem em graves prejuízos, deve ser responsabilizado dentro
da esfera administrativa, sendo a forma adequada mais adequada ao caso conforme prevê o
procedimento administrativo, ressalvado o direito ao contraditório e a ampla defesa, que são
amparados constitucionalmente.
Improbidade administrativa, pois, é mais que singela atuação desconforme com a
fria letra da lei. Em outras palavras, não é sinônimo de mera ilegalidade
administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, desonestidade, má-
fé. Em suma, pela falta de probidade do agente público no desempenho de função
pública (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 2).
Não seria viável e legal, que as meras irregularidades ensejassem uma ação de
improbidade administrativa, visto que, para tal hipótese seria necessário a comprovação do
elemento subjetivo no momento da conduta transgressora.
A má-fé também foi associada ao conhecimento da ilicitude, compondo, junto com o
dolo, o elemento subjetivo do ato de improbidade administrativa. Nessa linha, a
acumulação remunerada de cargos públicos, devidamente amparada por pareceres
jurídicos sustentando a juridicidade da contratação, consubstanciaria mera
47
irregularidade, não ato de improbidade administrativa, isso em razão da ausência de
dolo ou má-fé por parte do contratado (GARCIA, 2014, p. 177).
Conclui-se que, este posicionamento objetiva a repressão dos agentes públicos que
atentarem contra a administração, de forma que a conscientização consiga melhores
resultados no funcionamento público.
A finalidade do combate constitucional à improbidade administrativa é evitar que os
agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois como já salientava Platão, a
punição e afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretende fixar uma
regra proibitiva, de que os servidores públicos não se deixem “i duzi por preço
nenhum a agir em detrimento dos interesses do E tado” (MARQUES et al, 2016, p.
23 apud PLATÃO, 1994, p. 117).
Porém, para que seja realmente necessária a movimentação do poder judiciário e toda
a burocracia envolvida, visto que, nos dias atuais em todas as instâncias são inúmeros
processos e demandas jurídicas, considera-se essencial analisar as circunstâncias concretas no
plano real, em virtude de custeio do funcionalismo estatal, que, para ensejar uma causa
jurídica deve conter a legitimidade quanto ao interesse sobre a defesa de direitos notáveis e
significativos.
3.2 Sujeitos ativos
Após a efetivação da violação da norma legislativa diante do ato administrativo, surge
dentro do contexto da relação administrativa a ação judicial. Dentro desta lide existem dois
elementos, que são ora os responsáveis pelas lesões cometidas ora aqueles que são os
detentores dos direitos infringidos, respectivamente sujeitos ativo e passivo.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, deve-se estar presente os seguintes
elementos, para a devida aplicação das sanções correspondentes a lei de improbidade
administrativa:
a) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no artigo 1o da Lei no 8.429;
b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática
do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta
(arts. 1o e 3o);
c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o
sujeito ativo, prejuízo para o erário, atentado contra os princípios da Administração
Pública ou concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário; o
48
enquadramento do ato pode darse isoladamente, em uma das quatro hipóteses, ou,
cumulativamente, em duas, três ou quatro;
d) elemento subjetivo: dolo ou culpa (DI PETRO, 2007, p. 1012).
Os sujeitos ativos no ensejo das condutas desonestas administrativamente são
quaisquer agentes públicos, como demostra a lei n.º 8.429/92, em seu artigo 2º:
Art. 2° da Lei 8429/92: Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior.
Segundo Alexandre Mazza (2017, p. 826) “em síntese, conclui-se que a Lei n.
8.429/92 aplicável: a) a todas as categorias de agentes públicos; b) a não agentes, desde que
induzam, concorram ou se beneficiem dos atos de improbidade, ou ainda sejam sucessores
daquele que praticou a conduta punível”.
Ao utilizar a expressão agente público, o art. 2.º da Lei 8.429/1992 pretendeu
abarcar toda e qualquer espécie de agente. Além dos agentes públicos de direito, que
possuem vínculos formais com a Administração, a norma abrange, também, os
denominados agentes de fato, que desempenham atividades públicas sem vínculo
formal com o Estado (NEVES; OLIVEIRA, 2018, p. 44).
Sendo assim, é de suma importância ressaltar que, mesmo que a figura do agente ser
servidor público ser essencial a configuração da LIA, não exime os partícipes ou coautores de
suas devidas responsabilidades.
De forma correlata extensão conferida ao conceito de agente público pelo art. 2o
da Lei n. 8.429/1992, o que em muito alargou a esfera de incidência da lei, também
o extraneus que concorrer ou se beneficiar da prática ilícita e ta sujeito às sanções
cominadas ao improbo (GARCIA, 2014, p. 365).
Tal qual, dispõe de forma concisa o artigo 3º da LIA: “ disposições desta lei são
aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra
para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta”.
No entanto, a doutrina não tem admitido a responsabilidade civil do Estado pelos
danos causados por agentes de fato necessários, uma vez que não se pode invocar,
aqui, a teoria da aparência. Nada obsta, contudo, que o Estado seja responsabilizado
pelo mau funcionamento do serviço que gerou a calamidade e incentivou a atuação
do agente de fato. Exemplo: os sinais de trânsito, em cruzamento movimentado,
49
param de funcionar e um particular (agente de fato necessário) tenta normalizar o
caos do trânsito, emitindo “o de ” aos motoristas dos veículos, não evitando,
porém, a colisão de dois veículos. No caso, o Estado poderá ser responsabilizado
pelo mau funcionamento do serviço (quebra do sinal de trânsito) e não propriamente
pela atuação do agente de fato (NEVES; OLIVEIRA, 2018, p. 44).
Como a própria lei define as hipóteses onde aqueles que não são agentes públicos
incorreram na responsabilização, é válido ressaltar o entendimento jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a inviabilidade de propositura de ação civil
diretamente contra o particular, sem que haja concomitância da figura de um membro público
integrante da administração pública.
Nesse sentido, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp.
1.405.748 (21/5/2015), extinguiu a ação de improbidade proposta isolada- mente
contra o ator Guilherme Fontes pela demora na conclusão do filme “ hat – o Rei
do B a i ”. “ Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou nesta
quinta- -feira (21) recurso do Ministério Público Federal (MPF) que pedia a
condenação do ator e diretor Guilherme Fontes por improbidade administrativa. O
motivo foi a captação de recursos oriundos de renúncia fiscal para produção do filme
„ hat – O Rei do Brasil „ que não havia sido concluído at o ajuizamento da ação.
agora, depois de quase 20 anos de produção, o filme e t com lançamento
anunciado para este ano. Seguindo a jurisprudência consolidada no STJ, a maioria
dos ministros entendeu que particulares não podem responder sozinhos a ações com
base na Lei de Improbidade Administrativa (LIA), sem que também figure como réu
na ação um agente público responsável pela prática do ato considerado improbo. O
particular responde como participante do ato. Segundo a posição vencedora na
Turma, o conceito de agente público previsto no artigo 2o da LIA deve ser
interpretado restritivamente, impedindo seu alarga- mento para alcançar particulares
que não se encontram no exercício de função estatal. (MAZZA, 2017, p. 827).
Consequentemente, diante destas condutas, o poder estatal prevê a importância de
regulamentação legislativa específica que corresponda a devida punição sobre essas
irregularidades dentro do sistema de gestão do Estado em faces dos agentes públicos.
O conceito de agente público, para os efeitos da LIA, é mais abrangente do que o
comumente adotado em outros institutos do Direito Público. Com efeito, contempla
todas as pessoas físicas que, de qualquer modo, com ou sem vínculo empregatício,
definitiva ou transitoriamente, exerçam alguma função pública ou de interesse
público, remunerada ou não, nos órgãos e entidades das administrações direta e
indireta do Poder Executivo dos entes da Federação; nos Poderes Judiciário e
Legislativo nas esferas de sua atuação; nos Ministérios Públicos Federais, Estaduais
e Distritais; nos Tribunais de Contas da União, Estados e Municípios; nas empresas
incorporadas ao patrimônio público; nas empresas privadas dependentes de controle
direto ou indireto do Poder Público; e nas entidades privadas de interesse público
(PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 9).
50
Dentro desse gênero de agentes públicos, como já fora mencionado, encontrasse o
enfoque do presente trabalho, sendo a espécie dos agentes políticos que compõe o sistema
organizacional brasileiro administrativo em sua esfera executiva.
O conceito de Hely Lopes Meirelles inclui na categoria: Chefes do Executivo, ou
seja, o Presidente da República, os Governadores de Estados e do Distrito Federal e
os Prefeitos; seus auxiliares diretos: Ministros, Secretários de Estado e de
Município; os Membros do Poder Legislativo: Senadores, Deputados e Vereadores;
os membros do Poder Judiciário: magistrados em geral; os membros do Ministério
Público: Procuradores da República, Promotores Públicos e Procuradores de Justiça;
os membros dos Tribunais de Contas: Ministros e Conselheiros; os representantes
diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no
desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas
ao quadro do serviço público (NOHARA, 2017, p. 698 apud MEIRELLES, 2009, p.
77).
Este entendimento tem um contraponto adotado por outros doutrinadores como Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello.
Para estes autores, como dispõe em sua obra, Irene Patrícia Nohara (2017, p.698), os agentes
políticos simplificar-se-iam em “Chefes dos Poderes Executivos: Presidente da República,
Governadores de Estado e do Distrito Federal e Prefeitos, e seus auxiliares imediatos, isto é,
Ministros e Secretários de Estado; e Parlamentares: Senadores, Deputados e Vereadores”.
Isto posto, concretiza a ideia de que as autoridades frente ao poder executivo
demonstram a grandiosidade do funcionalismo público, visto que, a realidade expõe os casos
de corrupção, contradizendo a posição de destaque e privilégio associadas a estes agentes, que
de certa forma deveriam relacionar-se com a imprescindibilidade da venalidade.
3.2.1 Situações especiais dos agentes políticos
Diante da regra, sempre nos deparamos com os casos excepcionais, como no tema
abordado não é diferente. Dentro da questão dos sujeitos ativos no ato de improbidade
administrativa, há hipóteses em que as sanções serão diversas do que a regra geral determina.
Nos casos de deputados e senadores que pratiquem atos de improbidade, estes não
sofrerão com a perda da função pública, que, necessariamente, levariam à perda dos
respectivos mandatos (DI PIETRO, 2018).
51
Por consequência disto posto, compreende-se que essas prerrogativas em face dos
agentes políticos têm respaldo constitucional, garantindo a essas pessoas um tratamento
diferenciado dos demais agentes públicos, que no caso concreto podem sofrer a sanção de
perda da função pública.
No entanto, não pode ser aplicada a sanção de perda da função pública, que
implicaria a perda do mandato, porque essa medida é de competência da Câmara dos
Deputados ou do Senado, conforme o caso, tal como previsto no artigo 55 da
Constituição. Mas o artigo 15, inciso V, da Constituição inclui entre as hipóteses de
perda ou suspensão dos direitos políticos a “i o idade administrativa, nos termos
do art. 37, § 4o”. Assim, nada impede que se imponha a pena de suspensão dos
direitos políticos ao Deputado Federal ou ao Senador, em ação civil por improbidade
administrativa. Nesse caso, a perda do mandato será “de a ada pela Mesa da Casa
respectiva, de oficio ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de
partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defe a”
(conforme art. 55, § 3o, da Constituição) (DI PIETRO, 2018, p. 1023).
Por conseguinte, determina a própria Constituição Federal, em seu artigo 55, esta
imposição:
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
I - Que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;
II - Cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;
III - Que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões
ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;
IV - Que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;
V - Quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição;
VI - Que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.
§ 1º É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no
regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso
Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.
§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara
dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação
da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.
§ 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da
Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou
de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
§ 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda
do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações
finais de que tratam os §§ 2º e 3º.
Outra situação excepcional é a do Presidente da República. Neste caso, não poderá
haver diante da ação de improbidade administrativa a punição de perda da função e também,
não poderá aplicar a suspensão dos direitos políticos. Esta previsão especial justifica-se com a
redação do artigo 52 da Constituição Federal:
52
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - Processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha,
do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
II - Processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do
Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o
Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de
responsabilidade;
III - Aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:
a) magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da
República;
c) Governador de Território;
d) presidente e diretores do Banco Central;
e) Procurador-Geral da República;
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV - Aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a
escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V - Autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
VI - Fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante
da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VII - Dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e
interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas
autarquias e demais entidades controladas pelo poder público federal;
VIII - Dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em
operações de crédito externo e interno;
IX - Estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
X - Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
XI - Aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do
Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;
XII - Elaborar seu regimento interno;
XIII - Dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação
ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei
para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na
lei de diretrizes orçamentárias;
XIV - Eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.
XV - Avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em
sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da
União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente
o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será
proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com
inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das
demais sanções judiciais cabíveis.
A partir da leitura e análise deste artigo, é preciso compreender que, apesar das
prerrogativas que tais autoridades possuem, poderão responder por improbidade
administrativa.
De acordo com o a concepção restritiva, não basta a previsão de suas atribuições no
texto constitucional para que os agentes sejam considerados como políticos. A
caracterização dos agentes políticos depende, em regra, do preenchimento de alguns
requisitos, tais como: a) o acesso ao cargo político ocorre por meio de eleição,
53
conferindo maior legitimidade democrática para o exercício de suas funções (em
alguns casos, determinados agentes políticos não serão investidos por meio de
eleição, mas serão nomeados por agentes eleitos para ocuparem cargos em comissão,
como ocorre, por exemplo, na investidura dos Ministros e Secretários estaduais e
municipais que são nomeados pelos respectivos Chefes do Executivo); b) a função
política possui caráter transitório, tendo em vista o princípio republicano, e será
exercida por prazo determinado (mandato); e c) as decisões políticas fundamentais
de Estado, caracterizadoras da função política, envolvem, primordialmente, a
alocação de recursos orçamentários e o atendimento prioritário de determinados
direitos fundamentais (NEVES; OLIVEIRA, 2018, p. 46).
Primeiramente, antes mesmo do processamento e julgamento descritos no artigo
citado, deverá ser realizado o juízo de admissibilidade de tais autoridades, que tem previsão
no artigo 86 da Constituição Federal:
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da
Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos
crimes de responsabilidade.
§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I - Nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo
Supremo Tribunal Federal;
II - Nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado
Federal.
§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver
concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular
prosseguimento do processo.
§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o
Presidente da República não estará sujeito a prisão.
§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser
responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.
No entanto, a lei de improbidade administrativa irá ter sua aplicabilidade de uma
forma mais limitada as autoridades especiais, visto que elas não poderão incorrer nas mesmas
sanções que são adotadas de formas gerais.
Essa conclusão resulta muito clara do parágrafo único do artigo 52, que limita a
competência do Senado à aplicação da pena de perda do cargo com inabilitação, por
oito anos, para o exercício de função pública, “ e prejuízo das demais sanções
judiciais a vei ”. Vale dizer: sem prejuízo de sanções outras, como as que
decorrem da prática de crime comum ou de ilícitos civis, como ocorre com a
improbidade administrativa (DI PETRO, 2018, p. 1023).
Essas prerrogativas explanam na diferenciação adotas pelo poder constituinte nas
diretrizes do controle jurisdicional. Apesar disso o desempenho político depende
inevitavelmente dessas medidas adotadas pelo poder Judiciário.
54
3.2.2 Procedimento Administrativo
A lei de improbidade administrativa trata em seu Capítulo V sobre o procedimento
administrativo e também sobre o processo judicial. Em seu artigo 14, dispõe o rol dos
legitimados para a instauração dentro deste contexto:
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente
para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de
improbidade.
§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a
qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação
das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho
fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste
artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do
art. 22 desta lei.
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata
apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na
forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e,
em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos
disciplinares.
Vale dizer que, para instauração da ação de improbidade administrativa, não é
necessário que exista primordialmente o procedimento administrativo, visto a autonomia nos
âmbitos jurídicos. O artigo 15 da LIA tipifica a realização prática procedimental:
Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao
Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para
apurar a prática de ato de improbidade.
Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a
requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento
administrativo.
Consequentemente, após o conhecimento por parte do Ministério Público, e,
averiguada as circunstâncias da materialidade, aplicar-se-á as sanções aos agentes públicos
infratores, pois a finalidade de antecipação por parte do Estado será de resguardar o
patrimônio público.
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao
Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo
competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
825 do Código de Processo Civil.
55
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de
bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior,
nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Preliminarmente, o início da propositura da ação inicial deverá ser por parte do
Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada, como estabelece a lei 8429/92, em seu
artigo 17, vejamos:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério
Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da
medida cautelar.
§1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.
§2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à
complementação do ressarcimento do patrimônio público.
§3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se,
no que couber, o disposto no § 3o do art. 6
o da Lei n
o 4.717, de 29 de junho de 1965.
(Redação dada pela Lei n.º 9.366, de 1996)
§4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
§ 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
(Incluído pela Medida provisória n.º 2.180-35, de 2001)
§ 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios
suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da
impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação
vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo
Civil. (Incluído pela Medida Provisória n.º 2.225-45, de 2001)
§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a
notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser
instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído
pela Medida Provisória n.º 2.225-45, de 2001)
§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão
fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Incluído
pela Medida Provisória n.º 2.225-45, de 2001)
§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.
(Incluído pela Medida Provisória n.º 2.225-45, de 2001)
§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.
(Incluído pela Medida Provisória n.º 2.225-45, de 2001)
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de
improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela
Medida Provisória n.º 2.225-45, de 2001)
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por
esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. (Incluído
pela Medida Provisória n.º 2.225-45, de 2001)
§ 13. Para os efeitos deste artigo, também se considera pessoa jurídica interessada o
ente tributante que figurar no polo ativo da obrigação tributária de que tratam o § 4º
do art. 3º e o art. 8º-A da Lei Complementar n.º 116, de 31 de julho de 2003.
(Incluído pela Lei Complementar n.º 157, de 2016)
Sobre a questão do processo administrativo em face da prescrição, a LIA dispõe
especificamente sobre a questão, onde o artigo 23 da LIA descreve as sanções e os devidos
prazos para a propositura:
56
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem
ser propostas:
I - Até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou
de função de confiança;
II - Dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo
efetivo ou emprego.
III - Até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de
contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.
(Incluído pela Lei n.º 13.019, de 2014)
Para uma análise mais específica e restrita aos casos dos agentes políticos, a
interpretação em seu sentido amplo do artigo 23 da referida lei de improbidade administrativa
se faz imprescindível, visto que, a elucidação sobre os aspectos da propositura da ação deve
atentar-se elucidando essencialmente a questão do inciso III em face do posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
A Lei n. 8.429/92 não faz qualquer restrição do seu alcance quanto aos agentes
políticos. Pelo contrário. O art. 23, ao tratar da prescrição da ação de improbidade,
afirma que o prazo para propositura de cinco anos após o término do “exe io de
a dato” de cargo em comissão ou de função de confiança. A simples referência a
“ a dato” j autoriza a conclusão de que a lei pretende punir também os agentes
políticos que praticam ato de improbidade administrativa. Entretanto, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação Constitucional n. 2.138, de 13-6-
2007, passou a entender que a Lei de Improbidade não se aplica aos agentes
políticos quando a mesma conduta j for punida pela Lei dos Crimes de
Responsabilidade – Lei n. 1.079/50 (MAZZA, 2017, p. 829).
Interessante ressaltar que, a Constituição Federal estabeleceu a regulamentação das
normas prescricionais. Todavia, estes prazos serão aplicáveis as penalidades que não
envolvam o ressarcimento aos cofres públicos, havendo nesta hipótese a imprescritibilidade.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 19/98)
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas
as respectivas ações de ressarcimento.
Objetivando-se uma melhor compreensão desta casuística, transcreve-se neste presente
estudo, trechos singulares do julgado da Reclamação n.º 2.138/2007, onde suscita-se a
questão da não aplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos casos onde já houve a
aplicação do crime de responsabilidade:
57
EMENTA: E . DA E DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE
RESPONSABILIDADE. AGENTES . I. PRELIMINA- RES.
E E DE ORDEM.
1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade
administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n. 1.079/1950,
delito de caráter o ti o-administrativo.
2. Distinção entre os regimes de responsabilização o ti o-administrativa. O sistema
constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes
o ti o dos demais agentes públicos. A o titui o não admite a concorrência
entre dois regimes de responsabilidade o ti o-administrativa para os agentes
o ti o o previsto no art. 37, § 4o (regulado pela Lei n. 8.429/1992), e o regime
fixado no art. 102, I, c (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950). Se a competência para
processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4o) pudesse abranger
também atos praticados pelos agentes o ti o submetidos a regime de
responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art.
102, I, c, da o titui o (Rcl 2.138/DF, Tribunal Pleno, j. em 13-6-2007, Rel. Min.
Nelson Jobim, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes).
Diante de tal decisão fundamentada por parte dos julgadores, demonstrou que o órgão
se atentou oportunamente para que não exista a ocorrência do bis in idem, ou seja, uma
repetição da sanção sobre um mesmo fato. E esse entendimento, para que se efetive na
prática, deve ser imprescindível que o agente esteja entre os puníveis pela Lei 1079/50
(Presidente da República, Ministro de Estado, Procurador Geral da República, Ministro do
STF, Governador e Secretário de Estado), além do que, a conduta estar tipificada nas duas leis
(MAZZA, 2017).
Em suma, o legislador constituinte efetivou de maneira clara e concisa, as hipóteses
onde os agentes políticos sofrerão as devidas sanções, especificando detalhadamente para que
estes não incorram novamente em sanções descabidas e já aplicadas.
3.3 Sujeitos passivos
Após a lesão por parte dos sujeitos ativos em face do bem jurídico tutelado, encontra-
se no outro lado os sujeitos passivos. A identificação dos sujeitos passivos ocorrerá com a
disposição legal, que elenca as entidades lesionadas, no artigo 1º da Lei n. 8.429/1992, verbis:
Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou
não, contra a d i i t a o direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Territórios, de
empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou
58
custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção,
benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de g o público, bem como daquelas
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de
cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sanção patrimonial repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
De uma forma mais concisa, os sujeitos passivos na ação de improbidade
administrativa serão, por exemplo, aqueles que sofrem o prejuízo por parte do infrator, seja
direta ou indiretamente, junto ao Estado.
Para Emerson Garcia (2014, p. 313) “tratando-se de norma de natureza cogente, cuja
aplicação o possa ser afastada pela vontade dos interessados, qualquer que seja o bem
atingido, o Estado sempre e ta presente como sujeito passivo formal, j que a norma violada
fora por ele e tatu da”.
Esta breve consideração implica diretamente nas questões de ordem pública, sendo o
Estado sempre presente nos casos os quais versarem sobre a temática de seu interesse. Isto
posto, interliga-se diretamente com todos os integrantes, visto que o “E tado” nos casos de
improbidade será sempre o maior lesado, considerando que este atua em nome da
coletividade.
O art. 1º da LIA enumera os órgãos ou entidades que podem ser vítimas de
improbidade administrativa praticada por agentes públicos, servidores e empregados
que integram seu quadro de pessoal. O traço semelhante entre eles reside em suas
atribuições de gestão de verbas públicas e de exercício de atividades públicas ou
privadas de interesse público (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 5).
Como o próprio artigo mencionado dispõe sobre as vítimas da improbidade, relativiza-
se este conceito as lesões diretas e indiretamente, independentemente da forma da qual é
acometida, o ato ilícito provocará a desestabilização nos cofres públicos.
Destaca ainda DI PIETRO (2007, p. 629) que, “além da sanção patrimonial, os
agentes das entidades paraestatais (incluídas as do terceiro setor) ficam sujeitos a todas as
demais sanções previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal e na própria Lei no
8.429/92”.
Por consequência da disposição constitucional, os atos atentatórios devem ser
penalizados na figura de seus agentes, de modo a suprir qualquer prejuízo, por menor que
seja.
59
Em suma, como bem anotado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Nos termos do artigo 1º da Lei Federal n.º 8.429, de 1992, onde houver um único
centavo em dinheiro público envolvido, a lei terá incidência, independentemente de
a entidade exercer atividade de natureza pública ou privada (PAZZAGLINI FILHO,
2018, p. 8).
A intepretação sobre os sujeitos passivos devem estar a margem de conclusões
incongruentes, visto que devido a concretização do ato só poderá dar-se na ocorrência do
detrimento do patrimônio da entidade lesionada.
3.4 Teoria da cegueira deliberada
Em 09/04/2014, em julgamento de uma apelação cível (n. 009252-56.2010.8.26.073)
de improbidade, foi aplicada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ao caso concreto a teoria
da cegueira deliberada, conhecida como a teoria do avestruz ou demais variações.
No caso examinado pelo TJ/SP, o Ministério Público ajuizou ação de improbidade
administrativa contra o prefeito e um instituto privado em razão de super-
faturamento na contratação, sem licitação, de serviços médicos para plantões nos
prontos-socorros municipais. De acordo com o relator do recurso, desembargador
João Batista Morato Rebouças de Carvalho, “ o outro lado, em relação ao ilícito
administrativo praticado neste caso concreto, perfeitamente adequada a aplicação da
Teoria da Cegueira Deliberada, na medida em que os corréus fingiram não perceber
o superfaturamento praticado com a nova contratação por intermédio de Termo de
Parceria, com objetivo único de lesar o patrimônio público, o havendo agora como
se beneficiarem da própria to eza” (MAZZA, 2017, p. 831/832).
Essa teoria aplicada ao caso concreto é de origem norte-americana – willful blindness3
– que se trata basicamente, de uma forma simplificada, referenciar-se ao comportamento do
animal avestruz, que para não ver o que está acontecendo esconde sua cabeça embaixo da
terra, assim, de uma forma similar aos agentes que intencionalmente omitem-se quando
deparam-se com as condutas ilícitas, em troca de obter alguma vantagem ou benefício
(MAZZA, 2017).
O fundamento dessa teoria reside no fato de que caso o agente possa ter a
consciência sobre origem ilícita do dinheiro e escolha não buscar essa informação de
forma mais aprofundada, demonstra, nitidamente, indiferença em relação ao bem
3 e e e tido di õe exa d e azza “[...] eo ia o te-a e i a a de o i ada “ig o ia de i e ada”
(“wi fu i d e ”) “ eguei a i te io a ” ou “teo ia da i t u õe do ave t uz” (“o t i h i t u tio ”)
(2017, p. 831).
60
jurídico protegido, da mesma forma que demonstra indiferença quem age com dolo
eventual por fazer a representação mental do resultado e, embora não o queira
diretamente, assume o risco de produzi-lo. Essa semelhança de comportamento do
agente possibilita a punição de quem deliberadamente cega-se para a origem ilícita
do dinheiro. São dois os requisitos para a aplicação dessa teoria: em primeiro lugar,
a consciência por parte do agente de que os valores possam ter origem ilícita; em
segundo lugar, que o agente, deliberadamente, crie mecanismos que obstem a sua
plena consciência da origem ilícita do dinheiro ou deixe de buscar informações que
lhe permitam concluir por tal origem. (SILVA, 2017, n.p.).
No entanto, tal teoria não possui predominância no ordenamento jurídico, nem mesmo
embasamento normativo para sua aplicabilidade, sendo apenas um caso isolado dentro de uma
vasta imensidão de decisões judiciais.
3.5 Modalidades de improbidade administrativa
A ideia primordial do fato da improbidade administrativa caracteriza-se como o
resultado dos comportamentos inadequados dos agentes públicos que agem desconformidade
com as previsões legais no âmbito da administração pública.
Porém, estes comportamentos ilegais e ilícitos diversificam-se em algumas
modalidades, segundo o particular entendimento legislativo.
Assim, a conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade
administrativa deve ter esse traço comum ou característico de todas as suas
modalidades: desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da coisa pública. E
essa ausência de honestidade, retidão, integridade na gestão pública, nas hipóteses
de atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º)
e que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11), pressupõe a
consciência da ilicitude da ação ou omissão praticada pelo administrador (dolo).
Apenas nos casos de atos de improbidade administrativa lesivos ao Erário (art. 10)
poderá ser suficiente, para sua configuração, a ação ou omissão ilícita culposa, ou
seja, o descumprimento inescusável de dever de ofício, com propósito desonesto,
causador de involuntário dano ao Erário, por não se conduzir o agente público
infrator com a atenção e a diligência reclamadas pela função pública por ele exercida
(PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 2).
A lei 8.924/92, que disciplina sobre a improbidade administrativa, classifica essas
modalidades em seus artigos 9º, 10 º e 11º, dispondo além disso assim, as devidas condutas
que serão tipificadas de acordo com a análise do procedimento administrativo, para serem
configuradas adequadamente em sua respectiva espécie.
61
3.5.1 Dos atos de improbidade administrativa que resultam em enriquecimento ilícito
Os atos que importam em enriquecimento ilícito são considerados pelo ordenamento
jurídico, a forma mais gravosa e reprovável frente as modalidades dos tipos de modalidade de
improbidade administrativa.
De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, isso posto, se deve
essencialmente a reprovabilidade em face conduta ilícita do agente público que se baseia na
própria torpeza e imoralidade.
Configura-se esse tipo de improbidade administrativa quando o agente público
(político, autônomo, servidor público ou particular em colaboração com o Poder
Público) aufere dolosamente vantagem patrimonial ilícita, destinada para si ou para
outrem, em razão do exercício ímprobo de cargo, mandato, função, emprego ou
atividade na administração pública (direta ou indireta, incluindo a fundacional) dos
entes da Federação e dos poderes do Estado, inclusive em empresas incorporadas ao
patrimônio público, em entidades para cuja criação ou custeio o Erário haja
concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. E,
também, em entidades privadas de interesse público que recebem ou manejam
verbas públicas (PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 52).
Dessa forma, dispõe a lei 8429/92, em seu artigo 9º:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento
ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício
de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
1° desta lei, e notadamente:
I - Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,
gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público;
II - Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal
por preço inferior ao valor de mercado;
IV - Utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores
públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de
tal vantagem;
VI - Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer
62
outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
VII - Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à
evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - Aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público, durante a atividade;
IX - Perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de
verba pública de qualquer natureza;
X - Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente,
para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta
lei;
XII - Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
A questão do enriquecimento ilícito possuía previsão legislativa no ordenamento
jurídico brasileiro, antes mesmo da lei específica de improbidade administrativa, quando
tratava do tema no âmbito do Decreto-lei n.º 3.240, de 8.5.41, que previa aos agentes punições
como o sequestro e perda de bens em favor da Fazenda Pública (DI PIETRO, 2018).
As constituições anteriores, sendo a de 1946 e 1967, também mostraram sua
preocupação diante da situação emblemática, abordavam especificamente sobre a aplicação
das sanções e em decorrência dos atos uma extensão mais severa ao agente público ímprobo.
A inclusão do princípio da moralidade administrativa na Constituição foi um reflexo
da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção
e à impunidade no setor público. Até então, a improbidade administrativa constituía
infração prevista e definida apenas para os agentes políticos. Para os demais, punia-
se apenas o enriquecimento ilícito no exercício do cargo. Com a inserção do
princípio da moralidade na Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se a
toda a Administração Pública, e a improbidade ganhou abrangência maior, porque
passou a ser prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores
públicos e a abranger infrações outras que não apenas o enriquecimento ilícito (DI
PIETRO, 2017, p. 1003).
Todavia, só foi possível a adequação dos atos de improbidade administrativa através
de lei específica, com a materialidade da evolução do direito positivo brasileiro,
demonstrando uma expressão da necessidade jurídica da época até os dias atuais. Nesse
sentido, elucida o pensamento de Irene Patrícia Nohara:
Portanto, reiteramos que é fundamental o (re)conhecimento da grandeza da teoria
dos atos administrativos (especialmente após suas derradeiras conquistas), que
consagra, a partir da evolução que sofreu, um instrumental jurídico imprescindível
para a garantia dos direitos dos administrados e simultaneamente para a boa
63
consecução do interesse geral por parte da Administração Pública, que, do ponto de
vista da edição de atos imperativos, também deve poder submeter, conforme as
garantias do devido processo legal, o interesse recalcitrante do particular ao interesse
público primário, especialmente quando o Estado se depara com a necessidade de
praticar um ato que beneficia, segundo o que permite o ordenamento jurídico, a
coletividade (2017, p. 172).
Por isso, após a reformulação do ordenamento jurídico no meio administrativo, foi
possível a adequação da responsabilidade sobre os casos que retratavam o enriquecimento
ilícito. Entretanto, atualmente, na concepção de alguns doutrinadores, como Marino
Pazzaglini Filho, para caracterização do enriquecimento ilícito são necessários alguns
requisitos:
Os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito
exigem, para sua caracterização, a ocorrência dos seguintes requisitos mínimos:
• recebimento de vantagem patrimonial indevida por agente público, acarretando, ou
não, dano ao erário;
• vantagem decorrente de comportamento ilícito do agente;
• ciência do agente da ilicitude (dolo) da vantagem obtida; e
• nexo causal entre o exercício funcional abusivo do agente e a indevida vantagem
por ele auferida (2018, p. 52).
Mesmo com a existência das punições cíveis, penais e administrativas, os agentes que
se enquadrarem na redação do artigo 9º, estarão concorrendo, de forma exclusiva ou
cumulativa, nas proporções das condutas, as penalidades do artigo 12, I, da lei 8429/92I:
Art. 12. I - Na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa
civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de dez anos;
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
É preciso salientar que, para que se enquadre nesta hipótese de modalidade de
improbidade administrativa, a conduta do agente público infrator deve essencialmente
configurar a vantagem patrimonial indevida. Exemplifica-se de melhor maneira, Daniel
Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira:
Exemplo: particular, que preenche os requisitos legais, requer ao Poder Público a
emissão de licença para construir, ato administrativo vinculado. O agente público
competente, no entanto, exige determinada quantia em dinheiro, sem previsão legal,
para acelerar a emissão da mencionada licença. Nesse caso, restou configurado o
64
enriquecimento ilícito, em virtude da exigência da vantagem indevida, mesmo que
não tenha havido qualquer prejuízo financeiro ao Estado (2018, p. 82).
Essa tipificação específica, deve-se ao fato de que, caso a prática do crime seja apenas
baseada em “ e a o e a” não configuraria o enriquecimento indevido.
São comumente identificados quatro requisitos essenciais para a verificação do
enriquecimento indevido: a) o enriquecimento de alguém, o qual pode ser de ordem
material, intelectual ou moral; b) o empobrecimento de outrem, quer seja positivo
(ex.: perda patrimonial) ou negativo (ex.: o pagamento de um serviço prestado); c)
ausência de justa causa, vale dizer, o enriquecimento deve ser desvinculado do
direito, o podendo advir da vontade do empobrecido, ou decorrer de obrigação
preexistente ou da lei; d) nexo-causal entre o enriquecimento e o empobrecimento,
sendo que cada um destes ele- mentos deve estar ligado ao outro em uma relação de
causa e efeito (GARCIA, 2014, p. 383).
Por fim, além dos requisitos primordiais que a doutrina descreve, esta espécie dentro
da lei de improbidade administrativa pressupõe a ocorrência do ato ilícito, sendo necessário
que haja a comprovação da manifestação de vontade (dolo) do agente público ou de terceiros.
3.5.2 Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário
Tais atos estão relacionados aos casos onde há uma lesão substancial ao erário, ou
seja, a consumação de atos prejudiciais aos recursos financeiros da administração pública.
O segundo tipo de ato de improbidade, cujas hipóteses estão exemplificativamente
indicadas no art. 10 da LIA, envolve condutas de gravidade intermediária. Trata-se
de casos em que o agente público causa lesão ao erário por meio de qualquer ação
ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas
mencionadas na Lei (MAZZA, 2017, p. 835).
As hipóteses previstas no artigo 10 da LIA descrevem várias formas para a
configuração da conduta ilícita que causem, seja de forma direta ou indiretamente, o efetivo
prejuízo ao erário, determinando a conclusão que o legislador estabeleceu um patamar
intermediário em a respeito das lesões a administração.
Pedro da Silva Dinamarco (2001, p. 291) salienta que “ato lesivo é todo aquele
portador de dano efetivo e concreto ao patrimônio de alguém. É preciso examinar o ato tal
como ocorrido, tratando em seguida de saber se dele decorreu dano”.
65
Em relação a este enquadramento tipificado em lei, na espécie de dano ao erário,
surgem premissas menores que buscam caracterizar mais explicitamente e assim puni-las, as
condutas que, embora sejam prejudiciais aos cofres públicos não ensejam diretamente o
enriquecimento indevido daquele que cometera os atos atentatórios à administração.
O pressuposto central para tipificação do ato de improbidade, no caso, é a ocorrência
de lesão ao erário, sendo irrelevante o eventual enriquecimento ilícito do agente
público ou do terceiro. Exemplo: agente público que realiza operação financeira de
grande risco, sem autorização legal, causando perda financeira aos cofres públicos.
Além da ocorrência da lesão ao erário, o ato de improbidade tipificado no art. 10 da
LIA exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo
de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário (NEVES;
OLIVEIRA, 2018, p. 88).
O intuito da expressão “ e o aos cofres i o ” pode provocar a compreensão
errônea de ser sinônima de “ e o ao patrimônio i o” porém, este último por considerar-
se numa expressão mais ampla dentro do contexto geral, englobaria outros bens e recursos do
sistema de financeiros do poder da administração pública.
Em rigor técnico, erário e patrimônio público o designam objetos idênticos, sendo
este mais amplo do que aquele, abrangendo-o. Entende-se por erário o conjunto de
bens e interesses de natureza econômico-financeira pertencentes ao Poder Público
(rectius: União, Estados, Distrito Federal, Municípios, entidades da d i i t a o
indireta e demais destinatários do dinheiro público previstos no art. 1o da Lei n.
8.429/1992) (GARCIA, 2014, p. 412).
A partir disso, constrói-se a ideia de que, só incorrerá nesta hipótese efetivamente
quando a conduta ilegal do agente público gerar, comprovadamente, danos materiais aos
cofres públicos.
Além da ilegalidade, é requisito de sua configuração a ocorrência de efetivo dano
material aos cofres públicos. Nem o prejuízo presumido, nem o dano moral servem
para sua caracterização. Pelo contrário, sem a prova da perda patrimonial certa não
se verifica esse tipo de improbidade administrativa, restando ao autor da ação civil
respectiva responsabilizar o agente público, desde que comprove que sua conduta
funcional antijurídica, com a índole de má-fé, infringiu os princípios constitucionais
reguladores da Administração Pública, por violação do art. 11 da LIA
(PAZZAGLINI FILHO, 2018, p. 71).
O artigo 10 da Lei 8.429/92, com as devidas alterações propostas pela nova
regulamentação da Lei 13.019/2014, descreve os atos que causam lesão ao erário. A lei arrola
as condutas que, dentro desta modalidade, são pertinentes e essencialmente provocam danos
efetivos ao patrimônio público:
66
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
III - Doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a
prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
VI - Realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - Conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - Frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para
celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente; (Redação dada pela Lei n.º 13.019, de 2014) (Vigência)
IX - Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - Agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
XI - Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - Permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de
servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV - Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de
serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades
previstas na lei; (Incluído pela Lei n.º 11.107, de 2005)
XV - Celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia
dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído
pela Lei n.º 11.107, de 2005)
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio
particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos
transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de
parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à
espécie; (Incluído pela Lei n.º 13.019, de 2014) (Vigência)
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade
privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei n.º 13.019, de 2014)
(Vigência)
XVIII - Celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
(Incluído pela Lei n.º 13.019, de 2014) (Vigência)
67
XIX - Frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da
administração pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente;
(Incluído pela Lei n.º 13.019, de 2014) (Vigência)
XIX - Agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de
contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;
(Incluído pela Lei n.º 13.019, de 2014, com a redação dada pela Lei n.º 13.204, de
2015)
XX - Agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de
contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;
(Incluído pela Lei n.º 13.019, de 2014) (Vigência)
XX - Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com
entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular; (Incluído pela Lei n.º 13.019, de
2014, com a redação dada pela Lei n.º 13.204, de 2015)
XXI - Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com
entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei n.º 13.019, de
2014) (Vigência)
Importante ressaltar que, dentro das modalidades de atos de improbidade previstas na
lei de improbidade administrativa, especificamente, as lesões ao erário são as únicas que
podem ocorrer de forma culposa ou dolosa, ou seja, o artigo 10 da LIA previu a situação onde
excepcionalmente o elemento subjetivo a ser caracteriza será a culpa.
Em regra, a configuração da improbidade administrativa depende do dolo do agente
público ou do terceiro, mas o art. 10 da Lei 8.429/1992, excepcionalmente,
mencionou a culpa como elemento subjetivo suficiente para configuração da
improbidade. Igualmente, o art. 5.º da Lei, ao tratar da lesão ao erário, admitiu
condutas comissivas ou omissivas, dolosas ou culposas. Parte da doutrina argumenta
que a instituição legal da modalidade culposa da improbidade administrativa seria
inconstitucional, uma vez que o art. 10, caput, da Lei de Improbidade
Administrativa, teria extrapolado os termos do art. 37, § 4.º, da CRFB, para punir
não apenas o agente desonesto, mas, também, o inábil. Nessa linha de raciocínio, a
legislação infraconstitucional não poderia “i ova ” para considerar ato de
improbidade aquele praticado de forma involuntária ou de boa-fé (NEVES;
OLIVEIRA, 2018, p. 90).
Como já mencionado, as hipóteses de modalidades de improbidade administrativa
possuem a vertente de serem configuradas na conduta dos agentes públicos pela forma dolosa,
ou seja, quando a ação acontece intencionalmente, prevendo o resultado e estando consciente
de possíveis e futuras consequências que serão observadas a respeito da infração cometida.
Para Marino Pazzaglini Filho (2018, p. 73) “i o idade lesiva ao erário dolosa
acontece quando o autor do ato ilícito catalogado como ato ímprobo está consciente da
antijuridicidade de sua ação ou omissão funcional e do resultado danoso ao erário que dela
sobrevirá”.
Excepcionalmente, quando o legislador menciona a possibilidade de tipificar a
conduta de configuração de ato de improbidade administrativa que gere de alguma forma
68
prejuízo ao erário, seja de modo doloso ou culposo, naturalmente significa a ampliação das
possíveis e eventuais ilicitudes, visto que, considerar-se-á tanto a ação quanto a omissão que
será analisada na comprovação da inabilidade ou inaptidão.
Em sentido semelhante, Sérgio de Andréa Ferreira afirma que a culpa referida no art.
10 da Lei 8.429/1992 é a denominada “ u a o ie te” não sendo suficiente a
“ u a i o ie te” para configuração da improbidade administrativa. Enquanto a
culpa inconsciente é aquela que deriva da negligência, imprudência e imperícia, a
culpa consciente é aquela em que o agente prevê o resultado, mas achou que o
mesmo não iria acontecer (NEVES; OLIVEIRA, 2018, p. 92 apud FERREIRA,
2005, p. 1098).
Essas condutas, sejam omissivas ou comissivas, ensejam as penalidades reproduzidas
no artigo 12, inciso II da LIA, sendo aplicadas isolada ou cumulativamente, destarte:
Art. 12. II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda
da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento
de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de cinco anos;
Contudo, em casos específicos, as sanções de perda do cargo/ suspensão dos direitos
políticos, só irão produzir os respectivos efeitos legais após o devido processo legal e o
trânsito em julgado em face da sentença condenatória.
Descreve o artigo 18 da lei 8429/92: “ sentença que julgar procedente ação civil de
reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento
ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo
ilícito”.
Em relação, especificamente nos casos dos agentes políticos, ressalta-se a
particularidade na aplicação das devidas sanções que serão admitidas tão somente após o
trâmite legal juntamente com o período para possíveis recursos. Assim, as reparações serão
baseadas na própria determinação judicial que ao analisar proporcionalmente a lesão ao
patrimônio público, sancionará de forma mais adequada e razoável.
O sujeito ativo da improbidade administrativa poderá ser atingido em diferentes
direitos: o de propriedade, pela perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos ao
seu patrimônio e pela obrigação de reparar os prejuízos causados; o de exercer os
direitos políticos, que de certa forma engloba o de exercer função pública, já que não
se pode conceber que uma pessoa privada dos direitos políticos, ainda que
transitoriamente, possa continuar a exercer mandato ou ocupar cargo, emprego ou
69
função dentro da Administração Pública. Na realidade, a principal penalidade é a
suspensão dos direitos políticos; as demais praticamente constituem efeitos civis e
administrativos da penalidade maior; isso para não falar na sanção penal, se for o
caso, e que independe da aplicação das demais, conforme está expresso no artigo 37,
§ 4o, da Constituição (DI PIETRO, 2017, p. 1026).
No processamento e julgamento destas autoridades, o juiz ou autoridade competente
da causa irá avaliar a extensão do dano ao erário, podendo, no entanto, a partir dos princípios
da proporcionalidade e razoabilidade, aplicar as sanções na fase investigatória. Desta forma,
dispõe o artigo 20º da LIA:
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se
efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá
determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou
função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à
instrução processual.
Por fim, as circunstâncias presentes neste rol de penalidades aplicáveis, demonstra a
intenção do legislador em dissipar o exercício ilegal por parte dos agentes políticos que
contribuem com os prejuízos causados ao Estado, seja de maneira direta ou indiretamente.
3.5.3 Dos atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação
indevida de benefício financeiro ou tributário
Com a alteração pela Lei Complementar n.º 157/16, foi inserido no repertório de
modalidades de atos de improbidade administrativa o artigo 10-A, que deste modo determina:
Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão
para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que
dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar n.º 116, de 31 de julho
de 2003. (Incluído pela Lei Complementar n.º 157, de 2016)
Tal lei referida no artigo mencionado acima refere-se a questão do Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza, sendo este o objeto a ser tratado nos casos de improbidade
administrativa, nos limites que traz a lei complementar.
Veja-se que não é a concessão ou aplicação indevida de qualquer benefício tributário
que é tratada como ato de improbidade administrativa, mas apenas aquele que diz
70
respeito ao imposto de que trata a Lei Complementar n.º 116/03. No entanto, pode
ocorrer que a concessão ou aplicação de benefício tributário, pertinente a outros
impostos, cause dano ao erário ou desrespeite os princípios da Administração
Pública, hipóteses em que a outorga poderá enquadrar-se nos artigos 10 ou 11 da Lei
n.º 8.429/92 (DI PIETRO, 2017, p. 1020).
Para a tipificação do elegido no artigo, a conduta deverá atentar com o disposto ao
caput do artigo 10-A da Lei 8429/92 e § 1.º do art. 8.º-A da Lei Complementar 116/03,
juntamente com a Lei Complementar 157/16, que diz:
Art. 8.º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de
2% (dois por cento).
§ 1.º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios
tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito
presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou
indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota
mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens
7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.
As sanções estão no artigo 12, inciso IV da Lei 8429/92 que diz: Na hipótese prevista
no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito)
anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
3.7.3 Dos atos de improbidade administrativa que ferem os princípios da administração
Os atos de improbidade que ferem os princípios da administração pública estão
enumerados no artigo 11 da LIA, quais sejam:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - Praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência;
II - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que
deva permanecer em segredo;
IV - Negar publicidade aos atos oficiais;
V - Frustrar a licitude de concurso público;
VI - Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o
preço de mercadoria, bem ou serviço.
71
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de
contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
(Redação dada pela Lei n.º 13.019, de 2014) (Vigência)
IX - Deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na
legislação; (Incluído pela Lei n.º 13.146, de 2015) (Vigência)
X - Transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área
de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere,
nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de
1990. (Incluído pela Lei n.º 13.650, de 2018)
Embora exista previsão quanto as penalidades em face do artigo 11 da LIA, as
hipóteses já mencionadas nos artigos anteriormente, sempre irão, direta ou indiretamente,
atentarem contra os princípios, implícitos ou explícitos, da administração pública.
Logo, a figura da improbidade administrativa por transgressão a princípio
constitucional que rege a Administração Pública está contida nas normas principais
que definem tipos mais graves de improbidade (arts. 9º e 10). E, por isso, sua
aplicação subordina-se à não aplicação daquelas. Em síntese, pode dizer-se que a
norma do art. 11 constitui soldado de reserva (expressão do saudoso jurista Nelson
Hungria), configurando-se pelo resíduo na hipótese da conduta ilegal do agente
público não se enquadrar nas duas outras categorias de improbidade (PAZZAGLINI
FILHO, 2018, p. 120).
Há um entendimento por parte do Superior Tribunal de Justiça acerca da propositura
de ação contra mera irregularidade ou descumprimento do dever legal.
Esse posicionamento sustenta que para configuração do ato de improbidade
administrativa seria necessário um elemento baseado na conduta ardilosa, ou seja, a própria
má-fé do agente que resultasse em inequívoca gravidade. Vejamos:
No caso específico do art. 11 (improbidade por violação de i io ) necessária
cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco
para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente
irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do
administrador público e preservada a moralidade administrativa. In casu, evidencia-
se que os atos praticados pelos agentes públicos, consubstanciados na alienação de
remédios ao Município vizinho em estado de calamidade, sem prévia autorização
legal, descaracterizam a improbidade stricto sensu, uma vez que ausentes o
enriquecimento ilícito dos agentes municipais e a lesividade ao erário. A conduta
fática o configura a improbidade. que se comprovou nos autos que os
recorrentes, agentes o ti o da Prefeitura de Diadema, agiram de boa-fé na
tentativa de ajudar o município vizinho (...). cediço que a má-fé premissa do ato
ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade
quando a conduta antijurídica fere os i io constitucionais da d i i t a o
i a coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa,
mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a
desonestidade (ARAGÃO, 2013, p. 646).
72
As penalidades, dentro desta modalidade de ato de improbidade administrativa têm
previsão legal no artigo 12, inciso III da LIA, podendo ser cumuladas, assim descritas:
Art. 12. III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda
da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento
de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 1154) “será inevitável o
recurso aos princípios da razoabilidade, para aferir-se a real gravidade do comportamento, e
da proporcionalidade, a fim de proceder-se à dosimetria punitiva”. Esta explicação quanto a
conduta da aplicação da lei, justifica, essencialmente, a observância em face dos princípios
constitucionais, para que não exista abuso de poder.
A previsão que traz a lei maior, considera-se uma forma de garantir a tutela da ordem
pública, objetivando através desses aspectos subjetivos, nortear o funcionalismo e seu
desenvolvimento.
73
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Uma vez que se apresenta uma problemática dentro de qualquer contexto, para que se
busque uma solução, deve atentar-se primordialmente, a raiz inicial de sua origem, e
consequentemente, chegar ao menos perto de alternativas que possam ser cabíveis dentro
desta situação. A problemática do presente estudo encontra-se dentro dos atos de improbidade
administrativa dos agentes públicos, especificamente dos agentes políticos em face da
corrupção, que atualmente representa um dos maiores males da sociedade moderna.
Para compreender esse obstáculo no desenvolvimento da administração e também da
própria coletividade, que infelizmente decorre por gerações, é preciso entender o sistema atual
e sua hierarquização, quais as normas aplicáveis e as lacunas dentro do que foi pautado sobre
a punibilidade.
Inicialmente dentro da estrutura organizacional da administração, e a justificativa de
assim existir, conceitualmente é fundamentada sob a exegese do direito positivo, em atribuir
ao Estado poderes em executar, legislar e judicializar as relações jurídicas com base nos
princípios, estes atualmente garantidos constitucionalmente.
Assim, é fundamental entender o significado das premissas jurídicas para que se possa
relacionar com a evolução dogmática. Desta forma, à luz dos princípios constitucionais,
direcionou-se as legislações no âmbito administrativo. No entanto, a globalização e suas
consequências dentro do direito positivado evidenciaram a necessidade de normas que fossem
mais específicas do que as existentes, que objetivassem o dever ser, regulamentando com
caráter preventivo e punitivo.
A lei n.º 8429/92, conhecida como a lei da improbidade administrativa, retratou essa
necessidade pretérita e atual, na esfera administrativa, de regulamentar as relações que
versassem sobre a sistemática do funcionalismo público. Essa normatização trouxe amparo
para coibir principalmente atos atentatórios ao patrimônio púbico, que concretizam a
corrupção por meio de comportamentos que dão mais descréditos a respeitabilidade no
funcionalismo estatal, acreditando num entendimento popular de tolerância a impunibilidade
de autoridades do Estado.
Essa nova diretriz jurídica tipificou as sanções para aqueles que de fato tiverem
condutas em desconformidade com a lei, descrevendo em seus capítulos legais a respeito do
procedimento e processamento.
74
No entanto, esta norma jurídica, prevê situações especiais, onde sua aplicabilidade,
especialmente em face dos agentes políticos, possui tratamento excepcional, garante-se
naturalmente prerrogativas que servem de suporte para acobertamento de malfeitores.
Em meio ao cenário atual e o desenvolvimento social e jurídico, a preocupação com
tratamentos de caráter punitivo deve ser primordial, visto que, embora tais autoridades
possuam grandes direitos em razão de suas funções, devem estas, na mesma forma
responderem e arcarem com suas responsabilidades sem disparidade dos demais agentes, de
forma igualitária.
Ressalta-se também que, a efetividade e celeridade dentro dos casos já existentes de
atos de improbidade administrativa sirva de exemplos para as gerações futuras. Embora seja
um trabalho árduo, há a necessidade de uma nova proposta para promover penalidades mais
gravosas e mais severas, uma temática que deve ser colocada em pauta, onde a razão atual
assegure a não disseminação da ideia de imunização legislativa.
Essencialmente, a erradicação da venalidade no ambiente corporativo e seus
malefícios traduz numa utopia governamental, porém, o pragmatismo deve conter alternativas
de progresso social, para que ao longo do tempo obtenha-se respaldo jurídico, garantindo a
sociedade esperança para o futuro da nação que deve estar em segurança.
75
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Paulo: Editora Saraiva, 2017.