aplicaÇÃo da lei de improbidade …...não da aplicação da lei de improbidade administrativa aos...
TRANSCRIPT
Amanda Scamilia Milani
APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS
Centro Universitário Toledo
Araçatuba-SP
2018
Amanda Scamilia Milani
APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS
Monografia apresentada como requisito para
Conclusão do curso de Direito do Centro
Universitário Toledo, sob orientação da Prof. Ms.
Camila Paula Gomes de Barros.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba-SP
2018
Amanda Scamilia Milani
APLICAÇÃO DAS LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS
Banca examinadora de Monografia, apresentada ao curso de graduação em
Direito, do Centro Universitário Toledo, para obtenção do título de Bacharel em Direito.
NOTA:________
ORIENTADORA:__________________________
PROF. CAMILA PAULA GOMES DE BARROS
1º EXAMINADOR:________________________
2º EXAMINADOR:________________________
Centro Universitário Toledo
Araçatuba-SP
2018
AGRADECIMENTOS
Agradeço a minha família que esteve comigo em todos os momentos da minha
vida e me apoiaram incondicionalmente em todas minhas decisões e foram de extrema
importância em toda minha caminhada na graduação, em especial a minha mãe
Rogislene que nunca mediu esforços e nunca me deixou desistir.
Agradeço a todos meus colegas que fizeram esta trajetória mais leve e cheia de
momentos inesquecíveis, sejam eles bons ou ruins, mas sempre com muito
companheirismo e bom humor.
A todos os professores desta instituição, dos quais tenho certeza que fizeram
todo possível para me ensinar e por compartilharem suas experiências comigo. Por fim,
gostaria de agradecer em especial a minha orientadora Professora Camila de Paula
Gomes de Barros por estar sempre disposta a me ensinar e orientar, por toda paciência
comigo mesmo nos momentos mais difíceis e por ser uma pessoa por quem tenho
profunda admiração e respeito e que me cativou desde sua primeira aula quando ainda
estava no terceiro ano.
RESUMO
O presente trabalho para conclusão do curso visa abordar a temática da possibilidade ou
não da aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos, estes que já
possuem atos tipificados em lei especifica, a lei dos Crimes de responsabilidade. Por
meio da análise do gênero agentes públicos, do qual é espécie o agente político, dos
crimes de responsabilidade, da estrutura da lei de improbidade administrativa e seus
sujeitos e das correntes doutrinárias que cercam esta polêmica, busca-se encontrar uma
solução para essa intrincada questão, ainda não pacificada, nem na doutrina, nem na
jurisprudência.
Palavras-chave: agentes políticos; Improbidade Administrativa; Crimes de
responsabilidade.
ABSTRACT
The present work to finish the course aims to address the issue of whether or
not the law of administrative improbability can be applied to political agents,
who already have specific legal acts, the Law of Crimes of responsibility.
Through the analysis of the genre of public agents, of which the political agent,
the crimes of responsibility, the structure of the law of administrative improbity
and its subjects, and the doctrinal currents surrounding this controversy, are
sought, a solution is sought for this intricate question, not yet pacified, neither in
doctrine nor in jurisprudence.
Keywords: political agents; Administrative dishonesty; Responsibility crimes.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................8
I- OS AGENTES POLÍTICOS E OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE ... 10
1.1 Agentes públicos ................................................................................... 10
1.1.1 Servidores estatais ........................................................................... 11
1.1.2 Empregados Públicos ...................................................................... 13
1.1.3 Agentes Políticos ............................................................................. 14
1.2 Crimes de Responsabilidade ................................................................. 15
1.2.1 Conceito .......................................................................................... 16
1.2.2 Lei 1079/1950 ................................................................................. 17
1.2.3 Sanções ............................................................................................ 19
II- A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ................................. 21
2.1 Evolução da Lei de improbidade administrativa no direito brasileiro .. 21
2.2 Natureza jurídica ................................................................................... 23
2.3 Sujeito ativo .......................................................................................... 24
2.4 Sujeito Passivo ...................................................................................... 26
2.5 Atos de Improbidade ............................................................................. 27
2.5.1 Enriquecimento ilícito ..................................................................... 29
2.5.2 Prejuízo ao erário ............................................................................ 31
2.5.3 Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário ............ 33
2.5.4 Violação de Princípios .................................................................... 34
2.5.5 Ordem urbanística ........................................................................... 36
2.6 Sanções ................................................................................................. 37
III- APLICABILIDADE DA LEI 8429/92 PARA OS AGENTES
POLITICOS 41
3.1 Improbidade e crimes de responsabilidade ........................................... 41
3.2 As restrições para aplicação da lei de improbidade para os agentes
políticos 43
3.3 Jurisprudência sobre o tema .................................................................. 44
CONCLUSÃO................................................................................................................49
REFERÊNCIAS.............................................................................................................51
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como seu objetivo analisar a discussão sobre a temática
da aplicação ou não da Lei de Improbidade Administrativa 8.429/1992 para os agentes
políticos, levando em consideração a também responsabilização destes pelos crimes de
responsabilidade que estão previstos na lei 1070/1950.
O método pesquisa utilizado para desenvolver de o referido trabalho é a pesquisa
bibliográfica, onde por meio da consulta de matérias diversos como livros, doutrinas,
periódicos e artigos além também da análise de jurisprudências e da legislação,
disponíveis em plataformas físicas e virtuais foi elaborada uma dissertação sobre o
tema.
O primeiro capítulo visa conceituar os agentes públicos, por meio de conceitos
utilizados por vários autores e também de legislação, para através deste que é gênero
chegar a sua espécie que será sujeito ativo da discussão, os agentes políticos. Além de
tratar sobre os agentes públicos, este capítulo também trata dos crimes de
responsabilidade, uma breve conceituação histórica, conceitual e também sobre a
legislação que o regulamenta, como as sanções que podem ser aplicadas aos condenados
por esse tipo de infração.
O segundo capítulo é voltado somente para a lei de improbidade administrativa.
Inicia com a evolução do ordenamento jurídico até a criação da atual lei 8.429/1992.
Trata ainda sobre as pessoas que podem estar sujeitas a essa lei, tanto no polo ativo,
praticando a conduta que se descreve na lei, como no polo passivo, aquele contra quem
é imputada a conduta, nesse caso a Administração Pública. Estuda-se também nesse
capítulo os chamados atos administrativos de improbidade administrativa que foram
tipificados na legislação como infração. Para finalizar o capítulo, faz-se a análise das
sanções que foram imputadas na referida lei para os sujeitos que praticarem tais atos.
Após a análise dos sujeitos políticos, conceituar crimes de responsabilidade no
primeiro capítulo e no segundo sobre a Lei de Improbidade, resta no terceiro a análise
da discussão sobre a aplicação ou não da Lei aos agentes políticos e das controvérsias
que cercam essa temática. Para isso, no primeiro item serão analisados alguns aspectos
semelhantes da Lei de Improbidade e da Lei dos Crimes de responsabilidade e das
várias correntes que surgiram ao longo do tempo na doutrina sobre a aplicabilidade ou
não da Lei de Improbidade a esses agentes, e em seguida no caso da aplicação quais as
9
restrições impostas para que esta seja possível. Por fim serão analisadas jurisprudências
e decisões emanadas de Tribunais Superiores e regionais, a fim de demonstrar que
apesar da manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre a temática, esta não está
pacificada.
10
I- OS AGENTES POLÍTICOS E OS CRIMES DE
RESPONSABILIDADE
1.1 Agentes públicos
A expressão agente público tem um sentido amplo, abrangendo todos aqueles
que de alguma forma exerçam uma função pública em nome do Estado, não importando
se este tem ou não um vínculo empregatício com o Estado e independente de
remuneração. São pessoas físicas que estão vinculadas ao Poder Público, estando à
serviço do Estado e que o representam, falando em seu nome. Assim pode-se concluir
que qualquer pessoa que desempenhe uma função do Estado é considerada um agente
público, não importando a forma de ingresso (eleição, nomeação, contrato) nem mesmo
se possui ou não remuneração, são exemplos de agentes prefeitos, mesários, ministros,
entre outros.
O conceito de agentes públicos para Alexandrino e Paulo (2014, p. 126):
Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição ou nomeação, designação,
contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função pública.
O conceito de agentes públicos foi expresso também em legislação, a Lei n°
8.429, publicada em dois de junho de 1992, que trata sobre o enriquecimento ilícito, em
seu artigo 2° conceituou os agentes públicos como:
Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior.
Os conceitos acima descrevem a amplitude da expressão agentes públicos,
podendo estes ter vínculo com qualquer das três esferas do Governo, União, Estados ou
Municípios, representando qualquer dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário,
11
dos cargos mais altos que representam o Poder Público aos mais simples todos podem
ser chamados de agentes públicos.
São considerados como agentes públicos não só aqueles que têm vínculo com a
administração direta, mas também aqueles vinculados a administração indireta e que de
alguma forma representam, falam ou tomam qualquer ação em nome do Estado.
Para Bandeira de Mello (2008), para que se possa considerar um agente público,
existem duas características básicas a serem supridas, a de ordem objetiva é a natureza
da função desempenhada, esta deve ser estatal, ou seja, a função desempenhada pelo
agente deve ter relação com os deveres estatais. A outra é de ordem subjetiva, a pessoa
física deve ter sido investida no cargo ou função a ser desempenhado.
A denominação agentes públicos é um gênero que se subdivide em algumas
espécies: Servidores Estatais, Empregados públicos, Agentes Políticos e Agentes
Honoríficos.
1.1.1 Servidores estatais
Esta é considerada pela doutrina uma das maiores categorias entre os agentes
públicos, são servidores que prestam serviços com vínculo jurídico-administrativo com
o poder Estatal, desempenham para a Administração uma atividade profissional e são
remunerados por ela pela prestação de tal atividade.
Estão sujeitos as hierarquias estabelecidas pelo órgão ou empresa da
administração direta ou indireta a qual prestam serviços ou estão vinculados.
Tais servidores são subdivididos em Servidores Públicos, Servidores das pessoas
governamentais de direito privado e contratados temporários.
Os Servidores Públicos são aqueles que possuem uma relação de trabalho,
desempenhando uma função pública de caráter permanente com as pessoas de direito
público. São titulares de cargo público regidos por um estatuto, uma lei que traz as
prerrogativas destes servidores, podendo esta ser alterada, e a caso seja não gera direito
adquirido em relação ao regime jurídico da época em que foi contratado.
Sobre o regime jurídico disciplinar dos servidores públicos ressalta-se que após
escolhido um regime esse não poderá ser alterado, o que é chamado de Regime Jurídico
Único (RJU). O RJU não existia antes da Constituição Federal de 1988, o que permitia a
12
contratação de agentes por qualquer regime, a escolha da Administração. Com o
advento da Constituição de 1988 o artigo 39 disciplinou o regime jurídico único:
“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito
de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. ”
A partir desse momento a Administração Pública direta e indireta foi obrigada a
escolher um único regime que disciplinaria todos seus servidores, não podendo após
optar por algum fazer a alteração, ou fazer contratações com regimes diferenciados.
No entanto em 1998 foi aprovada a emenda constitucional número 19, que
alterou a redação deste artigo, suprimindo a obrigatoriedade do RJU, o artigo passou a
ter a seguinte redação: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado
por servidores designados pelos respectivos Poderes.”
Para alguns autores como Coutinho e Rodor (2015) essa alteração foi vista no
sentido de limitar a quantidades de servidores estatais para diminuir os gastos com o
regime próprio da previdência, já que os servidores celetistas integram o rol da
previdência social.
Os servidores de pessoas governamentais de direito privado são aqueles que
estão vinculados com pessoas jurídicas de direito privado, regidos pela Consolidação
das Leis de Trabalho, não usufruindo, portanto, do direito a estabilidade que é aplicado
aos servidores estatutários. No entendimento de Webber (2008) “os servidores
governamentais das pessoas governamentais de Direito Privado seriam os titulares de
emprego público, isto é, aqueles empregados de empresas públicas, sociedades de
economia mista e fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder Público.”
Os autores Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 433-434) e Celso Antônio
Bandeira de Mello (2003, p. 230-232), divergem quanto à classificação de tais
servidores, para ela essa classificação é dispensável e estes seriam apenas empregados
públicos, já na visão de Bandeira de Mello é uma das espécies de servidores estatais.
Por fim os contratados temporários ou emergenciais como explicam Alexandrino
e Paulo (2014) são aquelas feitas por período determinado, pode ser para prestação de
serviços em caráter emergências ou que não perduram, tem a característica de satisfação
de eventual interesse público e desempenham função pública. Estes funcionários não
serão regidos por estatuto, nem mesmo pela CLT, estes serão disciplinados por seus
13
próprios contratos, mas entende-se que estes se aproximam do regime celetista, já que
devem respeitar a legislação constitucional.
A contratação temporária dos servidos foi admitida pela Constituição Federal em
seu artigo 37, IX “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. “A Constituição
Federal dita que haverá uma lei para regulamentar os casos em que se consideraria
licitas essas contratações, e em 1993 foi sancionada a Lei Federal 8.745/93 que permite
a contratação de servidores temporários em duas hipóteses, primeiramente em caso de
urgência que não seja compatível com a realização de concurso público devido ao
tempo necessário para a realização do certame. A segunda hipótese é a necessidade
temporária da contratação, quanto após concluído o objeto da contratação os serviços
prestados pelo servidor não serão mais necessários.
Por serem regidos por seus contratos de trabalho estes em caso de ingresso de
ação contra o poder público devido a relação de trabalho devem ingressar na esfera
civil.
1.1.2 Empregados Públicos
Os empregados públicos em sua maioria são postos de trabalhos ocupados por
agentes que ocupam cargos em empresas estatais, e regidos pela Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT). O conceito de empregado públicos empregado por Alexandrino e
Paulo (2014, p.129):
São os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual
trabalhista; tem “contrato de trabalho”, em sentido próprio, e são regidos
basicamente pela Consolidação das leis do trabalho – CLT (são por isso
chamados “celetistas”;
Os empregados públicos são contratados pelo regime celetista, regidos pela
Consolidação das Leis trabalhistas, são titulares de empregos públicos, e não cargos
públicos como os servidores das pessoas governamentais de direito privado. Estes são
contratados também por concursos públicos e prestam serviços para as empresas estatais
e sociedades de economia mista.
14
A grande diferenciação para os servidores está no fato de que os empregados
públicos são titulares de emprego, assim não possuem as mesmas prerrogativas que a
Constituição Federal instituiu para os servidores titulares de cargo públicos, no entanto
são aplicados a estas algumas prerrogativas do artigo 37, como por exemplo a exigência
de concurso público para sua contratação. (COUTINHO E RODOR, 2015).
Sobre a estabilidade dos empregados públicos existia sobre esta uma
divergência, todos concordam que eles não possuem estabilidade por serem regidos pela
CLT, no entanto havia divergência sobre a dispensa imotivada, se esta seria possível ou
não. A jurisprudência a época firmava entendimento de que seria possível, mas o
Supremo Tribunal Federal ao julgar recurso firmou entendimento contrário, como nos
descreve Coutinho e Rodor (2015):
O Pleno do STF, no entanto, ao julgar, com repercussão geral, o RE
589.998/PI (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21.03.2013), envolvendo
dispensa de empregado dos Correios, firmou o entendimento de que os
empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista,
admitidos por concurso, mesmo não possuindo o direito à estabilidade, só
podem ser dispensados por ato devidamente motivado (vide Informativo STF
699).
Dessa forma foi firmado entendimento que o empregado público não possui
direito a estabilidade, mas também este só poderá ser dispensado caso esta seja
motivada.
1.1.3 Agentes Políticos
Os agentes políticos são pessoas que trabalham na máquina estatal exercendo a
função típica de governo e integram o alto escalão do Poder Público. Esses possuem
mais do que um vínculo profissional com o Estado, um vínculo sobretudo de natureza
extremamente política, cabendo a eles a função de gerir a máquina pública, estando
ligados com as decisões governamentais.
Hely Lopes Meirelles, descreve como agentes políticos “os componentes do
governo nos seus primeiros escalões, investidos de cargos, funções, mandatos ou
comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de
atribuições constitucionais” (2009, p. 77).
15
Já para Bandeira de Mello “são os titulares de cargos estruturais à organização
política do País, ou seja, ocupantes dos quais integram o arcabouço constitucional do
Estado, o esquema fundamental do poder.” (2008, p. 246)
O ingresso dos agentes políticos em regra é feito por eleição, porem existem
exceções como ensina Di Pietro (2004, p.353) “A forma de investidura é a eleição,
salvo para Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e
providos em cargos públicos, mediante nomeação. ”
As principais características que podem ser atribuídas aos agentes políticos são:
em sua maioria investida na função através de eleição, porém existem agentes que
ingressam na função pela nomeação e também pela designação; suas competências
estão todas descritas na Constituição Federal; não se aplicam a estes as regras a que
estão sujeitos os servidores públicos; e não possuem hierarquia (ALEXANDRINO;
PAULO, 2014).
São considerados agentes políticos Presidente da República, Governadores,
Prefeitos, ministros, secretários estaduais e municipais, vereadores, deputados e
senadores, no entendimento da doutrina majoritária. No entanto existe uma outra
corrente, minoritária que também enquadra na classificação de agentes políticos os
membros da magistratura e do ministério público, deixando esses de se enquadrar no
quadro de agentes políticos, essa corrente é defendida por Hely Lopes Meirelles que
entende serem as funções dos Magistrados e do Ministério Público com uma liberdade
funcional assim como as dos agentes políticos e por isso deveriam ser responsabilizados
também por esses crimes.
A Constituição Federal traz para estes agentes políticos algumas espécies de
prerrogativas, diferenciando-os ainda mais dos agentes públicos. Essas prerrogativas são
justificadas pela natureza política do cargo, sem elas muitas vezes os agentes poderiam
se ver ameaçados em algumas situações o que prejudicaria a tomada de certas decisões
por estes membros.
Quanto a relação jurídica dos agentes políticos, esta não tem relação com
contratos ou estatutos, seus direitos e deveres advêm diretamente da Constituição e das
leis.
1.2 Crimes de Responsabilidade
16
1.2.1 Conceito
Os Crimes de responsabilidade são classificados como infrações de natureza
político-administrativas, porém com um sujeito ativo especial, os agentes políticos. Van
Holthe, consultor legislativo, em sua nota técnica (2016) descreve o crime de
responsabilidade como infração-político administrativa assim como a doutrina
majoritária, por duas características, a primeira pela natureza de sua sanção, a perda ou
destituição do cargo ou mandato, e a segunda por sua tipificação aberta, permitindo
assim uma maior tipificação das condutas desses sujeitos.
Um conceito claro de crime político, e que se inspira na lei n° 7.170/83, é dado
por Cretella Júnior (1989) como aquele que lesa, ou pode lesar, a soberania, a
integridade, a estrutura constitucional ou o regime político do Brasil. É a infração que
atinge a organização do Estado como um todo, minando os fundamentos dos poderes
constituídos.
O Senado Federal acredita não ser um crime e sim um comportamento político
tipificado como crime, assim informa em seu glossário legislativo:
A rigor, não é crime, e sim a conduta ou comportamento de inteiro conteúdo
político, apenas tipificado e nomeado como crime, sem que tenha essa
natureza. A sanção nesse caso é substancialmente política: perda do cargo ou,
eventualmente, inabilitação para exercício de cargo público e inelegibilidade
para cargo político. A Lei nº 1.079/50 regula o crime de responsabilidade
cometido por presidente da República, ministros de Estado e do Supremo
Tribunal Federal, governadores e secretários de Estado. O crime de
responsabilidade dos prefeitos e vereadores é regido pelo Decreto-Lei nº
201/67.
Nesse sentido também se posiciona Brossard (1992, p.57):
Os crimes de responsabilidade não são crimes. Não correspondem a ilícitos
penais. „O crime de responsabilidade – observou José Frederico Marques –
embora assim chamado, infração penal não é, pois só se qualificam como
entidades delituosas os atos ilícitos de cuja prática decorra sanção criminal‟.
E o crime de responsabilidade não acarreta sanção criminal, mas apenas a
sanção política, taxativamente prevista na Constituição. São infrações
estranhas ao direito penal os chamados crimes de responsabilidade. São
infrações da alçada do Direito Constitucional.
Dessa forma entende-se que de forma amplamente majoritária a doutrina e
jurisprudência consideram o crime de responsabilidade como uma sanção de natureza
17
político-administrativa, por suas sanções são de natureza administrativa e política e não
penal, já que estes não respondem na esfera criminal.
Os crimes de responsabilidade foram tipificados pela Lei 1079/50, que trata da
responsabilidade dos agentes políticos vinculados as esferas federais e estaduais, como
Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo
Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República. No entanto ainda sobre os
crimes com sujeito ativo o presidente da República o artigo 85 da Constituição Federal,
dispõe sobre crimes praticados por este que atentam diretamente contra a Constituição:
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República
que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União;
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério
Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;
III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
IV - a segurança interna do País;
V - a probidade na administração;
VI - a lei orçamentária;
VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que
estabelecerá as normas de processo e julgamento
Quanto aos prefeitos, estes não são responsabilizados pela Lei 1079/50, a
regulamentação para o crime de responsabilidades destes está prevista no decreto lei
201/67, que possui apenas nove artigos, todos versando sobre o crime de
responsabilidade e suas regulamentações, o primeiro artigo inclusive traz um rol de
vinte e três incisos de crimes de responsabilidade atribuídos a estes mesmo sem o
pronunciamento da Câmara dos vereadores.
Quanto a competência para legislar sobre os crimes de responsabilidade Fazzio
Junior (2016 e p.50) ensina que a competência é privativa da união como remete a
súmula vinculante 46 do Supremo Tribunal Federal “A definição dos crimes de
responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento
são de competência legislativa privativa da União. ”
1.2.2 Lei 1079/1950
18
A lei 1079/1950 é conhecida por muitos como a lei do impeachment, por versar
sobre os crimes de responsabilidade que podem gerar o impeachment. Essa lei tipifica
os crimes de responsabilidade, não de forma taxativa, já que esta tem uma interpretação
ampla para permitir uma maior tipificação e penalização dos responsáveis.
A primeira regulamentação dos crimes de responsabilidade no Brasil data de 15
de outubro de 1827, com uma lei que responsabilizava Ministros, secretários e
conselheiros do Estado, no entanto esta lei tinha conteúdo de natureza penal como
descreve Pantaleão (2017) em seu periódico, após a criação desta lei, o dispositivo
também foi regulamentado pelo código do império em 1830, e somente na constituição
de 1891 foi citada a responsabilização do Presidente da República. Desde então as
constituições de 1934 e 1946 também trataram do assunto, e ele é referenciado no artigo
85 da atual Constituição Federal, conforme transcrito no item anterior.
Para o Professor Kiyoshi Harada (2015) pode-se dividir os crimes de
responsabilidade em três grupos distintos todos tipificados pela Lei 1079/1950. O
primeiro são os crimes de responsabilidade que atentam sobre a probidade
administrativa que está elencada no artigo 9°, em seus 7 incisos. O segundo grupo seria
dos crimes que atentam contra a lei orçamentária, estes estão presentes no artigo 10. O
último grupo presente no artigo 12 desta lei trata dos crimes que responsabilidade que
atentam contra o cumprimento das decisões judiciais.
Existem ainda outras formas que não estão expressos diretamente na
Constituição Federal, mas estão na Lei 1079/1950, como atentado contra a guarda legal
e emprego dos dinheiros públicos previstos no artigo 11.
Recentemente no ano de 2015, essa lei passou a ser muito comentada devido ao
pedido de Impeachment da Presidente Dilma Rousseff que foi acolhido pela Câmara,
pelas chamadas pedaladas fiscais. Pelo exposto acima se conclui que ela foi acusada dos
crimes de responsabilidade do segundo grupo, contra a lei orçamentária.
Essa Lei é subdivida em quatro partes, a primeira elenca os crimes de
responsabilidade e suas divisões, possuindo sete capítulos dos crimes de
responsabilidade para o Presidente da República e um capítulo que seria o oitavo dos
crimes de responsabilidade cometidos pelos ministros de Estado.
A segunda parte trata dos procedimentos para o processo e julgamento dos
crimes de responsabilidade para ministros e o Presidente. A terceira parte elenca os
crimes de responsabilidade para Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador
19
geral da República e seu processo e julgamento. A última parte trata dos governadores e
secretários dos estados, seu processo e julgamento, além de versar também sobre suas
disposições gerais.
Assim a lei trata de diferentes crimes de responsabilidade de acordo com o cargo
ou função que sujeito ativo pratica dentro da máquina pública.
A competência para o julgamento destes delitos é dividida de acordo com o
sujeito ativo e suas funções como cita Neves e Oliveira (2018, p.49), compete ao
Superior Tribunal de Justiça julgar os desembargadores dos Tribunais de Justiça
Regionais, Estaduais ou distritais, do Trabalho e Eleitorais, assim como membros do
conselho dos Tribunais de Contas dos Municípios e membros do Ministério Público. Já
para membros dos tribunais superiores e do Tribunal de contas da União está
competência pertence ao Supremo Tribunal Federal. Por fim Governadores e
Secretários do Estado devem ser julgados pela Assembleia legislativa do respectivo
Estado.
1.2.3 Sanções
Os crimes de responsabilidade podem gerar sanções na esfera penal ou
administrativa, a depender da sanção e do tipo de infração praticada pelo sujeito ativo.
As sanções podem ser divididas em strictu sensu e latu sensu. As sanções strictu sensu
são da esfera administrativa, onde são aplicáveis sanções autônomas e cumulativas
como perda de função e a não habilitação para o exercício de mandatos ou qualquer
função na esfera pública por oito anos. Os crimes chamados de latu sensu são aqueles
que tem como pena na esfera penal a privativa de liberdade e estão regulamentados não
pela Lei 1079/50 e sim pelo código penal e outras legislações da área.
Em seu artigo segundo a lei 1079/50 discrimina:
Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados,
são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos,
para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal
nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado,
contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador
Geral da República.
20
O artigo descrito acima trata da sanção de perda do cargo e inabilitação de até
cinco anos para o exercício de qualquer função pública. O mesmo trata também da
questão de tentativa sendo taxativo sobre o mesmo, onde não imposta a consumação do
crime, desde que tentado a penalidade a ser aplicada será a mesma.
Quanto a inabilitação que a Lei trata de cinco anos, posteriormente com o
surgimento da Lei de Inelegibilidade – Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990,
passou a ser de oito anos a inelegibilidade dos agentes que comentem crime de
responsabilidade.
Entende-se ser cumulativa as penas de perda da função pública e da
inelegibilidade, assim fora o entendimento seguido até 2016, antes do impeachment do
Presidente Dilma quando o Senado Federal levou a votação se esta teria seus direitos
políticos cassados e em sua decisão de 42 votos desfavoráveis contra 36 favoráveis,
decidiram que apesar de ter sofrido o Impeachment e ter sido destituída de sua função
na presidência da república Dilma Rousseff não perdeu seus direitos políticos, não estão
assim inelegíveis nem proibida de assumir funções públicas.
Quanto aos crimes comuns e de esfera penal que não estão descritos na Lei
1079/50, em seu artigo terceiro está regulamenta sobre a aplicação destes crimes,
informando assim que as condenações a que se referem o artigo segundo não tem
prejuízo sobre os crimes comuns, podendo ser condenados também por estes na esfera
penal.
21
II- A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O direito Administrativo é regido por cinco princípios norteadores, segundo a
Constituição Federal, são eles a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência. Para Carvalho Filho (2017) esses princípios inspiram e norteiam a conduta
da administração pública, sendo fundamentais para garantir sua eficiência.
Um dos princípios mais importantes para o direito é o da moralidade que para
Freitas (2009, p.156) pode ser conceituado como “prescrição de conduta eticamente
universalizável de modo satisfatório, num dado contexto histórico”, esse princípio visa
nortear a conduta de todos aqueles que integram a administração pública, a fim de evitar
que haja desrespeito a ela e também o mau uso de seus recursos, sendo assim esse
princípio está ligado diretamente a probidade.
A administração pública é movida por meio de seus agentes, e esses também
devem ser norteados por tais princípios, de modo que a eles também cabe se portar de
forma compatível para o real exercício de cargos ou funções. Para Marques (2010,
p.25):
Os agentes públicos devem exercer suas atividades com honestidade,
lealdade, isenção e ética, visando a realização do interesse público e do bem
comum, sendo-lhes vedada aproveitar-se de sua posição funcional transitória
para obter vantagens pessoais ou beneficiar terceiros.
Para zelar por tais princípios, foi editada a Lei de Improbidade Administrativa.
O objetivo da referida lei, era coibir a corrupção. Segundo Mattos (2010) “integrou-se
ao ordenamento jurídico com a finalidade de combater atos que afetem a moralidade e
dilapidem a coisa pública, regulamentando o disposto no artigo 39, § 4º, da Constituição
Federal”.
2.1 Evolução da Lei de improbidade administrativa no direito brasileiro
A lei de improbidade administrativa visa combater principalmente atos ilícitos
de servidores que tiram vantagem de sua função ou cargo em proveito próprio, no
22
entanto este problema está enraizado na cultura do brasileiro, mas não somente dele
como da própria espécie humana.
Os relatos de corrupção não são um problema dos tempos atuais como retrata
Marques (2010), já no Egito antigo por volta de 2.650 a.C. os faraós que eram os
governantes da época já desviavam recursos para propiciar a eles e aos outros
integrantes da dinastia uma vida luxuosa, enquanto a população que deveria ser
beneficiada com esses recursos nada tinha.
Atualmente, os noticiários também são repletos de informações sobre corrupção,
mas apesar desta estar enraizada na cultura do ser humano, a regulamentação que viria a
condenar os praticantes destes atos foi tardia no Brasil, sendo a primeira
regulamentação sobre improbidade introduzida somente na Constituição de 1946,
tratando sobre o sequestro de bens e o enriquecimento ilícito. Já o dano causado ao
erário ingressou na Constituição em 1967.
Alguns autores criticam essa demora para regulamentação como para Fazzio Jr.
(2016, p.1):
É flagrante, nesse lapso de mais de meio século, o distanciamento entre o
débil tratamento jurídico das disfunções administrativas patrocinadas pela
improbidade de agentes públicos e o cotidiano do gerenciamento da res
publica, etiquetado com a impunidade e impregnado por
diversos ismos negativos.
A regulamentação do decreto Lei número 3.240 em maio de 1941 entendia que
estão sujeitos ao sequestro de bens aqueles que causarem prejuízos a Fazenda Pública,
podendo atingir nesses casos até mesmo os bens que não estejam em sua posse e sim em
posse de terceiros, e que caso estes não fossem suficientes para suprir os prejuízos
causados dolosamente ou por culpa grave, deveria ser proposta uma ação no juízo
competente para a busca de quantos bens fossem precisos para ressarcir a
administração, como explica Di Pietro (2018).
Apesar da regulamentação na Constituição de 1946, esta não foi suficiente para
coibir as práticas ilícitas, e com isto foram necessárias novas regulamentações. Dentre
essas deve-se citar as duas leis que antecederam a atual Lei de Improbidade.
Segundo Fazzio Junior (2016), as leis 3.164/57 denominada Lei Pitombo Godói-Ilha
e a Lei nº 3.502/58 chamadas de Lei Bilac Pinto são precedentes da atual Lei 8.429/92. A
primeira contribuiu para aumentar a transparência e também o registro obrigatório do
patrimônio dos agentes públicos, sendo este uma condição indispensável para posse
deste. Já a segunda regulamentava o enriquecimento ilícito, categorizando algumas
23
hipóteses, e algumas destas hipóteses permanecem regulamentadas pela atual lei de
improbidade administrativa em seu artigo 9°.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, seu artigo 37, §4 disciplinou “Os atos
de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Tendo em vista o artigo
devia o congresso nacional criar uma lei para tratar sobre o assunto como instituiu a
Constituição.
O projeto de lei 1.446/1991 foi o responsável pela criação da Lei de improbidade
Administrativa. Apresentado em 16 de agosto de 1991, foi uma proposta do poder
executivo que visava a regulamentação do artigo 37, § 4º da Constituição Federal. No
entendimento de Fazzio Jr. (2016) o referido projeto era um misto das duas leis
anteriores: leis 3.164/57 e 3.502/58, não acrescentando nada de novo ao projeto. Porém,
no Senado este foi substituído e a nova redação contava com 30 artigos que
disciplinavam os atos de improbidade e os classificou em modalidades.
O projeto de lei após algumas reformas, principalmente as que aconteceram no
senado, fora aprovado e convertido em lei ordinária 8.429 e entrou em vigor em 3 de
junho de 1992, disciplinada em 8 capítulos e um total de 25 artigos, logo ficou
conhecida como a Lei de Improbidade administrativa.
Fazzio Jr. (2016) sintetiza a Lei 8429/1992 da seguinte forma, o primeiro
capitulo disciplina a parte geral da Lei e seus sujeitos, o segundo e o terceiro sobre as
sanções e os atos de improbidade, o quarto das declarações dos bens de agentes
públicos, o quinto sobre os procedimentos administrativos e o processo judicial, o sexto
das disposições finais, o sétimo dos prazos prescricionais e o oitavo das disposições que
revogam as leis anteriores.
2.2 Natureza jurídica
A questão sobre a natureza jurídica da ação de improbidade Administrativa tem
uma forte corrente majoritária que a caracteriza como uma ação de natureza civil e
político-administrativa, a variar de acordo com as sanções a serem impostas para o
agente praticante do ato ilícito. Nesse sentido podemos citar vários autores dentre eles
24
Carvalho Filho; Alexandrino e Paulo; Neves e Oliveira, entre outros. Assim também se
posicionou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus HC- 50545
AL 2005/0198617-4, no qual o ministro da quinta turma Gilson Dipp relator da decisão,
diz ter natureza civil a ação de improbidade administrativa.
No entanto existe outra tese sobre a natureza penal desta ação como descreve
Neves e Oliveira (2018, p.137):
O Capítulo III tem como título “Das penas”, enquanto o Capítulo VI trata
“Das disposições penais”. O art. 17, § 7.º, prevê uma fase preliminar de
recebimento da petição inicial sob o crivo do contraditório típico do
procedimento penal previsto para os crimes funcionais, no qual se prevê uma
fase preliminar de notificação dos demandados para o oferecimento de uma
defesa prévia ao recebimento da denúncia (arts. 513 a 515 do CPP). E o
mesmo dispositivo, em seu § 12, prevê a aplicação das regras consagradas no
art. 221, caput e § 1.º, do CPP nos depoimentos e inquirições.
Mesmo com a divergência de alguns quanto a natureza penal da ação, a própria
constituição em seu artigo 37§ 4°, disciplinou que as sanções da lei não têm prejuízo
para as sanções penais caso cabíveis, como lembra Carvalho Filho (2016, p. 1140):
Conquanto as sanções da Lei de Improbidade (art. 12) não tenham natureza
penal (a Constituição fez a ressalva: “sem prejuízo da ação penal cabível”),
são elas de natureza política (suspensão dos direitos políticos) e de natureza
civil (indisponibilidade de bens, ressarcimento de danos, perda de função
pública).
Diante o exposto pode-se concluir que é amplamente majoritário o entendimento
da doutrina sobre a natureza extra penal desta ação, por tanta natureza civil.
2.3 Sujeito ativo
Denomina-se sujeito ativo aquele que pratica o ato ou conduta do qual deriva o
ato, assim nos casos de improbidade administrativa o chamado sujeito ativo é a pessoa,
podendo esta ser tanto física quanto jurídica, que pratica o ato ímprobo tipificado pela
lei 8.429/1992. Para Carvalho Filho (2016, p. 1.144)
Denomina-se de sujeito ativo aquele que pratica o ato de improbidade,
concorre para sua prática ou dele extrai vantagens indevidas. É o autor
25
ímprobo da conduta. Em alguns casos, não pratica o ato em si, mas oferece
sua colaboração, ciente da desonestidade do comportamento. Em outros,
obtém benefícios do ato de improbidade, muito embora sabedor de sua
origem escusa.
De acordo com Neves e Oliveira (2018) a Lei 8429/1992 dividiu o sujeito ativo
em duas espécies: a) agentes públicos (art. 2.º); e b) terceiros (art. 3.º).
O artigo 2° da Lei 8.429/1992 descreve o agente público como:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura
ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas
no artigo anterior.
Como visto no primeiro capítulo deste trabalho o conceito de agente
administrativo é uma expressão ampla e o artigo segundo trouxe a expressão para ser
usada da forma mais ampliada possível, podendo assim responsabilizar todo e qualquer
agente que possua vínculo com o Poder Público de maneira direta ou indireta. Os
agentes podem ser divididos em Servidores estatais, empregados públicos, agentes
políticos e militares.
O conceito trazido pela lei é tão amplo que basta o vínculo com qualquer dos
poderes mencionados no artigo primeiro da lei (União, Estados, Distrito Federal,
Municípios ou Territórios) para que se possa figurar no polo ativo da ação de
improbidade, até mesmo em casos que não envolvem remuneração (CARVALHO
FILHO, 2016).
Como observa Carvalho Filho (2016) para ser sujeito ativo de atos de
improbidade basta o vínculo com o Poder Público, não importando remuneração, basta
apenas que além da ligação o ato tenha sido praticado no exercício de suas funções.
Nesse sentido se posicionou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Recurso Especial 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015,
onde por decisão unânime a turma condenou um estagiário por atos de improbidade
administrativa.
Os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista apesar de
serem considerados como empregados privados também podem ser responsabilizados
por atos de improbidade administrativa, no entanto para que os dirigentes destas
26
empresas sejam considerados sujeito ativo em casos de improbidade é indispensável o
dolo no elemento subjetivo da conduta como nos ressalta Carvalho Filho (2016).
Já a segunda espécie de sujeito ativo, os terceiros, particulares que não possuem
nenhum vínculo com o poder estatal, como disciplina o artigo 3° da Lei 8.429/1992: “Art.
3.º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo
agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”.
Embora possa ser responsabilizada por atos administrativos, esta
responsabilidade só poderá acontecer nos casos em que praticar a ação de maneira
dolosa, ou seja, sabendo que a vantagem derivou de pratica de ato ilícito, não podendo
ser responsabilizado de forma culposa, da mesma maneira como também não se aceita a
condenação de pessoa jurídica, somente pessoas físicas, como relata Carvalho Filho
(2016).
Apesar da responsabilidade de particulares, é indispensável para esta que exista
a participação de um agente político, como cita Coutinho e Rodor (2015) “participação
dessas pessoas é acessória, sendo imprescindível, sempre, que exista um agente público
envolvido na prática dos atos de improbidade para que possa haver a incidência da Lei
8.429/1992. ”
Sobre a prática de improbidade administrativa Neves; Oliveira (2018) ressaltam
que para o agente político de caráter legislativo, por possuírem imunidade material não
podem ser acusados de improbidade por atos ou palavras proferidos durante o exercício
de sua função, no entanto para vereadores estas são restritas ao município onde exercem
suas funções.
2.4 Sujeito Passivo
Os sujeitos passivos são aqueles contra quem a conduta é praticada, seriam as
vítimas dos atos ilícitos. A lei 8.429/1992 em seu artigo primeiro e também em seu
parágrafo único trata:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
27
Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou
de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra
com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão
punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do
ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Dessa forma de maneira mais sintetizada o artigo primeiro trata da administração
direta em geral, administração indireta e das empresas incorporadas ao patrimônio
público, no entanto Carvalho Filho (2017) faz uma ressalva quanto esta última para ele
há um erro do legislador, visto que caso a empresa já tenha sido incorporada ela estaria
inserida no segundo grupo da administração indireta (autarquias e fundações), sendo
desnecessária essa classificação.
Já o parágrafo único trata das empresas que recebem subvenção ou são custeadas
pela administração pública, assim neste grupo estariam as Organizações não
governamentais, organizações do terceiro setor de maneira geral, que recebem alguma
ajuda do poder público.
Conclui assim Coutinho e Rodor (2015) que este rol não é integrado somente por
pessoas jurídicas estatais, podendo ser também sujeito passivo na lei de improbidade
administrativa pessoas não estatais que recebem subvenção ou foram criadas com
capital público.
2.5 Atos de Improbidade
Os atos de improbidade estão tipificados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de
Improbidade administrativa (8.429/1992), no entanto o legislador não conceituou a
improbidade administrativa, dessa forma antes de elencá-los é propicio de forma geral
estudar um conceito mais amplo do mesmo.
A probidade está ligada a moralidade segundo os doutrinadores, porém não há
um consenso. Para Garcia e Alves (2004, p.120) “a probidade é conceito mais amplo do
que o de moralidade, porque aquela não abarcaria apenas elementos morais.” Existem
28
doutrinadores que sustentam que as expressões se equivalem, já que a Constituição
elencou ambas em seu texto.
Para Junqueira Alvarenga (2001, p.87) a probidade está relacionada a obrigação
dos “funcionários servirem a Administração com honestidade, procedendo o exercício
das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em
proveito pessoal ou de outrem a quem queria favorecer. ”
O Princípio da moralidade foi introduzido pela Constituição Federal de 1988 no
ordenamento jurídico. Segundo Bandeira de Mello (2008, p. 119) os agentes devem
atuar em seu trabalho de acordo com condutas éticas, e a violação de tais condutas
podem compreender uma ilicitude e consequentemente uma violação ao direito.
Apesar de trazer somente três modalidades de improbidade administrativa
existem diversos atos considerados como atos de improbidade administrativa, de certa
maneira todos estão ligadas a alguma das três modalidades normatizadas pela Lei
8429/1992. Fazzio Junior (2016, p.128) elenca alguns destes atos, são eles: a
imoralidade, a ilegalidade, o ilícito penal e o ilícito administrativo.
Apesar da Lei de Improbidade trazer somente 3 tipos de improbidade, foi
instituído um quarto tipo de improbidade introduzido pela Lei 10.257/2001 também
conhecida como estatuto da cidade. Nesta lei o prefeito pode responder pelos atos de
improbidade administrativa, com as mesmas sanções das quais tratam a Lei 8429/1992
por determinados atos praticados por este.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 1031) afirma que “embora a lei, nos
três dispositivos, tenha elencado um rol de atos de improbidade, não se trata de
enumeração taxativa, mas meramente exemplificativa.” No entanto contra esta posição
há uma corrente minoritária que entende que esses artigos trazem condutas taxativas,
como é o caso de Pedro Silva Dinamarco e Francisco Octávio de Almeida Prado (2001,
p.35).
Além dos três atos de improbidade descritos na Lei 8.429/1992, o estatuto da
cidade instituído pela Lei 10.257/2001, aplicado aos prefeitos, que considerou como
atos de improbidade também alguns atos relativos a ordem urbanística, como cita
Carvalho Filho (2017, p. 1150).
29
2.5.1 Enriquecimento ilícito
O artigo 9° disciplina o enriquecimento ilícito na Lei de improbidade
administrativa, o mesmo é composto também por doze incisos, versando o caput sobre a
conduta genérica do enriquecimento ilícito e os incisos das condutas especificas.
A redação do artigo 9º:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou
qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de
serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de
mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço
por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer
das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de
servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de
narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita,
ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou
qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível
de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições
do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação
de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que
esteja obrigado;
30
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Está relacionado aos atos de improbidade trazidos pelo artigo qualquer tipo de
enriquecimento do agente de forma ilegal utilizando-se de suas atividades no poder
público de forma geral, para tirar vantagem.
Entende-se necessários três requisitos para que seja configurado o ato de
enriquecimento ilícito que trata o referido artigo, conforme Gomes de Mattos (2010,
p.182):
a) Dolo do agente público ou do terceiro;
b) Vantagem patrimonial oriunda de um comportamento ilegal do agente
público ou do terceiro;
c) Nexo de causalidade entre a ilicitude da vantagem obtida e o exercício
funcional do agente público ou do terceiro.
Sobre o primeiro requisito é importante ressaltar que inexistindo a conduta
dolosa destes não há o que se falar em prática do ato de improbidade, pois este não pode
ser punido na modalidade culposa, somente dolosa. O Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou nesse sentido:
[...] O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo,
ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei
8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa,
nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). [...]" (AGARESP
103419 RJ, Rel. Ministro ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013).
Quanto a vantagem patrimonial, é indispensável que esta exista, porem Gomes
de Mattos (2010) questiona se esta vantagem precisaria possuir alguma relação danosa
aos cofres públicos, o entendimento é que para este artigo basta a caracterização do
enriquecimento ilícito, não importando se este enriquecimento gerou algum dano
patrimonial para as entidades.
O nexo de casualidade deve ser comprovado a partir de um conjunto probatório,
este não pode ser presumido.
A doutrina clássica diferencia o enriquecimento ilícito do enriquecimento ilícito
sem causa, como explica Neves e Oliveira (2018, p.83) que o enriquecimento ilícito
31
descarta a necessidade de este ter sido antecedido por um ato ilícito, enquanto no
enriquecimento ilícito sem causa esse é elemento obrigatório.
2.5.2 Prejuízo ao erário
Assim como no artigo anterior o artigo 10 que trata do prejuízo ao erário está
esquematizado como sendo o caput a disposição geral e os demais incisos como
condutas especificas. O artigo é composto de vinte e um incisos, conforme disposto
abaixo:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.
1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores
do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei,
sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à
espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante
do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou
ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço
por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para
celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no
que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
32
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem
como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados
por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as
formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e
prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na
lei.
XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao
patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou
valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas
mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie;
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração
pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à
espécie;
XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas
sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à
espécie;
XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das
prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com
entidades privadas;
XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com
entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com
entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
Quanto ao prejuízo ao erário é preciso antes de tratar da lei diferenciar as
expressões erário e patrimônio público. Como cita Neves e Oliveira (2018, p.89) as
expressões não devem se confundir, sendo os primeiros recursos provenientes de cofres
públicos e de recursos que se destinam as entidades da administração de forma direta e
indireta. Já o segundo é uma expressão mais ampla que é composta tanto de bens e
direitos de valor econômico, social, histórico ou turístico.
Os atos de prejuízo ao erário são os únicos atos administrativos que permitem
modalidade dolosa e culposa como relata Gomes de Mattos (2010, p. 264) onde o
agente pode ser responsabilizado em caso de negligência, imprudência e imperícia que
gera um dano ao erário.
Em sentido contrário alguns autores como Coutinho e Rodor (2015), para estes o
elemento culpa já está tipificado nos incisos específicos como por exemplo o inciso X.
33
2.5.3 Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário
É o mais recente ato de improbidade administrativo do ordenamento jurídico
brasileiro, foi inserido pela lei complementar 157/2016, essa lei entrou em vigor em 30
de dezembro de 2016 e inseriu na lei 8.429/1992 a seção II-A:
Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou
Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário
Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou
omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário
contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar
nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de
2016) (Produção de efeito).
Essa nova modalidade é bem especifica e trata diretamente de matéria tributária,
e veda que sejam concedidos benefícios que sejam contrários ao artigo 8º-A da Lei
Complementar 116/2003 que trata sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza,
conhecido como ISSQN. O artigo regulamentou a alíquota mínima para cobrança deste
imposto:
Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza é de 2% (dois por cento). (Incluído pela Lei Complementar 157, de
2016)
§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou
benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo
ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que
resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente
da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os
serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta
Lei Complementar. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
O artigo transcrito acima também foi inserido também pela Lei complementar
157/2016, esse imposto deve ser instituído pelo município e possui um rol taxativo de
aplicação, ou seja, em todos aqueles serviços que estão previstos na Lei complementar
106/03 devem incidir o imposto com alíquota mínima de 2%.
Assim pode-se concluir que o sujeito ativo deste ato de improbidade são os
prefeitos, responsáveis pela tributação no município, que agora estão vedados a instituir
em seus municípios alíquota menores do que 2% para o referido imposto. O parágrafo
34
primeiro do artigo 8-A da lei 116, também veda a concessão de isenções ou outros
benefícios para que possa ser concedidos para burlar a arrecadação deste imposto.
Porem esta vedação não é absoluta, possui exceções como descreve o parágrafo
primeiro do artigo.
Para Karina e Amilton Kufa (2017) a alíquota mínima foi inserida para barrar as
chamadas “guerras fiscais” que os municípios travavam entre eles para atrair novas
empresas para suas dependências, tornando esses atos parte da lei de improbidade
administrativa também para dar mais força a esse instrumento.
2.5.4 Violação de Princípios
Assim como os outros dois artigos a Lei 8.429/1992 descreve a conduta genérica
da improbidade por violação de princípios no caput do artigo 11 e as especificas nos
incisos deste mesmo artigo:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,
e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições
e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de
afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação
de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades
privadas.
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos
na legislação.
X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços
na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou
instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº
8.080, de 19 de setembro de 1990.
Segundo o artigo os princípios que devem ser respeitados são a honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade, no entanto no entendimento de Carvalho Filho
(2018) não foi o interesse do legislador proteger somente estes princípios, mas sim
35
todos os princípios que norteiam a administração pública, sendo a violação a qualquer
um desses passível de ser a conduta considerada ímproba.
As condutas praticadas poderão ser comissivas ou omissivas como descreve
Ferraresi (2011 p. 107), no entanto como atenta o mesmo é prudente observar que a
conduta praticada pelo sujeito ativo da improbidade por violação de princípios somente
será passível de sanção quando for considerada como grave acompanhada da
desonestidade e da deslealdade do agente.
Esse artigo não se pronuncia sobre a necessidade do elemento subjetivo dolo, ou
sobre a condenação em casos culposos, mas o entendimento que prevalece é de que
existe a necessidade do dolo para a violação dos princípios, deve ser comprovado que o
agente está agindo de má-fé. Nesse sentido também se posiciona a jurisprudência acerca
do assunto como a decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso
Especial 841.421.
A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e improbo e a ilegalidade
só adquire o status de improbidade quando a confuta antijurídica fere os
princípios constitucionais da Administração Publica coadjuvados pela má
intenção do Administrador. A Improbidade administrativa, mais que um ato
ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o
que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no
acordão recorrido.
A responsabilização do agente pelo artigo 11 da Lei de Improbidade é residual,
ou seja, só é possível a responsabilização do mesmo caso não tenha praticado nenhuma
das condutas dos artigos 9º (enriquecimento ilícito) ou do artigo 10 (prejuízo ao erário),
pois ambas as condutas já incidem além dos danos descritos também na violação dos
princípios da administração pública, assim como deixa claro FERRARESI (p.120).
Para dosar os aspectos da improbidade é importante levar em conta algumas
questões como descreve Coutinho e Rodor (2015):
Os limites entre inabilidade e desonestidade deverão ser analisados no caso
concreto, em conformidade com as condutas antecedentes e consequentes do
agente (se houve indução por terceiro para a prática do ato; se ele agiu de
forma a anular ou revogar o ato etc.); com o grau de reprovação da conduta
(houve benefício pessoal com o ato?); com o grau de complexidade da
questão (Dependia, para decisão, de parecer técnico? Esse parecer foi em
qual sentido?) e com os resultados visados por ela (ainda que não cause
danos ao erário, beneficia, direta ou indiretamente, o agente ou alguém por
ele conhecido ou, ao contrário, prejudica algum desafeto seu).
36
Sobre a responsabilização do agente pela violação de princípios Carvalho Filho
(2018, p.1206) alerta que em todas as condenações deve-se usar da razoabilidade para
aplicação das sanções, este é um princípio norteador do direito administrativo e também
utilizado em todo o ordenamento jurídico. No entanto mais do que nunca este se faz
necessário nessa violação especifica, por se tratar de uma violação de princípios e não
de uma norma em si.
Uma observação importante faz Gomes de Mattos (2010 p.372), onde ressalta
que não se deve confundir ilegalidade administrativa com improbidade administrativa,
pois a improbidade está diretamente relacionada com a má-fé e a desonestidade do
agente, no entanto os atos praticados por estes muitas vezes podem estar em
desconformidade com a legalidade e com a forma que este ato deveria ser praticado,
mas somente isso não caracteriza de fato a improbidade, isolada da má-fé este ato é
somente ilegal. A lei visa punir o servidor desonesto, por isso faz esta distinção, se não
o fizesse a simples desatenção do funcionário ou a pratica de um ato em
desconformidade com sua forma já se faria possível a este a condenação pela
improbidade.
2.5.5 Ordem urbanística
A Lei número 10.257/2001 que ficou conhecida como Estatuto da Cidade,
trouxe em seu contexto um novo tipo de improbidade, a mesma foi mencionada no
artigo 52:
52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da
aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade
administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de
1992, quando: I – (VETADO) II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento
do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no §
4o do art. 8
o desta Lei;
III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo
com o disposto no art. 26 desta Lei; IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de
construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta
Lei; V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo
com o previsto no § 1o do art. 33 desta Lei;
37
VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do
§ 4o do art. 40 desta Lei;
VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância
do disposto no § 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;
VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts.
25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for,
comprovadamente, superior ao de mercado.
Diferentemente do que fez o legislador na Lei 8429/1992, onde o caput do artigo
faz referência a uma conduta genérica e os incisos a condutas especificas, a lei
10.257/2001 trouxe somente condutas especificas para sua aplicação.
O sujeito ativo nesse tipo de improbidade é especificamente o prefeito, trazendo
condutas que visam impedir a má gestão urbanística do município, como cita Carvalho
Filho (2018) “Nas hipóteses do Estatuto, o objeto da tutela é a ordem urbanística do
Município, ou, se assim se preferir, a observância das diretrizes gerais de política urbana
definidas no plano diretor do ente municipal. ”
Carvalho Filho (2018) cita ainda que para esse estatuto são condutas que podem
ser dispensadas o enriquecimento ilícito e o dano ao erário, no entanto a conduta
punível este artigo sempre irá violar algum dos princípios norteadores da administração
pública.
2.6 Sanções
As sanções estão previstas no artigo 12 da Lei 8.429/1992:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
38
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda
da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida
pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de três anos.
IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão
dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três)
vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em
conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido
pelo agente.
Como dispõe Gomes de Mattos (2010, p.427) são independentes as instâncias
civis, penais e administrativas, sendo possível assim cumular-se as sanções de natureza
penal, civil e político-administrativas. Esse entendimento é pacifico na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, e já foi normatizado pela lei 8.112/90, assim as
investigações podem ocorrer simultaneamente nas esferas, devido a sua independência
das mesmas.
Para Carvalho Filho (2017, p.1158) cada inciso do artigo 12 se relaciona de
maneira singular com uma das categorias de improbidade administrativa. No entanto as
sanções são em sua maioria bem parecidas umas com as outras, variando apenas de
acordo com o caráter especial de cada uma delas.
Coutinho e Rodor (2015) descrevem as sanções previstas Lei de Improbidade
administrativa que são genéricas, ou seja, aplicadas a qualquer dos casos de
improbidade, são elas:
a) multa civil; b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos;
e d) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio da pessoa jurídica do qual seja sócio majoritário.
Sobre as sanções específicas os autores ressaltam que no caso de enriquecimento
ilícito e danos ao erário, prevê a lei que seja ressarcido em sua integralidade o dano a
administração e que sejam retirados do agente os bens e valores adquiridos de forma
ilícita.
39
Quanto a aplicabilidade das sanções Carvalho Filho (2017, p. 1158) que deve ser
levado em conta o princípio da proporcionalidade para aplicar as sanções de maneira
mais adequada.
No que tange a prescrição das ações penais o legislador versou sobre este
assunto no artigo 23 da Lei 8429/1992:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - até cinco Anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da
prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art.
1o desta Lei.
Assim ficou a prescrição descrita em duas etapas, a primeira para os que
exercem mandato, cargo em comissão ou função de confiança, poderá este ser punido
com o prazo de cinco anos, com termo inicial o término do exercício da função. Essa é
muito criticada pela doutrina primeiro por fazer diferença entre os agentes públicos,
segundo pela não uniformidade da matéria, dentre outros como elenca Coutinho e
Rodor (2015).
Ainda sobre a prescrição da ação há uma ressalva a se fazer tendo a luz do artigo
37 §5º da Constituição Federal “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,
ressalvados as respectivas ações de ressarcimento”. Segundo este parágrafo para as
ações de ressarcimento por prejuízos causados ao erário através de atos ilícitos são
imprescritíveis, assim mesmo que o agente não possa mais ser condenado a nenhuma
das sanções cabíveis, ainda restara a possibilidade de propositura de ação para o
ressarcimento ao erário.
Esse assunto foi recentemente tema de discussão e foi concedida a repercussão
geral no Supremo Tribunal Federal, número “897 - Prescritibilidade da pretensão de
ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade
administrativa.” No julgamento do Recurso Extraordinário 852.475 o tribunal pleno
proferiu a seguinte decisão:
40
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 897 da repercussão
geral, deu parcial provimento ao recurso para afastar a prescrição da sanção
de ressarcimento e determinar o retorno dos autos ao tribunal recorrido para
que, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de
ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas
quanto à pretensão de ressarcimento. Vencidos os Ministros Alexandre do
Moraes (Relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e
Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: “São
imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato
doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”, vencido o Ministro
Marco Aurélio. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Nesta
assentada, reajustaram seus votos, para acompanhar a divergência aberta pelo
Ministro Edson Fachin, os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Presidiu o
julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 8.8.2018.
Na decisão acima o Supremo Tribunal Federal se posicionou quanto a
imprescritibilidade da ação de improbidade administrativa, entendendo assim que aos
agentes que causem dano a administração pública deverão ressarcir está no valor
integral do dano, independentemente do prazo que se decorreu da pratica do ato até a
efetiva cobrança do agente.
Como descrito na decisão foi fixada a tese de que são imprescritíveis as ações de
ressarcimento ao erário que emanam de atos de improbidade administrativa, dessa
forma como concedido a repercussão geral ao julgamento de tal recurso essa deverá ser
aplicada a todos os casos que possuam a mesma temática e o mesmo conjunto fático, a
mesma só será alterada em caso de novo entendimento.
41
III- APLICABILIDADE DA LEI 8429/92 PARA OS AGENTES
POLITICOS
3.1 Improbidade e crimes de responsabilidade
No primeiro capítulo fora conceituada a figura do agente político como aqueles
que exercem uma função típica de governo, esses estão em sua maioria relacionados
com a gestão e administração do governo e são investidos na função ou cargo através de
eleição.
Os crimes de responsabilidade têm como sujeito ativo os agentes políticos, assim
como a Lei de Improbidade administrativa também pode ter como sujeito ativo esse tipo
de agente, já que este é uma espécie do gênero agente público, do qual se aplica a lei de
improbidade administrativa, como descrito também no primeiro capítulo.
Além da semelhança quanto ao sujeito ativo as leis também possuem outra
semelhança, a natureza destas ações, pois embora receba a denominação “crime” de
responsabilidade a doutrina em sua maioria, como dito no primeiro capítulo, considera
que essa designação não estaria em concordância pois a lei tem natureza político-
administrativa.
Devido as semelhanças que cercam os dispositivos normativos, acerca da
natureza das sanções, dos sujeitos ativos e dos atos que são regulamentados, surge em
torno do assunto uma polêmica sobre a possibilidade de aplicação de ambas as
legislações para uma única conduta ou se esta prática seria inconstitucional.
Existem várias posições sobre a divergência, no entanto, para Neves e Oliveira
(2018, p.53) três se destacam como as mais aceitas. A primeira delas é que não se aplica
a Lei 8.429/1992 aos agentes políticos, pois estes já estão submetidos a uma legislação
especial que seria a Lei 1.079/1.950, dos crimes de responsabilidade. Segundo este
entendimento a Constituição Federal tratou de forma diferenciada os agentes, sendo os
agentes públicos submetidos ao artigo 37, §4 da Constituição e os agentes políticos
devido ao seu tratamento diferenciado aos artigos 52, I, 85, V, além das legislações fora
do âmbito da constituição que também regulamentam esta aplicação.
42
Para os defensores desta corrente não é possível que exista em um único
ordenamento duas leis que responsabilizem o mesmo agente pela prática de um único
ato com ambas as sanções de caráter político administrativo.
A aplicação de duas sanções para o mesmo ato incorre no chamado bis in idem.
O princípio do ne bis in idem possui duas vertentes uma de natureza processual, como
cita Larissa Botelho (2017) em seu artigo onde veda que uma matéria seja analisada por
duas vezes sem a apreciação de fatos novos, e também a forma material, que impede
uma pessoa de ser punida por mais de uma vez pelo mesmo fato. No que diz respeito a
divergência do discutida neste trabalho, se está diante da natureza material de tal
princípio.
O segundo entendimento é de que não há bis in idem na aplicação das duas
legislações para os agentes políticos, podendo assim ambas serem aplicadas ao mesmo
agente sem prejuízo. Os adeptos a esse entendimento argumentam que esta autorização
estaria expressa tanto na redação do artigo 37, § 4°, com a expressão “sem prejuízo da
ação penal cabível”, como no artigo 12 da Lei de Improbidade administrativa que fala
“Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação
específica”.
Enquanto as duas primeiras posições são extremamente opostas a terceira parece
ser uma mescla de ambas, ela entende que é possível a aplicação da Lei 8.429/1992 a
estes agentes, com exceção da aplicação daquelas sanções de cunho político, estas têm
sua aplicação possível somente nos termos da Lei 1070/1950 ou do decreto lei
201/1967.
Para esse último entendimento que seria até o momento o mais adequado a
intenção do legislador foi de estabelecer regras diferenciadas para os agentes que
praticam atos de improbidade ou crimes de responsabilidade no que diz respeito a
aplicação das sanções de viés político.
Nesse sentido apesar de vencido no julgado da reclamação 2138/DF o então
Ministro na época Joaquim Barbosa se posicionou a favor desta corrente:
Eu entendo que há no Brasil uma dupla normatividade em matéria de
improbidade com objetivos distintos em primeiro lugar, existe aquela
específica da lei 8.429/92 de tipificação serrada mas de incidência sobre um
vasto rol de possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não
qualquer vínculo funcional com a administração pública ( Lei 8.429/92 art°
3º), e uma outra normatividade relacionada a exigência de probidade que a
Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente ao chefe do
poder executivo e aos ministro do Estado, ao estabelecer no artigo 85, inciso
43
V, que constituem Crimes de Responsabilidade os atos do Presidente da
República que atentem contra a probidade da Administração, No plano
infraconstitucional, essa segunda normatividade se completa com o artigo 9º
da Lei 1.079/50. Trata-se de disciplinas normativas diversas, as quais embora
visando, ambas, a preservação do mesmo valor ao princípio constitucional –
isto é, a moralidade na administração Pública – tem, porém objetivos
constitucionais diversos.
Sobre o bis in idem nesse entendimento Neves e Oliveira (2018, p.54) entendem
“Destarte, o agente político pode ser responsabilizado, pelo mesmo fato, com
fundamento na legislação especial, que trata do crime de responsabilidade, e na Lei
8.429/1992, ressalvada a aplicação de sanções políticas, sem que isso configure bis in
idem.”
3.2 As restrições para aplicação da lei de improbidade para os agentes
políticos
O tratamento dos agentes políticos é diferenciado dos demais agentes públicos, o
que resultou em algumas afirmações de que este iria de encontro ao princípio da
isonomia, que requer um tratamento de igualdade. No entanto para alguns autores a
posição diferenciada em que se encontram esses agentes justifica o tratamento
diferenciado:
A peculiar posição dos agentes políticos justifica o tratamento constitucional
diferenciado em relação aos demais agentes públicos. O desconhecimento de
tal fato, cabe enfatizar, tem justificado equivocadas afirmações no sentido de
que a prerrogativa de foro representaria ofensa ao princípio da isonomia. A
tentativa de estabelecer tratamento idêntico entre agentes que se encontram
em situação de desigualdade implicaria, isso sim, inadmissível ofensa ao
princípio da isonomia. (MARQUES, 2016, p.108).
O Supremo Tribunal Federal se posicionou no julgamento da reclamação
2.138/DF de 2008 proposta em face do Ministro Ronaldo Mota Sardemberg que será
vista no próximo item no sentido de que não poderia ser aplicada a Lei de improbidade
administrativa aos agentes políticos, no entanto para que esta não seja aplicada a estes é
necessário que o agente esteja responsabilizado nas duas leis, além da conduta praticada
por esse também seja considerado como crime na Lei 1079/1950.
44
O caso do Ministro Ronaldo Mora Sardemberg é o único precedente no
ordenamento jurídico sobre o assunto. Nele o STF se manifestou contra a aplicação da
Lei de Improbidade Administrativa ao Ministro, pois existe legislação especifica que
penaliza esses agentes, é o caso da Lei 1079/1950 a Lei dos Crimes de responsabilidade
e que não seria possível a aplicação de duas penalidades com a mesma natureza para um
único agente, como descreveu a primeira corrente tratada no item acima.
A aplicação da Lei de improbidade administrativa não é restringida para
aplicação a ex-agentes políticos, nesses casos a ação será processada e julgada pelo
juízo de primeira instância, como descrevem Neves e Oliveira (2018, p.55). Ressalta
ainda que em caso de perda do mandato ou função no curso da ação o agente também
perderia a prerrogativa de foro e a ação seria devolvida para a primeira instancia.
3.3 Jurisprudência sobre o tema
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da reclamação 2.138/DF se
manifesta contrário a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes
políticos, pois os atos de improbidade estão tipificados na lei 1.079/1950 e a
Constituição não aceita a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-
administrativa para os agentes políticos como evidencia o julgamento abaixo:
EMENTA: RECLAMAÇÃO.USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATI-
VA.
CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS.
[...]
II. MÉRITO.
II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de
Improbidade administrativa são tipificados como crime de Responsabilidade
na Lei nº 1.079/1950, delito de caráter político administrativo.
II.2. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa.
O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade
dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não
admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político
administrativa
para os agentes políticos: o previsto no art. 37, §º
(regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, “c”,
(disciplinando pela Lei nº 1.079/1950). Se a competência para
processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, §4º) pudesse
abranger também os atos praticados pelos agentes políticos,
submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma
interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, “c”, da
Constituição.
43
45
II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por
estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I,
“c”; Lei nº 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência
previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº
8.429/1992).
II.4. Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal
Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e
julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, “c”, da
Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no
caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a
perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos.
II.5. Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve
decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a
perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça
Federa – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de
primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade
administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de
foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade,
conforme o art. 102. I, “c”, da Constituição.
III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.”
(STF. Rclm 2.138. Plenário. Rel.: Min. Nelson Jobim. DJ 13.06.2007. grifos
nossos).
Apesar das decisões acima mencionadas, muitos doutrinadores acreditam que o
julgamento da reclamação 2.138 que tratou da aplicação da Lei de improbidade
unicamente para Ministro de Estado, não gera efeito vinculante ou precedente e por isso
não se aplicaria aos casos dos demais agentes políticos.
Ainda nesse sentido reforçou o entendimento do Supremo o ministro Celso de
Mello em seu voto no RE 803.297/RS:
Improbidade administrativa - Ex-Governador de Estado - Sujeição a duplo
regime de responsabilização (Transcrições)
RE 803.297/RS*
RELATOR: Ministro Celso de Mello
EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO.
COMPORTAMENTO ALEGADAMENTE OCORRIDO NO EXERCÍCIO
DE MANDATO DE GOVERNADOR DE ESTADO. POSSIBILIDADE DE
SUJEIÇÃO A DUPLO REGIME JURÍDICO: (1) RESPONSABILIZAÇÃO
POLÍTICA, MEDIANTE “IMPEACHMENT” (LEI Nº 1.079/50), DESDE
QUE AINDA TITULAR DE REFERIDO MANDATO ELETIVO E (2)
RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92). EXTINÇÃO SUBSEQUENTE DO
MANDATO DE GOVERNADOR DE ESTADO. EXCLUSÃO DO
REGIME FUNDADO NA LEI Nº 1.079/50 (ART.76, PARÁGRAFO
ÚNICO). PLEITO RECURSAL QUE OBJETIVA EXTINGUIR
PROCESSO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, EM
RAZÃO DE, À ÉPOCA DOS FATOS, A RECORRENTE (Yeda Crusius)
OSTENTAR A QUALIDADE DE CHEFE DO PODER EXECUTIVO
LOCAL. APLICABILIDADE, CONTUDO, A EX-GOVERNADOR DE
ESTADO, DO REGIME JURÍDICO FUNDADO NA LEI Nº 8.429/92.
46
DOUTRINA. PRECEDENTES. REGIME DE PLENA
RESPONSABILIDADE DOS AGENTES ESTATAIS, INCLUSIVE DOS
AGENTES POLÍTICOS, COMO EXPRESSÃO NECESSÁRIA DO
PRIMADO DA IDEIA REPUBLICANA. O RESPEITO À MORALIDADE
ADMINISTRATIVA COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DOS
ATOS GOVERNAMENTAIS. PRETENSÃO QUE, SE ACOLHIDA,
TRANSGREDIRIA O DOGMA REPUBLICANO DA
RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS. PARECER DA
PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO IMPROVIMENTO
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEDUZIDO POR YEDA RORATO
CRUSIUS. DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO A ESSE APELO
EXTREMO, PREJUDICADO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO
INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
[...]
Sendo esse o contexto, passo a examinar as postulações recursais em causa.
E, ao fazê-lo, mostra-se importante assinalar – considerada a estrita
delimitação que esta Suprema Corte estabeleceu no julgamento da Rcl
2.138/DF (em decisão que, inteiramente desprovida de efeito vinculante,
restringiu o debate do tema, limitando-o, unicamente, aos Ministros de
Estado) – que a pretendida inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes
políticos locais (como os Governadores, p. ex.), tal como ora sustentado por
Yeda Rorato Crusius, conduziria, se admitida fosse, à completa frustração do
dogma republicano segundo o qual todos os agentes públicos são
essencialmente responsáveis (“accountable”) pelos comportamentos que
adotem na prática do respectivo ofício governamental.
O que me parece irrecusável, no exame da controvérsia em análise, é que o
acolhimento da pretensão deduzida pela recorrente em referência,
especificamente considerado o contexto em causa, torná-la-ia imune a
qualquer responsabilização, pois, já não mais titularizando mandato de
Governador de Estado, não seria possível instaurar-se, contra ela, o
concernente processo de “impeachment” (Lei nº 1.079/50, art. 76, parágrafo
único).
De outro lado, e se admitida a tese ora sustentada nesta sede recursal,
também não incidiria, na espécie, a Lei nº 8.429/92, eis que a recorrente, ex-
Governadora de Estado, é categórica ao pretender a sua não sujeição à
disciplina estabelecida no diploma legislativo que dispõe sobre improbidade
administrativa e estabelece o procedimento ritual concernente à respectiva
ação civil.
É por tal motivo que se impõe reconhecer, em situações como a destes autos
(em que já cessou a investidura no mandato de Governador de Estado), a
plena e integral aplicabilidade da Lei nº 8.429/92, ainda mais se tiver
presente que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.797/DF e a ADI
2.806/DF, das quais foi Relator o eminente Ministro SEPÚLVEDA
PERTENCE, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do
Código de Processo Penal, introduzidos pela Lei nº 10.628/2002, a significar,
portanto, que, mesmo que se pudesse reconhecer a competência originária do
Supremo Tribunal Federal, de Tribunais Superiores ou de Tribunais de
segundo grau (o que se alega por mera concessão dialética), ainda assim não
se revelaria invocável qualquer prerrogativa de foro, perante tais órgãos
judiciários, em se tratando de ex-titulares de determinados mandatos, cargos
ou funções.
[...]
A decisão acima retrata a divergência que ocorre no próprio Supremo Tribunal
Federal sobre esta temática, o ministro Celso de Mello se manifestou a favor da
aplicação de ambas as leis no caso do Governador de Estado que praticou conduta
47
ímproba, além da aplicação do Impeachment para o mesmo, este ainda relata que a
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação 2138/DF não possui
efeito vinculante e deve ser aplicada somente nos casos de Ministros.
Já no Superior Tribunal de Justiça podemos ver o posicionamento sobre o
assunto no julgamento do Resp 1171627:
[...] Aplica-se a Lei 8.429/1992 aos agentes políticos dos três Poderes,
excluindo-se os atos jurisdicionais e legislativos próprios. [...] 2. Se no
exercício de suas funções o parlamentar ou juiz pratica atos administrativos,
esses atos podem ser considerados como de improbidade e abrigados pela
LIA.[...] (REsp 1171627 RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013).
O trecho acima ressalta a divergência na jurisprudência acerca do tema, pois o
Superior Tribunal de Justiça entende que é possível a aplicação da Lei de improbidade
administrativa aos agentes políticos, independente do poder a que este pertence.
Também no julgamento do Resp 1.169.762/RN do relator Ministro Mauro
Campbell Marques em 2009, mantém a posição do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO
CPC. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
MAGISTRADO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ART. 2º DA LEI N.
8.429/92. AGENTE POLÍTICO. COMPATIBILIDADE ENTRE
EVENTUAL REGIME ESPECIAL DE RESPONSABILIZAÇÃO
POLÍTICA E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Os
órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas
pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões
proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao
que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao
art. 535 do CPC. Precedente. 2. Esta Corte Superior tem posicionamento
pacífico no sentido de que não existe norma vigente que desqualifique os
agentes políticos - incluindo magistrados, para doutrina e jurisprudência que
assim os consideram - como parte legítima a figurar no polo passivo de ações
de improbidade administrativa. 3. Não custa pontuar, ainda, que os
magistrados enquadram-se no conceito de "agente público" (político ou não)
formulado pelo art. 2º da Lei n. 8.429/92 e, mesmo que seus atos
jurisdicionais pudessem eventualmente subsumirem-se à Lei n. 1.079/50, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
existe perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização
política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n.
8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão
competente para impor as sanções quando houver previsão de foro
privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente. 4.
Precedente: Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial,
DJe 4.3.2010. 5. Recurso especial parcialmente provido a fim de determinar a
continuidade da ação de improbidade administrativa também em face do réu
sobre o qual recai a controvérsia do acórdão recorrido.
48
A decisão acima relata que para o Superior Tribunal de Justiça não há
incompatibilidade na aplicação das leis aos agentes políticos, não existindo na
legislação precedente contrário a ao aplicação.
Nos Tribunais as jurisprudências se alternam sobre a concordância ou não com a
aplicação da Lei de Improbidade aos agentes políticos. O TRF 1 se mostrou a favor a
favor da aplicação da mesma:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL
POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES
POLÍTICOS. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO
PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DE MÉRITO. APELAÇÃO.
PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE
RELATÓRIO. REFORMA DA DECISÃO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR.
PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE. APLICABILIDADE DA LEI
Nº. 8.429/92. PRECEDENTE DO STJ E DESTE
TRIBUNAL. 1. O STF entendeu, na Reclamação n. 2.138, que os agentes
políticos, por serem regidos por normas especiais de responsabilidade, não
respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas
apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser
proposta perante a Corte, nos termos do art. 102, I, c, da CF. 2. A decisão
proferida na Reclamação n. 2.138, contudo, não possui efeito
46 vinculante nem eficácia erga omnes, não se estendendo a quem não
foi parte naquele processo, uma vez que não tem os mesmos efeitos
das ações constitucionais de controle concentrado de
constitucionalidade. 3. Os Prefeitos Municipais, ainda que sejam
agentes políticos, estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa,
conforme o disposto no art. 2º dessa norma, e nos artigos 15, V, e 37, §
4º, da Constituição Federal. Também estão sujeitos à ação penal por
crime de responsabilidade, na forma do Decreto-Lei nº. 201/67, em
decorrência do mesmo fato. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 4.
Sentença. Ausência de relatório. Extinção do processo sem apreciação de
mérito. Nulidade. Rejeição. Princípio da instrumentalidade. Apelação
provida para determinar o regular processamento do feito na primeira
instância.
(TRF1. AC 200837000061388. 3ªT. Juiz Federal Ricardo Felipe Rodrigues
Macieira. DJ 17.03.2009.)
Observa-se com as análises das jurisprudências acima que apesar do Supremo
Tribunal Federal ter se manifestado a respeito da não aplicabilidade da Lei de
Improbidade o tema ainda se mostra não pacificado, não somente na doutrina, mas
também na jurisprudência dos tribunais.
49
CONCLUSÃO
A problemática representada neste trabalho resume-se na divergência sobre a
aplicação ou não da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos devido a
existência da Lei de Crimes de responsabilidade, legislação específica que também
regulamenta a conduta destes, pois ambas as leis possuem natureza político-
administrativa.
A Lei de Improbidade Administrativa 8.429/92 visa coibir as ações de
improbidade de todos os agentes públicos e até mesmo de terceiros que concorram com
estes, essa lei tem o intuito de punir aqueles que causarem qualquer prejuízo a
administração pública ou qualquer dano reputado a esta.
Existe um único precedente no ordenamento sobre esta questão é o julgamento
da reclamação 2138/DF no caso do Ministro de Estado, onde o entendimento do
Supremo Tribunal Federal foi no sentido da não aplicabilidade da Lei de Improbidade
administrativa ao Ministro de Estado, um agente político, devido a existência de
legislação especifica.
Apesar desse entendimento, hoje se destaca na jurisprudência e doutrina que esta
decisão não foi dotada de efeito erga omnes, e não se aplica aos demais casos somente
para Ministros de Estado. Tanto é verdade, que como demonstrado no último capítulo
existem várias decisões em Tribunais que contrariam a inaplicabilidade da Lei para esta
espécie de agente.
De acordo com todo o demonstrado neste trabalho, e levando em conta o atual
cenário político do Brasil, com escândalos de corrupção nos mais altos escalões dos três
poderes, se justificava a maior efetividade da lei de Improbidade para punir os
responsáveis, e de certa forma com a efetiva aplicação das sanções aos responsáveis
coibir futuras ações.
Não há como negar que a dupla aplicação de sanções para o mesmo agente
resultaria no chamado „bis in idem’, que em nosso ordenamento não é aceito em
nenhuma das matérias. No entanto, a simples não aplicação da legislação a determinado
agente somente por existir legislação específica, não atenderia as necessidades e
acabaria por deixar impune alguns sujeitos que praticaram atos inadequados com a
conduta esperada de um agente público.
50
A Constituição Federal foi expressa ao estabelecer que todos os agentes devem
ser responsabilizados por atos de improbidade administrativa, assim sendo este o texto
maior deve ser respeitado, caminha-se que o legislador teve a intenção de estabelecer
regras diferenciadas para os agentes no que diz respeito as sanções com viés político.
Conclui-se com as divergências nos Tribunais que o entendimento atual vem
caminhando para mudança, de fato que o que se veda é a aplicação de duas sanções ao
mesmo agente pelos mesmos fatos, porém caso o agente político não esteja no rol dos
crimes de responsabilidade ou a conduta praticada por esse, é possível a aplicação da
Lei de Improbidade para o mesmo.
51
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado.
23. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.
ALVARENGA, Aristides Junqueira. “Reflexões sobre improbidade administrativa no
direito brasileiro”, in Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais, São
Paulo: Malheiros, 2001.
ALMEIDA JUNIOR, Paulo César. Crimes de Prefeito – Improbidade administrativa e
crimes de responsabilidade. 2017. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação),
Faculdade de Direito, Centro Universitário Toledo, Araçatuba, SP, 2017.
ARAÚJO COSTA, Filipe Lunari Cunha de. O Processo de Impeachment e suas
aplicações procedimentais no âmbito do executivo federal. 2016. Trabalho de
Conclusão de Curso (Graduação), Centro Universitário UNINOVAFAPI, Teresina, PI,
2016. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/57670/o-processo-de-impeachment-e-
suas-implicacoes-procedimentais-no-ambito-do-executivo-federal>. Acesso em: 8. Ago.
2018.
ARAUJO, Florivaldo Dutra de. Regime jurídico único. Enciclopédia jurídica da PUC-
SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire
(coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr.,
Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1.
ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível
em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/23/edicao-1/regime-juridico-unico>.
Acesso em: 2 abr. 2018.
BOTELHO, Larissa Gabriela Cruz. Breves reflexões acerca do princípio do bis in idem
e o direito ambiental. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 157, fev 2017.
Disponível em: < http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18450&revista_caderno
=5 >. Acesso em ago 2018
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 1446. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=192235>
. Acesso em 29 mai. 2018
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:
Senado, 1988.
BRASIL. Decreto n. 201, de 27 de fev. de 1967. Dispõe sobre a responsabilidade dos
Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências, Brasília, DF, fev, 1967. Disponível
em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVil_03/Decreto-Lei/Del0201.htm>. Acesso em:
15 jun. 2018.
BRASIL. Decreto n. 3.240, de 8 de mai. de 1941. Sujeita a sequestro os bens de pessoas
indiciadas por crimes de que resulta prejuízo para a fazenda pública, e outros, Brasília,
52
DF, mai, 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/1937-1946/Del3240.htm>. Acesso em: 20 jul. 2018
BRASIL. Lei complementar nº 116/2003. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza. Brasília: Senado, 2003. Disponível em: < http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp116.htm>. Acesso em: 19 ago. 2018
BRASIL. Lei complementar nº 157/2016. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza. Brasília: Senado, 2016. Disponível em: < http://www.pl
analto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp157.htm>. Acesso em: 19 ago. 2018
BRASIL. Lei complementar nº 64. Brasília: Senado, 1990. Disponível em: <
http://www.tse.jus.br/legislacao/codigo-eleitoral/lei-de-inelegibilidade/lei-de-
inelegibilidade-lei-complementar-nb0-64-de-18-de-maio-de-1990>. Acesso em: 22 mar.
2018.
BRASIL. Lei n° 10.257, de 10 de jul. de 2001. Estatuto da Cidade. Brasília, DF, jul,
2001. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001
/L10257.htm>. Acesso em: 3 ago. 2018.
BRASIL. Lei n° 3.164, de 1 de jun. de 1967. Lei Pitombo Godói-Ilha., Rio de Janeiro,
RJ, juh, 1967. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-
1969/L31 64.htm >. Acesso em: 6 abr. 2018.
BRASIL. Lei n° 3.502, de 21 de dez. de 1958. Lei Bilac Pinto, Rio de Janeiro, RJ, dez,
1958. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/19501969
/L3502.htm >. Acesso em: 6 abr. 2018.
BRASIL. Lei n° 8.112, de 11 de dez. de 1990. Lei do Regime Jurídico dos servidores
civis da União. Brasília, DF, dez, 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivi l_03/LEIS/L8112cons.htm>. Acesso em: 27 mar.
2018.
BRASIL. Lei nº 1.079. Lei do Impeachment. Brasília: Senado, 1950. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L1079.htm>. Acesso em: 24 mar. 2018.
BRASIL. Lei nº 7.170. Lei de Segurança Nacional. Brasília: Senado, 1983. Disponível
em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7170.htm>. Acesso em: 22 mar. 2018.
BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de jun. 1992. Lei de Improbidade Administrativa. Brasília,
DF, jun, 1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm
>. Acesso em: 22 mar. 2018.
BRASIL. Lei nº 8.745, de 9 de dez. de 1993. Brasília, DF, 9 dez. 1993. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8745cons.htm>. Acesso em: 15 mar.
2018.
BRASIL. Senado Federal. Glossário Legislativo. Crime de Responsabilidade.
Disponível em:< https://www12.senado.leg.br/noticias/glossario-legislativo/crime-de-
responsabilidade>. Acesso em: 31. Mar. 2018.
53
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental 2008.37.00.006138-8/JFMA,
3º Turma. Jurisprudência. Disponível em: < https://processual.trf1.jus.br/consultaProces
sual/processo.php?proc=200837000061388&secao=TRF1&pg=1&enviar=Pesquisar>
Acesso em 29 jun. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 841421/MA.
Jurisprudência. Disponível em: < https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STJ/IT/
RESP_841421_MA_22.05.2007.pdf?Signature=%2Fza%2B7ZtO2smgs7ZQF%2Bb8h
VDR9zA%3D&Expires=1535419793&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXC
MBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-
hash=d7d4f27a93aef0ad5afd4adebb138bc3> Acesso em 08 ago. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 50545/AL, 5ª Turma.
Jurisprudência. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/38258/ha
beas-corpus-hc-50545-al-2005-0198617-4 >. Acesso em 10 mai. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 480.387 /SP Jurisprudência.
Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7329049/recurso-especial-
resp-480387-sp-2002-0149825-2-stj/relatorio-e-voto-13019533?ref=juris-tabs> Acesso
em 06 ago. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.169.762 /RN.
Jurisprudência. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16101343
/recurso-especial-resp-1169762-rn-2009-0237102-8-stj/relatorio-e-voto-16815529
?ref=juris-tabs > Acesso em 06 ago. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.352.035 /RS.
Jurisprudência. Disponível em: <http://www.espacovital.com.br/arquivos/1_32204
_561cf20fcee64.pdf > Acesso em 06 ago. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.171.627/RS, 2º Turma
Jurisprudência. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23950
799/recurso-especial-resp-1171627-rs-2009-0238379-0-stj/inteiro-teor-23950800 >
Acesso em 06 ago. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135.
DF. Disponível em:< https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25356706/acao-direta-
de-inconstitucionalidade-adi-2135-df-stf>. Acesso em: 30 mar. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 2138/DF. Jurisprudência.
Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/756839/reclamacao-rcl-
2138-df>. Acesso em: 6 ago 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 803.297.
Jurisprudência. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo853.htm> Acesso em
30 jul. 2018.
54
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 852.475.
Jurisprudência. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaR
epercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4670950&numeroProcesso=852475
&classeProcesso=RE&numeroTema=897 > Acesso em 30 jul. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 46. Disponível em:<
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=2368>. Acesso
em: 30 jul. 2018.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Acordão 103419/ RJ, 2º
Turma. Jurisprudência. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudenc
ia/toc.jsp ?livre=AGARESP+103419&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>
Acesso em 6 ago. 2018.
BUENO, Jorge Arbex. Aplicação da Lei de improbidade administrativa aos agente
políticos. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/33266/aplicacao-da-lei-de-
improbidade-administrativa-aos-agentes-politicos>. Acesso em 20 de jul. 2018.
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo:
Atlas, 2016.
CARVALHO FILHO, José Santos. Manual de Direito Administrativo, 31ª edição.
Atlas, 02/2017.
CÂMARA, Jacinto de Arruda. Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais,
(vários autores), São Paulo: Malheiros, 2001.
COUTINHO, Alessandro Dantas, RODOR, Ronald Krüger. Manual de Direito
Administrativo. Volume Único. Método, 04/2015.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas,
2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl, Rio
de Janeiro: Forense, 2018.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: doutrina, legislação e
jurisprudência. 4. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2016.
FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa: Lei 8.429/1992 comentada. São
Paulo: M TODO, 2011.
FREITAS, Juarez. O Controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais.
São Paulo: Malheiros, 2009.
ALVES, Rogério P; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 2. ed., 2004.
GOMES DE MATTOS, Mauro Roberto. O limite da improbidade administrativa:
comentários à Lei no 8.429/92. 5. ed. - Rio de Janeiro: FORENSE, 2010.
55
GOMES DE MATTOS, Mauro Roberto. Os vinte anos de Lei de Improbidade. Revista
Consultor Jurídico, 6 dez. 2012. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2012-dez-
06/mauro-mattos-vinte-anos-lei-improbidade-administrativa>. Acesso em: 19 mai.
2018.
HARADA, Kiyoshi. Crimes de responsabilidade e Impeachment. Migalhas, 27 out.
2015. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI229043,11049-
Crimes+de+responsabilidade+e+impeachment>. Acesso em: 31 mar. 2018.
KUFA, Amilton; KUFA, Karina. Lei cria novo tipo de improbidade administrativa
relacionada ao issn. Consultor juridico, 4 jan. 2017. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2017-jan-04/lei-cria-tipo-improbidade-administrativa-
relacionado-issn >. Acesso em: 13 ago. 2018.
LOPES, Flavia Costa. Crimes de responsabilidade: infração penal ou constitucional.
Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 24 jun. 2015. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.53878&seo=1>. Acesso em: 01
abr. 2018.
MANUTENCAO DOS DIREITOS POLITICOS DE DILMA: veja como cada senador
votou. Congresso em Foco, Brasília, DF, ago. 2016. Disponível em:
<https://congressoemfoco.uol.com.br/especial/noticias/manutencao-dos-direitos-
politicos-de-dilma-veja-como-cada-senador-votou/>. Acesso em: 30 jul. 2018.
MARQUES, Mauro Campbell. Improbidade administrativa: temas atuais e
controvertidos. [et al.]; coordenação Ministro Mauro Campbell Marques; colaboração
André de Azevedo Machado, Fabiano da Rosa Tesolin – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
MARQUES, Silvio Antônio. Improbidade administrativa: ação civil e cooperação
jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2010.
MEIRA, José de Castro. Agentes públicos, agentes políticos. BD Jur, Brasília, DF.
2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16572>. Acesso em:
30.03.2018
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2002.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São
Paulo: Editora Malheiros, 2004.
NEVES, Daniel A. Assumpção; OLIVEIRA, Rafael C. Rezende. Manual de
improbidade administrativa: direito material e processual. 6.ª ed. rev., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
PANTALEÃO, Leonardo. Crimes de responsabilidade: um equívoco histórico.
Migalhas, 12 jul. 2017. Disponível em: <
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI261852,41046-
Crimes+de+responsabilidade+um+equivoco+historico >. Acesso em: 29 mai. 2018.
56
PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo:
Malheiros, 2001.
SCHROEDER, Janice. Improbidade administrativa em face dos agentes políticos. 2017.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação), Faculdade de Direito, Centro
Universitário Toledo, Araçatuba, SP, 2016.
VAN HOLTHE, Leo Oliveira. Normatização dos crimes de responsabilidade dos
membros do poder judiciário. Consultoria Legislativa, 2017. Disponível em: <
http://www2.camara.leg.br/a-camara/documentos-e-pesquisa/estudos-e-notas-
tecnicas/areas-da-conle/tema6/2016_18816_normatizacao-dos-crimes-de-
responsabilidade-dos-membros-do-poder-judiciario_leo-van-holthe >. Acesso em: 31
mar. 2018.
WEBER, Guilherme Diamantino de Oliveira. Agentes públicos em seu conceito amplo
para aplicabilidade das sanções prevista na Lei de Improbidade Administrativa.
Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 18 dez. 2008. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.22492&seo=1>. Acesso em: 29
jun. 2018.