IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS

José Eduardo Soares de Melo

I – LEGISLAÇÃO BÁSICA

Constituição Federal (art. 155, II a XII) Emendas Constitucionais nº 33, de 11.12.01, e nº 42, de

19.12.03 Leis Complementares 87/96, 92/97, 99/99, 102/00,

114/02, 116/03 e 122/06 Resoluções do Senado Federal nº 22/00, e nº 95/96 Convênios de Secretários de Fazenda dos Estados e do

Distrito Federal Legislação dos Estados e do DF

II – FATOS GERADORES

1. Operações Relativas à Circulação de Mercadorias

Operações - Prática de negócio jurídico relativa à transmissão de um direito (posse ou propriedade).

Não há obrigação de recolher o tributo pelo simples fato de possuir uma mercadoria.

Circulação (“jurídica”): Passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob um título jurídico (ato ou contrato). sendo irrelevante a mera circulação econômica ou física .

O fato físico da “saída” de mercadoria do estabelecimento, por si só, seria irrelevante para incidir o imposto, tendo o STJ firmado a diretriz de que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula nº 166).

Obs: Entretanto, a legislação infraconstitucional dispõe sobre a circulação física para fins tributários (lançamento do imposto e emissão de notas fiscais).

Mercadoria: Bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para o consumo.

Integra o estoque da empresa, distinguindo-se dos bens que tenham qualificação diversa (ativo permanente).

A energia elétrica (coisa incorpórea) qualifica-se como mercadoria por previsão constitucional (art. 155, § 3º).

“Operação”, “circulação”, e “mercadoria” devem vincular-se, para efeito de incidência do ICMS.

Exemplo:

A “água” será considerada (ou não) como mercadoria conforme seu tratamento jurídico:

I) mercadoria - água engarrafada e vendida, por empresa comercial, a consumidor final;

II) não são mercadorias - a água em estado bruto (bem público não destinado a comércio); a água utilizada no preparo de alimentos; e a água encanada e tratada (sujeita a taxa).

Incidência do ICMS sobre o valor total da operação, quando as mercadorias (materiais) forem fornecidas com prestação de serviços, mediante expressa previsão legal (LC 116 de 31.7.03).Exemplo: Peças empregadas nos serviços de conservação de máquinas (item 14.01).

Fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, constitui fato gerador do imposto, onerando o valor total da operação (Súmula nº 163 do STJ).

Incidência do ICMS “sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente” (LC 87/96, art. 2º, § 1º, III).

Energia elétrica: Realização de diversos negócios jurídicos, que implicam:

a) incidência do ICMS: comercialização nos ambientes de contratação regulada, e contratação livre;

b) não incidência do ICMS: compartilhamento de instalações, conexão ao sistema de distribuição, de constituição de garantia, de uso do sistema de distribuição, de uso do sistema de transmissão, de intermediação na compra e venda; e no contrato para garantir demanda reservada de potência. Somente deve incidir no caso de energia fornecida e utilizada.

(“o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” – Súmula nº 391 do STJ)

Não incidência do ICMS:

a) movimentação de materiais de consumo relativa a negócios societários (transformação, incorporação, fusão e cisão), por caracterizarem negócios civis;

b) mútuo, comodato, demonstração e doação de bens, face à inexistência de negócio mercantil;

c) materiais utilizados ou aplicados na prestação de serviços (incidência do ISS), salvo exceções legais.

2. Importação de mercadorias, bens, e serviços

Incidência do ICMS:entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço (art. 155, IX, a, da CF, na redação da Emenda n. 33 de 11.12.2001, e Lei Complementar n. 87, de 13.9.96)

STF: Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”.

Entrega de mercadoria ou bem importados do exterior, antes do desembaraço aduaneiro: O fato gerador do ICMS ocorre no desembaraço aduaneiro, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto (§ 3º, ao art. 12, da LC 87/96, alterado pela LC 114/02).

Incidência do imposto sem considerar a destinação da coisa importada (mercancia, industrialização, prestação de serviço, integração no ativo fixo, consumo, uso particular, etc.)

STF: Entrada de aeronave do exterior, sob a modalidade de leasing (arrendamento mercantil). Não incidência do ICMS (RE n. 461.968-7-SP – Plenário – Rel. Min. Eros Grau – j. 30.5.07 – DJU 1 de 24.8.07, p. 56).

Serviço Prestado no Exterior. Incidência do ICMS no caso de serviço de transporte iniciado e finalizado (prestado) no exterior, não havendo fundamento constitucional para o imposto incidir sobre os serviços iniciados no exterior e prestados (concluídos) no País, considerando-se as normas do Código Civil (arts. 597, 730 e 749), e da Lei federal nº 9.611 de 19.11.98, que regula o “transporte multimodal de cargas”.

3. Prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal

Incidência do ICMS:

a) serviços prestados em regime de direito privado (por particular, empresas privadas, empresas públicas ou sociedades de economia mista);

b) existência de duas (ou mais) pessoas (físicas ou jurídicas), na qualidade de prestador e tomador (ou usuário) dos serviços;

c) inaplicável no transporte realizado pelo próprio prestador.

Não incidência do ICMS: serviço de transporte realizado no próprio Município (incidência do ISS - Lei Complementar n. 116/03, item 16.01).

Incidência do ICMS questionável: Transmissão de energia elétrica, em razão de ser considerado como negócio econômico, e jurídico, de caráter transeunte e precário. A energia não é transportada e não tem um lugar fixo no espaço.

Fatos Geradores do ICMS (LC 87/96):

a) o início da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias e valores, ou a utilização por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado, e não esteja vinculado a operação ou prestação subsequente (art. 2º, II e 12, V, VI e XIII);

b) o ato final do transporte iniciado no exterior, no caso de serviço prestado no exterior, ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior (art. 2º, II e 12, VI).

STF: É inconstitucional a incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual, internacional, e de transporte internacional de cargas pelas empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os convênios de isenção por empresas estrangeiras (ADIn nº 1.600-8 – Plenário - Rel p/acórdão Min. Nelson Jobim – j. 26.11.01 – DJU 1 de 17.12.01 – p. 1 e DJU 1 de 20.6.03, p. 56).

4. Prestação de Serviços de Comunicação

Incidência do ICMS. Prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

Conceito de Comunicação: (obrigação de fazer). É aspecto fundamental para se precisar a essência da materialidade tributária (pertinente e integrada pela prestação de serviços).

O fato gerador não ocorre pelo simples ato que torna possível a prestação de serviços de comunicação, sem que os sujeitos desta relação negocial (prestador e tomador, devidamente determinados), tenham efetiva participação.

Serviços de Telecomunicações: São aqueles explorados diretamente pela própria União, ou mediante concessão ou permissão, destinados ao público em geral (Serviço Telefônico Fixo Comutado), segundo regime de direito público.

Os serviços particulares (não sujeitos à universalização e continuidade) podem ser explorados pelos particulares, mediante autorização (Serviço Móvel Celular) sob regime privado (autonomia da vontade, liberdade de contratação).

Não caracterizam serviços de telecomunicações: Provimento de capacidade de satélite, habilitação ou de cadastro de usuário, e equipamento, para acesso a serviços de valor adicionado.

Serviços de Radiodifusão Sonora e de Sons e Imagens de recepção livre gratuita são imunes ao imposto, com fundamento no art. 155, X, d, da CF (por força da EC 42/2003).

Serviço Especial por Assinatura (TVA) possui elementos distintos da apontada radiodifusão, uma vez que constitui prestação de serviço especial a assinante, mediante remuneração, consistente na distribuição de sons e imagens por sinais de codificação, com a utilização de canais do espectro radioelétrico.

Serviço de TV a Cabo: Elemento significativo é a fruição de específicos e diferenciados serviços, prestados de modo oneroso a tomadores identificados, e materializados em contrato.

As características operacionais e legais evidenciam que estas comunicações televisivas tipificam autênticos serviços de comunicação sujeitos ao ICMS.

Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores.

O acesso à internet implica a utilização conjugada de alguns equipamentos – computador, modem, linha telefônica, fibra ótica, TV a Cabo ou um micro de mão (palmtop), e um provedor de serviços, por meio de um programa (software, internet, explorer, netscape navigator), instalado no computador de qualquer pessoa, procedendo ao roteamento da ligação por canais contratados pela Embratel, que se conecta a uma empresa estrangeira, além de oferecer outras diversas modalidades (disposição de aparelhos, equipamentos, senhas, etc.).

Provedores de acesso: realizam serviço de valor adicionado à telecomunicação, possibilitando a ligação com o mundo virtual.

Criam novas utilidades relacionadas com o acesso cibernético, consistentes no armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações, possibilitando os meios de perfazimento da comunicação.

STJ: não se vislumbram típicos serviços de comunicação sob os fundamentos seguintes:

a) os provedores nada comunicam porque não detêm os conhecimentos constantes da realidade virtual;

b) provedores apenas criam condições para que ocorra a ligação entre dois pontos;

c) os provedores não se sujeitam ao ICMS.(Embargos de Divergência em Resp nº 456.650 – PR – Primeira Seção – Rel p/acórdão Min. Franciulli Netto – j. 11.5.05 – DJU de 20.3.2006).

O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet” (Súmula n. 334).

Provedores de informação: desenvolvem atividades semelhantes aos publicitários, planejando campanhas com o objetivo de introduzí-las na internet, também não se sujeitando ao ICMS.

II – SUJEITOS PASSIVOS

1. Diretos

Contribuintes:a) as pessoas que pratiquem operações relativas à circulação de mercadorias;

b) os prestadores de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;

c) os prestadores de serviços de comunicação;

d) os importadores de bens, mercadorias e serviços.

Operações relativas ao fornecimento de energia elétrica: contribuintes são as concessionárias, as distribuidoras, os produtores independentes e os autoprodutores (estes quando comercializam as sobras dos produtos).LC 87/96 (art. 4º, parágrafo único, incisos I a IV):

Contribuinte é qualquer pessoa física que: realize com habitualidade ou em volume que caracterize

intuito comercial, operações de circulação de mercadorias; mesmo sem habitualidade, importe mercadoria do

exterior, ainda que as destine a consumo, ou ativo permanente do estabelecimento;

seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

adquira em licitação mercadorias apreendidas ou abandonadas;

adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização.

2. Indiretos

O ICMS pode ser exigido de pessoa diversa daquela que praticou o fato gerador, ocorrendo a transferência da obrigação de pagar o imposto, em virtude de fato posterior, nas situações seguintes:

a) solidariedade: é o caso em que duas ou mais pessoas sejam simultaneamente obrigadas pelo mesmo negócio jurídico.Ex: o transportador é solidário em relação à mercadoria negociada durante o transporte; à mercadoria aceita para despacho ou transporte sem documento; e àquela entregue a destinatário diverso do indicado no documento;

b) sucessão: é a hipótese em que a obrigação se transfere para outro devedor em virtude do desaparecimento do devedor original.Ex: na incorporação, a incorporadora assume o imposto devido pela pessoa jurídica incorporada;

c) responsabilidade: é a hipótese em que a lei tributária responsabiliza outra pessoa pelo pagamento do tributo, quando não seja pago pelo contribuinte.Ex: o depositário sujeita-se ao tributo referente às mercadorias depositadas sem nota fiscal.

Substituição Tributária: Ocorre a atribuição de responsabilidade por obrigação tributária de terceiro que tenha vinculação indireta com o contribuinte. O legislador afasta o verdadeiro contribuinte (substituído) que realiza o fato imponível, prevendo a lei (desde logo) o encargo da obrigação a uma outra pessoa (substituto), que fica compelido a pagar a dívida do terceiro.

Substituição Regressiva: a lei comina a responsabilidade ao adquirente de uma determinada mercadoria, por razões de comodidade, praticidade, ou devido à circunstância do real contribuinte não manter organização adequada de seus negócios.

Ex: operações com sucata (restos, resíduos e fragmentos de metais, tecidos, vidros, etc.), em que a lei prevê a exigência do ICMS em etapa posterior ao fato gerador pertinente ao fornecimento de mercadorias promovido pelo sucateiro. A exigência é estabelecida ao adquirente da sucata (no caso, a indústria siderúrgica), em lugar do próprio sucateiro, caracterizando-se o “diferimento” (postergação da exigência do ICMS para momento ulterior do ciclo mercantil).

Substituição Progressiva: o legislador indica uma pessoa responsável pelo recolhimento de um determinado valor (referido como tributo), relativamente a fato futuro e incerto, com alocação de valor (também incerto). Há definição, por antecipação, do sujeito passivo de uma obrigação não acontecida, como é o caso de exigir-se recolhimento de ICMS concernente à operação que provavelmente deverá ser realizada no futuro, por outros contribuintes.

É mecânica operacional é considerada para operações relativas a diversas espécies de mercadorias, como combustível, lubrificante, álcool carburante, energia elétrica, fumo, cimento, refrigerante, cerveja, água mineral, sorvete, fruta e veículo novo.

Fundamentos: Constituição Federal (art. 150, § 7º, por força da EC 3 de 17.3.93), e LC 87/96 (art. 6º).O contribuinte que realiza operações, ou prestações, com retenção do imposto, tem sido obrigado a observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria (que poderá fiscalizá-lo). O valor do imposto a ser recolhido (retido) é a diferença entre o valor do imposto calculado, mediante a aplicação da alíquota interna sobre determinada base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação própria do remetente.

Apesar das inúmeras injuridicidades de tal sistemática (tributação fundada em fatos inexistentes, violação aos princípios da tipicidade, capacidade contributiva, não-cumulatividade), o STF declarou a constitucionalidade do regime de substituição tributária, relativamente à distribuição de veículos automotores ainda que instituído antes do advento da EC 3/93 (RE 213.396).

III – BASE DE CÁLCULO

É o valor da operação mercantil; o preço dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, considerando-se os elementos seguintes:

IPI - O ICMS não compreenderá em sua base de cálculo o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado a industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos (art. 155, XI, da CF).

Inclusão do ICMS – O ICMS integra a sua própria base de cálculo, inclusive na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço, nos termos de lei complementar (art. 155, XII, i, da CF).

Descontos – Os valores relativos a descontos (condicionais ou incondicionais) sempre implicam diminuição do preço das mercadorias, bens e serviços, e deveriam acarretar a redução da base de cálculo do ICMS.

Entretanto, a LC 87/96 (art. 13, § 1º, II, a) determina que “integram a base de cálculo os descontos concedidos sob condição”, que significa “a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico ao evento futuro e incerto” (art. 121 do Código Civil).

Seguros – É questionável a inclusão do seu valor (LC 87/96, art. 13, § 1º, II, a) porque referida verba cobrada pelo contribuinte não constitui elemento componente do valor da mercadoria. Embora o seguro decorra de venda da mercadoria, constitui negócio jurídico autônomo, ensejando a cobrança de tributo pertencente à União (IOSeguro – art. 153, V, da CF).

Juros – Os acréscimos financeiros decorrentes da concessão de crédito, pela própria empresa vendedora, ou por terceiros, não devem ser incluídos no cálculo do ICMS, uma vez que qualificam dois negócios distintos, de natureza mercantil e financeira (STF – RE nº 101.103-0 – 2ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho – j. 18.11.88 – JSTF v. 127, pp. 130/145; e STJ – Súmula n. 237).

Nas vendas a prazo, eventual acréscimo de valor integra o próprio preço da operação de venda, sendo ajustado entre comprador e vendedor, revelando-se modalidade de negócio jurídico uno, ou seja, a compra e venda (STF – ADIn nº 84-5-MG – Pleno – Rel. Min. Ilmar Galvão – j. 27.9.95 – DJU 19.4.96); “o ICMS incide sobre o valor da venda à prazo constante da nota fiscal” – Súmula nº 395)

MultasFiscais (moratória e penal) decorrem do descumprimento de obrigações legais, não tendo nenhuma vinculação com o negócio mercantil, ou as prestações de serviços, não se sujeitando ao ICMS.

Contratual (inadimplemento de obrigação mercantil ou de serviço) revela natureza de indenização por danos causados a uma das partes contratantes. Havendo sido estipulada a multa, o vendedor (ou prestador) fará a cobrança do respectivo valor, representando ressarcimento por ilícito contratual, e que constitui elemento estranho ao preço da mercadoria, em razão do que não deveria ser objeto de tributação.

Correção monetária - É mero instrumento de atualização da moeda, não se podendo considerá-la como sendo uma das vantagens imputadas ao contribuinte, porque não gera nenhum acréscimo patrimonial.

Reajuste - Ocorre no caso da elevação dos custos de materiais e de mão-de-obra previstos contratualmente, acarretando real aumento dos valores das mercadorias e dos serviços, ampliando a base de cálculo do imposto.

Importação - A CF (art. 155, XII, i, da CF) dispõe que a lei complementar poderá fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior do bem, mercadoria ou serviço (redação da EC. 33/01).

A LC (art. 13, V, na redação da LC 114/02) estabelecera que nas operações de importação, a base de cálculo do ICMS é integrada pela soma das parcelas seguintes:

a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação;b) imposto de importação; c) IPI;d) imposto sobre operações de câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras (relacionadas no Convênio ICMS nº 7 de 1.4.05).

Pautas e Substituição Tributária – Inaceitável a fixação legal de base de cálculo estranha ao preço das mercadorias e dos serviços, tomando-se em conta o artificial valor de mercado, segundo critérios administrativos, caracterizando-se como “pautas”, que nunca condizem com a realidade dos negócios jurídicos.

A pauta de valores somente é admitida nos casos do art. 148 do CTN, em,que, mediante processo regular, se arbitre a base de cálculo, caso sejam inidôneos os documentos e as declarações prestadas pelo contribuinte.

A LC 87/96 (art. 8º) estabelece que, na substituição tributária, a base de cálculo será:

I) em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticada pelo contribuinte substituído;

II) em relação às operações ou prestações subsequentes, obtidas pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; e b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviços.

STF – É legítima a base de cálculo presumida, na medida em que nega a pretensão de serem restituídos valores no caso da operação mercantil, ou prestação de serviço, virem a ser realizados por valores inferiores (ADIn nº 1.851-4 – Plenário – Rel. Min. Ilmar Galvão – j. 8.5.02 – DJU 1 de 28.6.2004, p. 55).

IV – ALÍQUOTA

A CF (art. 155, § 2º) estabelece o seguinte:

“IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta dos seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V – é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta dos seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços dos seus membros.

VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual”.

Operações com combustíveis e lubrificantes definidos em lei complementar, a EC n. 33/01 (inserção ao § 4º, ao art. 155 da CF):

“IV – as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte:

a) serão uniforme em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto;

b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência;

c) poderão ser reduzidas ou restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b”.

As alíquotas do imposto (em São Paulo) são basicamente as seguintes:

a) operações ou prestações internas: 18% (em geral), 12%, 25% e 7% (conforme as específicas operações e prestações);

b) operações ou prestações interestaduais, destinadas a contribuintes a) localizados nos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul – 12%; b) localizados em demais Estados não previstos na alínea anterior – 7%;

c) operações e prestações interestaduais destinadas a não-contribuintes: 18%, 25%, 7% e 12% (conforme as específicas operações e prestações);

d) serviços de transporte aéreo: 4%

e) importação: 18%, 7%, 12% e 25% (conforme as específicas operações e prestações);

f) serviços prestados no exterior: 18%

V - NÃO-CUMULATIVIDADE

Significado: compensação do imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias, ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, e de comunicação, com o montante do imposto cobrado (incidente) nas operações e prestações anteriores pelo mesmo, ou por outro Estado.

Direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado (incidente) em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, ou de comunicação.

Proibição de crédito: entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal.

Vedação do Crédito à mercadoria entrada no estabelecimento, ou prestação de serviços a ele feita:

I – para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar de saída para o exterior;

II – para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

Ativo Permanente - Os créditos decorrentes da entrada de bens no estabelecimento, somente poderão ser apropriados à razão de um 1/48 (um quarenta e oito avos por) mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento.

No caso de alienação dos bens, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio.

Estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

I – for objeto de saída a prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;

II – for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;

III – vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento;

IV – vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.

Requisitos do direito de crédito - idoneidade da documentação; e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

Prazo para utilização do crédito - Cinco anos contados da data de emissão do documento.

Apuração Os débitos e os créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizado no Estado.

A lei estadual poderá estabelecer:

I) o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II) o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III) em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar o processo contraditório.

Restrições ao tempo para compensação:

I) somente darão direito a crédito as mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento, nelas entradas a partir de 1º de janeiro de 2011;

II) somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;

III) somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; e b) quando sua utilização resultar em operação de saída o prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e c) a partir de 1º de janeiro de 2011, nas demais hipóteses.

VI – SELETIVIDADE

O ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços (art. 155, § 2º, III, da CF).

Objetivo: Prestigiar os valores escolhidos pelo constituinte, como é o caso do salário mínimo, que toma em consideração as necessidades vitais básicas como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência (art. 7º, IV).

Essencialidade - consiste na distinção entre cargas tributárias em razão de diferentes mercadorias e serviços, traduzidos basicamente em reduções de base de cálculo, distinções de alíquotas, créditos outorgados, e demais incentivos fiscais.

Operacionaliza-se na instituição de diversificadas alíquotas para distintos negócios jurídicos (18% para serviços prestados no exterior; 4% para serviços de transportes aéreos; e 25% nos serviços de comunicação).

A facultatividade constitua o elemento impulsionador da edição do ICMS seletivo.

Entretanto, não poderá haver mero critério de conveniência e oportunidade, porque impõe-se obediência a inúmeros postulados constitucionais.

Não podem ser cometidas arbitrariedades, como é o caso de serem estabelecidas alíquotas mais elevadas com o propósito precípuo de incrementar a arrecadação do ICMS, concernente a mercadorias que não sejam de primeira necessidade.

V. IMUNIDADES

1. Conceito

Exclusão de competência dos Estados e Distrito Federal para instituir o ICMS relativamente a determinados atos, fatos e pessoas, expressamente previstos na Constituição Federal.

Objetivo - preservação de valores considerados como de superior interesse público, tais como a manutenção das entidades federadas, o exercício das atividades religiosas, da democracia, das instituições educacionais, assistenciais e de filantropia, e o acesso às informações.

2. Espécies

2.1. Recíproca

Proibição de exigência do imposto em decorrência do fornecimento de bens e serviços (transporte e comunicação) pelas pessoas de direito público.

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que exerce atividade pública de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, em caráter de monopólio (RE 354.897-2 – 2ª. Turma – Rel. Min. Carlos Velloso – j. 17.8.04 – DJU 1 de 3.9.04, p. 34).

2.2. Templos

Atividades religiosas em igrejas, casas paroquiais, etc., podem ser exercidas sem a exigência de imposto, propiciando a prática da crença religiosa diversificada.

Venda de imagens de santos, velas, etc. não são tributadas pelo ICMS porque se trata de atividade intimamente vinculada ao objetivo religioso.

2.3. Partidos políticos, inclusive suas fundações, entidades sindicais dos trabalhadores, instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei

As associações e entidades não devem sofrer a exigência do ICMS sobre fornecimento de bens, serviços (transporte e comunicação), para que não seja afetada sua capacidade contributiva, necessária ao desenvolvimento de suas atividades sociais, na forma da lei (no caso, o Código Tributário Nacional, com status de lei complementar).

O CTN (art. 14) estabelece os requisitos para a fruição da imunidade:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título (redação dada pela LC 104/2001);

II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Exemplos:

Venda de pães é abrangida pela imunidade (STF -RE 134.573-0-SP, 1ª. Turma – Rel. Min. Moreira Alves – j. 2.5.95 – DJU 1 de 29.9.95);

- Fornecimento de remédios em hospitais;

- Refeições a pacientes.

2.4. Livros, jornais, periódicos e o papel destinado á sua impressão

Objetivo - preservar a divulgação de idéias, conhecimentos, a livre expressão do pensamento, veiculados por estes instrumentos, traduzindo procedimento peculiar a um regime democrático.

Conceito de Livro – Lei Federal n. 10.753 de 30.12.03

Exemplos:

- Listas telefônicas (catálogos, guias);

-Acessórios de CDs e Fitas de vídeo;

- Livro eletrônico;

- Álbum de figurinhas;

- Kit (pecinhas) como complemento de fascículos.

2.5. Exportação de mercadorias

2.6. Operações com petróleos, combustíveis e energia elétrica em operações interestaduais

2.7. Ouro Definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial

2.8. Transporte Internacional

2.9. Serviços Internacionais de Comunicação

2.10. Serviços de Radiodifusão