Hume e o Direito Natural

Cicero Araujo

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Hume e o Direito Natural*

Cicero Araujo**

I

Os historiadores da escola jusnaturalista moderna têm procurado mostrar que uma das

marcas fundamentais de sua "modernidade" é o fato de este termo ter passado a designar uma

"qualidade", "poder" ou facultas moralis do indivíduo (o ius "subjetivo").1 Tal designação não

é feita em detrimento do uso considerado mais clássico – o direito enquanto "aquilo que é

justo", ou ius "objetivo" – o qual, porém, invariavelmente aparece na forma de um preceito da

"lei natural". As diferenças entre os autores modernos neste ponto vão dizer respeito mais à

posição teórica que o direito (subjetivo) ocupa em relação à lei natural, do que propriamente à

existência ou necessidade desta última.

Embora bastante econômico em seu emprego, Hume não considera essas noções

irremediavelmente contaminadas por asserções racionalistas ou teológicas. Como sua maior

preocupação é com problemas de fundamentação, e não com questões de natureza mais

prática, o autor dedica-se principalmente a criticar certos pressupostos filosóficos que a seu

ver obscurecem a linguagem então utilizada pelos juristas, procurando submetê-la a uma

depuração. O que pode induzir à leitura de que Hume não possui nenhuma teoria (construtiva)

do direito. A tese que vou apresentar, contudo, caminha num outro sentido: penso que o

filósofo efetivamente esboça uma teoria construtiva, apesar de limitá-la a um espaço bem

mais restrito do que o ocupado pela tradição jusnaturalista; e que esta teoria, se vista

exclusivamente naquele espaço, expõe alguns traços fundamentais da vertente grociana dessa

tradição.

* Salvo algumas alterações, este texto segue o que apresentei nas duas primeiras seções do capítulo VI de minha tese de doutorado, A teoria humeana das virtudes e o contexto jusnaturalista, defendida em 1994 no Departamento de Filosofia da USP. ** Professor do Departamento de Ciência Política da USP. 1 Há, contudo, divergências quanto à sua origem histórica - cf., entre outras, as objeções que R. Tuck (1979, pp.22ss) faz à interpretação de M. Villey (1964), que atribui a Occam a paternidade da designação.

2

II

Comecemos por esta última proposição. Um dos traços a que me refiro é o fato de

Hume associar a justiça à propriedade. E uma das conseqüências desta associação é que todo

emprego que Hume faz de "direito" (e seu correlato "dever" ou "obrigação") é idêntico em

forma – embora, obviamente, não em conteúdo – ao emprego de "propriedade" sobre bens

materiais. Isto quer dizer que, do ponto de vista da jurisprudência humeana, um indivíduo tem

um direito toda vez que puder traduzi-lo na forma de um poder moral de exigir de outros que

se abstenham de algo (uma ação ou objeto) que seja tido como seu. Este é um dos sentidos – a

meu ver o principal – em que Grócio usa o termo ius, isto é, aquele que está estreitamente

ligado à proteção do suum (o “próprio” de cada um). Se a informação de K. Olivecrona é

correta – de que os teóricos da lei natural em língua inglesa já no século XVII converteram o

suum em property –, não é surpreendente que encontremos autores (discreta ou

confessadamente influenciados por Grócio) usando a palavra property não só para se referir

ao direito a bens materiais, mas a qualquer direito. O autor mais conhecido e influente no final

do século XVII que adota esta equação é John Locke, como testemunham seus textos e seus

discípulos.2

Mas pode parecer um tanto surpreendente que tal equação esteja também presente no

pensamento de Hume. Creio que a dificuldade maior de torná-la palatável ao leitor

familiarizado com seus textos está no seguinte: o filósofo adere a esta formulação tradicional

em meio a uma simultânea e veemente rejeição dos argumentos que autores da escola

jusnaturalista usam para justificá-lo. A teoria moral de Hume é primariamente uma teoria das

virtudes, e o filósofo percebeu que a "gramática" delas, em sua forma natural ou espontânea,

não poderia se adequar à "gramática" explicitada pela noção de direito que aqueles autores

utilizavam. Mas Hume não pretende rejeitar esta última por causa disso. Seu esforço teórico

vai, pelo contrário, no sentido de conciliar as duas "gramáticas", o que o leva a formular a

noção de virtude artificial (a justiça, por exemplo, é uma virtude artificial). O assentamento

desta fórmula, contudo, passa por uma crítica generalizada das teorias morais que pensam

2 "Pois a Idéia de Propriedade, sendo um direito a qualquer coisa..." (Locke, 1975, IV.3.xviii; cf. Locke, 1970, II.87 e II.123). Barbeyrac, um dos grandes difusores de sua filosofia moral e política no início do século XVIII (ver a nota de P. Leslett a Locke, 1970, p.288n.), observa: "Mr. Locke entende pelo nome [propriedade] não apenas o direito de um indivíduo sobre seus bens ou suas posses, mas ainda sobre suas ações, sobre sua Liberdade, sobre sua Vida, sobre seu Corpo etc., em uma palavra, todo tipo de direito" (J. Barbeyrac, "Preface du Traducteur" ao De iure naturae et gentium (de S. Pufendorf), p.XX n.(b)).

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poder sustentá-las primariamente nas idéias de direito e propriedade (como fazem Grócio e

Locke), ou de qualquer outra que não a de virtude.

Suponhamos, para visualizar melhor essa crítica, que a teoria do direito inspirada em

Grócio seja de fato a sua interlocutora. Em outro lugar, já tratei de como Hume teria se

posicionado sobre ela no que diz respeito à teoria da propriedade sobre bens (dominium).3

Mas ainda há dois pontos cruciais da teoria que precisam ser esclarecidos e cotejados: o que

diz respeito ao chamado direito natural e o método que o jurista concebe para ligar o direito

natural ao direito criado por artifício humano – a promessa. Ambos são fundamentais para

esclarecer o conceito de direito como um todo.

A) Segundo Grócio, direito é aquilo que pode ser feito sem causar injúria aos outros.

Sendo excessivamente genérica, esta definição é concretizada numa fórmula "subjetiva":

direito é uma faculdade ou poder moral de demandar dos outros "o devido", este último

expressando aquilo que o indivíduo pode reivindicar como próprio. Este "próprio", porém,

tem um sentido inclusivo – quando a pessoa pode reivindicar a sua parte num estoque de

coisas comuns –, ou exclusivo. Neste segundo sentido, diz Grócio no Mare liberum, "próprio

implica que uma coisa pertence a uma pessoa de tal modo que não pode pertencer a qualquer

outra" (Grócio, 1916, p.24; cf. Buckle, 1991, p.169). O direito, por fim, pode ser redescrito

em termos de uma "permissão" (ou "liberdade") da lei: no estado de natureza, o direito é uma

permissão da lei natural; no estado civil, é uma permissão da lei civil.

A idéia de que o direito é um poder moral do indivíduo é decisiva, pois significa que,

independentemente de sua capacidade de garanti-lo pela força, ele pode demandar "com

justiça" o ato ou objeto a que corresponde o direito.4 O direito é sobre atos ou objetos, mas é

sempre a pessoas que se exige o respeito a ele. Segundo Grócio, uma vez identificado esse

direito, todo e qualquer ser inteligente (Deus incluso) é capaz de perceber a moralidade desta

exigência e, portanto, a obrigação moral ou dever de respeitá-la. A identificação de um

direito se faz basicamente assim: se existe algo que posso dizer que é meu "de tal modo que

não pode pertencer a qualquer outra pessoa", ou então que me pertence numa partilha com

outros, automaticamente tenho um direito sobre ele, e todos os demais a correspondente

obrigação de respeitá-lo. Há três coisas que por natureza se pode dizer que pertencem

exclusivamente a uma pessoa: vida, membros e liberdade (ocasionalmente Grócio acrescenta

3 Ver o capítulo V de minha tese de doutorado, já citada. 4 "O Poder insinua mais diretamente a posse atual de uma qualidade em relação a Coisas ou a Pessoas, e não designa senão obscuramente a maneira pela qual a adquirimos. Enquanto que o Direito dá a entender própria e distintamente, que esta qualidade foi adquirida legitimamente, e que atribuímo-la a nós a justo título" (Pufendorf, I.1.xx; grifos do autor).

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a "reputação" ou "bom nome"). Ou seja, o complexo corpo/intelecto e as ações da pessoa.

Estes constituem o que chamo de núcleo duro do suum. Ou, para ser mais preciso ainda, e

falando em termos teológicos: vida e membros constituem a propriedade natural "imperfeita"

da pessoa, pois, embora tenha um direito exclusivo sobre eles (nenhum outro ser humano

pode reivindicá-los como ela pode), ela não tem o direito de aliená-los – vida e membros

pertencem propriamente a Deus, sobre os quais se tem apenas um direito de "locatário";

enquanto as ações constituem sua propriedade "plena ou inteira", que por definição pode ser

alienada. Mas há outras coisas às quais originalmente só temos um direito inclusivo: o direito

aos meios de conservação da vida; intimamente colado a este, porém mais específico, o

direito às provisões da Terra (terra, água, ar, vegetais, animais); e o direito de punição aos

transgressores da lei natural – ou seja, dos que cometem "injúria". (Chamo a atenção do leitor

para a distinção entre o direito exclusivo à vida e o inclusivo à conservação da vida, em vista

do que vou discutir depois.)

Todos os direitos listados acima constituem o direito natural em Grócio, e vão servir

como um modelo para seus sucessores. Locke os aceita in totum.5 Mas, sendo um autor

menos erudito, porém mais sistemático, ele vai procurar adequá-los à estrutura geral de seu

pensamento filosófico, levando-o a apresentar um sofisticado argumento para justificá-los. O

núcleo dele é expresso pelo seguinte pensamento:6 tudo que um ser inteligente é capaz de

fazer ou fabricar por sua própria conta e completo conhecimento é dele por direito natural, e

este direito é pleno e exclusivo. Como um ser inteligente perfeito, Deus criou os homens

segundo sua imagem (isto é, como ser inteligente e também capaz de fazer, fabricar, criar), e

o mundo (cf. Locke, 1970, I.30). Como criador deles, Deus possui um direito natural de

governá-los, o que faz através de um conjunto de regras que fixam o "certo" e o "errado" – a

chamada "lei divina" (Locke, 1975, II.xxviii.8) –, cujo conhecimento é acessível através de

duas fontes: a revelação (lei divina positiva) e a razão (lei natural). Quanto aos direitos

naturais dos homens, Locke (seguindo a divisão grociana) os coloca em dois grandes campos:

os que se referem ao que é próprio de cada um num sentido exclusivo e num sentido

inclusivo. Na primeira categoria estão vida (corpo e membros), pessoa (identidade pessoal,

consciência) e liberdade (ações), entre os principais; na segunda, o direito à preservação da

vida, o direito de "executar a lei natural" – ou seja, punir os seus transgressores, referido

5 Existe apenas um direito natural, propositadamente não mencionado aqui, a caracterização do qual expressa uma real divergência entre os dois autores: o direito (imperium) dos pais sobre seus filhos. Grócio diz que se trata de um direito obtido por geração (cf. 1925, II.5.i.3). Como ficará claro abaixo, Locke não aceita que a geração pura e simples crie qualquer direito. 6 As linhas abaixo seguem as interpretações de Tully, 1980, e Buckle, 1991.

5

também como um "direito de preservar toda a humanidade" (cf. Locke, 1970, II.11) – e o

direito aos bens materiais. O recorte é justificado, não pela frouxa relação de pertença que

Grócio sugere, mas pelo modelo do artesão: os homens fazem sua própria identidade e suas

ações e, portanto, têm um direito pleno e exclusivo sobre eles; mas não fizeram suas vidas

(biologicamente falando) e os outros objetos animados e inanimados do mundo. Contudo,

cada qual tem um direito exclusivo – pois Deus confiou especificamente a cada um de nós o

dever de "salvaguardá-los" –, embora não pleno, de usar seu corpo e intelecto (cf. Tully,

cap.5; Buckle, cap.3). O modelo do artesão serve então para criticar a teoria filmeriana de que

Adão teria tido um direito exclusivo e pleno sobre as provisões da terra e sobre seus filhos, já

que ambos não foram, propriamente falando, produzidos por ele.

B) Segundo Grócio e Locke, do conjunto original de direitos naturais, alguns podem

ser alienados e outros não. O direito à vida e à preservação da vida jamais podem ser

alienados, pois não temos direito pleno sobre eles. Uma parte dos bens materiais sobre os

quais os homens primitivamente tiveram um direito inclusivo, puderam ser alienados e

transformados em objetos de direito exclusivo e pleno; assim como o direito de punição dos

transgressores da lei natural. Não vou entrar nas dificuldades peculiares à teoria lockeana

neste ponto.

Gostaria apenas de ressaltar a idéia que orienta a ambos (Grócio e Locke): para se

obter um direito de outrem, um método legítimo de transferência de direitos se faz necessário.

Acontece que para transferi-los legitimamente é necessário que o que se vai transferir

pertença plena e exclusivamente ao transferidor. E o "objeto", digamos assim, sobre o qual

qualquer pessoa tem um direito deste tipo são suas próprias ações. O método de transferir a

propriedade de minhas ações é através da promessa. Segundo Grócio, é através deste método

que transferimos tanto parte do direito inclusivo sobre bens (quando se trata de constituir o

direito exclusivo sobre eles) quanto o direito de punição (quando se trata de submeter-se a um

poder civil). O ponto de vista de Grócio a respeito é certamente dissonante do de Locke no

que diz respeito aos bens materiais, pois Locke pensa que, através do critério do trabalho, não

é necessário que haja pactos para se obter um direito exclusivo de propriedade sobre bens

(1970, II.25-29). Mas eles concordam que este método é necessário no que diz respeito à

teoria do governo. O que torna possível a promessa? Através dela uma pessoa pode receber

direitos sobre as ações futuras de outros. Em outras palavras, ela obtém um poder moral de

exigir dos outros uma restrição a sua liberdade (antes apenas limitada pela lei natural). Esta

restrição corresponde à criação de novas obrigações, que se acrescentam à obrigação original

de respeitar os direitos naturais de cada um. A despeito de seguirem a mesma estrutura de

6

raciocínio, Grócio e Locke divergem quanto ao que pode ou não ser alienado. Para Locke,

mas não para Grócio, o direito de alienar ações existe até o ponto de não entrar em conflito

com o dever, prescrito pela lei natural, de salvaguardar a vida, o que em sua opinião ocorre

quando um indivíduo se deixa expor ao "Poder Absoluto, Arbitrário de outro" (1970, II.23).

Daí sua condenação da auto-escravização.

Hume deve ter aproximado a estrutura do pensamento moral de Locke das de Samuel

Clarke e William Wollaston – em seu tempo, dois famosos representantes do chamado

“racionalismo ético” inglês. Estes pensavam que o direito, uma qualidade moral, retira sua

moralidade da "natureza das coisas". Como tal, o direito poderia ser conhecido

apoditicamente e justificado através de uma investigação da relação entre objetos.7 Esta

leitura não é bem exata no que diz respeito a Locke,8 mas ela o faria identificar, ainda mais do

que estou sugerindo aqui, a teoria deste último com a de Grócio. Do exposto acima, fica claro

que, para explicar o direito sobre bens (dominium), ambos os autores utilizam uma teoria do

direito natural cuja idéia central é a propriedade. Esta idéia, com sua dupla acepção –

propriedade exclusiva sobre a vida, membros e liberdade, e propriedade inclusiva dos meios

de preservação da vida – constitui a base que vai justificar a idéia contígua de propriedade

exclusiva sobre bens. E mais importante de tudo: trata-se, desde sua origem, de uma idéia

moral, e não a representação de uma mera posse física. Quando Grócio e Locke dizem que

todos temos uma propriedade sobre a vida, membros e liberdade, isto significa que temos um

poder moral efetivo de exigir dos outros o seu respeito. Este ponto é crucial, e joga luz sobre

duas passagens complementares do Tratado da Natureza Humana (T), de Hume, que me

interessam enormemente aqui:

(1) Aqueles [...] que fazem uso da palavra propriedade, ou direito, ou

obrigação, antes de ter explicado a origem da justiça, ou mesmo ao

fazer uso daquela palavra naquela explicação, são culpados de uma

vultosa falácia e não podem jamais raciocinar sobre um fundamento

sólido. A propriedade de um homem é algum objeto com ele

7 É assim que Hume os interpreta no Enquiry upon the Principles of Morality (EPM; esta obra está em Hume 1975), p.197 n.1. 8 Digo isto porque Locke, seguindo os passos de Pufendorf, distingue os "entes morais" dos "entes naturais", através de sua teoria dos modos mistos (ver 1975, II.xxii). Portanto, não é exato dizer que a moralidade depende da "natureza das coisas", se se identifica estas últimas com os entes naturais. Locke concordaria com Grócio, Clarke e Wollaston, de que as relações morais podem ser rigorosamente demonstradas - e constituir um corpo de conhecimento apodítico (como o é a matemática), e não provável (como o é a física) -, mas apenas porque os entes morais são inteiramente diferentes dos entes naturais.

7

relacionado. Esta relação não é natural, mas moral e fundada na justiça

(T 491; grifos de Hume).

(2) A Justiça é comumente definida como uma constante e perpétua

vontade de dar a cada um o que lhe é devido. Nesta definição se supõe

que há tais coisas como direito e propriedade, independentemente da

justiça, e antecedentes a ela; e que elas teriam subsistido, mesmo que

os homens jamais tivessem sonhado em praticar tal virtude (T 526-7;

grifo de Hume).

Há duas maneiras de ler estes textos. Por um lado, poder-se-ia pensar que, sendo o

contexto da discussão a estabilidade da posse de bens materiais, seria muito provável que as

idéias de direito ou propriedade a que as passagens acima se referem fossem apenas relativas

a estes objetos. Se Hume não se refere aos direitos naturais de Grócio e Locke – especialmente ao direito ou propriedade natural que supostamente todos os seres humanos

têm à sua vida, membros e liberdade – isto freqüentemente tem sido atribuído ou a uma pura e

simples negligência de sua teoria, ou ao fato de (dada sua teoria dos sentimentos morais) ter

considerado ocioso enunciá-los teoricamente, tais direitos estando implícitos em seu

argumento.9 Mas gostaria de propor uma outra leitura. Penso que é necessário extrair as

devidas conseqüências da hipótese conjectural-histórica do filósofo, de que a virtude da

justiça não é natural, mas filha de determinadas circunstâncias e necessidades da vida social.

E foram estas circunstâncias e necessidades – fundamentalmente o processo de superação das

family-societies e a necessidade de regular os bens materiais – que não só deram origem à

idéia de direito ou propriedade associada a estes objetos, mas à idéia mesma de "direito" ou

"propriedade". Se Hume tivesse assumido que a vida e a liberdade são propriedades naturais

do indivíduo, ele teria necessariamente que reconhecer que a virtude da justiça é uma idéia

moral natural, e não fruto de convenção. Um dos objetivos centrais de seu argumento,

contudo, é mostrar exatamente o oposto.

9 "Não há nada anterior [no texto do Tratado] a sugerir que 'propriedade' inclua 'vida e membros'. Parece que Hume simplesmente os ignorou, levado por uma preocupação dominante com o aspecto econômico da sociedade" (D. Forbes, 1975, p.86). "Vida e liberdade não são bens próprios ao jogo econômico. As regras são necessárias para definir direitos de propriedade; mas não há necessidade de escrever uma regra estabelecendo que é errado os participantes se matarem uns aos outros. Que isto é errado está pressuposto. Similarmente, não há necessidade de uma regra [estabelecendo] que eles não possam escravizar-se uns aos outros." (Stewart, 1992, p.185).

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Quer isso dizer que a teoria torna um assassinato, por exemplo, moralmente

permissível? De modo algum. Mas é possível entender a reprovação moral de um assassinato

sob duas perspectivas distintas: ou a partir da consideração dos motivos e qualidades mentais

dos agentes envolvidos – assassino e vítima (ver o exemplo do assassinato de Agripina por

Nero em EPM 290-1); ou a partir da concepção de que a vítima possui um direito à sua vida.

Segundo a teoria moral de Hume, a primeira perspectiva não só não é idêntica à outra, como é

histórica e psicologicamente mais primitiva. Pode-se reprovar moralmente um assassinato

sem que se tenha a concepção de que a vida é propriedade do indivíduo. A segunda idéia é

muito mais sofisticada que a primeira e, ao ver de Hume, teria que pressupor que os

observadores já tivessem uma idéia de propriedade. Contudo, nossas idéias de direito –

qualquer idéia de direito (= propriedade) – são artificialmente constituídas. O argumento que,

no texto, se volta para problemas de manuseio de bens materiais, poderia assim se estender

aos objetos em geral:

Como nosso primeiro e mais natural senso de moralidade é fundado

na natureza de nossas paixões, e dá preferência a nós mesmos e

nossos amigos, acima de estranhos; é impossível que possa haver

naturalmente qualquer coisa como um direito ou propriedade fixa,

enquanto as paixões opostas dos homens os impelirem para direções

contrárias, e não forem restringidas por algum acordo ou convenção

(T 491; meu grifo).

A lembrança da ligação entre moralidade e motivação dos agentes, nesta passagem,

vem a propósito. Os autores que sustentam que o direito é uma idéia moral primitiva – que

explica nossas idéias de virtude e vício, ao invés de ser explicada por elas – são levados a

fundamentar a moralidade desta idéia através de uma análise de certas relações entre objetos.

Segundo Hume, eles só acrescentam um dado a elas: pelo menos um dos lados da relação

deve necessariamente ser um ente inteligente – Deus ou os homens –; de modo que a mesma

relação, se fosse estabelecida entre objetos inanimados, ou animados, porém não-inteligentes,

não teria o mesmo efeito moral – ou porque os objetos não seriam capazes de perceber sua

moralidade, ou porque nenhum deles teria sido projetado (pelas mãos divinas) para produzir

tal efeito (cf. T 467-8). Mas este argumento admite implicitamente que tais relações entre

objetos se aplicam a todos os seres humanos, e certos autores chegam mesmo a afirmar (como

Grócio, Clarke e Wollaston) que elas se aplicam ao próprio Deus. A objeção humeana central

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a tal raciocínio é que, se ele fosse verdadeiro, as relações tidas como intrinsecamente morais

deveriam sempre ser vistas como tais, independentemente de circunstâncias e motivos. No

caso de Grócio, a relação de pertença entre um indivíduo dotado de inteligência e seu objeto

deveria produzir sempre um poder moral de reivindicar dos outros uma abstenção do que é

seu, ou seja, uma obrigação moral ou dever. Analogamente, em Locke, toda vez que uma

relação entre um ser inteligente e um objeto qualquer se identificasse com o modelo do

artesão – que para Hume também é derivado de uma "espécie de causa" –, esta identificação

deveria produzir invariavelmente um poder moral de reivindicar deveres dos outros. É como

se efetivamente a cópula "é" (is) dessas relações (tal ou tal objeto é produzido por tal ou tal

ser inteligente) pudesse produzir automaticamente termos morais – por exemplo, o dever (que

pode ser aproximado ao ought da citação abaixo) de abstenção do que é alheio:

Em todo sistema de moralidade que encontrei até agora, sempre

observo que o autor procede por algum tempo no modo usual de

raciocínio, e estabelece o ser de Deus, ou faz observações a respeito

dos negócios humanos; quando repentinamente vejo-me surpreso por

descobrir que ao invés das cópulas usuais de proposições, é, e não é,

não encontro qualquer proposição que não seja conectada por um deve

ser [ought], ou um não deve ser [ought not]. Esta mudança é

imperceptível; mas é da máxima importância. Pois como este deve ser,

ou não deve ser, expressa uma nova relação ou afirmação, seria

necessário que ela fosse observada e explicada; e, ao mesmo tempo,

uma razão deveria ser dada – o que parece totalmente inconcebível – de como esta nova relação pode ser uma dedução de outras que são

inteiramente diferentes desta (T 469; grifos de Hume).

Acontece que nosso "primeiro e mais natural" sistema de avaliação moral leva em

conta, não a relação entre a pessoa e um outro objeto qualquer, mas as qualidades mentais e

motivos do agente. E portanto sua proximidade ou distância com outros indivíduos é um fator

a ser considerado: por que ele deveria se abster, de um modo fixo, dos objetos que os outros

possuem, se esta abstenção lhe fosse prejudicial ou prejudicial àqueles que lhe são caros? Se

ele não fosse capaz de perceber que há uma vantagem ou utilidade em ver tais objetos como

uma propriedade dos outros – isto é, como uma posse exclusiva, inviolável, fixa, deles –, a

abstenção do que é alheio jamais seria percebida como um comportamento moral. Não que a

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abstenção não pudesse jamais ocorrer sem esta percepção; mas ela estaria condicionada a

circunstâncias e motivos, e portanto não seria observada inflexivelmente. Ora, observar

inflexivelmente um comportamento de abstenção é, segundo Hume, a característica

fundamental da idéia de propriedade: "Depois que esta convenção, relativa à abstenção das

posses alheias, é posta em prática, e cada um adquire uma estabilidade de suas posses,

imediatamente surgem as idéias de justiça e injustiça; assim como as de propriedade, direito,

e obrigação" (T 490-1).

Todavia, não é porque Hume é cético quanto aos fundamentos das relações causais, ou

quanto aos fundamentos da idéia do self, que ele é cético quanto aos fundamentos da idéia de

direito ou propriedade natural. Hume não está querendo aqui fazer objeções epistemológicas

quanto à existência real de uma conexão causal. O problema é que, mesmo que fosse

reconhecido este tipo de conexão entre a pessoa (o self) e seu corpo, e a pessoa e suas ações –

e a existência real dessas duas relações, em termos práticos, Hume jamais põe em dúvida –,

ainda assim o filósofo objetaria que esta relação de causalidade (marcada pela cópula is) por

si mesma não produz efeitos morais (marcados por termos como ought).

Nem pretende Hume questionar o pensamento (mais uma vez de ascendência

grociana) de que o ius (subjetivo) é um "poder moral" do indivíduo. Ele apenas diverge do

jurista quanto à fonte deste poder. É verdade que o conceito de direito implica uma distinção

entre a idéia de "poder" e a de seu "exercício", pois quando se diz que uma pessoa tem um

direito sobre determinado objeto, este direito pode ou não ser exercido, isto é, esta pessoa

pode ou não exercer seu "poder moral" de demandar dos outros o seu respeito. Mesmo

estando separada de seu "exercício", portanto, a idéia de "poder moral" não perde sentido

prático. No livro I do Tratado, porém, Hume diz que a idéia de "poder", qualquer que seja,

separada da idéia de seu exercício, é ininteligível (cf. T 171), um ponto de vista que pode

sugerir uma objeção à presente interpretação. Ocorre que, similarmente ao problema do self, o

autor do Tratado toma o cuidado de, no livro seguinte (sobre as paixões), afirmar que

"embora isto [a não separação da idéia de "poder" da de seu "exercício"] seja estritamente

verdadeiro num modo justo e filosófico de pensar, é certo que esta não é a filosofia de nossas

paixões; mas que muitas coisas operam sobre elas por meio da idéia e suposição de poder,

independente de seu real exercício" (T 311-2; grifos de Hume). Esta observação pode ser

aplicada ipsis literis à noção de direito.

O que talvez pudesse ser mais fortemente questionado neste argumento é a razão pela

qual a propriedade dos bens materiais tem precedência sobre outras idéias do mesmo tipo.

Hume diz que a idéia de propriedade só pode ter surgido em virtude da impossibilidade de

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uma pessoa exercer com sucesso um domínio exclusivo sobre tais objetos, sem que houvesse

uma ação concertada com outras pessoas. "Existem três espécies diferentes de bens, dos quais

temos posse: a satisfação interna de nossa mente, as vantagens externas de nosso corpo, e o

desfrute de tais posses, como as que adquirimos por nossa indústria e boa fortuna." Estamos

sempre "perfeitamente seguros" do primeiro, prossegue o autor; enquanto o segundo, embora

possa ser "despojado de nós", não é de nenhuma vantagem para os que nos despojam. Os

únicos bens que poderiam ser úteis aos outros, e despojáveis "sem qualquer perda ou

alteração" são os do terceiro tipo, os quais por isso mesmo Hume também denomina "bens

externos" (T 489 e 505). Foi a necessidade de estavelmente atribuí-los aos seus possuidores

que deu origem à idéia de propriedade, e só a partir de então, por analogia, pôde ser

transportada para outros "bens". Segundo a conjectura histórica humeana, a atribuição de um

direito aos primeiros deve ter sido causalmente anterior aos segundos porque foi a disputa em

torno dos "bens externos", e não em torno dos “bens internos", que tornou visível o

comportamento que a idéia de direito requer. Mas a não ser por esta restrição, o autor não

teria nenhuma dificuldade em considerar, como Grócio e Locke, vida, membros e liberdade

como "propriedades" de cada pessoa.

O que Hume, em suma, está indicando em seu argumento? Que se o controle sobre

certos objetos não fosse facilmente arrebatável, sem "perda ou alteração", a idéia de

direito/propriedade seria inútil, e, portanto, não poderia ter surgido historicamente. O fato de o

autor dar tanta atenção, em sua conjectura, às vantagens e desvantagens que certos

comportamentos podem produzir, está certamente assente em alguns pressupostos

psicológicos. E um dos mais importantes é o seguinte: as paixões humanas não são a tal ponto

benevolentes que levem as pessoas a se absterem de fazer violência aos outros em toda e

qualquer circunstância; mas nem são a tal ponto egoístas que as levem a desejar a destruição

de outros pelo menor motivo que fosse. Por que, por exemplo, destruir o corpo ou a vida de

outros, se a sua destruição não me servir para algum propósito? Hume, evidentemente, não

está dizendo que a vida social não proporcione motivos para que as pessoas se destruam umas

às outras: conflitos em torno de bens materiais não fazem outra coisa senão fornecer tais

motivos. O que ele está negando é (1) que haja uma paixão intrínseca à natureza humana que

leve as pessoas a se destruírem gratuitamente, e (2) que todas as paixões de teor egoísta

possam produzir conflitos tão generalizados como a paixão do interesse, a ponto de colocarem

em risco a "paz e a ordem" da sociedade: "Todas as outras paixões, a não ser o interesse

[pelos "bens externos"], ou são facilmente restringidas, ou não são de conseqüência

perniciosa, quando toleradas" (T 491).

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Colocada como está, a última asserção pode soar um tanto irreal ou ingênua.

Certamente Hobbes a veria deste modo, pois, em seu raciocínio, conflitos em torno de bens

materiais são apenas expressões de um desacordo muito mais profundo entre os seres

humanos. É curioso, a propósito, que segundo esse filósofo (cf. Leviathan XI, 163-4) um dos

principais obstáculos à solução que propõe (a submissão quase incondicional a um soberano)

sejam exatamente aquelas "outras paixões" – vaidade e inveja, por exemplo – que Hume, na

passagem acima citada, estima serem de menor conseqüência para a vida social. Mas talvez a

asserção humeana possa aparecer mais convincente se voltarmos a refletir sobre as razões que

oferece para o seu próprio diagnóstico. Em relação à inveja e à vingança, por exemplo, Hume

reconhece que sejam sentimentos "perniciosos". Mas seu parecer é que "eles operam apenas

por intervalos, e são dirigidos contra pessoas particulares, que consideramos como nossos

superiores ou inimigos". Ou seja, tal como as paixões benevolentes de uma maneira geral – as

quais não são consideradas universais, mas orientadas para certas pessoas (amigos e

familiares) em preferência a outras –, todas as paixões egoístas (exceto a do interesse), quando

dirigidas contra pessoas, o são contra determinadas pessoas. E do mesmo modo que as

primeiras não são capazes de produzir a vida social mais ampla – aquela que extrapola o

restrito círculo de amigos e familiares –, as segundas não são capazes de causar sua

destruição. Se, pelo contrário, as segundas tivessem a força de desencadear conflitos tão

generalizados como o autor do Leviathan supõe, o estado de natureza seria de fato o estado de

guerra hobbesiano, com apenas uma diferença de diagnóstico a seu respeito: tal como o

inferno cristão, seria impossível escapar dele.

O termo "estado de natureza" requer alguns esclarecimentos. Hobbes o contrasta com

"estado civil" (aquele em que uma pessoa se investe ou é investido de autoridade para

governar outros) e o utiliza com objetivos heurísticos – entre outras coisas, para identificar

quais são os direitos naturais do indivíduo, que então são contrapostos aos direitos ditos

"civis". Mas sua utilização possibilitou alguns equívocos, entre os quais induzir à idéia de que

o estado de natureza representa um tempo remoto da humanidade em que indivíduos viviam

numa "solitary condition". Hume às vezes o emprega nesta acepção, e como em sua

conjectura histórica seres humanos desde sempre vivem em alguma forma de sociedade, ele o

considera um estado imaginário, servindo apenas para mostrar por que os homens sempre

precisaram viver em sociedade. Nenhum emprego do termo é feito no sentido de listar direitos

naturais. Contudo, é principalmente neste sentido que os autores do jusnaturalismo, a partir de

Hobbes, o empregam. Pufendorf e Locke, por exemplo, o utilizam assim, e igualmente o

contrastam com o estado civil: "Ausência de um juiz comum com Autoridade, coloca todos os

13

homens num Estado de Natureza" (Locke, 1970 II.19; cf. Pufendorf, II.2.iii). Suas

divergências com Hobbes neste ponto dizem mais respeito à descrição do estado de natureza,

pois Pufendorf e Locke querem mostrar que nele os homens são governados pela lei natural, e

como tal são moralmente submetidos a certas obrigações, entre as quais a de respeitar o

direito natural alheio (cf. Locke, 1970, II.6; Pufendorf, II.2.iv). Esta importante restrição os

faz admitir direitos sobre bens materiais no estado de natureza, o que Hobbes evidentemente

recusa. Com essa admissão, contudo, cria-se uma certa confusão a respeito do significado do

estado de natureza. Pois Hume, embora recuse a descrição hobbesiana, estaria certamente

disposto a aceitar em sua conjectura histórica que há propriedade no estado de natureza, sem

contudo se referir a qualquer direito natural. Pufendorf percebe essa possibilidade de confusão

e, para evitá-la, distingue direito natural e direito adventício, ambos sendo admitidos no

estado de natureza, isto é, naquela suposta condição anterior ao estado civil.

No entender de Pufendorf, o direito natural é aquele que todos os homens possuem

igualmente por ocasião do nascimento, "em se fazendo abstração de todas as invenções e

todos os estabelecimentos [...] puramente humanos" (Puf., II.2.i); enquanto o direito

adventício depende de convenções humanas. Grócio não emprega o termo "adventício", mas a

propriedade (exclusiva) sobre bens materiais, da forma como a concebe, é certamente um

direito adventício. E embora "convenção" implique em Pufendorf especificamente a

interposição de promessas e pactos, é no sentido mais geral de direito obtido por alguma

iniciativa humana que, a meu ver, Hume aceita a noção de direito. Qualquer direito em Hume

é, portanto, um direito adventício. Para Pufendorf, contudo, o fundamento moral deste direito

é a obrigação moral, a que todos os seres humanos estão submetidos, de cumprir as promessas

ou pactos que fazem. Nós já vimos o modo engenhoso com que Grócio justifica esta

obrigação: como estamos por lei natural obrigados a respeitar o que é dos outros; e como

nossas ações compõem aquilo que é naturalmente nosso e, além disso, são alienáveis; toda

vez que prometemos ou pactuamos, estamos alienando parte de nossas ações no futuro, que

então passam a pertencer à pessoa com quem pactuamos. O direito adventício mantém, neste

sentido, uma ponte com o direito natural.

Mas Hume pensa que as próprias promessas dependem de uma convenção. Isto corta a

possibilidade de reportar o direito adventício a um direito natural. Pois, como não tem sentido

falar de direito natural nem mesmo sobre nossas próprias ações – das quais temos posse (e

nem sempre), mas não propriedade natural –, não há como sustentar a obrigação das

promessas na obrigação de respeitar o alheio, como quer Grócio. Contudo, a teoria de Grócio

é apenas um dos modos – e talvez o menos usual – para justificar a obrigação das promessas.

14

A principal tese a que Hume se opõe procura se sustentar na natureza mesma da promessa: a

promessa obriga porque ela é um claro sinal de nossa vontade. Não cumpri-la só pode revelar

uma intenção de enganar e mentir, o que é moralmente reprovável. Mas é fácil de ver, diz

Hume, que "a vontade tem uma influência apenas no presente", enquanto "uma promessa

sempre diz respeito a um tempo futuro" (T 516). Não cumpri-la não pode ser considerado o

mesmo que enganar e mentir. Qual a fonte de sua moralidade, então? Para Hume, a obrigação

das promessas provém unicamente de uma necessidade social de preservar a reputação da

troca de bens, o que é do interesse de cada um. Se não houvesse tal interesse, e se este

interesse fosse imediato, e não um interesse permanente da espécie, não haveria por que

cumprir promessas e pactos. O uso de certos sinais, e o fato de expressarem minha vontade,

em si mesmos, não são suficientes para explicá-la. Se explicassem, toda vez que usássemos

tais sinais, em qualquer contexto, a obrigação teria que emergir, o que não ocorre. Por

exemplo, a maioria dos autores de tratados jurídicos concorda que promessas e contratos

obtidos pela força não têm validade. Eles argumentam que tais promessas não são válidas

porque não revelam a vontade real de quem prometeu. Entretanto, como diferenciar com esta

cláusula o caso de "Um homem, perigosamente ferido, que promete uma competente soma a

um cirurgião para curá-lo" – situação em que se supõe que o sujeito está obrigado a cumprir a

promessa – daquele em que um homem "promete uma soma a um ladrão", na qual não se

supõe a mesma obrigação? Pode-se dizer que no primeiro caso a pessoa foi movida por sua

própria vontade, e no outro não? Não vendo como sustentar a distinção10 – pois "a força não é

essencialmente diferente de qualquer outro motivo de esperança ou medo" –, Hume conclui

que a "fidelidade não é uma virtude natural, e que as promessas não têm nenhuma força,

antecedente às convenções humanas" (T 519 e 525; cf. EPM 199n.1).

A menção à palavra "fidelidade" nesta passagem pode causar alguma confusão, pois

Hume fala de "fidelidade" mais à frente como uma virtude natural, e não artificial (ver T 603).

Ocorre que nesta última acepção a fidelidade tem um sentido mais frouxo – de, por exemplo,

lealdade a um amigo –, na qual estima-se que haja um motivo para se agir com "fidelidade"

independente de qualquer promessa, e por isto mesmo costuma-se até dispensá-la. Já a

fidelidade à promessa é uma instituição criada para obrigar indivíduos que não possuem

qualquer vínculo pessoal ou de amizade: "A fim, portanto, de distinguir estes dois diferentes

tipos de comércio, o interessado e o desinteressado, existe uma certa forma de palavras

10 Por também não percebê-la, Hobbes, mais consistentemente que outros teóricos do contrato, vai afirmar que pactos extorquidos pela força são válidos (cf. De cive II.16; Leviathan XIV, 198). Curiosamente esta tese também é abraçada por Grócio (cf. 1925, II.11.vii.2).

15

inventada para o primeiro" (T 521-2; grifo de Hume). Por esta "forma de palavras" uma

pessoa se obriga a transferir um direito (primariamente um direito sobre bens, e não sobre

ações) para outra num tempo futuro, e na qual certas restrições se aplicam.

A própria possibilidade de transferência de um direito "por consentimento" (do

detentor do direito), enfim, é considerada por Hume uma convenção (cf. T 514-6). Aqui,

discretamente, o filósofo está tocando um ponto delicado de teoria jurídica: o problema da

alienabilidade de direitos. Como sua referência direta é, como sempre, à propriedade de bens,

somos de novo tentados a ler sua intervenção como estritamente aplicável aos "bens

externos", e não a qualquer direito. A meu ver, contudo, Hume está mostrando nesta

passagem a necessidade de se conceber a noção de direito ou propriedade em estreita conexão

com a de alienação. Na verdade, a propriedade concebida apenas como estabilidade da posse

é uma idéia incompleta de propriedade. Ela deixaria de servir a boa parte dos propósitos para

que foi inventada, já que "pessoas e posses estão freqüentemente mal ajustadas". Retornar,

porém, a uma situação de incerteza sobre a posse seria igualmente inconveniente. Também o

seria estabelecer uma regra de propriedade baseada apenas numa “justa” adequação da posse

à pessoa. A possibilidade de alienação da propriedade é vista então como uma solução

intermediária, "um meio entre a estabilidade rígida, e este ajustamento incerto e mutável" (T

514). Através dela, a idéia de propriedade ganha um sentido pleno, qual seja: a propriedade é

uma qualidade moral que permite a um indivíduo, "e a ele apenas" (EPM 197), a posse estável

de objetos por um tempo indefinido, "exceto quando o proprietário concorda em transmiti-los

para outra pessoa" (T 514). Em que sentido a propriedade pode ser considerada uma

qualidade moral? Exatamente no mesmo sentido em que o direito pode sê-lo: quando o

consideramos um poder do indivíduo de demandar dos outros (conforme as cláusulas

descritas acima) a inviolabilidade de qualquer objeto definido como seu.

Vejamos agora que características importantes esta maneira de conceber o direito

empresta à teoria humeana da justiça como um todo.

III

Malgrado todas as divergências a respeito do fundamento do direito, o grande ponto

de identificação entre Hume e a vertente grociana do jusnaturalismo é o fato de ambos

equacionarem direito e propriedade. Hume, sem dúvida, vai polir o quanto possível esta

equação, tornando-a mais estreita do que em Grócio. De qualquer modo, ela empresta certas

16

características ao seu pensamento que nos permite, em teoria jurídica, aproximá-lo ao espírito

da teoria grociana.

Um das características que torna patente esta proximidade é a distinção entre direito

perfeito e imperfeito. Em Grócio, o primeiro é definido como uma "faculdade moral", o

segundo como uma mera "aptidão". É só como uma faculdade moral que o direito pode ser

entendido "em sentido próprio", isto é, pode adquirir força legal. Já o direito como "aptidão"

traduz o reconhecimento de que a prática de certas virtudes sociais – benevolência, caridade,

gratidão etc. – é importante para melhorar a vida social. Uma pessoa pode esperar receber tais

gestos de outros. Mas esta expectativa não precisa ser protegida por normas legais. Sua

frustração não implica uma ameaça à existência da sociedade. O direito perfeito, pelo

contrário, assinala o estritamente básico para que a vida social continue a existir, e por isto

mesmo aquilo que um indivíduo pode ativamente demandar dos outros, inclusive com o uso

da força. Ele define, em suma, a fronteira entre o legal e o extralegal. E aqui a equação entre

direito e propriedade é de vital importância, pois ao ver de Grócio o espaço do suum – o

espaço do que é meu exclusivamente –, mais o que posso agregar a ele como minha parte no

que tenho em comum com o resto da espécie, é precisamente o espaço do que posso

reivindicar com direito perfeito. Todo o resto fica entregue à iniciativa espontânea de cada

um, ou à "prudência" dos governantes.

Alguns comentadores costumam comparar a distinção entre direito perfeito e

imperfeito com a separação entre a virtude da justiça e as virtudes naturais proposta por Hume

(cf. Haakonssen, 1993, p.199). Ocorre que o filósofo, quando aborda a noção de direito de

modo mais rigoroso e técnico, só reconhece como direito o que Grócio chama de direito

perfeito. A teoria da justiça de Hume é uma teoria do direito perfeito. As virtudes ditas

naturais não são traduzíveis numa linguagem jurídica e, portanto, sequer tem sentido

compará-las com o direito imperfeito. A preocupação fundamental da teoria é traçar a

fronteira entre o legal e o extralegal, entre o que é estritamente básico para a existência de um

tipo de sociedade que extrapola vínculos de sangue e de amizade, e o que permite apenas

aperfeiçoá-la. E aqui encontramos o ponto de maior proximidade de sua teoria com o

approach grociano: Hume pensa que a existência da sociedade depende de uma única regra

essencial: abster-se do alheio. Por isto que a convenção para a distinção da propriedade, e para

a estabilidade da posse, é de todas as circunstâncias a mais necessária para o estabelecimento

da sociedade humana, e que depois do acordo para a fixação e observação desta regra, resta

pouco ou nada a ser feito para estabelecer uma perfeita harmonia e concórdia (T 491).

17

O leitor pode achar que há um certo exagero na frase "resta pouco ou nada a ser feito",

se pensar no quanto Hume escreveu não só a respeito da importância social das virtudes

naturais, mas sobre questões políticas não diretamente relacionadas com a justiça – tais como

a dívida pública, a corrupção no governo, o problema da formação de um exército profissional

e permanente –, que no fim de sua vida lhe provocaram tantas dúvidas a respeito da

estabilidade de uma sociedade comercial como a Grã-Bretanha.11 Mas é preciso ter em mente

que aquilo que D. Forbes chama de "philosophical politics" de Hume – onde assuntos como

os citados acima são discutidos –, não corresponde exatamente à sua jurisprudência, onde a

justiça recebe um tratamento teórico mais específico. Escritores escoceses do tempo de Hume

costumavam fazer essa separação. O exemplo mais próximo de Hume a respeito é Adam

Smith. Como comenta seu amigo Dugald Stewart, Smith faz uma clara separação entre a

disciplina que investiga o "princípio da justiça" – que é minuciosamente tratado na Teoria dos

Sentimentos Morais e nas postumamente publicadas Lições de Jurisprudência –, e a que

examina "aquelas regulações políticas que são fundadas, não sobre o princípio da justiça, mas

sobre o da expediência, e que são calculados para incrementar as riquezas, o poder, e a

prosperidade de um Estado".12 "Sob esta visão" – prossegue Stewart – "ele considerou as

instituições políticas relacionadas com o comércio, as finanças, os estabelecimentos militares

e eclesiásticos", todos os quais abordados em A Riqueza das Nações (D. Stewart, 1982,

p.275). É verdade que nem Hume, nem Smith, são muito insistentes em fazer seus leitores

perceberem a distinção – afinal são dois campos muito próximos e se interligam –, mas ela

existe e é tradicionalmente observada em textos jurídicos (cf. Pufendorf, I.2.iv).

A "harmonia e concórdia" a que Hume se refere em T 491 não é a de uma sociedade

idilicamente perfeita, mas a "harmonia" que em Grócio o direito perfeito visa promover: pura

e simplesmente a "paz e a ordem". Viver socialmente em "paz e ordem" é, porém, muito

diferente de ter uma "vida boa". O fato da justiça (ao ver de Grócio, Hume e Adam Smith)

estar relacionada apenas com a primeira expressa, por certo, um estudado distanciamento dos

parâmetros "republicanos" ou "cívico-humanistas" de pensar a justiça, parâmetros ainda

fortemente presentes no ideário político do século XVIII britânico, como mostra o

monumental estudo de Pocock (cf. 1975, cps.13-14). Mas mesmo no interior da tradição

jusnaturalista este distanciamento não é consensual, o que pode ser visto nas restrições que,

11 Para uma brilhante análise dos "dying thoughts of a North Briton", ver Pocock, 1979. 12 Hume também funda os princípios da justiça na "expediência", isto é, "paz e ordem". Mas "expediência" no texto citado acima se refere apenas àquilo que a ação do governante pode trazer para a incrementação da riqueza e do poder do estado.

18

em suas teorias, autores como Richard Cumberland e Francis Hutcheson, e em certa medida o

próprio Pufendorf, fazem à distinção entre direito perfeito e imperfeito.

Do ponto de vista do presente estudo, Francis Hutcheson é de especial interesse para

trazer à tona uma dessas restrições ao approach grociano. Este autor representa uma

eloqüente tentativa de retrazer o tema aristotélico da "vida boa" para o campo da justiça. Tal

objetivo, porém, não o impede de aceitar a separação entre direito perfeito e imperfeito. Mas

ele o faz evitando dizer que o primeiro é o "direito em sentido próprio", preferindo trabalhar

com uma noção mais ampla: direito é tudo aquilo que pode ser feito por um indivíduo,

compatível com a felicidade do mais extenso sistema possível de seres inteligentes. É certo

que o exercício de um direito por uma pessoa pode ser meramente "inocente" – nem

"virtuoso", nem "vicioso". Mas a obrigação de respeitá-lo vai sempre, direta ou indiretamente,

se reportar ao objetivo de preservar ou promover o bem comum do "sistema" e seus

"subsistemas". Isto torna sua teoria muito mais flexível na consideração do que recai sobre o

campo do direito perfeito, do que recai no do imperfeito, e daquilo que é legítimo tornar

compulsório ou não.13

Sua “primeira e fundamental lei da natureza”, por isto mesmo, não é formulada

estritamente de modo negativo (como um "abster-se de"), mas inclui a prática de "ações boas"

– vale dizer, "virtuosas" no sentido positivo. Ora, nada poderia ser mais contrastante com esta

formulação do que a idéia humeana da "obrigação" implicada na regra da propriedade – que é,

aliás, sua "lei fundamental da natureza" (cf. T 526). Pois sendo um simples abster-se, a

obrigação de respeitar o alheio não representa verdadeiramente nada de meritório: trata-se de

um simples não fazer. E até há um sentido em que o fazer – se me for permitido entender a

violação da propriedade como um "fazer" – é que é um demérito. Como famosamente (e

humeanamente) observa Adam Smith:

O homem que mal se abstém de violar a pessoa, o patrimônio

[estate] ou a reputação de seus vizinhos, seguramente tem muito

pouco mérito positivo.... Freqüentemente, podemos preencher todas

13 "Contudo, as fronteiras entre direitos perfeitos e imperfeitos não são sempre fáceis de ver. Há uma espécie de escala ou ascensão gradual, através de vários e quase insensíveis passos, das mais baixas e débeis demandas da humanidade àquelas de maior e mais sagrada obrigação, até que chegamos a alguns direitos imperfeitos tão fortes que quase não podem se distinguir dos perfeitos" (A Short Introduction to Moral Philosophy, pp.122-3; cit. por Haakonssen, 1990, p.82).

19

as regras da justiça permanecendo sentados [by sitting still] e não

fazendo nada (Smith, 1982, II.2.i).14

IV

Gostaria agora de me dirigir a algumas dificuldades, de ordem mais conceitual, que se

podem deparar na identificação entre direito e propriedade.

O problema central da equação em Grócio diz respeito ao aspecto inclusivo que o

jurista empresta ao termo "propriedade". Isto lhe permite formular o direito às provisões da

terra como uma facultas moralis do indivíduo. Conforme a história (biblicamente inspirada)

que Grócio nos conta, originalmente todos os bens materiais estavam dispostos "em

comunidade" a todas as pessoas, sem restrição. Mesmo após a admissão do domínio privado,

parte desses bens permaneceu em comum. Mais do que isto: em casos de “extrema

necessidade”, pessoas desprovidas de bens privados ainda poderiam reivindicar, com direito

perfeito, as provisões indispensáveis a sua sobrevivência. Por quê? Porque o que justifica, em

última instância, a aquisição de bens, é um outro direito "comum" à espécie: o direito de

preservação da vida.

Mas este último direito (assim como o direito de punição aos infratores da lei natural,

anterior ao estabelecimento do governo) se ajusta mal à idéia de que o direito é um poder

moral de exigir dos outros o respeito ao que é de cada um, exclusiva ou inclusivamente. Pois,

como este direito deve necessariamente ser admitido para todos os demais, é fácil imaginar

situações em que o poder de exigir que ele dá a um indivíduo, ao invés de corresponder a uma

obrigação dos outros de atendê-lo, vai corresponder a uma exigência de igual validade, mas

conflitante. Uma das ilustrações mais interessantes para mostrar este choque de direitos é

fornecida pelo jurista alemão Christian Thomasius (1655-1728), conforme relata Barbeyrac:

14 Que esta representação da justiça como uma "virtude negativa" está longe de traduzir um consenso entre os literati do "Scottish Enlightenment", mostra-o bem a seguinte observação de Thomas Reid: "Como, numa família, a justiça requer que as crianças que sejam incapazes de trabalhar, e aquelas que, por doença, estejam inabilitadas, deveriam ter suas necessidades supridas pelo estoque comum, assim também, na grande família de Deus, da qual a humanidade faz parte como crianças, a justiça, penso, assim como a caridade, exige, que as necessidades daqueles que, pela providência de Deus, estejam incapacitados de suprir a si mesmos, deveriam ser supridos daquilo que de outro modo poderia ser estocado para futuras necessidades" (1969, p.424). Reid está, nesta passagem, explicitamente criticando a teoria de Hume.

20

O senhor Thomasius, para fazer ver que o Direito e a Obrigação nem

sempre se correspondem, alega o exemplo de duas pessoas que, num

Naufrágio, se encontrando sobre uma prancha que não pode sustentar

ambos, têm o direito de se desfazer um do outro (Barbeyrac, nota 1 a

Pufendorf, III.5.1; grifos do autor).15

Este problema também pode ser ilustrado por duas questões bastante controvertidas no

texto de Grócio: a tese de que existe um tipo de justiça específica na condução de guerras, de

sorte que os beligerantes – ou pelo menos o lado "justo" das partes em conflito – podem

sempre reclamar certos "direitos" uns dos outros; e a de que pessoas condenadas pela justiça

têm o dever de se deixar punir (cf. Grócio, 1925, II.1.xvii).

Hobbes, como é sabido, rejeita ambas as teses.16 Mas isso porque ele altera

significativamente a maneira grociana de conceber o que é o direito natural: a seu ver, o

direito é primariamente apenas uma "liberdade" de fazer ou não fazer, "sem causar injúria"

aos outros, e evita identificá-lo com o suum. Hobbes separa as duas formulações de direito

que Grócio havia concebido como idênticos – o que, como bem assinala Olivecrona (1971,

p.295), causa uma tensão no arcabouço conceitual grociano. O autor do Leviathan se

desembaraça desta tensão admitindo um único direito natural (o direito de preservação da

vida), o qual nada tem a ver com o direito natural (propriedade) de cada um à sua vida,

membros e liberdade. Ademais, para dar consistência à idéia de que no estado de natureza um

indivíduo, quando reivindica seu direito de autopreservação, jamais pode causar injúria a

outros, Hobbes identifica a virtude da justiça com o preceito da lei natural que determina o

cumprimento dos contratos feitos. Como contratos no estado de natureza não são válidos,

segue-se que danos feitos a outros na perseguição do direito natural não são injúrias. Por fim,

em todas as situações (mesmo no estado civil) em que vida e membros estão sob ameaça, o

direito natural prevalece sobre qualquer outro obtido por contrato, pois a preservação da vida

é "inalienável". E é inalienável não porque os homens têm o dever de preservar a vida, mas

porque ninguém tem o poder moral de reivindicar de outro que abra mão do direito de

15 O exemplo é extraído do livro de Thomasius, Fundamenta iuris naturae et gentium ex sensu communi deducta (publicado em 1705), III.7.x (a referência é de Barbeyrac). 16 Ver seu comentário ao adágio latino inter arma silent leges em Elements of Law I.19.2, e De cive II.18 (cf. Tuck, 1988, pp.260-3). Ver também Leviathan XXVIII, 356.

21

conservá-la. O que contrasta bastante com a idéia de "inalienável" com que Locke e

Hutcheson trabalham ao condenarem a auto-escravização.17

É significativo que Hume não se refira à preservação da vida como um direito. Numa

única passagem do Tratado ele diz que "Numa guerra estrangeira os mais consideráveis de

todos os bens, vida e membros, estão em questão" (T 540), mas ainda aqui Hume

cuidadosamente evita falar de um "direito" de preservação da vida. Por trás desse cuidado está

a intenção de tornar o mais coerente possível a noção de que todo direito de um indivíduo tem

por correlato um dever dos outros de respeitá-lo. Precisamente por isto a justiça é sempre

vinculada no texto ao tripé "property, right and obligation". Não é que quando esta correlação

deixa de existir a pessoa possa se valer de um direito mais primitivo, em que as demandas

conflitantes de cada um teriam igual validade do ponto de vista jurídico. Quando a correlação

não é possível, o que ocorre é que o aparato jurídico, constituído por “convenção”,

simplesmente desaba, e a vida social volta a ser regulada unicamente pela moralidade das

virtudes naturais, e não pela do direito. Os indivíduos não retornam, portanto, a uma condição

em que o único (e extremamente rarefeito) elemento moral é o direito natural hobbesiano.

Mas em que situações, concretamente, o aparato jurídico definido pela teoria humeana

pode ruir, com o conseqüente retorno à "gramática" das virtudes? A resposta é quase trivial:

elas devem ser necessariamente análogas àquelas que, ao ver de Hume, tornam a justiça

"inútil". Embora aquelas sejam situações imaginárias – pois, além de possuírem

aproximadamente a mesma capacidade física e mental, os homens não estão em estado

permanente de extrema escassez, ou de excesso de bens; nem são ilimitadamente

benevolentes ou egoístas - Hume as compara a situações reais que sutilmente revelam seu

ponto de vista em relação às controvertidas questões jurídicas que mencionei linhas acima. Ei-

las:

A) No que concerne ao uso de bens materiais, a prática da justiça é inútil quando os

bens disponíveis são extremamente abundantes ou escassos. É inútil porque, (1) numa

circunstância de excesso de bens, não haveria necessidade de torná-los objetos de

propriedade: "água e ar, embora os mais necessários dos objetos, não são disputados como

propriedade dos indivíduos" (EPM 184).

17 Em sua condenação ao suicídio, Grócio não deixa também de trabalhar com a idéia, embora não explicite o termo. Ele diz que o direito à vida é um direito para "salvaguardar", não para destruir (1925, II.17.ii.1). É preciso reparar, contudo, que o fato de um direito ser natural (enquanto oposto a um "adventício") não implica que ele não possa ser alienado. Grócio (ao contrário de Locke e Hutcheson) diz que o direito à liberdade é natural, mas ele pode ser alienado como um todo. Daí que admita a auto-escravização. (Sobre a relação entre "direito inalienável" e a condenação da escravidão, ver Haakonssen, 1991, pp.47-52.)

22

E (2), numa circunstância de extrema escassez, não haveria possibilidade de se estabelecer a

regra da propriedade: "É crime, depois do naufrágio de um navio, apreender quaisquer que

sejam os meios ou instrumentos de segurança que se possa alcançar, sem observar limitações

anteriores de propriedade?" (EPM 186).

Em face do que foi analisado na primeira seção deste paper, fica evidente agora que o

tipo de "propriedade" a que Hume está se referindo acima não é outra senão a propriedade

exclusiva. Cabe, porém, explicar por que sua teoria não comporta a idéia da propriedade

inclusiva de bens. Nós já vimos que o filósofo não aceita descrever o instinto de preservação

da vida como um direito. Mas o que o leva a tomar esta posição não é apenas sua recusa da

formulação hobbesiana de direito natural. Hume também recusa formulá-lo como um direito

natural inclusivo. Por quê? Porque admiti-lo implicaria admitir a existência de um certo tipo

de justiça distributiva natural (isto é, não estabelecida convencionalmente), capaz de fornecer

uma regra para o uso das provisões da terra. Contudo, estas últimas, de acordo com a

conjectura histórica de Hume, não estão originalmente dispostas numa "comunidade"

igualmente acessível a todos. Só tem sentido falar em "comunidade" de bens para descrever a

situação do estoque que as pequenas sociedades familiares dispunham nos tempos mais

remotos da história humana. E esta não tem nada a ver com a hipótese grociana de que cada

ser humano possuía originalmente um direito igual, "comum" aos outros, de usar todos os

bens da terra. Nem se poderia dizer que os membros das sociedades familiares possuíam um

"direito" ao seu próprio estoque comum, pois o uso dele era unicamente condicionado por

"nossos primeiros e mais naturais sentimentos de moral", isto é, pelo que chamo aqui de

gramática das virtudes.

Pode parecer contraditório afirmar que subjaz ao direito inclusivo "um certo tipo" de

justiça distributiva, quando o fato de Grócio ter pensado o direito perfeito (exclusivo e

inclusivo) foi tradicionalmente interpretado como uma tentativa de expurgar da justiça "em

sentido próprio" um sentido distributivista. De fato, ao comparar o direito perfeito com a

chamada justiça "expletiva", e o direito imperfeito com o que ele supunha ser a justiça

"distributiva" em Aristóteles, o próprio Grócio abriu campo para a leitura de que o direito

perfeito não admite qualquer tipo de justiça distributiva (cf. Grócio, 1925, I.1.viii.1-2).18 O

"certo tipo" de justiça distributiva a que me refiro, porém, não é a justiça distributiva de

18 Na opinião de Pufendorf, Grócio equivoca-se ao identificar o direito imperfeito com o que Aristóteles chama de justiça distributiva. Na verdade, o direito imperfeito corresponderia ao que o filósofo grego denomina "justiça universal" - que compreende o exercício do conjunto das virtudes sociais -, e o direito perfeito à "justiça particular", que compreende três tipos de justiça, inclusive a distributiva (cf. Pufendorf, I.7.viii; ver Ética a Nicômaco 1129a-1130a).

23

Aristóteles. Estou falando, isto sim, de uma versão "subjetivada" desta, que Grócio apresenta

na forma de um poder moral do indivíduo de reclamar sua parte num estoque comum de

objetos. Segundo Grócio, quando este estoque não é passível de se tornar propriedade

exclusiva, como é o caso do ar e dos oceanos, a justiça na manipulação destes bens é expressa

por um direito de uso – uma espécie de direito de "locatário" –, que compreende duas regras

básicas: a regra do primeiro ocupante, quando o objeto pode ser usado alternadamente; e a de

compartilhar o objeto com todos os reclamantes, quando não é possível o uso alternado.

Quando Hume afirma que a justiça é inútil em casos de extrema abundância ou escassez de

bens, ele está recusando precisamente este tipo "subjetivado" de justiça distributiva natural.

Mas isto não implica negar (o que seria absurdo) qualquer espécie de direito de

"locatário". Sua admissão, porém, sempre pressupõe, ou (1) a existência já estabelecida de

algum proprietário do bem que possa legitimamente aliená-lo a outro(s) por um tempo

definido; vale dizer, pressupõe o direito exclusivo, "pleno e inteiro"; ou (2) a existência de

uma autoridade comum – quando se trata de um bem público – que disponha as regras de seu

uso, desempenhando deste modo um papel análogo ao do detentor de um direito exclusivo. Só

neste último caso se poderia falar de uma justiça "distributiva", mas sua definição seria

atributo exclusivo do soberano.

B) No que concerne às relações entre pessoas, a justiça "silencia" em situações em que

a possibilidade de pensar a vida, membros e liberdade como "propriedades" do indivíduo se

desfaz. Representativas deste caso são situações de beligerância aberta, e de extrema

desigualdade entre as partes.19 Outra vez, o fato de a justiça não poder regulá-las não significa

que se abra necessariamente uma condição não-moral. Trata-se, certamente, de situações

extrajurídicas. O extrajurídico, porém, significa apenas que "bom" e "mau", "virtuoso" e

"vicioso" deixam de remeter para a noção de direito/propriedade, e passam a ser

exclusivamente parametrizadas pelas virtudes naturais. Em casos de guerra, por exemplo, a

virtude da justiça dá lugar às virtudes ditas "marciais", sobre as quais o autor trata em T 600-

1, ou então a regras "que sucedem àquelas da eqüidade e justiça [...], calculadas para a

vantagem e utilidade daquela particular condição" (EPM 187; grifos de Hume). O caso da

punição de um criminoso é considerado análogo ao da guerra pois, sendo punido "em seus

19 Um terceiro caso pode ser subsumido à análise que segue: interações envolvendo laços muito estreitos de amor e amizade (supostamente famílias). Isto significa que, em princípio, estas interações escapam à esfera jurídica, a não ser, é claro, naquilo que se puder por convenção atribuir claramente propriedade a indivíduos: por exemplo, mesmo que numa família não possa haver distinção de bens, poder-se-ia atribuir a cada um de seus membros propriedade à vida.

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bens e pessoa [...] as regras ordinárias de justiça são, no que lhe concerne, suspensas por um

momento" (EPM 187).

O caso da punição de criminosos nos traz o controvertido problema do direito de

punição em geral. Segundo Hume, a noção de que uma pessoa ou grupo de pessoas têm um

"direito" de punir outros não deriva da justiça, mas do que ele chama virtude da "lealdade"

("allegiance") aos administradores da justiça (o governo), da qual não vou tratar aqui. Mas

vale dizer, de passagem, que nosso autor vê um ponto de interseção entre o direito sobre bens

e o direito ao governo: ambos são "propriedades" exclusivas de uma pessoa ou grupo de

pessoas. Por isto não pode haver um direito (inclusivo) de punir outros numa condição

anterior ao estabelecimento de governos, como querem Grócio e Locke. Com o

estabelecimento de um governo, contudo, surge a noção de que os governantes têm um

"direito" de punir, e o correlativo "dever" dos súditos de respeitá-lo. Ao punir um criminoso, o

soberano "faz" justiça na medida em que os súditos estão sob a obrigação de não interpor

obstáculos ao seu ato. Porém, no que concerne unicamente ao criminoso, Hume diz que a

justiça fica suspensa "por um momento". A razão que o filósofo apresenta é que, neste caso, o

condenado não pode mais reivindicar como "propriedade" sua vida ou sua liberdade. Mas

haveria um "dever" do criminoso de respeitar o "direito" do soberano de puni-lo?

Aparentemente não, mas Hume não se prende a este problema.20

Similarmente a situações de beligerância, Hume diz que a justiça "silencia" quando há

situações de extrema desigualdade entre as partes. Autores de tratados jurídicos costumavam

traduzir a igualdade natural entre os homens em uma igualdade de direitos naturais. Esta tese

era defendida através de axiomas de natureza mais ou menos teológicas: sendo os homens

entes inteligentes e morais, aos quais Deus não teria dado (a não ser por expressa revelação)

qualquer privilégio, todos possuiriam "por nascimento" um igual direito à vida, liberdade e

aos meios de sua conservação. Alguns, como Hutcheson, chegam mesmo a postular que

outras criaturas que não humanas, embora não inteligentes e nem moralmente sensíveis, pelo

simples fato de constituírem o sistema universal criado pelas mãos divinas, possuiriam certos

"direitos". Em sua teoria, Hume postula que os homens são aproximadamente iguais em

capacidade física e mental. Mas esta igualdade não é idêntica a uma igualdade de direitos

naturais. Trata-se simplesmente de uma igualdade aproximada de "força e astúcia". Se

20 O que seria interessante, pois poderia nos fornecer subsídios para discutir se, subliminarmente, Hume não estaria aqui admitindo pelo menos um rudimento da noção hobbesiana de direito natural. Ou seja, ainda que não aceitando a caracterização hobbesiana do estado de natureza, estaria Hume admitindo, no caso da punição, uma contínua "liberdade" do indíviduo, moralmente impecável, de usar de todos os meios para defender sua vida e membros?

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houvesse, diz o autor, situações de clara defasagem entre os homens, aqueles que se

mostrassem, na prática, superiores em força e astúcia, jamais restringiriam suas ações por

considerações de propriedade, seja aos bens, à pessoa e à liberdade. A justiça seria inútil para

regular as relações entre eles (cf. EPM 190). As únicas restrições às suas ações seriam seus

próprios sentimentos de "humanidade", "compaixão" e "nobreza", insuficientes porém para

produzir um reconhecimento de direito/propriedade em outros. Embora não fosse esta a

condição original da humanidade, Hume pensa que diferenças introduzidas historicamente

causaram defasagens consideráveis, senão de astúcia, pelo menos de força, entre povos de

distintas partes do planeta. "A grande superioridade dos Europeus civilizados", por exemplo,

levou-os a desconsiderar quaisquer obrigações de justiça "e mesmo de humanidade", no

tratamento de outros povos.

Hume poderia ter acrescentado que esta superioridade em força e astúcia também

levou os europeus a imaginar a possibilidade de colocar outros povos no mesmo pé em que

animais e plantas normalmente o são: como objetos de propriedade. Pois considerar os

próprios seres humanos como objetos de propriedade o teria conduzido diretamente ao tema

da inalienabilidade de direitos. De qualquer forma, de tudo que foi dito até agora sobre as

características da propriedade em Hume, é inevitável a conclusão que em sua teoria qualquer

direito é alienável. E se se considerar a vida e a liberdade como direitos do indivíduo,

automaticamente eles se tornam passíveis de alienação. Em relação ao direito à vida, em

particular, esta interpretação é inteiramente compatível com seu polêmico ponto de vista em

relação ao suicídio (ver o ensaio "Do Suicídio" in Hume, 1985, pp.577-89). Mas ela é muito

menos clara no que concerne à alienação da liberdade. Teóricos do jusnaturalismo são

unânimes em reconhecer que a liberdade constitui um direito que pode ser alienado, pois, do

contrário, obrigações criadas por contrato seriam impossíveis. O problema é saber até que

ponto ela é alienável. Grócio e Pufendorf, por exemplo, admitem sua alienação até ao ponto

da barganha com o direito à vida (são os chamados casos de "auto-escravização"); enquanto

Locke e Hutcheson – cada qual por diferentes razões – consideram tal barganha "unlawfull".

Para todos estes autores, a questão tem uma importante conotação política, pois ela remete ao

controvertido debate sobre a legitimidade de governos instaurados por conquista, e de regimes

absolutos de um modo geral.

Considerada apenas no âmbito da teoria da justiça – que em Hume é um tanto ou

quanto independente da teoria do governo –, este debate encerra dois problemas um pouco

diferentes. O primeiro é o seguinte: se do ponto de vista da moralidade que subjaz à

"gramática" do direito, tal como Hume a vê, seria "lawfull" uma troca não coagida da

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liberdade pela conservação da vida. A resposta a esta pergunta, sendo enquadrável no

esquema mais geral da alienabilidade do direito, é sumariamente sim. O segundo problema é

um pouco mais complicado. Qual seja, se contratos obtidos por coerção são válidos. A

resposta seria indubitavelmente positiva, se se pudesse mostrar que a conservação de tais

contratos constitui um interesse permanente de cada indivíduo e da vida social, o que parece

bastante implausível. Com efeito, considerando-se o que ele diz no último parágrafo de T 525,

Hume inclina-se para a negativa. Isto não o impede de abraçar, ao mesmo tempo, a opinião

segundo a qual a legitimidade ou ilegitimidade de um governo é independente do fato deste

ter se constituído historicamente através de conquista. Pois o estabelecimento de governos

legítimos não pressupõe – e Hume critica os que acham que pressupõe – qualquer tipo de

contrato (cf. T 557-9).

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