gravações e fotografias obtidas por particulares

8/18/2019 Gravações e Fotografias Obtidas Por Particulares

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Vanessa Marina Bagarrão Valente

Da Valoração de Gravações e Fotografias Obtidas

por Particulares no Processo Penal

Dissertação com vista à obtenção do grau de

Mestre em Direito na área de Ciências Jurídicas Forenses

Orientador

!ro"essor Doutor Frederico de #acerda da Costa !into

Janeiro de $%&'


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Vanessa Marina Bagarrão Valente

Da Valoração de Gravações e Fotografias Obtidas

por Particulares no Processo Penal

Dissertação com vista à obtenção do grau de

Mestre em Direito na área de Ciências Jurídicas Forenses

Orientador

!ro"essor Doutor Frederico de #acerda da Costa !into

Janeiro de $%&'


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À minha Mãe:

Pela tua fortaleza de espírito, pela bondade dos teus sacrifícios,

pelo teu amor incondicional.

À memória dos meus avós. Eterna saudade.


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Declaração de Compromisso Antiplágio

Declaro( )or min*a *onra( e em cum)rimento do dis)osto no artigo $%+,- do

.egulamento do $/+ Ciclo de 0studos Conducente ao 1rau de Mestre em Direito( 2ue o

trabal*o 2ue a)resento 3 original( de min*a e4clusiva autoria( e 2ue todas as citaç5es estão

corretamente identi"icadas/ 6en*o consciência de 2ue a utili7ação de elementos al*eios não

identi"icados constitui uma grave "alta 3tica e disci)linar/

8V


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Agradecimentos

Fernando !essoa di7ia 2ue viver não 3 necessário9 necessário 3 criar/ 0 nen*uma criação(

a)esar de todo o trabal*o solitário 2ue im)lica( se "a7 so7in*a/

-ssim os meus agradecimentos vão )ara todos a2ueles 2ue "i7eram )arte da min*a

"ormação )essoal e acad3mica e 2ue contribuíram )ara a2uilo em 2ue me tornei e )ara o 2ue

construí( construo e 2uero continuar a construir/

: min*a Mãe e ao meu !ai )elos sacrí"icios "eitos )ara me )ro)orcionarem a mel*or

educação )ossível( dando,me os valores *umanos e intelectuais necessários à )rossecução

dos meus ob;etivos acad3micos/

-o meu irmão )ela generosidade( )elos bons e4em)los e )ela ins)iração/

: min*a "amília( in"eli7mente se)arada )or um vasto oceano de saudade( )ela alegria de

viver e )ela valori7ação da união/

-os meus grandes amigos de in"


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odo de citar e outros esclarecimentos

=a )rimeira citação "eita( as monogra"ias são identi"icadas )elo nome do autor( seguido

do título da obra( tomo ou volume( local de edição( editora( ano de )ublicação e res)etiva>s?

)ágina>s?/ Os artigos escritos em )ublicaç5es )eri@dicas são identi"icados )elo nome do

autor( seguido do título do artigo( nome da )ublicação( volume ou nAmero( ano e

res)etiva>s? )ágina>s?/

=as citaç5es seguintes( as obras são a)enas re"erenciadas )elo nome do autor e )elas

)rimeiras )alavras do título da monogra"ia ou do artigo e )ela>s? res)etiva>s? )ágina>s?/

uando a obra em causa este;a dividida em tomos ou volumes( "ar,se,á tamb3m a sua

re"erência/

- re"erência de ;uris)rudência 3 "eita atrav3s da indicação >abreviada? do tribunal 2ue

)ro"eriu a sentença( seguida da res)etiva data/ - indicação dos relatores( do nAmero do

)rocesso e do sítio da 8nternet ou da )ublicação onde a res)etiva decisão se encontra

dis)onível encontra,se na #ista de Juris)rudência colocada no "inal da dissertação/ - mesma

"a7 uma re"erência com)leta a todas as decis5es mencionadas >tanto no te4to )rinci)al(como em notas de roda)3? e está dividida de acordo com a organi7ação dos tribunais 2ue as

)ro"eriram e( dentro destes( da decisão mais recente )ara a mais antiga/

- data da consulta de decis5es ;uris)rudenciais( 2uando e"etuada atrav3s do sítio da

8nternet( não se encontra mencionada na lista uma ve7 2ue a autora )rocedeu a uma

reconsulta das "ontes durante a revisão da dissertação( a de ;aneiro de $%&'/

-s citaç5es de autores estrangeiros são )re"erencialmente "eitas na língua original/

0ventuais traduç5es da autora serão sem)re acom)an*adas do te4to original/

V8


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!ista de Abreviaturas e "iglas

--FD# -ssociação -cad3mica da Faculdade de Direito de #isboa

--/ VV/ -utores Vários

-c/ -c@rdão

-cs/ -c@rdãos

-l/ alínea

-ls/ alíneas

-rt/ artigo

-rts/ artigos

BFDEC Boletim da Faculdade de Direito da Eniversidade de Coimbra

B1 Bundeserichtshoff

Bver1 Bundesverfassunsericht

Ca)/ ca)ítulo

CC C@digo Civil

C0J Centro de 0studos JudiciáriosC=!D Comissão =acional de !roteção de Dados

Coord/ coordenação

C!! C@digo de !rocesso !enal

C.! Constituição da .e)Ablica !ortuguesa

C6 C@digo do 6rabal*o

Delib/ Deliberação

0d/ edição

Fasc/ Fascículo

J8C Jui7 de 8nstrução Criminal

GE1 !unsturheberrechtsesetz

M! Minist3rio !Ablico

O!C Hrgãos de !olícia Criminal

!1. !rocuradoria 1eral da .e)íblica

V88


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.eim)/ reim)ressão

.O- .evista da Ordem dos -dvogados

.!CC .evista !ortuguesa de Ciência Criminal

I6J Iu)remo 6ribunal de Justiça

It!O "trafproze#ordnun

6C 6ribunal Constitucional

60D 6ribunal 0uro)eu dos Direitos do omem

6.C 6ribunal da .elação de Coimbra

6.1 6ribunal da .elação de 1uimarães

6.# 6ribunal da .elação de #isboa

6.! 6ribunal da .elação de #isboa

Vol/ volume

V888


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#esumo

-s gravaç5es e "otogra"ias obtidas )or )articulares )odem assumir,se como )rovas

es)ecialmente relevantes na descoberta da verdade( )odendo no entanto con"lituar com os

direitos "undamentais à )rivacidade( à )alavra ou à imagem dos visados/ =ão 3 su"iciente

2ue se a"aste a)enas a violação do seu direito á )rivacidade( uma ve7 2ue os direitos à

)alavra e à imagem( inde)endentes do )rimeiro( a)arecem como os direitos )rimordialmente

violados e )enalmente tutelados no art/ &+ do C@digo !enal/ - sua admissibilidade como

)rova está num )rimeiro momento de)endente da licitude na obtenção e utili7ação das

mesmas( tal como )revê o art/ &K+ do C@digo de !rocesso !enal/

De "orma a de"ender a sua licitude e admitir a sua valoração no )rocesso( os tribunais

su)eriores têm vindo a invocar construç5es baseadas essencialmente em causas de

;usti"icação legalmente )revistas )ara a"astar a "alta de consentimento do visado )elas

gravaç5es ou "otogra"ias/ 0mbora concordando com uma )osição mais "le4ível e de maior

)onderação dos interesses em ;ogo ao inv3s de negar a sua utili7ação como )rova( cremos

no entanto 2ue algumas dessas soluç5es so"rem de alguns e2uívocos e não devem ser isentasde críticas/

!or "im( mesmo 2ue se c*egue a uma conclusão )ositiva acerca da licitude da recol*a e

utili7ação das gravaç5es e imagens obtidas )or )articulares( as mesmas não devem ser

automaticamente admitidas como )rova( sendo ainda necessário )roceder,se a uma

)onderação aut@noma( dentro do )r@)rio )rocesso e atendendo às suas normas legais

es)ecí"icas( sobre as suas reais "inalidades no caso concreto/

8L


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Abstract

.ecordings and )*otogra)*s obtained b )rivate individuals can be tNo o" t*e most

relevant evidences in *el)ing "inding t*e trut*9 *oNever( t*e can also con"lict Nit*

"undamental rig*ts suc* as )rivac( s)oen Nord or image o" t*e targets/ 8t is not enoug*

t*at onl t*e violation o" t*e rig*t to )rivac is Nit*draNn because rig*ts to s)oen Nord or

image( unattac*ed "rom t*e "irst one( s*oN u) inde)endentl as t*e main violated rig*ts and

are criminall )rotected in article &+ o" t*e criminal code/ 8ts use as evidence is( on a "irst

moment( de)endent on t*e )rivatePs conduct laN"ulness( as it is stated in article &K+ o" t*e

criminal )rocedure code/

8n order to consider its laN"ulness( and acce)t its use as evidence( )ortuguese *ig*er

courts *ave been de"ending constructions mostl based on legal causes o" de"ense/ -lt*oug*

agreeing Nit* a more "le4ible )osition o" Neig*ing all t*e interests at stae instead o"

dening its use as evidence( Ne believe notNit*standing t*at some o" t*ese solutions are

misleading and s*all not be s)ared "rom critics/

#astl( even i" Ne reac* a )ositive conclusion about t*e laN"ulness o" obtaining and

using recordings and )*otogta)*s carried out to court b )rivate individuals( t*e must not be *oNever automaticall admitted as evidence( still being necessar to )roceed to a

se)arate Neig*ting( Nit*in t*e criminal )rocedure and its oNn legal rules( about t*eir real

)ur)oses in t*e case/

L


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Declaração do $%mero de Caracteres da Dissertação

0m cum)rimento do n/+ $ do art/ Q&+ do .egulamento do $/+ Ciclo de estudos

conducente à obtenção do grau de Mestre( declaro 2ue o cor)o da dissertação( incluindo

es)aços e notas( ocu)a um total de &'&()&* caracteres/

L8


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+ntrodução

Ema das mel*ores "ormas de se medir a evolução e o nível de

desenvolvimento de uma sociedade 3 a de observar o modo como o )rocesso

)enal "oi sendo e 3 ar2uitetado e a)licado/ 0 isto )or2ue se trata de uma área em

2ue )or e4celência a inevitável tensão valorativa 2ue está sem)re )resente dentro

de todos os cam)os ;urídicos se agudi7a e e4ige res)ostas "irmes e necessárias à

concreti7ação de uma sociedade idealmente livre e ;usta/ Ie de um lado temos o

)rogresso t3cnico e cientí"ico 2ue nos dotou de "orma e4traordinária de

ca)acidades 2ue )ara os mais desatentos a)enas )odem ser encontradas no mundo

da "icção cientí"ica( do outro temos tamb3m a )rogressiva conscienciali7ação de

colocação do omem no centro do )ensamento "ilos@"ico( )olítico e cientí"ico(

recon*ecendo,se 2ue as diversas instituiç5es )or ele criadas se encontram ao seu

serviço e não o contrário/ Mas o mesmo )rogresso 2ue nos )ermitiu uma evolução

astron@mica tanto a nível t3cnico,cientí"ico( como a nível *umano trou4e tamb3mconsigo as armas ca)a7es de ani2uilar a conservação desse estádio de

desenvolvimento( )odendo mesmo )otenciar uma evolução em sentido negativo de

recuo 3tico/

R nesta dualidade interessante 2ue o Direito( e es)eci"icamente o )rocesso

)enal( lutam )or buscar e2uilíbrios e soluç5es( sendo certo 2ue a sua evolução

muitas ve7es não consegue acom)an*ar o rá)ido desenvolvimento tecnol@gico/

0ssa "alta de acom)an*amento leva a 2ue uns )roclamem a constante

desatuali7ação das soluç5es ;urídicas 2ue resultam )osteriormente em )erdas )ara

a e"icácia da ;ustiça e do )r@)rio desenvolvimento social( mas leva a 2ue outros

de"endam um maior rigor na )roteção dos direitos "undamentais a"etados(

invocando uma es)3cie de escudo contra o 2ual *ão de esbarrar todas as atividades

)otencialmente lesivas desses direitos/ Iendo certo 2ue as duas )retens5es não são

incom)atíveis( a verdade 3 2ue a *armoni7ação entre ambas tem sido uma tare"a

&


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Da Valoração de 1ravaç5es e Fotogra"ias Obtidas )or !articulares no !rocesso !enal

com)le4a e cu;as soluç5es "inais se a"iguram ainda *o;e como longín2uas/

Ie 3 certo 2ue atualmente os meios tecnol@gicos se con"iguram como um

)recioso au4ílio )ara todos os intervenientes no mundo ;urídico( tamb3m não 3

menos certo 2ue o seu


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Motivaç5es e ob;etivos enunciados( cabe "inalmente )roceder a uma breve

delimitação do tema 2ue nos )ro)omos tratar de modo a tornar com)reensível a

e4tensão e limites da nossa investigação/

-ssim iremos tratar a)enas de )rovas recol*idas )or particulares/ ueremos

com isto di7er 2ue o res)onsável )ela recol*a terá de ser um su;eito 2ue se

encontre e4cluído de 2ual2uer tare"a investigativa legalmente determinada como

os O!C ou o M! e 2ue não ten*a 2ual2uer relação com nen*uma das

mencionadas entidades assim( tamb3m e4cluímos deste tratamento a "igura geral

dos c*amados T*omens de con"iançaU( de todos a2ueles 2ue atuem sob a direção

de insttendo ou não )or base uma

)r3via e es)ecí"ica intenção de "a7ê,lo?/

De)ois( não trataremos de 2ual2uer meio de )rova recol*ido )or um )articular(mas a)enas de gravaç5es de vo7 ou imagem ou de "otogra"ias e registos "ílmicos

assim estão e4cluídos do nosso ob;eto casos em 2ue )articulares ten*am obtido

outro ti)o de )rovas como v. .( diários ou outros documentos escritos/ !or "im

note,se 2ue não têm a)licabilidade as normas do C!! relativas a meios de

obtenção de )rova( como o art/ &+ relativo a escutas tele"@nicas ou o art/ K+ da

#ei n/+ KW$%%$/

8remos começar )or en2uadrar o tratamento destes )rocessos t3cnicos de uma

"orma breve e geral de e2uacionação do )roblema ao nível dos vários "ins e

interesses )romovidos )elo )rocesso )enal e de)ois de uma "orma concreta 2uanto

ao regime legal 2ue seguem/ De)ois iremos averiguar acerca das res)ostas

es)ecí"icas e das tendências da ;uris)rudência dos tribunais su)eriores( incluíndo

as ;usti"icaç5es( condiç5es e crit3rios 2ue de "orma mais comum têm sido

Q


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invocados )ara )ermitir a sua utili7ação )robat@ria( re"letindo sobre a sua

)ertinência/ Finalmente( a Altima )arte da nossa investigação será reservada )ara

um tratamento crítico acerca da a)arentemente inevitável ligação 2ue 3 "eita entre

o crit3rio da >i?licitude da conduta do )articular e4igido )elo art/ &K+( n+ & do C!!

e o conse2uente e e2uivalente ;uí7o de valoração da res)etiva )rova assim obtida/

X


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&( Os processos t,cnicos de gravação de vo- e registo de imagem como meio deprova

&(&( Fins do processo penal e .proibições de/ prova

O )rocesso )enal 3 )or e4celência o instrumento ade2uado a concreti7ar a

a)licação do direito )enal&/ Contudo( esta a"irmação neutra$ e descom)rometida

não nos dá nen*um alicerce sobre o 2ual se )ossa construir e descobrir as reais

valoraç5es )erseguidas )elo )rocesso/De uma "orma generali7ada( a doutrina e a ;uris)rudência têm a)ontado a

descoberta da verdade( a reali7ação da ;ustiça( o restabelecimento da )a7 ;urídica e

a )roteção dos direitos "undamentais dos envolvidos como as suas verdadeiras

"inalidadesQ/ =ão se tratará a2ui de alcançar uma verdade ob;etiva nem a todo o

custo/ !ara ;á )or2ue )ela )r@)ria nature7a do decorrer do )rocessoX e tamb3m da

ideia de relatividade e "alibilidade das teorias absolutas do con*ecimento'( seria

uma uto)ia )ensar,se 2ue essa verdade lim)a e )ura se a)resentaria como o

resultado "inal da atividade dos su;eitos )rocessuais envolvidos/ De)ois( )or2ue o

0stado no e4ercício do seu $us puniendi não se encontra legitimado a recorrer a

todo e 2ual2uer meio )ara buscar essa verdade com e"eito( im)5em,se,l*e

limitaç5es 3ticas e legaisK intrans)oníveis 2ue( a não e4istirem( )oderiam

& 10.M-=O M-.E0I D- I8#V-( %urso de Processo Penal ( volume 8( 'Y ed/( #isboa 0ditorialVerbo( )/ $Q9 M-=E0# MO=608.O 1E0D0I V-#0=60( Processo Penal ( 6omo 8( QY ed/( Coimbra-lmedina( $%&%( )/ $X9 F81E08.0DO D8-I( &ireito Processual Penal ( .eim)/ da ed/ &X( Coimbra

Coimbra 0ditora( $%%X( )/ $X/$ F81E08.0DO D8-I( &ireito Processual..., )/ X%/Q F81E08.0DO D8-I( &ireito Processual...( ))/ XQ e XX9 10.M-=O M-.E0I D- I8#V-( %urso...,

vol/ 8( )/ $X9 F0.=-=D- !-#M-( TO !roblema !enal do !rocesso !enalU( in 'ornadas de &ireito Processual Penal e &ireitos (undamentais( coord/ Fernanda !alma( Coimbra -lmedina( $%%X( ))/ X&e X$9 .-E# IO-.0I D- V081-( TO Jui7 de 8nstrução e a 6utela de Direitos FundamentaisU( in 'ornadas de &ireito Processual Penal e &ireitos (undamentais( coord/ Fernanda !alma( Coimbra-lmedina( $%%X( )/ &'9 -c/ Eni"ormi7ador do I6J n/+ W$%%/

X C#-.- C-#08.OI( T!rova e verdade no )rocesso ;udicial/ -s)etos e)istemol@gicos emetodol@gicosU( in )evista do MP ( -no $( n+ &XX( abrW;un $%%( )/ Q/

' M-.8=- 1-ICH= -B0##Z=( *os +echos en el &erecho( $Y edição( Barcelona Marcial !ons( ))/ e /

K C#-.- C-#08.OI( T!rova e verdade///U( )/ X/

'


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desvirtuar as suas instituiç5es e a sua autoridade / =esses termos( estando a busca

da verdade orientada )ara a reali7ação da ;ustiça( )odemos concluir 2ue este

Altimo "im não )oderá ser sacrali7ado a um ob;etivo )rimordial e absoluto/ =o

entanto tamb3m se com)reende 2ue a demonstração do "uncionamento e"ica7 do

)rocesso e dos seus mecanismos )unitivos( contribuindo )ara o aumento da

con"iança dos cidadãos no "uncionamento da ;ustiça( )ode resultar numa maior

vontade de cum)rir as normas/ I@ 2ue essa e4igência terá sem)re de ser

com)atibili7ada com os direitos "undamentais de 2uem entra em contacto e 3

individualmente a"etado )elo )rocesso/

- e"icácia e a reali7ação da ;ustiça s@ terão real valor na medida em 2ue

ten*am sido estruturadas num camin*o legalmente con"orme com as im)osiç5es

derivadas da a"irmação do )rincí)io da dignidade *umana e do 0stado de Direito

democrático como valores essenciais do ordenamento ;urídico/

!ara 2ue estas "inalidades )rocessuais se concreti7em torna,se necessário

recorrer à )rova( 2ue se assume como uma condição essencial )ara se c*egar à

verdade material( ao restabelecimento da )a7 ;urídica e à reali7ação da ;ustiça/Mas a )rova no


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art/ Q$+ da C.! e 3 igualmente desenvolvida no art/ &$K+ do C!!/

-s gravaç5es e "otogra"ias )odem constituir meios de )rova assa7 valiosos na

descoberta da verdade material( na concreti7ação da ;ustiça e na e"icácia da

)erseguição criminal( aumentando a crença no "uncionamento do sistema )or )arte

da sociedade( mas tamb3m na garantia de reali7ação dos )r@)rios direitos de

de"esa do arguido e dos interesses legítimos das vítimas/ =o entanto( a sua recol*a

e utili7ação )ode ter como base um atentado aos direitos tutelados( es)ecialmente

no caso em 2ue se;am obtidas )or )articulares/ Com e"eito( uma coisa será )ensar,

se na admissão destes meios de )rova 2uando se;am recol*idos )or autoridades

devidamente investidas em )oderes de investigação e cu;a atuação se encontra

disci)linada e bali7ada )or um regime normalmente a)ertado( em 2ue a legalidade

da sua atuação se encontra su;eita à "iscali7ação do J8C/ Outra coisa será )ensar no

caso de )articulares 2ue( desligados de 2ual2uer "iscali7ação )r3via desse ti)o( se

arroguem à "unção de investigação e )erseguição criminal/ =o entanto( tamb3m os

)articulares no


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2ue dei4amos como )ano de "undo e 2ue estará sem)re )resente nas re"le45es 2ue

"ormos "a7endo ao longo da dissertação/

&(0( Os processos t,cnicos de gravação de vo- e registo de imagem como provadocumental

8m)orta( de "orma breve( averiguar onde )oderemos en2uadrar estes meios de

)rova de "orma a delimitar as suas "ontes normativas/

6endo indicado )reviamente 2ue não encontramos 2ual2uer "onte legal comrelevisto 3( onde o autor não )ossa ser identi"icado&Q?/

Ie "or a)resentada uma gravação contendo declaraç5es an@nimas e onde )or

nen*uma "orma se consiga identi"icar o seu autor( "ica )recludida a sua utili7ação

&$ Ialvo se esse documento "or( ele mesmo( ob;eto ou elemento do crime/ 10.M-=O M-.E0I D-I8#V-( %urso...( vol/ 88( )/ $$X/

&Q !8=6O D0 -#BEE0.E0( %omentrio do %PP 3 luz da %)P e da %E&+ ( XY ed/( #isboaEniversidade Cat@lica 0ditora( $%&&( )/ X'/


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como meio de )rova&X/

!or "im( uma 2uestão 2ue tamb3m nos )arece im)ortante 3 a )ossibilidade de

o"iciosamente ou a re2uerimento( um documento ;unto aos autos )oder ser

declarado como "also( de acordo com o art/ &%+( n+ &/ =esse caso( e at3 se o

tribunal "icar com "undada sus)eita da "alsidade do documento( c@)ia deste deve

ser transmitida ao M! )ara 2ue abra um in2u3rito de "orma a determinar eventuais

res)onsabilidades criminais >n+ $ do art/ &%+?/ Certo 3 2ue se o tribunal declarar

na sentença a sua convicção de "alsidade do documento como meio de )rova( este

)erde o seu valor )robat@rio/ - im)ort


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do material recol*ido/ =os casos em 2ue este )roblema )ossa ser levantado( )arece

não e4istir na lei uma solução direta )ara o resolver( estando a sua valoração

de)endente da entidade 2ue avalia livremente a )rova/ Mas isso 3 um )roblema

geral e transversal a todos os meios de )rova como se sabe( at3 a )r@)ria )rova

testemun*al( su;eita a )rocessos )sicol@gicos de )erceção sub;etiva ou de "alsas

mem@rias( )ode levantar o mesmo )roblema&/ -ssim )ara n@s 3 essencial 2ue

duas coisas "i2uem escritas/ ue cautela se;a a )alavra de ordem )ara o int3r)rete

e a)licador( tornando,se não s@ necessário a"astar conceç5es 2ue absoluti7em a

e"icácia e veracidade destes meios de )rova( como tamb3m a a)resentação de

outros meios de )rova com)lementares/ 0 2ue se e4i;a a e4istência de um

)rocedimento )ericial obrigat@rio de veri"icação do estado das gravaç5es ou

"otogra"ias de modo a garantir o seu nível de "iabilidade ;á não a)enas com base

no bom senso do ;ulgador( mas atrav3s da e4istência de um )arecer t3cnico 2ue

con"ira outro ti)o de solide7 no momento da tomada de decisão &/

De)ois de identi"icarmos o en2uadramento legal da mat3ria dentro da )rova

documental( c*egamos agora à nossa norma )rimordial 2ue a)arentemente nos dáa res)osta )ara o )roblema da utili7ação )rocessual das gravaç5es e "otogra"ias

obtidas )or )articulares/ 0ssa norma 3 o art/ &K+( n+ & cabe agora( no )onto

seguinte do )resente ca)ítulo( )recisar o signi"icado desta norma/

&(1( A proibição de utili-ação de gravações de vo- e registo de imagem 2uandoobtidas de forma il3cita

Em as)eto "undamental 2ue carateri7a o art/ &K+ do C!! e 3 recon*ecido )or

toda a doutrina e ;uris)rudência( 3 a escol*a do crit3rio da ilicitude )enal )ara

determinar a )ossibilidade de utili7ação destes meios de )rova &/ =os casos em 2ue

& !-O#O 6O=8=8( Manuale...( ))/ QQ e ss/& ME\O] CO=D0( TIobre el valor )robatorio///U( )/ &&Q/& COI6- -=D.-D0( "obre as Proibi2es...( )/ $Q9 10.M-=O M-.E0I D- I8#V-( %urso...( vol/

88( )/ $$X9 #0-#,0=.8E0I e I8M-I I-=6OI( %PP 1notado( vol/ 8( QY edição( #isboa .ei dos

&%


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se conclua )ela ilicitude( o artigo estabelece uma verdadeira )roibição >de

valoração? de )rova$%( im)edindo a sua utili7ação )rocessual/

0m nosso entender( desta a"irmação de )rincí)io e4traída da leitura do art/

&K+( n+ & resultam dois as)etos a analisar &? as normas 2ue devem ser tidas em

conta )ara a"erir a e4igida ilicitude9 $? as conse2uências 2ue )odemos retirar da

escol*a deste crit3rio ao nível dos valores e das "inalidades do )rocesso 2ue acima

identi"icámos/

0m relação à )rimeira 2uestão( como re"ere COI6- -=D.-D0( por e4pressa

remissão da lei processual, a disciplina da admissibilidade5inadmissibilidade

ad$etiva destes meios de prova comea por ser um problema de licitude5ilicitude

material $&/ =esse sentido( )elo menos num )rimeiro momento( torna,se im)erioso

recorrer a normas )enais )ara averiguar se uma determinada conduta levada a cabo

)or um )articular )ode )reenc*er a "actualidade tí)ica )ertinente/

Ema )rimeira 2uestão a colocar será a de saber se 2uando o art/ &K+( n+ & do

C!! "ala em ilicitude nos termos da lei penal 2uer se re)ortar a todas as normas

)enais )revistas e es)al*adas )elo ordenamento ;urídico ou a)enas às normasconstantes do C!/ - res)osta a esta 2uestão )ode ter relev


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)osterior( uma ve7 2ue esta 2uestão será tratada a )ro)@sito da admissibilidade de

utili7ação de gravaç5es )rovenientes de sistemas de videovigilviolação de segredo?( "ormas es)eciais de crimes de devassa/

$X COI6- -=D.-D0( %omentrio %onimbricense do %ódio Penal: parte especial, 6omo 8 >dirigido )or Figueiredo Dias?( $Y ed/( Coimbra Coimbra 0ditora( $%&$( ))/ &%K' e &%KK/$' !8=6O D0 -#BEE0.E0( %omentrio do %P 3 luz da %)P e da %E&+ ( #isboa Eniversidade

Cat@lica 0ditora( $%&%( )/ 'Q/

&$


24/113


manter a unidade do sistema ;urídico relativamente aos seus valores

"undamentais$K/ - )ossível utili7ação destes meios de )rova estará sem)re

de)endende da sua licitude "ace à lei )enal substantiva/ 8sto não 2uer di7er(

contudo( a nosso ver 2ue uma gravação ou "otogra"ia obtida de "orma lícita ten*a

de ser sem)re necessariamente admitida como )rova/

Mas será 2ue com base nesta escol*a do legislador )odemos ir ainda um )ouco

mais longe e retirar uma outra conse2uência( nomeadamente ao nível da

)onderação entre os valores de )rossecução da verdade e ;ustiça e a )roteção dos

direitos à )rivacidade( imagem ou )alavra( con"eridos )elas normas )enais acima

mencionadasS Iabemos 2ue o direito )enal assume,se como a ultima ratio de

)roteção de bens ;urídicos identi"icados como "undamentais numa determinada

sociedade/ =esse sentido( estabelecendo o legislador o recurso à lei )enal como

condição de admissão da )ossibilidade de utili7ar estes meios de )rova )oderemos

a"irmar a2ui uma )revalência da de"esa desses bens ;urídicos sobre as "inalidades

ti)icamente a)ontadas ao )rocesso )enalS

COI6- -=D.-D0 retira da2ui )recisamente esse conclusão a escol*a dolegislador signi"ica 2ue os valores )rinci)ais )erseguidos )elo )rocesso )enal são

subalterni7ados em relação aos bens ;urídicos )enalmente tutelados$/ -ssim(

inde)endentemente de se invocarem )ossíveis causas de e4clusão da ilicitude )ara

legitimar uma determinada conduta levada a cabo )or um )articular( essas causas

nunca )odem ter como base a invocação dos interesses associados ao )rocesso

)enal/ Ou se;a( a invocação da reali7ação da ;ustiça( da descoberta da verdade( da

)roteção dos direitos "undamentais dos o"endidos ou a restauração da )a7 ;urídica

não têm "orça su"iciente )ara )ermitir a )rodução ou utili7ação não consentidas de

gravaç5es ou "otogra"ias )ara "ins de )erseguição criminal/ Daí 2ue COI6-

-=D.-D0 ten*a re"erido 2ue o mero propósito de $untar, salvauardar e carrear

provas para o processo penal não $ustifica o sacrifício do direito 3 palavra e do

$K JO.10 M8.-=D-( T!rocesso )enal///U( )/ '/$ COI6- -=D.-D0( "obre as Proibi2es...( )/ $Q/

&Q


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direito 3 imaem em -ue invariavelmente redundam a produão ou utilizaão não

consentidas destas reprodu2es mec6nicas$( "ormulação 2ue "oi seguida )or

outros autores$( e alguma >minoritária? ;uris)rudênciaQ%/

-ssim( à )artida( inter)retando o art/ &K+( n+ & do C!! no sentido de

consubstanciar uma escol*a do legislador )ela )revalência dos bens ;urídicos

)rotegidos )elas normas )enais sobre os "ins tí)icos do )rocessoQ&( )arece 2ue

encontramos a solução do nosso )roblema as gravaç5es e "otogra"ias( )or2ue

obtidas sem consentimento( nunca )odem ser valoradas como )rova/ =o entanto(

acrescente,se 2ue essa im)ossibilidade de valoração s@ di7 res)eito a casos 2ue se

identi"i2uem com o mero )ro)@sito de tra7er )rova )ara o )rocesso/ Como

esclarece COI6- -=D.-D0( se estiverem em causa outras "inalidades

transcendentes ao )r@)rio )rocesso( a sua utili7ação )ode ser admitida Q$/

=o entanto( a ;usri)rudência tem admitido uma res)osta di"erente )ara o

)roblema( )ro)ondo uma construção mais "le4ível de valoração deste ti)o de

)rova baseada tamb3m em "inalidades ti)icamente )rocessuais/ =o )r@4imo

ca)ítulo iremos colocar a descoberto essa divergência( avançar com as ra75es ;urídicas 2ue a "undam e )or "im identi"icar e analisar criticamente os crit3rios

genericamente invocados )ara legitimar a sua utili7ação )robat@ria/

$ COI6- -=D.-D0( "obre as Proibi2es...( )/ $Q/$ #0-#,0=.8E0I e I8M-I I-=6OI( %omentrio...( )/ X&( JO.10 M8.-=D-( T!rocesso

)enal///U( ))/ '& e '$( B0=J-M8M .OD.81E0I( &a prova penal: Bruscamente... 17s8 face7s8oculta7s8 dos m0todos ocultos de investiaão criminal ( tomo 88( 0ditora .ei dos #ivros( $%&%( )/ 'K$(M8#0=0 M-.68=I( 1 admissibilidade...( )/ KK/

Q% -c/ 6.# de %QW%'W$%%K9 -c/ 6.# de Q%W&%W$%% ou -c/ 6.! de $QW%XWW$%%/Q& COI6- -=D.-D0( TIobre a valoração( como meio de )rova( em )rocesso )enal( das gravaç5es

)rodu7idas )or )articularesU( in Estudos em +omenaem ao Prof. &outor Eduardo %orreia( vol/ 8(Boletim da FDEC( Coimbra( &X )/ K&'/

Q$ ue )ode consistir em casos em 2ue este;a em causa uma situação em 2ue se im)on*a a salvaguarda devalores considerados su)eriores como a vida( a integridade "ísica ou a liberdade do arguido/ COI6--=D.-D0( "obre as Proibi2es...( )/ $Q e M8#0=0 M-.68=I( 1 1dmissibilidade...( )/ &/

&X


26/113

0( A resposta fle43vel da 5urisprud6ncia nacional sobre a e4clusão da ilicitude

0(&( As tend6ncias atuais e as ra-ões 5ustificadoras

- im)ossibilidade de admitir a valoração destes meios de )rova em )rocesso

)enal deriva da "alta de consentimento dos gravados ou "otogra"ados( )or ser esse

o as)eto carateri7ador das incriminaç5es dos arts/ &$+ e &+ do C!/ -inda 2ue se

)udesse invocar uma causa de ;usti"icação 2ue e4cluísse a ilicitude da conduta(

entende,se 2ue o mero )ro)@sito de utili7ar )rocessualmente essas gravaç5es ou"otogra"ias como )rova condenat@ria do visado( não seria su"iciente )ara servir

como talQQ/

=o entanto( várias decis5es ;uris)rudenciais de tribunais su)eriores têm vindo

a colocar em causa esse entendimento com base numa )osição mais "le4ível de

admissão destes meios de )rova/ 8lustrativa dessa a"irmação 3 a ideia vertida no

Ac( 7#G de 1898'90880 de 2ue a repressão de crimes raves e a identificaão

dos seus aentes, cada vez mais bem apetrechados de meios t0cnicos sofisticados,

deve permitir -ue na investiaão criminal as autoridades possam utilizar

rava2es ou filmaens ocultas, mesmo as efetuadas por particulares, sob pena

de um e4cesso de arantismo penal e processual comprometer seriamente a

defesa dos valores fundamentais da comunidade/

Da recol*a e análise de ;uris)rudência 2ue "i73mos( conseguimos retirar uma

conclusão inicial a de 2ue a grande maioria das decis5es dos tribunais su)erioresem causa di7 res)eito à temática da videovigil:ncia/ De "acto( a videovigil


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conta a sociedade de risco em 2ue vivemos e tamb3m considerando as novas

"ormas de criminalidade como o terrorismo ou a utili7ação de m3todos cada ve7

mais violentos na )rática dos crimes( tem,se tornado cada ve7 mais central não s@

nas )reocu)aç5es da sociedade( como das )r@)rias autoridades estatais(

contribuindo )ara a sua im)lementação e aceitação geraisQ'/

I@ 2ue o "acto de a grande maioria das decis5es "avoráveis sobre a utili7ação

destes meios de )rova di7er res)eito à videovigil


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utili7ação )rocessual de uma )rova 2ue contenda com a imagemW)alavra do

visado/

Ficando ressalvada esta nota( )retendemos agora e4)or as ra75es 2ue têm sido

invocadas )ara legitimar um entendimento de maior abertura do )rocesso )enal a

este ti)o de )rovas( )onderando a sua )ertinência/

R im)rescindível invocar o Ac( do "7; de 0*98'908&&( 2ue começa )or

e4)licar 2ue as novas "ormas de criminalidade e tamb3m a )r@)ria "orma como se

aborda o "en@meno da criminalidade *o;e em diaQ( colocam aora, e mais do -ue

nunca, a -uestão da liberdade e seurana e do delicado e-uilíbrio -ue lhe est

sub$acente/ =este con"ronto( o I6J identi"ica a segurança como um elemento

essencial na vida dos cidadãos com enormes refle4os, diretos e indiretos, em

termos económicos ou psicolóicos( não se tratando de um direito entendido

a)enas como garantia de e4ercício seguro e tran2uilo de outros direitos( mas sim

como um verdadeiro direito aut@nomoQ/ 0mbora o I6J ten*a o cuidado( e bem na

nossa o)inião( de não considerar o direito à segurança como um direito absoluto(

a"irma no entanto a sua e2ui)aração a outros direitos "undamentais( colocando,osao mesmo nível/ Mas mais à "rente( o -c@rdão vai ainda mais longe 2uando segue

as conclus5es do 60D em 2ue se a"irma 2ue numa sociedade democrtica, os

interesses da seurana nacional prevalecem sobre os interesses individuais / Iem

)re;uí7o de recon*ecer 2ue e4istem limites -ue não podem ser ultrapassados em

nome da seurana/

O -c@rdão )ro)5e ainda uma im)osição interessante em 2ue considera 2ue a

Q O -c/ I6J de $%W%KW$%%& ;á recon*ecia 2ue nesta batalha entre a autoridade e o delin-uente vencer $não apenas -uem 0 mais inteliente mas sobretudo o -ue estiver melhor e-uipado tecnicamente paraobter anho de causa. ra, numa situaão destas, rave, 0 mais plausível a opinião de -ue as normasconstitucionais, a não serem interpretadas de uma forma atualizada e sensata, não serão um obstculoao crime mas uma oposião enveronhada aos delin-uentes/ 6amb3m o -c/ 6.1 de Q%W%W$%%$ temoscomo certo -ue a repressão de crimes raves e a identificaão dos seus aentes, cada vez mais bemapetrechados de meios t0cnicos sofisticados, deve permitir -ue na investiaão criminal as autoridades possam utilizar rava2es ou filmaens ocultas, mesmo as efetuadas por particulares, sob pena de ume4cesso de arantismo penal e processual comprometer seriamente a defesa dos valores fundamentaisda comunidade/

Q Mani"estando,se contra a conceção 2ue vê o direito à segurança como direito à segurança coletiva dacomunidade ou dos cidadãos( JO.10 M8.-=D- e .E8 M0D08.OI( %onstituião...( tomo 8( )/ Q%&/

&


29/113


e"etivação dessa garantia cabe tamb3m aos )r@)rios )articulares( entendidos como

cidadãos ativos e dincoordenadores Fernalda !alma( -ugusto Iilva Dias e !aulo de Iousa Mendes?(#isboa -lmedina( $%&%( )/ &K$( "ala numa sociedade 2ue se encontra num estado( 2uanto a este ti)o de2uest5es( 2ue )ode 2uali"icar,se como de stress emocial /

XQ !-E#O O60.O( 9nstitui2es...( tomo 8( )/ KXX/

&


30/113


)oder re)ressivo do 0stado con"erido )elo recurso 2uase indiscriminado a estes

meios( os )articulares tamb3m )odem invadir o es)aço de liberdade individual uns

dos outrosXX/

- nosso ver( estes dois as)etos o da a"irmação da )revalência da segurança

nacional sobre os interesses individuais e o entendimento de 2ue a segurança )ode

ser im)osta como um dever )ara os )articulares en"ra2uecem não s@ a 2ualidade

do re"erido -c/ do I6J como tamb3m toda a argumentação invocada )ara ;usti"icar

a necessidade de se )roceder a um entendimento mais "le4ível nesta área/

Bastante mais acertada )arece,nos a a)ro4imação à necessidade de con;ugar a

segurança com outros direitos( ao contrário de conceder,l*e um )rincí)io de

)revalência/ 0 isto )or2ue "a7er,se com a segurança )recisamente o 2ue se critica

em relação ao entendimento de su)erioridade dos direitos à imagem( à )alavra ou

à intimidade não nos )arece o camin*o mais acertado/ - segurança deve ser

sem)re )osta ao serviço da )essoa *umana e não ser entendida como meio de

instrumentali7á,la ou erodir o seu es)aço de liberdadeX'/

0(0( A identificação dos crit,rios invocados para permitir a sua utili-açãoprobatin?discreto de um )enalista_( in &ireito Penal da %omunicaão / 1luns escritos( Coimbra Coimbra 0ditora( &( ))/ &K$ e &KQ/

X' !-E#O O60.O( 9nstitui2es..., tomo 8( )/ KXQ/

&


31/113


)ara )ermitir tal utili7ação/ - esse )ro)@sito( não )odemos dei4ar de mencionar

como mais uma das nossas conclus5es o "acto de e4istir uma grande

*omogeneidade relativamente aos crit3rios gerais invocados/ 0sta tendência mais

)ermissiva )ossui um relativo grau de sedimentação na nossa ;uris)rudência( na

medida em 2ue se )ode di7er 2ue os crit3rios identi"icados são bastante re)etidos e

)odemos "ormulá,los( com relativa liberdade( nos seguintes termos

=ão constitui crime a obtenão de rava2es5imaens, mesmo sem o

consentimento do visado, sempre -ue >8 exista justa causa para esse

procedimento , e ;8 não diga respeito ao núcleo duro da vida privada do

mesmoXK/

Foi com base nesta "ormulação( mencionada e re)etida em vários -c@rdãos(

2ue identi"icámos os dois grandes crit3rios utili7ados )ara )ermitir a sua admissão

)rocessual/ 8remos tratar( dentro deste ca)ítulo( cada um dos crit3rios

autonomamente( analisando a "orma como são densi"icados e os )roblemas 2ue

)odem levantar/

0(0(&( O primeiro crit,rio= >$ão di-er respeito ao n%cleo duro da vidaprivada>

- )rimeira 2uestão com 2ue nos devemos )reocu)ar 3 a de )erceber 2ual 3 a

)ers)etiva da ;uris)rudência maioritária acerca da determinação das situaç5es 2ue

)ossam cair dentro do conceito de nAcleo duro da vida )rivada/ R 2ue o art/ &$+do C! "ala em devassa da vida privada( )arecendo a)arentemente remeter )ara um

conceito mais geral do 2ue a2uele 2ue a e4)ressão n?cleo duro da vida privada

nos )ode a)ontar( )elo menos de "orma literal/ =ote,se 2ue esta di"erenciação

XK -ssim -c/ I6J de $W%W$%&&9 -c/ I6J de $%W%KW$%%&9 -c/ do I6J de &'W%$W&'9 -c/ do I6J de%W%$W&X9 -c/ 6.! de $QW&%W$%&Q9 -c/ 6.! de $QW%&W$%&Q9 -c/ 6.! de $QW&&W$%&&9 -c/ 6.! de&XW&%W$%%9 -c/ 6.! de $KW%QW$%%9 -c/ 6.1 de $KW%XW$%&%9 -c/ 6.1 de $W%QW$%%X9 -c/ 6.1 de&W%'W$%%Q9 -c/ 6.1 de Q%W%W$%%$9 -c/ 6.C de &%W&%W$%&$9 -c/ 6.# de %XW%QW$%&%9 -c/ 6.# de$W%'W$%%9 -c/ 6.0 de $XW%XW$%&$9 -c/6.0 de $W%KW$%&&/

$%


32/113


)ode tamb3m ser encontrada no )r@)rio art/ $K+( n+ & da C.!( 2ue tutela a

)rivacidade e a elevou a um direito "undamentalX( 2ue nos "ala em intimidade da

vida )rivada( )arecendo re)ortar,se a um 2ual2uer as)eto mais restrito dentro do

conceito de )rivacidade/ 8nteressa,nos então tentar com)reender com o 2ue 3 2ue a

;uris)rudência identi"ica e como 3 2ue concreti7a esse tal nAcleo duro da vida

)rivada e se essa a)arente di"erenciação nas normas tem alguma relevin?discreto de um )enalista_( in &ireito Penal da %omunicaão / 1luns escritos( Coimbra Coimbra 0ditora( &( )/ &K/ =o mesmosentido( MO6- !8=6O( _O direito à reserva sobre a intimidade da vida )rivada_( in Boletim da (&A% (vol/ #L8L( Coimbra Coimbra 0ditora( &Q( )/ '&&/

'% M-E=],D`.81( rundesetz !ommentar ( Band 8( C/ / Bec Mnc*en( &K )/ &'K/'& 1OM0I C-=O68#O e V86-# MO.08.-( %onstituião 1notada( vol/ 8( XY ed/( Coimbra Coimbra

$&


33/113


incriminação do art/ &$+( n+ & 2ue( )or um lado( )une não s@ o ato de intromissão

nas alíneas a?( b? e c?( como tamb3m o de divulgação dos "actos relativos à vida

)rivada nos termos da alínea d?/

-lguns autores têm de"endido a *i)@tese de a)licar na ordem ;urídica

)ortuguesa a con*ecida teoria das três es"eras'$( construída e desenvolvida )ela

doutrina e ;uris)rudência alemãs de modo a determinar o conteAdo do conceito de

)rivacidade/ De acordo com esta teoria( o maior ou menor? de )roteção

deste direito à )rivacidade 3 delimitado em "unção da )ertença a cada uma das

es"eras em 2ue se )ode dividir a nossa vida/ -ssim( e4istiria a

CffentlichDeitsphre( isto 3( a es"era da vida )Ablica onde se inserem as

in"ormaç5es suscetíveis de serem con*ecidas )or todos( estando arredada da

)roteção garantida ao direito à reserva da vida )rivada'Q/ !or o)osição( e4istiria a

9ntimsphre( esta relativa à vida íntima e a todos os "actos 2ue devem ser

subtraídos ao con*ecimento de 2ual2uer )essoa( não admitindo com)ress5es ou

restriç5es( 2uer )or )arte do 0stado( 2uer )or )arte dos )articulares( encontrando,

se "ora de um eventual ;uí7o de )onderação 2uando se colocassem *i)@teses em2ue se concluísse )ela sua violação'X/ =o meio destas duas estaria a Privatsphre(

2ue englobaria os acontecimentos e as in"ormaç5es 2ue o titular a)enas )artil*a

com um nAmero restrito de )essoas e cu;a e4tensão seria in"luenciada )elo estatuto

concreto do titular do direito''/ O seu nível de )roteção não seria tão intenso como

o con"erido à 9ntimsphre( )odendo os "actos 2ue nela caíssem ser submetidos a

um ;uí7o de )onderação 2uando con"rontados com ra75es de segurança )Ablica ou

0ditora( $%% )/ XK/ =o mesmo sentido( MO6- !8=6O( _- )roteção da vida )rivada e a Constituição_(in Boletim da (aculdade de &ireito da Aniversidade de %oimbra( vol/ #LLV8( Coimbra Coimbra0ditora( $%%%( )/ &K

'$ Fa7em,no COI6- -=D.-D0( %omentrio..., )/ &%X9 !8=6O D0 -#BEE0.E0( %omentrio do%P..., )/ '$&9 F-.8- D- COI6-( TO direito )enal///U )/ &9 .86- -M-.-# C-B.-#( TO direito àintimidade e à vida )rivadaU( in Estudos em Memória do Prof. &outor Paulo %unha( #isboa --FD#(&( )/ Q e C-!0#O D0 IOEI-( direito eral...( ))/ Q$K a Q$/

'Q M-E=],D`.81( rundesetz...( )/ &KX/'X C#-EI .OL8=( Pasado, presente F futuro del &erecho Procesal Penal >trad/ Hscar Julían 1uerrero

!eralta?( &Y ed/( Ianta Fe .ubin7al Cul7oni( $%%( )/ &%X/'' M-E=],D`.81( rundesetz...( ))/ &K& e &K$/

$$


34/113


de interesse )Ablico'K/ 6endo em conta a utili7ação da ;á mencionada e4)ressão

n?cleo duro da vida privada e a leitura imediata 2ue dela )odemos "a7er( cabe

saber se a ;uris)rudência dos tribunais su)eriores tem seguido esta teoria das três

es"eras como "orma de concreti7ar o conceito/

Das decis5es 2ue lemos e analisámos( s@ uma o "e7 e "oi a)enas ao nível da

&/Y instse4ual? dos visados/ - esse )ro)@sito( o

mesmo 6ribunal escreveu 2ue seuimos a-ui %osta 1ndrade, -uando se posiciona

no sentido de -ue o princípio da ponderaão de interesses 0 imprestvel para os

casos em -ue a fotorafia ou o reisto da imaem atiniu a esfera mais nuclear

da intimidade 7 e não apenas a esfera dos outros graus da privacidade 8, a -ual

constitui uma rea nuclear inviolvel, mesmo para efeitos de $ustia e de perseuião criminal, nomeadamente para utilizaão como prova no processo

penal. =o entanto( esta "oi a singela re"erência 2ue encontrámos relativamente à

a)licação da teoria( sendo certo 2ue a restante ;uris)rudência não "a7 2ual2uer ti)o

de distinção de es"eras dentro do conceito de )rivacidade'/

Dentro dos de"ensores da a)licabilidade da teoria das três es"eras e4istem

a2ueles 2ue de"endem 2ue a )roteção con"erida )ela nossa ordem ;urídica se limita

a)enas à es"era íntima'. !or outro lado e4istem outros autores 2ue re;eitam esta

se)aração entre uma es"era íntima e uma es"era )rivada/ 0stão neste cam)o MO6-

'K M-=1O#D6 e G#08=( &as Bonner rundesetz G !ommentar ( Band &( Mnc*en Fran7 Va*len(&'( )/ &' e M-E=], D`.81( rundesetz...( )/ &K$/

' -ssim( -c/ 6.# de Q%W&%W$%% ou o -c/ 6.1 de $W%QW$%%X 2ue considera( a )ro)@sito do conceito dereserva da vida )rivada 2ue o -ue est constitucionalmente proteido 0 apenas a esfera privada eíntima do indivíduo/

' .86- -M-.-# C-B.-#( TO direito à intimidade///U( )/ Q/

$Q


35/113


!8=6O' , 1OM0I C-=O68#O e V86-# MO.08.-K% e tamb3m B0=0D86-

M-C C.O.80K&/ =este )onto )odemos concluir 2ue as tendências da

;uris)rudência têm ido no mesmo sentido das consideraç5es tecidas )or estes

Altimos autores 2ue consideram 2ue a teoria das três es"eras )ode não ser

su"icientemente "orte )ara resistir aos argumentos 2ue contra ela )odem ser

invocadosK$/

Ema critica inicial 2ue se )ode "a7er 3 a de saber se e4istem mesmo as tais

áreas irredutíveis e intocáveis( se;am 2uais "orem as circunst


36/113


2ue todos os "actos e acontecimentos 2ue )ossam ser levados ao conceito de

)rivacidade )ossuam o mesmo grau de )roteção tratando,se de um conceito tão

vasto( abrange uma miríade de situaç5es 2ue )odem estar mais ou menos

)r@4imas do seu nAcleo "undamental/ .elativamente a este as)eto( a teoria dos três

graus )oder,se,á a"irmar como Atil( na medida em 2ue )ode guiar,nos no

estabelecimento de níveis de o"ensa à )rivacidade/ Contudo( )erde a sua utilidade

a )artir do momento em 2ue )ossa servir de "undamento a)enas )ara )roteger em

e4clusivo a es"era da intimidade/

0(0(&(&( A concreti-ação do conceito de vida privada do art( &'0@ do CP

uando o art/ &$+ do C! "ala em vida )rivada tem como re"erencial a sua

o)osição ao conceito de vida )Ablica/ - di"iculdade de encontrar uma de"inição

concreta )ara cada um destes conceitos e a im)ossibilidade de se "a7er uma

se)aração estan2ue entre eles tem sido um as)eto unanimemente considerado )ela

doutrinaK'/

!oderia invocar,se o local onde ocorre a conduta/ O art/ &$+( n+ & do C! "ala

tamb3m em espaos íntimos e luar privado( tornando,se essencial determinar a

relev


37/113


)ode tomar con*ecimento das nossas condutasK9 ;á se estivermos num local

)rivado ou reservado( a e4)ectativa de não intromissão 3 incom)aravelmente mais

elevada/

0ste crit3rio 3 bastante utili7ado em várias decis5es ;uris)rudenciais( sobretudo

em casos res)eitantes à admissibilidade de gravaç5es de videovigil


38/113


da vida )rivada do visado/ -)esar de )arecer uma solução relativamente lí2uida(

consideramos 2ue as coisas nem sem)re serão assim tao lineares/ 8sto )or2ue )ara

n@s não 3 totalmente descabido con"igurar )ossibilidades de agressão à

)rivacidade mesmo em sítios )Ablicos% &/ Consideramos 2ue o direito à

)rivacidade não se deve re)ortar e4clusivamente à circunst


39/113


e das )r@)rias conceç5es sociais )ode levar,nos )or um camin*o )erigoso de

relativi7ação do conceito( não devendo ser este tamb3m o camin*o ade2uado( )ois

de outro modo nunca teríamos "orma de saber com alguma certe7a o 2ue 3 2ue

seria )rivado ou não )or de)ender em Altima inst2uanto a esta Altima( a violação )ode ser levada a cabo )or 2ual2uer

"orma( uma ve7 2ue a al/ d? não estabelece nen*uma modalidade es)ecí"ica de

conduta?( isto 3 o alaramento do universo de pessoas a ter conhecimento das

coisas pertinentes 3 rea de reservaJK( inde)endentemente de na sua origem ter

e4istido um acesso legítimo a essas in"ormaç5es/ 8sto )ermite,nos concluir 2ue as

re"eridas modalidades não )ossuem uma relação de comunicabilidade automática

relativamente à licitude ou ilicitude do com)ortamento em 2ue se mani"estam/

X -c/ 6.! de &XW&%W$%%( o -c/ 6.! de &&W%W$%&$( o -c/ 6.# de %XW%QW$%&%( o -c/ 6.0 de $W%KW$%&&ou o -c/ 6.0 de $XW%XW$%&$/

' COI6- -=D.-D0( %omentrio...( )/ &%'/

$


40/113


Ie concluirmos 2ue não está em causa 2ual2uer violação da vida )rivada do

visado( não e4istindo res)onsabilidade criminal subsumível ao art/ &$+ do C!(

)odemos( automaticamente admitir gravaç5es de vo7 ou registos de imagem como

)rovaS

R 2ue o direito à reserva da intimidade da vida )rivada não 3 o Anico( nem tão

)ouco o )rinci)al direito agredido neste ti)o de situaç5es/ Com e"eito( a )r@)ria

)alavra e a imagem do visado )odem ser igualmente a"etadas/ -ssim sendo( cabe

avançar mais um )asso na nossa análise e concluir se essa violação( não inserida

dentro de um conte4to )rivado( )ode ainda assim ter lugar( tentando tamb3m

averiguar se a ;uris)rudência dos tribunais su)eriores acol*e ou não este

entendimento/

0(0(0( A insufici6ncia do crit,rio= a violação aut


41/113


conduta( não nos )arece 2ue este;a a)enas e s@ a )roteger a intimidade da vida

)rivada dos visados( )rotegendo igualmente a sua )r@)ria imagem e a sua )r@)ria

)alavra de "orma inde)endente( sobrando,l*es um es)aço )r@)rio de subsistência

materiali7ado )elo art/ &+ do C!/

Iendo à )artida inegável a ligação entre estes três direitos ( cabe determinar se

essa mesma ligação 3 um re2uisito essencial )ara 2ue )ossamos considerar a

ilicitude da conduta e( )or essa via( e4cluir a admissibilidade de gravaç5es de vo7

e registo de imagem como meio de )rova/ !arece,nos 2ue a res)osta a dar não

)ode dei4ar de ser negativa com base no entendimento de 2ue os direitos à )alavra

e à imagem se con"iguram como direitos aut@nomos e inde)endentes e 2ue )odem

ser analisados em se)arado inde)endentemente da sua a"etação di7er res)eito a um

conte4to de violação da vida )rivada/ 8nteressa,nos e4)or os argumentos 2ue nos

)ermitem "a7er tal carateri7ação/

6alve7 não comecemos da mel*or maneira ao di7er 2ue *istoricamente os

direitos à )alavra e à imagem "oram descobertos no seio da )rivacidade %/ 0m

&K( a C.! )revia a)enas o direito à reserva da intimidade da vida )rivada( sendoa imagem e a )alavra )rotegidas a)enas na medida em 2ue atentados contra elas se

dirigissem tamb3m contra a vida )rivada&/ Mais tarde com as revis5es

constitucionais( em &$( surge a re"erência e4)ressa ao direito à imagem e em

& ao direito à )alavra/ - este )ro)@sito( o Ac( "7; de 0*98'908&&(

considerando o direito à imagem como uma mani"estação do direito ao segredo da

vida )rivada( conclui 2ue a autonomi7ação 2ue 3 "eita na lei constitucional 3 um

crit3rio 2ue não assume relev6ncia prtica$/ Ora a nossa ver ocorre o contrário/

Como de"ende !8=6O D0 -#BEE0.E0( %omentrio...( )/ XKQ/ JO.10 M8.-=D-( T!rocesso )enal///U( )/ Q e .86- -M-.-# C-B.-#( TO direito à

intimidade///U( )/ X%$/% COI6- -=D.-D0( TIobre a re"orma do C@digo !enal )ortuguêsU( in )P%% ( -no Q( Fasc/ $,X( abril,

de7embro &Q( )/ XQ'/& Mas 3 curioso notar 2ue na lei civil tanto o direito à reserva da intimidade da vida )rivada( como o

direito à imagem ;á se encontravam autonomi7ados desde &KK/$ O mesmo -c@rdão contraditoriamente mais à "rente( recon*ece a autonomia dos direitos à imagem e à

)alavra/

Q%


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!recisamente >mas não s@? )or2ue a lei constitucional autonomi7a estes direitos(

da2ui )odemos retirar a conclusão de 2ue se )retendeu 2ue eles tivessem

tratamentos aut@nomosQ/ 0mbora deva "icar notado 2ue este não 3 um argumento

de"initivo a "avor da sua autonomi7ação/ 0 isto )or2ue em outras legislaç5es

euro)eias( a)esar de tal como )or cá e4istir um recon*ecimento constitucional

aut@nomo destes direitos( a verdade 3 2ue( no 2ue concerne es)eci"icamente ao

direito à imagem( a sua )roteção em termos )enais acaba )or andar sem)re

associada à e4istência de uma o"ensa à )rivacidade/ !or e4em)lo( a Constituição

es)an*ola recon*ece o direito à imagem como um direito "undamental e consagra,

o autonomamente9 no entanto ao nível da )roteção )enal no art/ &+ do seu C!( a

incriminação di7 res)eito a)enas a el -ue, para descubrir los secretos o vulnerar

la intimidad de outro, sin su consentimiento 7I8 utilice artifícios t0cnicos de

escucha, transmissión, rabación o reprodución del sonido o de la imaen / Da

mesma "orma( a rundesetz alemã recon*ece a e4istência aut@noma do direito à

imagem( decantado de um direito geral de )ersonalidade9 no entanto( o $%& a? do

It1B )rotege a imagem a)enas na medida em 2ue ten*a *avido uma violação daes"era da vida )essoal Verletzun des hLchtspersLnlichen *ebensbereichs durch

BildaufnahmeN/ Cremos 2ue isso )ode estar relacionado com a )r@)ria "unção

subsidiária de ultima ratio reservada ao direito )enal 2ue acaba )or o)erar

mudanças muito mais lentas 2uando com)arado com os direitos "undamentais'(

2ue se carateri7am )or ter uma maior velocidade no acom)an*amento dos

)rogressos sociais( cientí"icos e tecnol@gicos/ Daí 2ue essa associação 2ue

continua a ser "eita entre a imagem e a )rivacidade tamb3m não deva ser( da

mesma "orma( um argumento de"initivo no sentido de se de"ender a sua inevitável

ligação/ -t3 )or2ue a)esar de )odermos considerar 2ue a nossa lei recebeu

Q -c/ 6.# &'W%$W&/X 0 isto sem )re;uí7o de e4istir( no direito alemão( uma norma muito antiga( datada de &%( na GE1( no

seu QQ( 2ue )une a divulgação e e4)osição arbitrárias da "otogra"ia de outrem >mas( note,se( não )unea )rodução arbitrária( revelando a2ui uma tutela lacunosa?/

' COI6- -=D.-D0( T- tutela )enal///U( )/ &Q( utili7ando( a este )ro)@sito( uma com)aração curiosao direito penal marcha normalmente atrs, como os lictores romanos.

Q&


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in"luências de outros ordenamentos ;urídicos >es)ecialmente o alemão?( sobra,l*e

sem)re um es)aço )r@)rio de autonomia e de consagração de soluç5es

inovadorasK/

- )ar da consagração constitucional do direito à imagem em &$( o C!

)assou a )rever )ela )rimeira ve7 o crime de gravaç5es e "otogra"ias ilícitas >no

antigo art/ &+?( ao lado dos crimes de divulgação de "actos re"erentes à

intimidade da vida )rivada >no art/ &+? e de intromissão na vida )rivada >art/

&%+?/ -)esar da a)arente intenção de l*e con"erir a merecida autonomia( o

re"erido artigo encontrava,se sistematicamente inserido no Ca)/ V8( 2ue di7ia

res)eito a crimes contra a reserva da vida )rivada/ !ara al3m disso( no caso

es)ecí"ico das "otogra"ias ilícitas( a al/ c? do n+ & e4igia 2ue as mesmas dissessem

res)eito ao registo de aspetos da vida particular de outrem( um regime claramente

in"luenciado )elas consideraç5es 2ue ditavam o direito à imagem como uma

concreti7ação tí)ica do direito à )rivacidade/ - sua desinserção sistemática

acabou )or ocorrer em &'( )assando a dei4á,lo sob a 3gide dos crimes contra

outros bens ;urídicos )essoais/ 0liminou,se a re"erência( no caso das "otogra"iasou "ilmes( aos aspetos da vida privada de outrem/ Ema )ista essencial e 2uase

de"initiva no sentido da sua autonomi7ação/

- )ro)@sito de encontrar mais argumentos )ara invocar a nossa )osição re"ira,

se( ainda 2ue a temática em causa não este;a en2uadrada no


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meio de )rova( estando a sua admissão )r3,ordenada( entre outros crit3rios( à

e4istência de uma )r3via autori7ação )or )arte do J8C/ 6em,se 2uestionado se esta

autori7ação deve ter lugar a)enas 2uando atrav3s desse registo se )ossa ter acesso

a as)etos da vida )rivada do visado( de"endendo,se a sua desnecessidade )ara os

restantes casos%/ Ora( a res)osta dada )or MZ.8O F0..08.- MO=60 )arece,

nos a correta e os argumentos invocados )or este autor( 2ue res)onde 2ue essa

autori7ação deve ter sem)re lugar( inde)endentemente de estar ou não em causa

as)etos da vida )rivada do vigiado( baseiam,se na a"irmação da autonomia dos

direitos à imagem e à )alavra&/

=o entanto( não se )ense 2ue tal autonomi7ação tem o sentido de se)arar em

absoluto estes direitos( )ermitindo a )artir da2ui de"ender,se uma )osição de 2ue

s@ um ou outro )oderia ser violado num caso concreto/ Com e"eito( e4istem

situaç5es de violação simult


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Anico nem mesmo o )rinci)al interesse sub;acente à norma/ - )roibição de

utili7ação destes meios de )rova destina,se sobretudo( e antes de mais( a tutelar os

bens ;urídicos da imagem e da )alavra( inde)endentemente de estar em causa uma

violação >simult


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conteAdo dos res)etivos direitos 2ue estão na sua base/

O direito E palavra con"ere a )ossibilidade de dominar a 2uem )ode c*egar a

nossa comunicação >tanto na )ers)etiva de decidir 2uem )ode gravá,la ou 2uem

)ode( de)ois de dada essa autori7ação( utili7á,la?/ - comunicação )or )alavras

o)erada atrav3s da nossa vo7 assume,se como uma das )rinci)ais "ormas de

desenvolvimento )essoal e social'( garantindo,nos 2ue as mesmas se destinam

a)enas a ser )ro"eridas e ouvidas num determinado momento( atendendo a um

certo conte4toK( sob )ena de( em Altima inst


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a ilicitude da conduta( en2uanto 2ue no caso das "otogra"ias ou "ilmes 2ue ca)tem

a imagem de uma )essoa( basta a)enas 2ue não contrariem a sua vontade &%%( sendo

2ue a escol*a das di"erentes e4)ress5es )elo legislador não "oi acidental nem

des)rovida de signi"icado&%&/ 6amb3m neste conte4to de descontinuidade entre as

áreas de tutela reservadas à )alavra e à imagem assume es)ecial relev


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@rgãos de comunicação social ou na internet ou da sua utili-ação como prova em

processo/ - )ro)@sito da utili7ação re"ira,se 2ue a mesma continua a ser )unida

mesmo 2ue a obtenção >se;a )ela )essoa 2ue a utili7a( se;a )or terceiro? ten*a sido

atí)ica ou ;usti"icada >art/ &+( n+ &( al/ b?( )arte "inal e n+ $( al/ b?( )arte "inal?/

0ste 3 um as)eto 2ue consideramos essencial mas 2ue será abordado com maior

)ormenor mais à "rente/ !or agora( interessa a)enas reter 2ue as duas condutas 2ue

)reenc*em a )revisão do art/ &+ do C! devem ser analisadas autonomamente(

não se )odendo di7er 2ue se comunica a legitimidade na obtenção )ara a sua

)osterior utili7ação/

uanto ao ob;eto da ação do crime( do lado das "otogra"ias ilícitas temos a

imagem "ísica da pessoa >não abrangendo )ortanto es)aços ou ob;etos( 2ue de

resto se se re)ortarem a conte4tos )rivados go7am da )roteção do art/ &$+( n+ &(

al/ b? do C!?9 do lado das gravaç5es ilícitas temos a palavra falada por outra

pessoa >e4cluíndo,se todas as "ormas de comunicação não orais&%K? e não

destinada ao p?blico/ O conteAdo das )alavras 3 irrelevante( isto 3 tanto "a7 se o

2ue "oi gravado "oi um diálogo com)letamente neutro ou banal ou se se trata deuma conversação relativa a algum crime&%/ .e"ira,se 2ue se )ode colocar a

2uestão de sabermos 2ue crit3rio devemos utili7ar )ara determinar se as )alavras

eram ou não destinadas ao )Ablico atendendo a um crit3rio ob;etivo como )or

e4em)lo o local onde as mesmas são )ro"eridas ou a)elando a um elemento

sub;etivo baseado na vontade 2uerida )elo do autor das )alavrasS 6anto COI6-

-=D.-D0&% como !8=6O D0 -#BEE0.E0&% consideram 2ue a norma dá

)revalência ao elemento sub;etivo atrav3s da e4)ressão destinadas>>O/ -ssim(

)alavras não destinadas ao )Ablicos serão a2uelas 2ue seundo a vontade de -uem

&%K COI6- -=D.-D0( %omentrio..., )/ &$%Q e !-E#O !8=6O D0 -#BEE0.E0( %omentrio..., )/ 'QK/

&% CO=I6- -=D.-D0( %omentrio...( )/ &$%X/&% COI6- -=D.-D0( %omentrio..., )/ &$%'( re"erindo( embora( 2ue o crit3rio ob;etivo tamb3m deve

servir de com)lementação/&% !8=6O D0 -#BEE0.E0( %omentrio..., )/ 'QK/&&% !elo contrário( o $%&( n+ & do It1B re"ere nichtLffentlich esprochene ort ( ou se;a( )alavras não

)ro"eridas )ublicamente( )arecendo estar a2ui em causa a o)ção )or um elemento mais ob;etivo/

Q


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as profere, se destinam a círculos de pessoas individualizadas ou numericamente

determinadas ou liadas por vínculos recíprocos&&&/

6anto do lado das gravaç5es como das "otogra"ias consideradas ilícitas( a

gravação ou ca)tação tem de di7er res)eito a outra pessoa >e4)ressão utili7ada

tanto no n+ &( al/ a? como no n+ $( al/ a? do art/ &+ do C!?( estando e4cluída da

sua área de tutela tí)ica os casos em 2ue as mesmas são "eitas )elo )r@)rio visado/

0(0(0(&(&( A atipicidade de gravações ou fotografias feitas pelo autor dasmesmas

Ie as )alavras gravadas ou a imagem "orem )ro"eridas ou ca)tadas )elo autor

das mesmas( a conduta )erde a sua relevart/ &%+ C!? ou um crime de in;Aria >art/ &&+ C!?/ 6odas as decis5es

mencionadas concluíram )ela admissibilidade de o o"endido )oder utili7ar essas

mesmas gravaç5es como )rova do>s? crime>s? em causa/ 0 isto )or2ue re"erem

)recisamente 2ue o caráter voluntário da gravação não )ode ser uma conduta

subsumível ao art/ &+ C! assim( o Ac( do 7#! de 8)98090881( identi"ica

corretamente 2ue o reisto não resultou de -ual-uer iniciativa heteronómica dos

poderes p?blicos ou de terceiros, mas de um ato da própria recorrente -ue,voluntariamente, pretendeu -ue a sua voz ficasse reistada no sistema de

ravaão do telefone do marido da assistente9 tamb3m o Ac( do 7#P de

&&& COI6- -=D.-D0( %omentrio...( )/ &$%K/ Ião )or via disso consideradas )Ablicas as )alavras )ro"eridas em reuni5es de @rgãos abertos ao )Ablico( em comícios )olíticos( con"erências de im)rensa(entrevistas de rádio ou de televisão( etc/9 )elo contrário( não serão destinadas ao )Ablico )alavras

)ro"eridas em reuni5es à )orta "ec*ada ou de acesso condicionado( numa sala de aula( numa conversaentre amigos ou entre um "uncionário ou agente da -dministração !Ablica e um cidadão( etc/

&&$ -c/ 6.! de &W%KW$%%$9 -c/ 6.! de &W&$W&9 -c/ 6.# de %'W%$W$%%Q9 -c/ 6.0 de XW&$W$%%&/

Q


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&'9890880 ressalta o "acto de a gravação não ter sido e"etuada por iniciativa dos

assistentes ou de terceiros. (oi o próprio aruido -ue liou para o telemóvel dos

assistentes e dei4ou aí ravadas, no voice mail , as mensaens -ue entendeu&&Q9

igualmente o Ac( do 7#? de B9&09088& a"asta o argumento da "alta de

consentimento de 2uem dei4ou as re"eridas mensagens( uma ve7 2ue "oram

)ro"eridas com base na sua livre e espont6nea vontade e sem -ual-uer intervenão

do assistente( considerando 2ue não *ouve intromissão do denunciante na vida

)rivada ou domicílio da arguida( indo mais longe at3 ao )onto de a"irmar 2ue

aconteceu e4atamente o contrário ou se;a( as mensagens gravadas )ela arguida

no atendedor de c*amadas do denunciante 3 2ue )oderiam ser consideradas uma

intromissão na sua vida )rivada ou nas suas telecomunicaç5es/ O Ac( do 7#P de

&9&09&''( de"endendo a mesma solução )ara um caso idêntico( "a7 uma analogia

interessante considerando 2ue a ravaão a-ui funciona como uma mensaem

diriida pelo aruido ao ofendido, tal como acontece nos casos de uma carta

escrita( sendo 2ue( neste Altimo caso( nunca se 2uestionaria a sua

inadmissibilidade como meio de )rova/ Com e"eito( 2uanto a estas situaç5eses)ecí"icas( concordamos em geral com o entendimento )ro"erido )elas doutas

decis5es/ R in2uestionável a nosso ver 2ue o art/ &+( n+ & do C! não visa

)roteger o autor das )alavras nos casos em 2ue "oi ele )r@)rio( de "orma

consciente e voluntária( a )roceder à gravação das mesmas( tendo a )er"eita noção

de 2ue elas estavam a ser gravadas/ -inda )ara mais( tendo em atenção 2ue não

e4iste 2ual2uer ato ou intenção )or )arte de 2uem recebe a mensagem de vo7 de

)roceder à sua gravação( uma ve7 2ue a mesma ocorre de "orma automática sem

2ual2uer intervenção do titular do tele"one/

Da mesma "orma( do lado das fotografias( encontrámos Ac( do 7#? de

&19&&908&&( 2ue tratou de se )ronunciar sobre a admissibilidade como )rova de um

&&Q -)esar de neste -c@rdão( a )r@)ria gravação em si não ter sido usada como meio de )rova/ -ntesrecorreu,se ao de)oimento de testemun*as 2ue( a )edido dos assistentes( tomaram con*ecimento dasmensagens gravadas e 2ue transmitiram esse con*ecimento ao tribunal/

Q


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con;unto de "otogra"ias em 2ue dois arguidos eram retratados em cenas de

intimidade se4ual com vários menores/ - douta sentença contrariou a decisão do

J8C do tribunal a -uo&&X e admitiu o meio de )rova em 2uestão uma ve7 2ue as

"otogra"ias eram da autoria dos )r@)rios arguidos e )or isso não )oderiam ser

subsumíveis nem ao art/ &$+ nem ao art/ &+ do C!/

- )ro)@sito desta 2uestão nunca nos )odemos es2uecer 2ue a incriminação em

causa tamb3m )une a utili7ação das gravaç5esWimagens( *i)@tese 2ue se deve

colocar autonomamente/ =o caso das gravaç5es de vo7( 3 verdade 2ue os recetores

das mensagens o"ensivas não tiveram 2ual2uer intervenção na sua recol*a( omesmo se )assando )ara o caso das "otogra"ias/ =o entanto( acontece 2ue são

terceiros e não os )r@)rios autores a re)rodu7ir )osteriormente as gravaç5es ou as

imagens( a)resentando,as como meios de )rova( *avendo 2ue 2uestionar se essa

conduta não )oderá ser subsumível às als/ b? dos n+s/ & e $ do art/ &+ do C!/ 0

isso "oi um raciocínio 2ue não "oi o)erado em nen*uma das decis5es

mencionadas/

-)esar dessa "al*a( cremos 2ue nestes casos a utili7ação das gravaç5es ou

"otogra"ias continua a não ser )unida/ 0 isto )or2ue as als/ b? dos n+s/ & e $

re)ortam,se às gravaç5es ou "otogra"ias re"eridas na alínea anterior / Ora( as ditas

alíneas não incluem as gravaç5es e "otogra"ias reali7adas )elo autor das mesmas

na sua área de tutela tí)ica e )ortanto não )odem entrar em e2uacionação )ara se

)unir a sua utili7ação&&'/

&&X O argumento utili7ado )elo J8C )ara re;eitar a admissão "oi o de 2ue as "otogra"ias consistiam na )rática de um ilícito criminal( uma ve7 2ue não tin*a *avido 2ual2uer consentimento de utili7ação dasmesmas no )rocesso )or )arte das vítimas do abuso se4ual >nem de 2uem tin*a )oder )ara o dar emnome delas?/ Ou se;a( o indi"erimento do )edido nem se2uer teve )or base a tutela dos direitos à

)rivacidade e à imagem dos sus)eitos( mas sim dos menores visados e )recisamente )or essa ra7ão( anosso ver( o meretíssimo J8C deveria ter c*egado à conclusão o)osta/ R 2ue( mesmo tendo sido"otogra"ados contra sua vontade( )ara al3m das "otogra"ias re)rodu7irem materialmente o crime emcausa( não se deve )resumir 2ue a sua utili7ação em )rocesso "osse contrária à sua vontade/

&&' =o mesmo sentido( M8#0=0 M-.68=I( 1 admissibilidade...( )/ KQ/

X%


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0(0(0(&(0( A redução teleol


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2ue a2uele 2ue se coloca numa )osição atentat@ria das normas ;urídicas e contrária

ao Direito )ossa )oder invocar )osteriormente a sua )roteção/ Com base nestas

consideraç5es( tem sido comum e consensual entre a doutrina e a $urisprud@ncia &&

de"ender 2ue 2uem )rocedeu à gravação ou à "otogra"ia não deva ver a sua

conduta criminali7ada/ Ora( não sendo a sua conduta criminali7ada( )ortanto lícita

à lu7 do ordenamento ;urídico( a ;uris)rudência admite estes meios de )rova/ -

este )ro)@sito( re"ira,se a )osição de !8=6O D0 -#BEE0.E0 2ue considera

2ue )odem ser valoradas como )rova as reprodu2es da materialidade da palavra

criminosa, uma vez -ue o art. ;H da %)P não reconhece um direito 3

palavra criminosa, e, portanto, o direito penal 7...8 não protee a palavra

criminosa( entendendo 2ue pela mesma razão, o direito penal tamb0m não protee

a materialidade da imaem do crime&$%/ =o mesmo sentido( o Ac( "7; de

0*98'908&& considera 2ue contrariamente ao defendido por aluma doutrina,

entendemos -ue o comportamento ilícito do titular do direito 3 palavra e imaem

no uso da mesma determina a perda da dinidade penal da ofensa do referido

direito 7...8. 1 protecão acaba -uando a-uilo -ue se protee constitui a prticade um crime9 a)esar de o Ac( 7#! de 8198)9088 ter considerado nulas as )rovas

obtidas atrav3s de uma c


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)roteção )rimária con"erida )ela norma do art/ &+ do C! cu;a ação tí)ica se

basta a)enas e s@ com a ca)tação ou utili7ação da imagem "ísica da )essoa(

ine4istindo -ual-uer referencial a4iolóico para essa captura5utilizaão&$&

)arece ser um raciocínio contrário não s@ à sua )osição no )rocesso( como

tamb3m aos "undamentos )olítico,criminais do direito )enal( sendo 2ue "oi este

Altimo 2ue os considerou como tendo a mais ine-uívoca dinidade&$$/ Mas mesmo

2ue se trate de uma )essoa cu;a conduta mani"este uma o)osição ao Direito( não

seria de"ensável )ensar 2ue ela se;a desmerecedora de todo e 2ual2uer ti)o de

tutela a isso o obriga não s@ o valor da dignidade *umana como es)írito

inter)retativo de todo o sistema( como a )r@)ria )osição de su)erioridade 3tica do

Direito/

=ão 2ueremos com isto de"ender 2ue 2uem se;a con"rontando com este ti)o de

situaç5es deva ser )unido criminalmente/ Ie 3 verdade 2ue temos bastantes

reservas em aceitar a o)eratividade da redução teleol@gica do ti)o( tamb3m não

menos verdade 3 2ue a incriminação da conduta não se "ica s@ )ela análise dos

elementos do ti)o/ Iobrará sem)re es)aço e um es)aço relevante )ara aa)licação de causas de ;usti"icação 2ue e4cluam a ilicitude( como a legítima de"esa

ou o direito de necessidade e 2ue a nosso ver )odem ter a vantagem de considerar

outros circunstancialismos im)ortantes 2ue não têm lugar se se e4cluir logo a

relev)or e4em)lo( a )osição em 2ue se

encontrava o )articular 2ue e"etuou a gravação ou registou a imagem &$Q estava a

de"ender,se de uma agressão ou( )elo contrário( estava sim)lesmente a arrogar,se

ao )a)el de @rgão investigat@rio com o "im de )erseguir criminalmente o visadoS?/

&$& IR.18O !0=-( TOs )rodutos da videovigil


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0(0(0(&(1( A concord:ncia e o acordo presumido

!or "im deve salientar,se 2ue tratando,se de direitos cu;os ob;etos concedem

ao seu titular o seu domínio e4clusivo( a concord)resumida? nos casos das "otogra"ias ou "ilmes

deve valer como um acordo 2ue e4clui a ti)icidade/ 8sto signi"ica 2ue *avendo

acordo )or )arte do )ortador concreto&$X na gravação das suas )alavras ou na

ca)tação da sua imagem e na sua utili7ação( a ilicitude deve ser e4cluída logo ao

nível do ti)o/

Ie o acordo "or e4)resso( não e4istem dAvidas de 2ue o mesmo e4clui a

ti)icidade da conduta9 )or3m( a)lica,se a mesma solução )ara o acordo )resumido

ou este Altimo 3 antes uma causa de ;usti"icação 2ue não o)era logo ao nível do

ti)oS !8=6O D0 -#BEE0.E0 )ronuncia,se )ela )rimeira )osição(

considerando 2ue h acordo presumido -uando o portador do bem $urídico sabe

-ue as suas palavras estão a ser ravadas e não se op2e 3 ravaão ( esclarecendo

2ue o mesmo vale )ara a "otogra"ia ou "ilmagem&$'

/ !elo contrário( COI6--=D.-D0 considera o acordo )resumido como uma causa de ;usti"icação 2ue

e4clui a ilicitude( mas não a ti)icidade&$K/

-lguma ;uris)rudência tamb3m se tem mani"estado )ela licitude da obtenção

de imagens de videovigila

&$X Ou dos )ortadores concretos( nas *i)@teses em 2ue e4istam vários intervenientes na gravação/ =esteAltimo caso( consideramos 2ue será necessária a e4istência de consentimento de todos eles )ara 2ue se

)ossa e4cluir a ti)icidade/ Contra( !8=6O D0 -#BEE0.E0( %omentrio..., )/ 'Q/&$' !8=6O D0 -#BEE0.E0( %omentrio...( )/ 'Q/&$K COI6- -=D.-D0( %omentrio..., )/ &$$Q/

XX


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testemun*a? deu a posteriori o seu consentimento )ara a utili7ação da imagem9

relativamente a outro dos "ilmados >o arguido?( o tribunal entendeu 2ue a recol*a

da sua imagem tamb3m não )oderia ser ilícita uma ve7 2ue dizem/nos as reras

da e4peri@ncia -ue não desconhecia a e4ist@ncia da c6mara visto 2ue o mesmo

*avia e4teriori7ado a )reocu)ação de usar um ca)u7 )recisamente )ara não ser

recon*ecido nas imagens9 no mesmo sentido( Ac( 7#! de 8B981908&8 2ue

argumenta 2ue o aruido viu as c6maras de filmar e, mesmo assim, não se absteve

de praticar os factos 7...8 pelo -ue, pelo menos tacitamente, aceitou a captaão

das suas imaens9 tamb3m o Ac( 7#P de 81980908&8 considera 2ue no caso em

apreo, não 0 possível afirmar -ue a ravaão da imaem do aruido foi

efectuada contra a sua vontade, pois 7...8 no interior do estabelecimento em

causa, e4iste um aviso escrito advertindo o p?blico da e4ist@ncia de sistema de

videoviil6ncia/

R claro 2ue nos casos em 2ue tais gravaç5es ou "otogra"ias( mesmo 2ue

licitamente obtidas( se;am )osteriormente utili7adas como )rova em )rocesso

)enal contra o visado( será l@gica a conclusão de 2ue di"icilmente irá *aver acordono sentido de )ermitir a sua utili7ação )or2ue obviamente isso irá esbarrar

contra os seus interesses )rocessuais legítimos de de"esa/ =esse sentido( teríamos

de ultra)assar à mesma o )roblema do im)edimento da utili7ação das gravaç5es

ou "otogra"ias( inde)endentemente de termos e4cluído a ti)icidade ou a ilicitude

no momento da sua obtenção com base no acordo )resumido/

X'


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0(0(1( O segundo crit,rio= >aver 5usta causa na sua obtenção>

0(0(1(&( A via da ponderação de interesses conflituantes

-"irmando,se como direitos "undamentais( os direitos à )rivacidade( à imagem

e à )alavra go7am do regime )rotetor do art/ &+ da C.!/ !or via disso( nos termos

do seu n+ $( as restriç5es a estes direitos s@ )odem o)erar nos casos e4pressamente

previstos na %onstituião/ =o entanto( tem sido o entendimento geral de 2ue esta

norma não )roíbe de "orma absoluta a )ossibilidade de restrição legal a direitos2ue não vêm na norma constitucional 2ual2uer ti)o de )revisão a essa

)ossibilidade/ =ão "aria sentido invocar outra )osição uma ve7 2ue os direitos em

causa não e4istem isoladamente( mas antes num es)aço de co,*abitação com

outros direitos ou interesses 2ue bene"iciam desse mesmo estatuto e 2ue se

a"irmam como igualmente essenciais )ara a )r@)ria sobrevivência da comunidade

*umana/ 0ssa realidade de convivência tradu7,se não s@ num inevitável )rocesso

de modelação dos limites e do conteAdo 2ue os direitos ou interesses em causa

o)eram uns sobre os outros/

Com base nisso( e atendendo às es)ecí"icas necessidades decorrentes da

com)atibili7ação de interesses 2ue *á de ocorrer ao nível da )rova( alguma

;uris)rudência tem recorrido a esta )ossibilidade de restrição con"erida )elo n+ $

do art/ & da C.! )ara( de)ois de identi"icar um con"lito de interesses( resolver o

mesmo a "avor da )revalência do direito à segurança ou dos interesses inerentes àe4igência coletiva de uma ;ustiça e"ica7&$( com base na análise do )rincí)io da

)ro)orcionalidade/

Dando igualmente cor)o a este entendimento( *á muito 2ue a ;uris)rudência e

os autores alemães se têm mani"estado em sentido semel*ante( o)tando )or esta

via )ara resolver os )roblemas de utili7ação de gravaç5es ou "otogra"ias obtidas

&$ F81E08.0DO D8-I( T!ara uma re"orma global do )rocesso )enal )ortuguêsU( in Para uma =ova 'ustia Penal >--/ VV/?( Coimbra -lmedina( &Q( )/ $%K/

XK


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)or )articulares/ -ssim( na determinação das )rovas 2ue )odem ser admitidas( a

resolução da 2uestão 3 "undamentada com base num )rincí)io de )onderação de

interesses( admitindo,se a desconsideração de direitos "undamentais a"etados

2uando con"rontados com as necessidades inerentes ao combate à criminalidade

mais grave/ =o 2ue concerne a )rovas tra7idas ao )rocesso )enal )or )articulares(

a sua inadmissibilidade não se encontra à )artida vedada se a mesma )assar )elo

teste do )rincí)io constitucional da )ro)orcionalidade >Serhltnissm#iDeit ?&$/

Ora( este )rincí)io im)5e 2ue o ;ulgador )ondere a título casuístico e à lu7 das

circunstrelativa à admissibilidade de um diário a)reendido )or um )articular como meio

de )rova?/ =a )rimeira decisão( o 6C identi"icou a e4istência de um con"lito entre

dois )rincí)ios constitucionais )or um lado( uma ;ustiça e"ica7 >einer TirDsamen

)echtspflee?( 2ue se a"irma nos im)erativos da a)licação e"ica7 da lei( na luta

contra o crime( no interesse )Ablico da má4ima determinação )ossível da verdade

e na e4igência da manutenção de uma ;ustiça 2ue "uncione9 )or outro( o direito à

)alavra do visado/ =o caso( atendendo à )ouca gravidade da incriminação( o 6C

acabou )or não admitir a gravação/ =ote,se 2ue a sua inadmissibilidade não "icou

a dever,se à sua ilicitude "ace à lei )enal( mas antes à valoração insu"iciente do

&$ !artindo do )rincí)io de 2ue não está em causa 2ual2uer as)eto )ertencente à es"era mais íntima dovisado )or2ue( em caso a"irmativo( a ;uris)rudência e a doutrina alemãs não têm admitido 2ual2uer ti)ode ingerência nessa es"era/

&$ C.-81 B.-D#0( T6*e 04clusionar .ule in 1ermanU( in +arvard *aT )evieT( Vol/ K( n/+ '(mar/ &Q( )/ &%X&/

X


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interesse na investigação do crime/ 0 o crit3rio utili7ado )ara a"erir dessa

valoração seria o da gravidade do delito em causa&Q%/

=a segunda decisão re"erida( o B1 identi"icou( ao lado da )rivacidade do

visado( o interesse do 0stado na

gravações e fotografias obtidas por particulares

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