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Departamento de direito

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GESTÃO DE RISCOS CONTRATUAIS PELA AUTONOMIA PRIVADA

Aluna: Thaís Vianna Ferro

Orientadora: Aline de Miranda Valverde Terra

Introdução

A evolução do comércio e a ampliação do mercado de bens e serviços têm ocasionado

novas práticas contratuais, em que a reestruturação e readaptação do contrato têm um papel

importante. A repercussão do tempo no contrato suscita questões complexas, de forma a

modificar o que foi contratado em um primeiro momento, o que torna o próprio ato de

contratar uma atividade de risco. Por isso, a criatividade humana foi desenvolvendo métodos

de gestão desse risco, estabelecendo previamente quem arcará com determinado prejuízo, e

dessa forma, adaptando o acordo à realidade superveniente.

Existem duas fontes de instrumentos capazes de gerir os riscos: a fonte legal e a fonte

negocial. A lei prevê maneiras de assegurar o equilíbrio contratual, seja por meio da revisão

ou da extinção do contrato. Por exemplo, o Código Civil de 2002 prevê no art. 478 a teoria da

onerosidade excessiva, que permite a revisão ou a resolução contratual, uma vez

implementado certos requisitos. O art. 620 também prevê a revisão contratual, caso ocorra

uma diminuição no preço do material ou da mão de obra superior a um décimo do preço

global convencionado. Contudo, as partes, no exercício de sua autonomia privada, podem

convencionar de forma diversa daquela prevista em lei. A fonte negocial produz, de forma

mais rica e variada, modelos jurídicos capazes de readaptar a relação obrigacional e efetivar o

interesse das partes.

A despeito da existência de diversas acepções para o termo “risco”, a incerteza é o

âmago desse conceito. Guido Alpa sustenta que o risco contratual pode ser dividido em: (i)

risco de inadimplemento – quando ocorre o inadimplemento por culpa do devedor, fato de

terceiro, fato do príncipe ou caso fortuito, ou (ii) “risco econômico, relacionado à diluição da

satisfação econômica do negócio, pela preexistência ou superveniência de circunstâncias

previstas e previsíveis (álea normal) ou não previstas e imprevisíveis ou inevitáveis (álea

extraordinária) que, embora não sujeitas a inadimplemento em sentido técnico, desorganizam

a economia originária do negócio. Apesar da distinção conceitual em abstrato, tais riscos se

encontram entrelaçados in concreto.”1

1 ALPA, Guido. Apud TERRA, A. M. V. Cláusula resolutiva expressa: regime jurídico e parâmetros funcionais

para sua fixação. 2015. Tese (Doutorado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015.p.49-50


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Existe também o risco jurídico, que é uma das principais características dos contratos

aleatórios. É o risco que incide sobre o an e o quantum da prestação devida. O evento incerto

sobre o qual o risco trata recai sobre a existência ou a quantidade da prestação.2

Essa pesquisa tem o objetivo de investigar o modo de atuação da autonomia privada na

distribuição dos riscos contratuais, os limites impostos a essa atuação e a aplicação de

determinados instrumentos de gestão de riscos pela jurisprudência pátria. Esse trabalho tem

como foco a análise da doutrina e da jurisprudência a respeito das cláusulas resolutivas

expressas, cláusulas de hardship e cláusulas de não indenizar, no âmbito de contratos

paritários.

Objetivos

Essa pesquisa tem o objetivo de investigar o modo de atuação da autonomia privada na

distribuição dos riscos contratuais, os limites impostos a essa atuação, e a aplicação de

determinados instrumentos de gestão de riscos pela jurisprudência pátria.

Metodologia

Para tratar desse assunto, o método de estudo utilizado foi pesquisa bibliográfica,

doutrinária e jurisprudencial. Para direcionamento do estudo, foram realizadas reuniões entre

os participantes da pesquisa e a orientadora, nas quais, em um primeiro momento, estudou-se

o conceito de autonomia privada e alguns conceitos de teoria geral do contrato. Por fim,

houve um aprofundamento teórico por meio da leitura de textos relacionados à gestão de

riscos contratuais no âmbito da autonomia privada, examinando alguns instrumentos

específicos.

I – Cláusula Resolutiva Expressa

Dispõe o artigo 474, do Código Civil de 2002: “A cláusula resolutiva expressa opera de

pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial”. A cláusula resolutiva expressa é um

mecanismo que permite às partes diante do descumprimento de uma obrigação, resolver o

contrato, sem necessidade de intervenção judicial.

Para que a resolução do contrato por meio da cláusula seja válida, é preciso obedecer

aos seguintes pressupostos: a) contrato válido: trata-se de um pressuposto de qualquer negócio

jurídico. A doutrina contemporânea entende cabível a cláusula resolutiva expressa nos

contratos unilaterais e bilaterais, por se tratar de uma resolução expressamente convencionada

pelas partes, diferente da resolução legal tácita, que tem seu campo de incidência limitado aos

contratos bilaterais;3 b) inadimplemento absoluto por parte do devedor; c) condição de não

2 BANDEIRA, Paula Greco. Contratos Aleatórios no Direito Brasileiro. Editora Renovar. 2010. p.11

3 SALLES, Raquel Bellini de Oliveira. Autotutela pelo inadimplemento nas relações contratuais. 2011. Tese

(Doutorado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,

2011. P. 189. “Com efeito, enquanto na resolução legal a noção de correspectividade entre as prestações é

essencial, justamente por se tratar de uma cláusula tácita de todo contrato bilateral, na resolução convencional tal

elemento pode até existir, mas não é imprescindível.”


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inadimplência do credor;4 caso contrário, seu interesse não é merecedor de tutela;5 d)

manifestação de vontade do credor no sentido de resolver o contrato.

É preciso esclarecer, preliminarmente, o que se entende por inadimplemento suficiente

para dar ensejo à resolução. A ideia de inadimplemento encontra-se diretamente ligada à ideia

de utilidade da prestação conforme o interesse credor. Dessa forma, além da prestação

principal, é necessário que as obrigações secundárias e os deveres acessórios de conduta

sejam também adimplidos para que haja a satisfação completa da prestação devida. Conforme

explica Aline Terra:

A ampliação do conceito de adimplemento, diante dos deveres de conduta

impostos ao devedor, implica, na mesma medida, o alargamento da noção de

inadimplemento. Significa que se considera inadimplente o devedor que não cumpre o dever principal de prestação e/ou os deveres de conduta impostos

pela sistemática obrigacional. Em sentido amplo, portanto, inadimplemento

significa a não realização da prestação devida, e não apenas o descumprimento

da prestação principal. 6

Ou seja, é possível que o descumprimento de uma obrigação tida como secundária em

um primeiro momento possa também ensejar a ruptura do contrato, caso o inadimplemento

cause ao credor a perda do interesse naquela prestação, ou impeça a consecução do resultado

útil programado.

Não é, portanto, qualquer descumprimento que gera o direito potestativo7 de resolução.

É necessário que ele seja importante e grave o suficiente para justificar o desinteresse do

credor, de forma a evitar o abuso de direito.8 Em definitivo, somente o inadimplemento

absoluto permite a resolução, a mora não permite. E, por se tratar de um inadimplemento

absoluto, não é permitido que as partes coloquem como gatilho para a resolução um

descumprimento mínimo, levíssimo.

4 GARCIA, Rebeca. Cláusula Resolutiva Expressa: análise crítica de sua eficácia. Revista da AJURIS, v. 40, n.

131 – Setembro 2013. p.289

5 TERRA, Aline de Miranda Valverde. Cláusula resolutiva expressa e resolução extrajudicial. Civilistica.com.

Rio de Janeiro, a. 2, n. 3, jul.-set./2013. p.4-5 Disponível em: <http://civilistica.com/clausularesolutiva-expressa-

e-resolucao-extrajudicial/>. “Embora se reconheça que o fundamento do instituto resida na tutela do interesse do

credor na prestação, referido interesse apenas merecerá a tutela do ordenamento, por meio da execução da cláusula resolutiva expressa, se ele, credor, não estiver inadimplente em relação à prestação que lhe couber

executar.”

6 Idem. p. 6.

7 BAPTISTA, Daniela - Da Cláusula resolutiva expressa. In GONÇALVES, Luís Couto... [et al.] (Coord.) -

Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Heinrich Ewald Hörster, Coimbra, Almedina, 2012. p.199.

“Estamos, portanto, perante um verdadeiro direito potestativo extintivo que, enquanto tal, depende do

preenchimento do fundamento que o justifica para nascer na esfera jurídica de uma das partes. E esse

fundamento é, naturalmente, o incumprimento ou inadimplência da contraparte que pode simplesmente resultar

de – qualquer desvio entre a execução do contrato e o seu programa negocial.”

8 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. 2. ed.

Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 183 “Se o incumprimento do devedor, especialmente nos contratos parcelados,

não ofende substancialmente o interesse do credor, a resolução da relação por invocação do pacto constitui abuso da posição jurídica e não deve ser referendada.”


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É muito importante salientar que a cláusula não pode ser genérica, ou seja, fazer

referência a todas as obrigações contratuais genericamente, sob pena de se tornar uma

cláusula de estilo. A inexecução da obrigação capaz de motivar a resolução deve ser “aquela

valorada e prevista pelas partes como suficientemente grave para fazer extinguir a relação

contratual”.9 Isso significa dizer que as partes devem prever um rol de obrigações que, se

descumpridas, ensejam a ruptura do contrato.10

Uma vez ocorrido o inadimplemento absoluto, a parte a quem a cláusula favorece tem

duas opções:11 ou resolve o contrato extrajudicialmente, ou exige judicialmente o seu

cumprimento pelo equivalente. Dizer que essa cláusula atua de pleno direito significa dizer

que prescinde de intervenção judicial para ser executada, mas, ainda assim, a manifestação de

vontade do credor pela resolução do pactuado é necessária.

Essa declaração de vontade deverá ocorrer por meio de uma notificação motivada, para

que o devedor possa impugná-la se quiser.12 Como se trata de uma cláusula que atua de pleno

direito, basta que o interessado manifeste sua vontade de resolver o contrato, sendo

dispensada a constituição em mora. A interpelação para constituição em mora só é necessária

nos casos de mora ex persona. Contudo, existem algumas exceções legais quanto à

desnecessidade de constituição em mora diante de mora ex re.

Nos casos de contrato de arrendamento mercantil, o art. 9 da Lei n. 10.188/2001,

combinado com a súmula 369 do STJ, estabelecem ser necessária a interpelação ou

notificação prévia do arrendatário para a sua constituição em mora.

Nos casos de promessa de compra e venda de imóveis, estabelece o Decreto lei 745/69,

com redação dada pela lei 13.097/201513 que, havendo cláusula resolutiva expressa no

contrato, haverá resolução extrajudicial do contrato uma vez que o promitente vendedor

notifique o comprador e esteja findo o prazo para a purgação da mora. Sendo assim, a

resolução ainda será extrajudicial, mas, no caso de contratos de promessa de compra e venda

de imóveis, é imprescindível a notificação prévia para a constituição em mora.

Se o credor adota atitudes que insinuam vontade de manter o vínculo obrigacional,

mesmo depois de ocorrido o inadimplemento, ele não poderá, posteriormente, valer-se da

9 GARCIA, Rebeca. Ibidem. p. 296.

10 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Ibidem. p. 183“Para a eficácia do pacto, é preciso que as prestações estejam perfeitamente definidas e indicadas quais delas, e em que modalidades, são passíveis de resolução pelo

descumprimento, não bastando a referência genérica às prestações contratuais e ao seu incumprimento”.

11 BAPTISTA, Daniela. Ibidem. p. 201

12 Idem, p.206

13 Art. 1o Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-Lei no 58, de 10 de dezembro de 1937, ainda que

não tenham sido registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, o inadimplemento absoluto do

promissário comprador só se caracterizará se, interpelado por via judicial ou por intermédio de cartório de

Registro de Títulos e Documentos, deixar de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias contados do

recebimento da interpelação. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) Parágrafo único. Nos

contratos nos quais conste cláusula resolutiva expressa, a resolução por inadimplemento do promissário

comprador se operará de pleno direito (art. 474 do Código Civil), desde que decorrido o prazo previsto na interpelação referida no caput, sem purga da mora. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência)


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cláusula para resolver extrajudicialmente o contrato. A aceitação do cumprimento em atraso,

ou a concessão de novo prazo importam renúncia ao direito de resolver o contrato

extrajudicialmente.14

Como forma de gestão positiva de riscos15, a cláusula pode servir de diversas maneiras.

Em regra, a cláusula aloca os riscos de modo a permitir ao credor se desvencilhar, de forma

célere, daquela relação jurídica que não mais lhe interessa, mediante a ocorrência de um dos

eventos previstos na cláusula16. Dito de outra maneira, permite a transferência, para o

devedor, do risco de resolução daquela relação obrigacional.

É também lícito às partes usar a cláusula resolutiva expressa para alocar riscos que

seriam considerados extraordinários, mas quando previstos na avença, são internalizados e

passam a fazer parte da álea normal do contrato.17 Dessa forma, as partes podem

convencionar, por exemplo, que o devedor assuma o risco de caso fortuito ou força maior18 e

que tal evento corresponda ao inadimplemento absoluto, o que enseja a aplicação da cláusula.

Explica Aline Terra, “O inadimplemento, nesse caso, não decorre de inexecução culposa,

mas da assunção contratual do risco”. Para isso, deve haver um rol de eventos considerados

caso fortuito e força maior, e o devedor precisa assumir o risco desses eventos, não lhe

podendo ser imputado um risco imprevisível.19

Outro risco que pode ser gerido por meio dessa cláusula é o risco de vício redibitório.20

A existência desse vício concede ao credor o direito de resolver a relação contratual e restituir

a coisa ao antigo proprietário. O instrumento legal usado para extinguir essa relação é a ação

redibitória. Com a inserção da cláusula resolutiva expressa no contrato, as partes equivalem

os vícios ocultos, que comprometem a utilidade do bem e consequentemente causam a perda

14 GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007 p.209

15 TERRA, A. M. V; BANDEIRA, P. G. A cláusula resolutiva expressa e o contrato incompleto como

instrumentos de gestão de risco nos contratos. Revista Brasileira de Direito Civil,v.6. out/dez. 2015 “No

ordenamento jurídico brasileiro, existem duas formas de gestão de riscos nos contratos: a gestão positiva e a

gestão negativa. (...) As partes, ao distribuírem os riscos econômicos previsíveis a partir das cláusulas

contratuais, procedem à gestão positiva da álea normal. (...) Ao lado da gestão positiva da álea normal, os

contratantes poderão optar por gerir negativamente os riscos econômicos previsíveis supervenientes, deixando,

deliberadamente, em branco certos elementos da relação contratual, a serem determinados, em momento futuro, pela atuação de uma ou ambas as partes, de terceiro ou mediante fatores externos, segundo o procedimento

contratualmente previsto para a integração da lacuna. Trata-se do contrato incompleto”.

16 Idem, p. 14

17 TERRA, A. M. V. Cláusula resolutiva expressa: regime jurídico e parâmetros funcionais para sua fixação.

2015. Tese (Doutorado em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio

de Janeiro, 2015. p.51

18 Art. 393, parágrafo único, Código Civil de 2002.

19 TERRA, A. M. V. Ibidem. “ Imprescindível, ainda, a indicação, um por um, de todos os fatos inevitáveis pelos

quais o contratante assume a responsabilidade”. p.90 - 91

20 Art. 441, Código Civil. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou

defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.


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do interesse do credor, ao inadimplemento absoluto, sendo desnecessário o ajuizamento da

ação redibitória para resolver aquele negócio jurídico21.

As partes encontram como limite ao exercício da autonomia negocial22, no que tange à

cláusula resolutiva expressa, a função social do contrato, a boa-fé objetiva e o equilíbrio

contratual.23

A cláusula aqui referida não impede a verificação dos pressupostos de validade da

resolução pelo Poder Judiciário, ela apenas inverte o ônus de tomar essa iniciativa. Se o

devedor acredita que os pressupostos para a execução da cláusula não se verificaram no caso

concreto, cabe a ele demonstrar tal fato em juízo. Contudo, o tribunal só poderá apreciar a

verificação dos pressupostos, não podendo apreciar se o incumprimento, expressamente

previsto na cláusula como ensejador do direito de resolver, é efetivamente tão grave que custe

ao credor seu interesse na relação contratual. Se as partes previram aquele descumprimento, a

vontade delas deverá prevalecer. 24

Quanto à jurisprudência, existe divergência sobre o assunto. Alguns tribunais aplicam o

instituto da forma correta, ou seja, reconhecem a possibilidade de resolução de pleno direito,

sem se fazer necessária a notificação prévia para a constituição em mora do devedor. É apenas

necessário que o devedor seja comunicado que o credor optou por resolver o contrato.

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - RESCISÃO CONTRATUAL -

CLAUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA - AUSÊNCIA

DE CONSTITUIÇÃO EM MORA - POSSIBILIDADE - DECISÃO

CASSADA.

Em contratos com cláusula resolutiva expressa não há que se presumir a

necessidade de notificação para constituição em mora, tendo em vista que

qualquer descumprimento já se constitui de imediato em inadimplemento.25

Contudo, ainda existem decisões no sentido de que a cláusula não opera de pleno

direito26 sendo necessária a prévia manifestação judicial. Decisões desse tipo, além de serem

contra legem, esvaziam a cláusula, retirando completamente a eficácia do instituto.

21 TERRA, A. M. V; BANDEIRA, P. G. Ibidem. p.21. “A exigência de que a redibição se processe

judicialmente decorre da necessidade de o juiz verificar se a alegação de perda de utilidade da prestação pelo

credor é, de fato, procedente. Dessa forma, é imprescindível que os contratantes indiquem, de antemão e de

comum acordo, em que circunstâncias a prestação não terá mais a utilidade necessária à promoção da função

econômico-individual do contrato, não bastando a simples referência a vícios redibitórios na cláusula resolutiva.

Do contrário, considerar-se-á a previsão contratual mera cláusula de estilo, remetendo o credor à via judicial.” 22 PIETRO PERLINGIERI, O Direito Civil na Legalidade Constitucional, tradução de Maria Cristina De Cicco,

Rio de Janeiro: Renovar, 2008; p.338.

23 Para saber mais sobre o assunto: SCHREIBER, Anderson. O Princípio do equilíbrio das prestações e o

instituto da lesão. In Direito Civil e Constituição. São Paulo. Editora Atlas. 2013. p.119-137

24 BAPTISTA, Daniela Ibidem. p.206 “o tribunal só poderá pronunciar-se quanto à forma como essa valoração

foi feita (para apurar, por exemplo, se as partes procederam conscientemente, e se respeitaram o princípio da

boa-fé que deve orientar todas as relações contratuais.”

25 TJMG, 11ª C.C, Ap Civ. 10702084942763001 MG, Rel. Des. Alexandre Santiago, Julg. em 15/05/2013


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Por fim, esse instituto apresenta grande vantagem para os contratantes, uma vez que

oferece mais segurança jurídica para a relação obrigacional, bem como possibilitam que a

desvinculação contratual aconteça mais rapidamente e de forma menos custosa, porque torna

desnecessária a intervenção judicial, e evita a conhecida morosidade da justiça.

II – Cláusula de Hardship

A cláusula de hardship pode ser entendida como aquela que obriga as partes a

renegociarem o contrato diante de um acontecimento – o hardship –, que torne o pactuado

desequilibrado, com a intenção de realocar os riscos decorrentes de tal evento, visando à

manutenção do contrato de longa duração. Sua fonte é a autonomia privada. 27

A contratação dessas cláusulas ocorre sobretudo em contratos internacionais, e se revela

útil porque se estivesse ausente do contrato, as partes teriam que recorrer à lei aplicável no

caso particular, e cada ordenamento jurídico apresenta um remédio diferente para essa

situação. Nem todas as legislações preveem a renegociação ou readaptação do contrato.28

Cabe então aos contratantes produzirem formas de preservar o contrato, ajustando-o ao novo

cenário.29

O hardship encontra seu campo de incidência nos contratos de longa duração, cuja

prestação está mais propícia a passar por oscilações de mercado, permitindo a manutenção da

relação contratual.30

Nas palavras de Paula Greco Bandeira, o hardship

corresponde basicamente à alteração fundamental do equilíbrio do contrato

por força de circunstâncias supervenientes à sua celebração, em regra de

caráter imprevisível, que fogem ao controle das partes e, por isso mesmo, não

se inserem na alocação de riscos efetuada pelos contratantes.31

26 TJ-SP, 8ª Câmara de Direito Privado, Ap Civ nº 0030665-97.2003.8.26.0000, Rel. Des Theodureto Camargo,

julg. em 08/09/2011. “Tendo o promitente vendedor optado pela resolução do contrato, esta não se opera de

pleno direito, apesar do disposto nessa cláusula resolutiva expressa. Há a necessidade de prévia manifestação

judicial, para verificação dos pressupostos que justificam a resolução, para, posterior, reintegração do promitente

vendedor na posse do imóvel (...)”. 27 AQUINO, Leonardo. As particularidades conceituais da cláusula de hardship. Revista jurídica da

Universidade Portucalense Infante D. Henrique, Porto, n.15(2012), p.151

28 HEIN, Amanda Rosales Gonçalves. A cláusula de hardship como mecanismo de adaptação e funcionalização

do contrato internacional. Disponível em <

http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2008_1/amanda_rosales.pdf>

Acesso 8 de junho de 2016 P. 32

29SANTOS, T. P. R.; GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin . A Cláusula de hardship e o equilíbrio contratual:

uma fórmula de justiça e democracia contratual?. Disponível em <

http://www.fredericoglitz.adv.br/biblioteca_detalhe/52/a-clausula-de-hardship-e-o-equilibrio-contratual-uma-

formula-de-justica-e-democracia-contratual > Acesso 8 de junho de 2016. p.8

30 HEIN, Amanda Rosales Gonçalves. Ibidem. P. 37

31 BANDEIRA, Paula Greco. Contratos Incompletos. São Paulo. Editora Atlas. 2015. p.71


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Geralmente, essas circunstâncias supervenientes que alteram o equilíbrio contratual são

fatores políticos, econômicos, financeiros, legais, ou mesmo tecnológicos32, que podem ter

sido produzidos por causas naturais, como terremotos, furacões, etc., por causa do homem,

como guerras e greves, ou, ainda, ter causa econômica, por exemplo, a inflação.33 O efeito

dessa circunstância é o desequilíbrio contratual, seja devido ao aumento do custo de sua

execução, seja pela redução do valor da contraprestação.34

A cláusula pode ter uma redação específica, também chamada de restritiva35,

enumerando exatamente quais eventos constituem um hardship, ou geral, também conhecida

como aberta, fazendo alusão a uma situação genérica que cause um desequilíbrio contratual e

enseje a renegociação; ou ainda, podem as partes, no exercício de sua autonomia privada,

misturar os dois métodos.36 Os contratantes também podem excluir expressamente alguns

eventos como ensejadores de renegociação.37

Há discussão quanto à imprevisibilidade do evento ser um pressuposto necessário.

Alguns doutrinadores38 entendem dessa forma, defendendo que:

se o evento danoso era previsível e as partes sobre o mesmo não dispuseram,

coerentemente, aduz-se negligência da parte prejudicada que deverá, por sua própria omissão, suportar o ônus do evento que lhe é prejudicial.39

Contudo, outros doutrinadores entendem de forma divergente, argumentando que, sendo

a fonte dessa cláusula a autonomia privada, as partes têm liberdade para prever um evento

previsível como ensejador do dever de renegociar.40

32 MELO, Jairo Silva apud SILVEIRA, Vladmir Oliveira da. A cláusula de hardship nos contratos do comércio

internacional. Disponível em <

http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/XIVCongresso/077.pdf > Acesso em: 08 de

junho de 2016. p.26

33 SANTOS, T. P. R.; GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin . Ibidem. p.9.

34 SANTOS, T. P. R.; GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin . Ibidem.p.8

35 MOSER, Luiz Gustavo Meira. As cláusulas de hardship e a quebra do paradigma da imutabilidade do contrato. Revista dos Estudantes de Direito da UNB, n. 6, p. 26, 2007.

36 MONTEIRO, António Pinto; GOMES, Júlio - A «Hardship Clause» e o problema da alteração das

circunstâncias. In VAZ, Manuel Afonso; LOPES, AZEREDO J.A. (Coord.) - Juris et de jure - nos vinte anos da

Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1998. p. 23

37 GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. Anotações sobre a cláusula de hardship e a conservação do contrato

internacional. Disponível em < http://www.fredericoglitz.adv.br/biblioteca_detalhe/93/anotacoes-sobre-a-

clausula-de-hardship-e-a-conservacao-do-contrato-internacional > Acesso em: 08 de junho de 2016. p.4

38 SANTOS, T. P. R. ; GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin . Ibidem. p.13. Nesse mesmo entendimento, HEIN,

Amanda Rosales Gonçalves. Ibidem. p.34

39 SILVEIRA, Vladmir Oliveira da. A cláusula de hardship nos contratos do comércio internacional. Disponível

em < http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/XIVCongresso/077.pdf > Acesso em: 08

de junho de 2016. p.19.



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Segundo essa corrente, o que importa é que o risco da ocorrência daquele evento não

tenha sido assumido por uma das partes no momento da contratação, e que não advenha da

inexecução culposa ou dolosa do contrato, mas sim, de causas alheias à vontade das partes.

Dito de outra forma, o evento, ainda que previsível, não era querido pelas partes, escapando

de seu controle.41

Portanto, não se exige, para a configuração do hardship, que o evento seja imprevisível.

Judith Martins Costa classifica os eventos que podem dar ensejo à renegociação em três: (i)

eventos imprevisíveis, (ii) acontecimento meramente incerto; (iii) circunstância previsível no

an, mas imprevisível no quantum.42

Além disso, deve estar previsto também, ainda que minimamente, o procedimento a ser

adotado durante a renegociação, segundo critérios prefixados no contrato. A renegociação

deve ser requerida pela parte prejudicada, cabendo a elas renegociar o pactuado pessoalmente,

ou incumbir a um terceiro essa tarefa. O contratante que fez o requerimento deverá

fundamentá-lo, dizendo qual o evento ocorreu, em se tratando de uma cláusula restrita, ou

qual circunstância causou o desequilíbrio, em se tratando de uma cláusula aberta. Esse

requerimento deve ser apresentado em um prazo razoável, podendo as partes estipular o prazo

exato e alguma eventual penalidade em caso de violação desse lapso temporal.43 Podem

também prever a suspensão do contrato a partir do momento da ocorrência do hardship. Em

caso de impasse, ou seja, se não for possível chegar a um acordo, elas podem, ainda, prever o

recurso à arbitragem. 44

O dever de renegociar estabelecido pela cláusula não é uma obrigação de resultado, ou

seja, não exige o êxito na renegociação. É uma obrigação de meio, de forma que as partes

devem se esforçar efetivamente para renegociar a avença, se comportando de forma ativa,

séria e de boa-fé. 45 Uma vez que os contratantes se comportem dessa maneira, o dever de

renegociar será adimplido. De forma contrária, o inadimplemento de tal dever concretiza-se

com o comportamento de má-fé durante as negociações, ou pela recusa injustificada de

participar de negociações.

Na generalidade, são atribuídas às cláusulas de hardship algumas funções, como: (a)

garantir a preservação do equilíbrio contratual; (b) partilhar os custos da ocorrência do evento

tido como hardship; (c) impedir a resolução contratual de um pactuado que ainda pode ser

41 SILVEIRA, Vladmir Oliveira da. Ibidem. p.19

42 MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. Marcial Pons, 2015.

“Essas cláusulas não têm um efeito determinante da revisão que opere automaticamente, pois consistem em

provocar uma renegociação do contrato quando a modificação prevista ocorre, seja essa modificação derivada de

um evento imprevisível, seja de um acontecimento meramente incerto, seja, finalmente, e circunstância

previsível no an, mas imprevisível no quantum.” p.597 – 598.

43 SILVEIRA, Vladmir Oliveira da. Ibidem p.22


45 RODOVALHO, Thiago. O Dever de Renegociar no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Revista Jurídica Luso Brasileira, Vol. 1 (2015), No. 6, p.1632


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útil;46 (d) adaptar o contrato à realidade fática que se deu após o acontecimento responsável

pelo desequilíbrio do contrato. Essa adaptação pode ocorrer por meio da mudança na

prestação ou no prazo de execução, na criação de novas obrigações, na extinção de outras

obrigações, ou, ainda, na novação de algumas obrigações.47

Vide um exemplo da cláusula:

Definição. Para os fins desse Contrato, a situação de hardship é

definida como (a) circunstâncias de caráter fundamental (b) além do

controle de ambas as partes, (c) inteiramente não contemplada e

(d) que tornam a regular execução excessivamente onerosa de modo

a criar o hardship para a parte. A situação de hardship irá ocorrer se, durante a execução

desse Contrato, sobrevierem circunstâncias econômicas, políticas

ou técnicas não previstas pelas partes e além de seu controle, as quais tornam o seu cumprimento para uma das partes tão oneroso

(embora não impossível) que a onerosidade excederia todas as

disposições de inadimplemento antecipado feitas pelas partes no momento da assinatura do Contrato.

Consequências. Se o hardship ocorrer, as partes devem

iniciar negociações com vistas a alcançar solução mutuamente satisfatória para a situação.

Se as partes falharem em alcançar um acordo dentro de

dias a contar do início das negociações, cada parte terá o direito de iniciar o procedimento arbitral, de acordo com o artigo, de

modo a determinar a revisão apropriada dos termos do contrato.48

Por se tratar de uma cláusula que tem fonte na autonomia privada, e cujo objeto é a

renegociação contratual, é difícil encontrar jurisprudência sobre o assunto. A grande maioria

trata de contratos de consumo, o que não é objeto deste trabalho.

Em resumo, a cláusula pode ser prevista em contratos de longa duração, com o objetivo

de permitir a renegociação e reequilíbrio do contrato, de forma a possibilitar a manutenção da

utilidade do pactuado, e da confiança entre as partes.

III. Cláusula de não indenizar

Wanderley Fernandes49 define as cláusulas de não indenizar como “convenções pelas

quais as partes, em certos termos, previamente à ocorrência de um dano, excluem o dever de

indenizar ou estabelecem limites, fixos ou variáveis, ao valor da indenização”. Esse dever de

46 MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula de hardship e a obrigação de renegociar nos contratos de longa

duração. In: MOTA, Maurício; KLOH, Gustavo (Orgs.). “Transformações contemporâneas do direito das

obrigações”. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.263

47 AQUINO, Leonardo. Ibidem p.153

48 BANDEIRA, Paula Greco. Ibidem. p.76

49 FERNANDES, Wanderley apud PEREIRA, Vinícius. Cláusula de Não Indenizar - Entre Riscos e Equilíbrio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2015. p. 30


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indenizar decorre do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso das obrigações

estipuladas50.

Existe na doutrina grande debate quanto à nomenclatura correta da cláusula, e o que

ela efetivamente exclui. Alguns autores51 a chamam de cláusula de irresponsabilidade ou

cláusula excludente de responsabilidade, e defendem que elas excluem a própria

responsabilidade civil, e não apenas o dever de indenizar, decorrente do descumprimento

contratual.

Em oposição a esse entendimento, há doutrinadores52 que a chamam de cláusula de não

indenizar, ou cláusula exoneratória do dever de indenizar, uma vez que ela afasta somente o

dever de reparar, mas não a responsabilidade. Segundo esses autores, somente a lei pode

excluir a responsabilidade, como é o caso do art. 188 do Código Civil53, que exclui a ilicitude

de determinados atos. Seguindo esse entendimento, José de Aguiar Dias54:

O que se afasta é a obrigação derivada da responsabilidade, isto é, a reparação.

(...) Compreende-se que seja declarado irresponsável, isto é, sem responsabilidade, quem pratica um delito em legítima defesa. É a lei que o

estabelece. Mas a convenção não o pode fazer. Não é lícito às partes afastar a

responsabilidade, (...). Só lhes é permitido negociar sobre reparação, que é a consequência da responsabilidade.

Ainda sobre o assunto, Carolina Raboni Ferreira consagra:

De fato, a configuração da responsabilidade decorre de disposição legal, tal

como as únicas hipóteses de sua não constituição (seja pela consideração da

licitude de determinados atos causadores de dano, seja pela compreensão, em outros casos, da não constituição do nexo causal necessário à

responsabilização). Não é dada aos contraentes a faculdade de,

consensualmente, modular a configuração da responsabilidade civil, mas tão somente dos direitos de que podem dispor.

Quanto às modalidades, a cláusula de não indenizar é um gênero do qual são espécies

a cláusula limitativa e a cláusula exonerativa do dever de indenizar.

50 MONTEIRO, António Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. Coimbra:

Almedina, 1985. p. 100

51 MONTEIRO, António Pinto. Ibidem. p. 100; Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 13 ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p.877

52 FERREIRA, Carolina Raboni. As Cláusulas Exoneratória E Limitativa Do Dever De Indenizar E Os

Princípios Contratuais Contemporâneos: Admissibilidade Numa Perspectiva Franco-Brasileira. XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI – UFS, 2015, Florianópolis. Disponível em: <

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2016, p. 289; FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 10.ed. São Paulo: Editora Atlas,

2012. p. 562-563; PEREIRA, Vinícius. Cláusula de Não Indenizar - Entre Riscos e Equilíbrio. Rio de Janeiro:

Editora Lumen Juris, 2015. , p. 25

53 Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem

absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

54 DIAS, José de Aguiar. Cláusula de não indenizar (Chamada cláusula de irresponsabilidade). 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.p 38-39


12

As cláusulas limitativas “instituem, antecipadamente à ocorrência de eventual dano por

inadimplemento ou infração legal, um valor máximo de reparação”.55 As cláusulas limitativas

funcionam como uma exceção ao princípio da reparação integral, e podem assumir diversas

formas, por exemplo, limitar o montante da indenização de acordo com o tipo de dano

(material, emergente, lucro cessante, direito ou indireto) ou com o valor (declarado ou

porcentual) máximo da indenização.56 Já as cláusulas exoneratórias afastam completamente o

dever de indenizar.

No direito português, as cláusulas limitativas servem também para afastar o dever de

indenizar por ato de preposto57, e para equiparar situações a caso fortuito e força maior58.

Quanto a essa última limitação, o Código Civil pátrio, no seu art. 393, já afasta o dever de

indenizar nas situações de caso fortuito e força maior, não sendo necessária essa estipulação

da cláusula nesse sentido.

Essa cláusula tem fundamento no princípio da autonomia privada e na liberdade de

contratar59, e sua validade está condicionada à observância de alguns requisitos.

Embora não sem discussão, parte da doutrina60 afirma que o campo de incidência dessa

cláusula é restrito à responsabilidade contratual, e ainda sofre limitações impostas pela ordem

pública e por legislações especiais. Por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor impede

sua previsão no âmbito de relações de consumo, considerando-a abusiva, segundo o disposto

nos artigos 24, 25 e 51 desse diploma legal. Outro exemplo de vedação legal à cláusula de não

indenizar é no contrato de transporte, como dispõe a Súmula 161 do STF, e o Código

Brasileiro de Aeronáutica, em seu art. 247.

O objeto da cláusula deve ser direito patrimonial disponível, e no âmbito de uma

negociação que envolva partes paritárias61. Os valores de ordem pública não podem ser

dispostos pelas partes62, cabendo a elas dispor somente sobre normas que tutelem mero

interesse individual63. Assim sendo, não é válido ajuste que limite ou exonere o dever de

indenizar resultante de violação à dignidade da pessoa humana64.

55 FERREIRA, Carolina Raboni, Ibidem. p 290

56 MONTEIRO, António Pinto. Ibidem, p 104-105

57 MONTEIRO, António Pinto. Ibidem, p 104

58 MONTEIRO, António Pinto. Ibidem, p. 107

59 FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 10.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012.p; 564

60 Idem

61 PEREIRA, Vinícius. Ibidem. p. 87

62 DIAS, José de Aguiar. Ibidem. 4.ed. Rio de Janeiro:Forense, 1980.p. 40.

63 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.878

64 PEREIRA, Vinícius. Ibidem. p. 47


13

Ainda como um requisito de validade, é necessária uma contraprestação satisfatória65 à

estipulação da cláusula, de forma que seja mantido o equilíbrio econômico desde o

nascimento até a execução do contrato. Deve haver alguma vantagem econômica para aquele

que sofreu o dano, em troca da renúncia total ou parcial à indenização. Geralmente, essa

contrapartida se dá por meio de um abatimento no preço do bem adquirido ou do serviço

prestado.

Há que se pontuar ainda que, segundo a doutrina majoritária, a cláusula de não indenizar

não engloba a inexecução dolosa. O dolo não é apto a fazer incidir a cláusula, e, portanto, não

afasta o dever de indenizar.

Letícia Avelar66 separa a ocorrência do dolo em dois momentos possíveis: o primeiro,

quando ele é contemporâneo à formação do contrato, ou à estipulação da cláusula. Ocorrendo

nesse momento, o dolo é um vício de validade do negócio jurídico e o torna anulável, de

acordo com os artigos 145 e 171, II, do Código Civil. O outro momento em que o dolo pode

ocorrer é na execução do contrato, tendo sido a cláusula validamente estipulada. Quando o

devedor, dolosamente, não cumpre sua obrigação, a estipulação da cláusula é ineficaz, porque

contraria a noção de ordem pública. Explica Letícia Avelar:

“A moral corrente por certo não admite que alguém, livremente

assumindo uma obrigação e acordando uma exoneração ou limitação

do dever reparatório no caso de descumprimento, possa,

posteriormente, e amparado no quanto convencionado, descumprir

intencional e deliberadamente aquela obrigação que de forma livre

contraiu (...)”67

Existe divergência quanto à culpa grave também tornar a cláusula ineficaz. Grande parte

da doutrina68 equipara a culpa grave ao dolo, entendendo que nenhum dos dois é capaz de

afastar o dever de indenizar.

Existem também julgados nesse sentido:

“(...) Apelação que se apega à cláusula de não indenizar - Cláusula válida, em princípio - Todavia, no caso, caracterizado ato culposo do porteiro, que

permite o ingresso de estranhas ao interior do Condomínio, torna-se

irrelevante a cláusula convencional de não indenizar, pois "é presumida a

culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto" (Súmula 341-STF).69”

65 FERREIRA, Carolina Raboni, Ibidem. p 298

66 AVELAR, Letícia Marquez de. A cláusula de não indenizar: uma exceção do direito contratual à regra da

responsabilidade civil. Curitiba: Juruá, 2012., p 199-205.

67 AVELAR, Letícia Marquez de. Ibidem. p 205

68 MONTEIRO, Antônio Pinto. Ibidem. P. 236. “(...) Incompatível com o benefício da isenção da

responsabilidade no caso de o devedor não observar regras elementares de prudência, ou de revelar, pelo seu

comportamento, não ter adoptado aquele esforço e diligência minimamente exigíveis, nas circunstâncias

concretas. Impõe-se, em suma, que o devedor não possa afastar (nem diminuir) a sua responsabilidade por dolo

ou culpa grave - o que constitui um limite imperativo à liberdade contratual -, por exigências de ordem pública

(...)”

69 TJ-SP, 30ª Câmara de Direito Privado, APL 992040135216 SP, Rel. Des. Edgard Rosa, julg. em 19/03/2010.


14

Contudo, outros doutrinadores70 entendem que culpa grave e dolo têm naturezas

diversas, não havendo voluntariedade ou intenção, e, portanto, a culpa grave estaria abarcada

pela cláusula, sendo apta a afastar o dever de indenizar.

Por fim, há outra discussão a ser destacada, relativa à possibilidade de a cláusula de não

indenizar incidir sobre a obrigação principal. Antônio Junqueira de Azevedo e Antônio Pinto

Monteiro são alguns dos doutrinadores que defendem não ser possível o afastamento do dever

de indenizar resultante do inadimplemento da obrigação principal. Os argumentos mais

relevantes usados para defender esse entendimento é de que o adimplemento se tornaria uma

condição puramente potestativa71, e que haveria uma desconfiguração do negócio72, de forma

que o credor não teria mais como impor a satisfação da obrigação principal73. Para esses

autores, a cláusula de não indenizar só deve ter efeito quando relacionada a obrigações

acessórias.

Parte da jurisprudência concorda com esse entendimento:

(...) Cláusula de não indenizar só será admitida quando não ferir a ordem

pública, visto que essa matéria não se encontra no âmbito de disposição das partes. Tal cláusula não pode afastar obrigações essenciais do contratante, pois

assim o próprio contrato perderia seu objeto. Ademais, não obriga terceiros,

que não podem sofrer os efeitos das limitações estabelecidas entre os contratantes, nem ver ameaçado o direito à reparação pelo dano suportado

injustamente74. (...)

No entanto, referido entendimento parece retirar a efetividade do instituto. A cláusula de

não indenizar exclui somente um mecanismo de satisfação da obrigação – a conversão em

perdas e danos - restando ao credor outros instrumentos jurídicos para perseguir a prestação,

como a execução específica, prevista no art. 497 e 498 do Código de Processo Civil de 2015,

a execução por terceiro à custa do devedor, prevista no art. 816, CPC2015, o uso de

astreintes75, prevista no art. 537, CPC2015, e ainda, a resolução contratual, de modo que as

partes devolvam o que perceberam, mas, nesse caso, sem perdas e danos. De fato, fica claro

que o ordenamento jurídico confere outras garantias ao credor da obrigação, de modo que a

efetividade do vínculo se mantém. 76

70 DIAS, José de Aguiar. p 97 - 103, PEREIRA, Vinícius. p 51-52

71 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Cláusula cruzada de não indenizar (cross-waiver of liability), ou cláusula

de não indenizar com eficácia para ambos os contratantes - Renúncia ao direito de indenização - Promessa de

fato de terceiro - Estipulação em favor de terceiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 769, p. 105.

72 MONTEIRO, Antônio Pinto. Ibidem P. 125

73 PEREIRA, Vinícius., p. 55

74 TJ-PE, 1ª C.C, APL 3049038 PE, Rel. Des. Josué Antônio Fonseca de Sena, julg. em 06/08/2013

75 PEREIRA, Vinícius., sobre as astreintes “a despeito de também representarem uma obrigação pecuniária, não

possuem natureza indenizatória, mas sim punitiva ou coercitiva, e, portanto, não sofrerão os efeitos da cláusula

de não indenizar” p 57

76 FERREIRA, Carolina Raboni. p. 297 – 298; AVELAR, Letícia Marquez de. P. 148 – 152


15

Cabe ressaltar importante exceção: as obrigações de cunho personalíssimo. Os

instrumentos jurídicos acima citados que podem servir como alternativas a conversão em

perdas e danos, não podem ser aplicados para as obrigações de cunho personalíssimo,

restando somente a resolução e a indenização pelo equivalente77. Nesse caso, realmente

haveria uma desvinculação da obrigação. Portanto, a cláusula de não indenizar não é válida

quando se tratar de obrigações de cunho personalíssimo.

Como instrumento de gestão de riscos, a cláusula de não indenizar altera a alocação

feita pelo legislador, ao permitir que a parte que seria responsável por indenizar afaste ou

mitigue esse dever, transferindo o risco relativo ao dano ao outro contratante, que deve aceitar

o prejuízo. Dito de outra forma, o risco de que trata a cláusula é o de não ser ou ser

parcialmente indenizado caso ocorra algum dano causado pela contraparte.

A alocação dos riscos tem um papel importante, uma vez que pode agir diretamente no

preço de determinado produto ou serviço e, consequentemente, condicionar a realização ou

não de um negócio. Explica Fábio Peres:78

“(...) ao estabelecer regras de redistribuição, na forma pretendida pelas partes,

dos eventuais prejuízos materiais decorrentes de determinada relação preestabelecida, as cláusulas de não indenizar podem servir de verdadeiro

instrumento de fomento da economia, viabilizando o incremento da atividade

produtiva”.

Essa cláusula confere aos contratantes maior segurança e previsibilidade negocial, uma

vez que a parte a quem a cláusula aproveita terá certeza de que não precisará arcar com a

despesa da indenização caso ocorra algum dano do qual a cláusula trata, a não ser que haja

com dolo, ou que os danos ocorridos sejam imprevisíveis ou desproporcionais ao pactuado.79.

Importante ressaltar que a validade dessa cláusula deve ser analisada em concreto, e que

não pode ser usada para afastar danos que ocorram fora do padrão de normalidade daquele

contexto. O dano de que trata a cláusula deve ser previsível e de magnitude proporcional ao

acordado entre as partes.80

Em conclusão, a cláusula de não indenizar é uma transação sobre o dever de reparar,

que deve se ater a alguns requisitos de validade, de modo a alocar o risco segundo o interesse

concreto das partes.

Conclusão

Pautadas na autonomia privada, as cláusulas estudadas ostentam enorme utilidade para

as partes do contrato. Diante da instabilidade das circunstâncias contratuais, a adoção dessas

cláusulas permite salvaguardar a relação contratual, e efetivar o interesse in concreto das

partes.

77 PEREIRA, Vinícius., p 58 – 59

78 PERES, Fábio Henrique. Cláusulas contratuais excludentes e limitativas do dever de indenizar. São Paulo:

Quartier Latin, 2009 p. 191.

79 PEREIRA, Vinícius., p 82

80 PEREIRA, Vinícius., p 20


16

A cláusula resolutiva expressa transfere o risco da resolução daquela relação

obrigacional, porque possibilita a desvinculação contratual mais célere e de forma menos

custosa, já que, uma vez ocorrido o evento previsto, a resolução ocorre sem necessidade de

intervenção judicial.

Já a cláusula de hardship possibilita a manutenção do contrato mediante a ocorrência de

um evento cujo risco não tenha sido assumido por uma das partes, ao estabelecer regras de

renegociação, visando manter o equilíbrio contratual.

E, por fim, a cláusula de não indenizar, altera a gestão do risco feita pelo legislador, ao

permitir que a parte a quem ela aproveita afaste ou mitigue dever de reparar, transferindo o

risco relativo ao dano ao outro contratante.

O uso desses instrumentos jurídicos permite as partes que redistribuam o risco da

relação contratual, e, dessa forma, servem para incrementar a atividade produtiva e fomentar a

economia.


17

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