aditamentos contratuais - curso tcu

Instituto Serzedello Corrêa

Módulo 3 Práticas de Auditoria e Análise da Contratação

Aula 6 Aditamentos ContratuaisAndré Pachioni Baeta

Fevereiro/ Março, 2012

AUDITORIA DE OBRAS PÚBLICAS

RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO

Tribunal de Contas da União

Secretaria Geral da Presidência


2a Diretoria de Desenvolvimento de Competências

Serviço de Educação a Distância

CONTEUDISTA

André Pachioni Baeta

TRATAMENTO PEDAGÓGICO

Flávio Sposto Pompeo

RESPONSABILIDADE EDITORIAL

Tribunal de Contas da União

Secretaria Geral da Presidência


Centro de Documentação

Editora do TCU

PROJETO GRÁFICO

Ismael Soares Miguel

Paulo Prudêncio Soares Brandão Filho

Vivian Campelo Fernandes

DIAGRAMAÇÃO

Herson Freitas

Brasil. Tribunal de Contas da União.

Auditoria de obras públicas / Tribunal de Contas da União ; conteudista: André Pachioni Baeta. – Brasília : TCU, Instituto Serzedello Corrêa, 2012.

19 p. : il.

Conteúdo: Módulo 3: Práticas de auditoria e análise da contratação. Aula 6: Aditamentos contratuais.

Curso realizado no período de 28/02 a 28/03/2012 no Ambiente

Virtual de Educação Corporativa do Tribunal de Contas da União.

1. Obras públicas – orçamento – Brasil. 2. Obras públicas – auditoria – Brasil. 3. Obras públicas – contratação – Brasil. I. Título.

Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa

© Copyright 2012, Tribunal de Contas de União

<www.tcu.gov.br>

Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais.

[ 3 ]Aula 6: Aditamentos Contratuais

Aula 6 – Aditamentos Contratuais

Quais as irregularidades encontradas com mais frequência nos aditivos dos contratos de obras públicas?

Quais os principais procedimentos de auditoria para verificação da regularidade dos aditamentos contratuais?

Em que circunstâncias um contrato pode ser aditado além dos limites previstos na legislação?

Como fazer o cálculo do percentual de aditamento contratual?

Nesta aula, continuaremos a estudar os procedimentos de auditoria voltados à análise da execução contratual de uma obra pública. Agora trataremos especificamente da análise dos aditamentos contratuais.

Várias irregularidades estão relacionadas com os aditivos. A título de exemplo, poderemos citar os seguintes achados, entre outros:

• Ausência de termo aditivo que formalize alterações das condições inicialmente pactuadas.

• Alteração injustificada de quantitativos.

• Termo aditivo desacompanhado de discriminação dos serviços/quantidades adicionados.

• Formalização de termo aditivo objetivando o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, fora das hipóteses legais.

• Acréscimos ou supressões em percentual superior ao legalmente permitido.

• Termo aditivo assinado após o término da vigência do contrato.

• Sobrepreço/Superfaturamento decorrente de jogo de planilha.

• Falta de publicidade devida ao termo aditivo.

• Fuga à licitação por meio de inclusão de objeto estranho ao licitado.

Já apresentamos aula

específica sobre o jogo

de planilha. Assim, não

trataremos desse assunto

na presente aula.

[ 4 ] AUDITORIA DE OBRAS PÚBLICAS

• Mudança de objeto devido a alterações qualitativas (mudanças de projeto e de técnicas construtivas, modificações relevantes de materiais - tipo e qualidade).

• Inclusão de novos serviços com preço incompatível com aquele praticado no mercado, infringindo o disposto no § 3º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.

No primeiro tópico desta aula, vamos mostrar alguns dos principais procedimentos de auditoria aplicáveis à análise de aditivos contratuais.

Da lista de irregularidades apresentada acima, ressalta-se que um dos principais problemas verificados nos aditamentos contratuais é a extrapolação dos limites legais instituídos no art. 65, §1º, da lei 8.666/93. Com efeito, é pertinente a alteração das condições de um contrato de obra pública, tendo em vista a dinâmica da execução de seu objeto. Nesse sentido, a Lei n° 8.666/93 estabeleceu limites máximos a serem observados em aditamentos a contratos administrativos. Tal previsão normativa teve como finalidade viabilizar correções do objeto licitado, conferindo certa flexibilidade ao contrato, especialmente em função de eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos do projeto básico.

Entretanto, ocorre com frequência o desvirtuamento da possibilidade legal de alteração contratual para abrigar modificações substanciais na concepção inicialmente contratada, com inclusão de serviços não previstos, o que acaba por desvirtuar completamente o objeto inicialmente licitado.

Dessa forma, o tópico 3 da presente aula abordará detalhadamente essa questão.

Complementarmente, o tópico 2 desta aula apresentará algumas condições segundo as quais os limites legais de aditamento podem ser ultrapassados. Esse assunto encontra-se inteiramente disciplinado por meio da Decisão n° 215/99 – TCU – Plenário, que definiu os pressupostos necessários para se aceitar alteração contratual acima dos limites legais.

Por fim, nos tópicos 4 e 5 dessa aula, apresentaremos, respectivamente, alguns conceitos e procedimentos de auditoria relacionados com os aditivos visando restabelecer o equilíbrio-econômico e financeiro e com os aditivos que transfiguram completamente o objeto contratado.


Para facilitar o estudo, este tópico está organizado da seguinte forma:

Ao final desta aula, esperamos que você tenha condições de

• identificar as principais irregularidades observadas nos aditamentos contratuais;

• conhecer os principais procedimentos de auditoria relacionados à análise de aditivos contratuais;

• conhecer as condições segundo as quais os limites legais de aditamento podem ser ultrapassados;

• conhecer a fórmula de cálculo do limite de aditamento contratual;

• descrever os conceitos e procedimentos de auditoria relacionados com os aditivos visando restabelecer o equilíbrio-econômico e financeiro dos contratos;

• conhecer os entendimentos do TCU e os conceitos de auditoria relacionados com aditamentos que transfiguram completamente o objeto contratado.

Pronto para começar?

Então, vamos.

Aula 6 – Aditamentos Contratuais �� 31� Principais Procedimentos de Auditoria para Verificar a Adequação dos Aditamentos Contratuais �� 62� Possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor excedente aos limites estabelecidos na Lei 8�666/93 �� 73� Cálculo do Limite de Alteração Contratual �� 94� Aditamento de Contrato que Passou por Reequilíbrio Econômico- Financeiro ��145� Alterações de Objeto��15Síntese ��18Referências bibliográficas ��19


1. Principais Procedimentos de Auditoria para Verificar a Adequação dos Aditamentos Contratuais

Os principais procedimentos relacionados com a análise da formalização de aditivos são apresentados a seguir:

• Verificar se o projeto executivo não promoveu alterações substanciais no projeto básico ou nas especificações técnicas, descaracterizando completamente o objeto licitado;

• Analisar os termos aditivos firmados (prorrogação de vigência e alteração de quantitativos), avaliando as justificativas apresentadas para cada um deles e sua compatibilidade com o objeto inicialmente licitado;

• Verificar se houve jogo de planilha no orçamento aditivado da obra;

• Verificar se nos aditivos de prazo houve continuidade entre a data da vigência do contrato e a do aditamento, se as datas-base adotadas são as mesmas do contrato original e se a prorrogação do prazo contratual foi devidamente justificada e previamente autorizada pela autoridade competente (art. 57, §3º da Lei 8.666/93);

• Verificar se os quantitativos dos serviços mais significativos do orçamento do aditivo estão de acordo com o projeto básico/ executivo;

• Verificar, no caso de aumento de quantitativo de serviço já existente, se esses foram contratados pelos mesmos preços unitários da planilha orçamentária apresentada na licitação, conforme dispõe o §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93; e

Verificar se houve inclusão de novo serviço e, caso afirmativo, se o preço foi fixado mediante acordo entre as partes, conforme dispõe o § 3º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, bem como se é condizente com o praticado no mercado.


2. Possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor excedente aos limites estabelecidos na Lei 8.666/93

Esse assunto encontra-se inteiramente disciplinado por meio da Decisão n° 215/99 – TCU – Plenário, que definiu os pressupostos necessários para se aceitar alteração contratual acima dos limites legais, tendo em conta que, em determinadas situações, tal procedimento atende melhor ao interesse público do que a abertura de novo procedimento licitatório, em respeito aos princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme preceitua a referida Decisão:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;


VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Alguns dos entendimentos da referida Decisão 215/1999 merecem ser mais bem explicitados, por exemplo, o que vem a ser uma alteração qualitativa e uma alteração quantitativa. A alteração quantitativa influencia diretamente na dimensão (“volume de serviço”) do objeto contratado. Encontra previsão legal no art. 65, Inciso I, alínea “b”, da Lei 8.666/93:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

(...)

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; [alteração quantitativa]

Por outro lado, a alteração qualitativa, embora provoque alterações em quantidades de serviços, não altera a dimensão (“volume de serviço”) do objeto. Encontra amparo legal na alínea “a” do mesmo dispositivo legal:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; [alteração qualitativa]

Conforme o entendimento apresentado na citada Decisão 215/1999, tanto as alterações quantitativas quanto as alterações qualitativas estão sujeitas aos limites estabelecidos na Lei de Licitações. Contudo, em algumas situações “excepcionalíssimas”, as alterações qualitativas (e somente essas!) podem ultrapassar os limites fixados em lei, desde que fique demonstrado que houve o atendimento aos seis condicionantes apresentados na Decisão 215/1999.

Na prática, as seis

condições apresentadas

na Decisão 215/1999 –

Plenário são cumpridas em

grande parte dos casos em

concreto.

Isso ocorre porque em

regra o custo de realizar

um novo procedimento

licitatório, somados

aos custos de rescisão

contratual e aos custos

da mobilização da nova

empresa contratada, é

sempre superior aos custos

de se continuar com a

execução contratual com

o limite de aditamento

ultrapassado.

Via de regra, tal situação é

oriunda de deficiências no

projeto básico, atendendo

ao disposto na condição III

da referida Decisão.

Por fim, o atendimento às

condições V e VI é quase

automático, pois quase

toda obra pública tem

caráter urgente e produz

benefícios sociais.

Atenção!


3. Cálculo do Limite de Alteração Contratual

Conforme prevê a Lei nº 8.666/1993, no § 1° do art. 65, os acréscimos ou supressões de valores em contratos administrativos devem restringir-se a 25% do valor inicial atualizado do contrato. No caso particular de acréscimos de valor em reforma de edifício ou de equipamento, o limite é de 50%. Já o inciso II do § 2° do mesmo artigo traz exceção a esses limites, no caso de supressões resultantes de acordo celebrado entre as partes, às quais podem extrapolar o limite de 25%.

A principal controvérsia decorre de interpretação do dispositivo legal de modo a haver a possibilidade de compensação entre acréscimos e supressões. Isto faz com que somente o acréscimo líquido seja confrontado com o valor original do contrato para o fim de verificação do atendimento do limite legal, tal como exemplificado erroneamente a seguir:

(A) Valor inicial do contrato: R$ 100.000,00(B) Supressão de serviços: R$ 20.000,00(C) Acréscimo de serviços: R$ 45.000,00 (D) Valor final do contrato: R$ 125.000,00 (25% sobre o valor inicial)

Segundo esse equivocado entendimento, o aditamento contratual detalhado acima não extrapola o limite legal, pois o valor final possível a ser alcançado no contrato é obtido a partir do valor inicial do contrato (R$ 100.000,00, nesse caso), permitindo-se a compensação do valor da supressão com parte do valor do acréscimo.

Ressalta-se que tal abordagem privilegia, de modo especial, a interpretação segundo a qual os limites fixados na Lei somente se aplicam aos valores contratuais, de modo a resguardar tão somente o impacto contábil/financeiro dos aditivos, desobrigando, por conseguinte, a avaliação das modificações substantivas do objeto contratado decorrente de supressões e acréscimos. Não é demais lembrar, contudo, que tal interpretação tem fundamentado as mais diversas manobras ilícitas na gestão de contratos administrativos, dentre as quais se destaca o “jogo de planilha”.

Como bem colocado pelo Relatório que fundamentou o Acórdão 1981/2009 – TCU – Plenário (item 19.2.2), “o fato é que inúmeros órgãos/entidades da administração têm utilizado o expediente de alterar as contratações via termos aditivos mistos, compostos de acréscimos e supressões em instrumento único, abrindo caminho para alterações substanciais na concepção inicial do projeto licitado, desde que as variações em termos globais (líquido entre acréscimos e supressões) estejam dentro da margem prevista na legislação”.


Uma outra forma de cálculo do limite de aditamento contratual foi adotada no Acórdão 2.206/2006 – Plenário, fundamentando-se nos argumentos do voto transcrito a seguir:

6. Verifico que a alteração do valor inicial do contrato em virtude do expurgo do serviço em duplicidade tem relevância para as possíveis alterações contratuais futuras, que, dessa forma, estarão limitadas a 21% do valor inicial corrigido. Entendo que a tese por trás desse procedimento, a de que o limite de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 previsto para as alterações contratuais aplica-se sobre o valor inicial livre das supressões de serviços efetuadas, merece todo o prestígio por parte desta Corte de Contas.

7. Com efeito, em primeiro lugar, a tese tem inteira procedência lógica, uma vez que as supressões de serviços têm o valor de trazer o objeto do contrato às suas reais dimensão física e expressão monetária, parecendo-me evidente que a norma limitadora não poderia ter em mente o objeto indevidamente inflado com serviços tidos como desnecessários. Nota-se, em segundo lugar, que, não raro, as supressões têm sido processadas com o visível intuito de abrir espaço para a inclusão de outros serviços, o que não deixa de ser uma forma de burlar a legislação. Tanto é verdade que somente assim poder-se-ia encontrar alguma racionalidade em certas exclusões observadas em outras obras, como, por exemplo, a de um viaduto, ou da parte de iluminação de travessias urbanas e outros elementos de evidente utilidade para os empreendimentos objetivados.

A diferença entre o entendimento ora discutido e o anteriormente apresentado é que, no presente caso, o limite de acréscimos possível é calculado sobre o valor inicial do contrato livre das supressões de serviços. Para não caracterizar ilegalidade, os valores deveriam ser os seguintes:

(A) Valor inicial do contrato: R$ 100.000,00(B) Supressão de serviços: R$ 30.000,00Novo Valor Inicial: R$ 100.000,00 – R$ 30.000,00 = R$ 70.000,00(C) Acréscimo máximo de serviços: R$ 17.500,00 (25% de R$70.000,00)(D) Valor final do contrato: R$ 87.500,00

Convém salientar que a referida deliberação estabeleceu a aplicação desse entendimento diante de duas situações:

• quando verificada a existência de serviços desnecessários, incluídos no contrato com o intuito de possibilitar uma maior folga para os aditivos, por meio de supressão desses serviços e inclusão ou aumento de quantitativos de outros serviços;


• quando as supressões ocorridas excluem partes da obra, consideradas necessárias ao cumprimento do objeto inicialmente contratado, com o intuito de incluir outros serviços sem passar por procedimento licitatório, caracterizando burla à legislação.

Tal interpretação resulta em grande restrição à atuação do gestor. Não se pode deixar de ponderar, quanto a esse respeito, que a Lei de Licitações e Contratos legitimou a possibilidade de modificação do projeto para melhor adequação do objeto aos fins pretendidos pela Administração, devido a fatores supervenientes à contratação, ou, ainda, o acréscimo de quantitativos durante a execução do objeto contratado. A intenção principal do legislador não foi a de limitar o âmbito de atuação da Administração, mas sim a de flexibilizar o contrato administrativo de modo a permitir correções de rumo durante a fase de execução, dentro dos limites fixados pela própria Lei.

Conforme recente jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 749/2010 - Plenário, para efeito de observância aos limites de alterações contratuais previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.

O cálculo a seguir apresentado baseia-se numa interpretação literal do §1° do art. 65 da Lei 8.666/1993, identificando o valor inicial do contrato como uma referência imutável para fins de verificação da obediência aos limites legais. A seguir um exemplo hipotético:

(A) Valor inicial do contrato: R$100.000,00(B) Supressão de serviços: R$20.000,00(C) Limite legal de acréscimo: R$25.000,00 (25% de R$100.000,00)(D) Valor final do contrato: R$105.000,00

Segundo esse entendimento, não houve extrapolação do limite legal para fins de aditamento contratual, pois o percentual de acréscimos possível é calculado sobre o valor inicial do contrato (R$100.000,00, neste caso).

Ante o exposto, o auditor de obra deverá adotar a metodologia de cálculo preconizada pelo Acórdão 749/2010 – Plenário como regra geral. Em situações particulares, quando for evidenciado a burla a legislação mediante a existência de serviços desnecessários no contrato

Atenção!


com o intuito de possibilitar uma maior folga para os aditivos e quando as supressões ocorridas excluem partes da obra consideradas necessárias ao cumprimento do objeto inicialmente contratado, deverá ser adotada a forma de cálculo preconizada pelo Acórdão 2.206/2006 – Plenário.

Critérios para a obtenção do valor incial do contrato atualizado.

Como visto, o parâmetro estabelecido pela Lei de Licitações como limite para o aditamento de contratos é o valor inicial atualizado do contrato.

É válido demonstrar que a atualização ou não do valor inicial contratado, para fins de verificação do atendimento aos limites legais de aditamento, conduz a diferentes resultados. Nesse sentido, apresenta-se, nas tabelas seguintes, a avaliação de um determinado aditivo, considerando-se como valor de referência, o valor inicial do contrato, na primeira, e o valor inicial atualizado, na segunda.

Tabela 1 – Verificação do atendimento ao limite legal de aditamento de 25%, considerando como valor de referência o valor inicial do contrato, sem atualização.

quantidade preço unitário preço total quantidade preço unitário preço totalA 10 R$ 260,00 R$ 2.600,00 14 R$ 260,00 R$ 3.640,00B 200 R$ 8,00 R$ 1.600,00 200 R$ 8,00 R$ 1.600,00

total 4.200,00R$ R$ 5.240,00valor referência p/ verificação do atendimento ao limite legal

% aditivo

R$ 4.200,00

24,76%

serviçocontrato original contrato após aditivo

Tabela 2 - Verificação do atendimento ao limite legal de aditamento de 25%, considerando como valor de referência o valor inicial atualizado do contrato.

quantidade preço unitário preço total quantidade preço unitário preço totalA 10 R$ 260,00 R$ 2.600,00 14 R$ 312,00 R$ 4.368,00 20%B 200 R$ 8,00 R$ 1.600,00 200 R$ 8,00 R$ 1.600,00 0%

total 4.200,00R$ R$ 5.968,00

% aditivo

índice de reajuste

R$ 4.720,00

26,44%

serviçocontrato original contrato após aditivo

valor referência p/ verificação do atendimento ao limite legal


Assim, a depender da referência adotada, o mesmo aditivo pode atender ou não ao limite legal. A questão ganha especial importância ao se constatar que é bastante usual, na gestão de contratos administrativos, a realização de aditamentos contratuais em percentual próximo ao limite legal cabível. Frise-se, portanto, como prevê a lei, que a referência para verificação do atendimento ao limite legal de aditamento deve ser o valor inicial atualizado do contrato.

A questão torna-se mais complexa no caso de haver sucessivos aditivos, em que devem ser procedidas a sucessivas atualizações do valor original do contrato e também dos aditivos anteriores, com vistas a avaliar se o limite legal está sendo atendido ou não.

No caso de aditivos a contratos que tenham sido objeto de aditamento anterior para inclusão de novos serviços exigem-se cuidados adicionais. Uma alternativa para a verificação da adequação dos aditivos posteriores aos limites supracitados consiste em proceder a atualizações independentes do valor inicial do contrato e dos valores previamente acrescidos, observado o decurso de um ano dos respectivos aditamentos no último caso. Esse procedimento é exemplificado na tabela seguinte, em que o serviço “C” é um serviço novo que foi foi incluído por meio do primeiro termo aditivo..

Tabela 3 - Verificação do atendimento ao limite legal de aditamento de 25%, considerando como valor de referência o valor inicial atualizado do contrato – caso de sucessivos aditivos.

quantidade preço unitário preço total quantidade preço unitário preço total quantidade preço unitário preço totalA 10 R$ 260,00 R$ 2.600,00 10 R$ 304,20 R$ 3.042,00 17% 14 R$ 334,62 R$ 4.684,68 10%B 200 R$ 8,00 R$ 1.600,00 200 R$ 8,40 R$ 1.680,00 5% 200 R$ 8,82 R$ 1.764,00 5%C - - - 10 R$ 60,00 R$ 600,00 - 10 R$ 63,00 R$ 630,00 5%

total 4.200,00R$ R$ 5.322,00 R$ 7.078,68

12,33%aditivo 2 26,19%

contrato após aditivo 2 - ano 2 índice de reajuste

valor inicial do contrato atualizado para a data do aditivo R$ 4.722,00 R$ 5.110,20

% aditivo aditivo 1 12,71% aditivo 1

serviçocontrato original - ano 0 contrato após aditivo 1 - ano 1 índice de

reajuste


4. Aditamento de Contrato que Passou por Reequilíbrio Econômico-Financeiro

O instituto do reequilíbrio econômico-financeiro, normatizado pela alínea d do inciso II do artigo 65 da Lei n° 8.666/93, é alteração sujeita a acordo entre as partes, destinada a “restabelecer a relação inicialmente pactuada entre os encargos da contratada e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.

A revisão contratual não se submete a qualquer condicionante, ou seja, não é alcançada pelos limites do art. 65, §1° da Lei n° 8.666/93.

Considerando-se que a revisão altera o valor contratual, pois recompõe a equação econômico-financeira original, resta definir qual será o valor a ser tomado como referência para os aditamentos posteriores ao reequilíbrio. O problema encontra-se exemplificado nas duas tabelas a seguir:

Situação anterior ao reequilíbrio:

Serviço PU Original Quantidade Parcialconcreto 170,00R$ 10 1.700,00R$ aço 8,00R$ 200 1.600,00R$ Total 3.300,00R$

825,00R$ Limite 25%

Situação após o reequilíbrio:

Serviço PU Novo Quantidade Parcialconcreto 260,00R$ 10 2.600,00R$ aço 8,00R$ 200 1.600,00R$ Total 4.200,00R$

1.050,00R$ Limite 25%

O limite estabelecido no §1º, art. 65, da Lei de Licitação refere-se ao valor inicial atualizado do contrato. Não se pode inferir que o termo “atualizado” refira-se ao valor do contrato após o reequilíbrio. Portanto, o limite para aditamento a ser observado pelo gestor no exemplo apresentado anteriormente é de R$ 825,00.


5. Alterações de Objeto

A Lei de Licitações, de um lado, pauta-se pela necessidade de projeto básico completo do objeto a ser licitado, com vista a minimizar alterações durante a fase de execução. De outro lado, permite a realização de aditivos contratuais para melhor adequação do objeto.

Contudo, são ilegais alterações contratuais capazes de transfigurar substancialmente o objeto contratado. Assim, por exemplo, uma barragem de terra não pode ser alterada para uma barragem de concreto compactado a rolo, conforme situação descrita no voto condutor do Acórdão TCU nº 1.428/2003 – Plenário:

(...) não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. Muito menos posso concordar com os fundamentos apresentados pela SEMARH (...) quando defende que ‘se uma barragem de terra (...) tem seu método construtivo alterado para uma de concreto compactado a rolo (CCR), não se pode de modo algum afirmar que houve alteração do objeto’. Por certo continuará sendo uma barragem, mas jamais poderá ser considerado o mesmo objeto licitado.

(...) Não se alegue que não houve alteração do projeto básico, mas apenas o seu detalhamento no projeto executivo, pois, apesar de reconhecer que este possa fazer algumas correções naquele, não pode alterá-lo de modo a se constituir objeto completamente distinto do inicialmente licitado. Alterações significativas, antes de iniciada a obra exige a realização de novo procedimento licitatório e não assinatura de termo aditivo.”

O aspecto a ressaltar, nesse caso, é o de que a alteração dos quantitativos de serviços e de materiais originalmente licitados resultaria muito superior ao limite admitido pela lei, ainda que a alteração no preço total da obra fique adstrita ao referido limite. Nesse sentido é a orientação de Marçal Justen Filho: “como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia.

É oportuno também reproduzir o entendimento expresso no sumário do Acórdão TCU nº 1.874/2007-Plenário, já apresentado em módulo anterior do curso:


4. As licitações para execução de obras somente podem ser iniciadas quando se dispuser de projeto básico ou executivo devidamente atualizado e em perfeitas condições de ser executado, estando vedada a aprovação de relatórios de revisão do projeto que o ignore ou o desvirtue total ou parcialmente, ressalvada alterações pontuais sem grandes repercussões financeiras, devendo a eventual inépcia do projeto, constatada após a licitação, acarretar a anulação da licitação e do contrato decorrente, bem como a punição, em processo administrativo regular, de todos os agentes responsáveis pela incorreção do projeto.

5. Admite-se que sejam entregues à responsabilidade das empresas contratadas, como encargo, e desde que expressamente previsto no edital, apenas a elaboração do projeto executivo da obra, cujo principal escopo é o de continuação e detalhamento do projeto básico, não se admitindo, por isso, que o projeto executivo traga alterações significativas nos quantitativos dos serviços mais relevantes, em termos financeiros, estimados pelo projeto básico e nas principais soluções técnicas nele adotadas. (grifos nossos)

O assunto está absolutamente pacificado no âmbito da jurisprudência do TCU, consolidada pela Súmula nº 261:

Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

Resta-nos, portanto, estabelecer uma regra a ser aplicada pelos auditores de obras para caracterizar quando ocorreu ou não a transfiguração do objeto licitado mediante alterações trazidas por aditamentos contratuais.

O parâmetro mais objetivo possível é simplesmente considerar se houve ou não extrapolação do limite legal de aditamento contratual. Esse foi o critério utilizado no relatório que foi acolhido pelo Acórdão 492/2011 – Plenário:

IV) Irregularidade: desvio de objeto(...)42. O responsável encaminhou documento (...) considerando que o

termo aditivo apenas alterou a metodologia construtiva para parte das unidades habitacionais.

Atenção!


43. Argumenta que foi mantido o mesmo número de unidades habitacionais unifamiliares, no mesmo lugar inicialmente previsto e beneficiando o mesmo público alvo. Alegou, ainda, que a alteração do método construtivo resultou numa economia de R$ 1.048.465,98 (...).

44. Citou, também, o Acórdão n. 1.668/2006 - Plenário, por intermédio do qual o TCU não considerou irregularidade a execução de uma obra com metodologia construtiva diferente daquela originariamente prevista, desde que viável tecnicamente.

Análise45. De fato, como argumentado, não se pode inferir que houve desvio

do objeto licitado, tendo em vista que foi alterado o método construtivo da execução do serviço, tendo-se mantido o mesmo público alvo inicialmente determinado.

46. Além disso, as alterações efetuadas até o momento da realização da auditoria não ultrapassaram o limite legal de 25% estabelecido no art. 65, § 2º, da Lei n. 8.666/1993 (...).

47. Se por um lado a afirmação de que a alteração resultou em uma economia de pouco mais de um milhão de reais, por outro lado deve ser lembrado que os serviços em alvenaria estrutural não passaram pela competitividade do processo licitatório. Contudo, a equipe de auditoria não verificou sobrepreço nos serviços aditados, indicando que a mudança se mostrou vantajosa para a Administração.

No caso apresentado acima, foi constatada a alteração da técnica construtiva de unidades habitacionais. A equipe de auditoria ponderou que a mudança da técnica construtiva não ensejou extrapolação do limite legal de aditamento contratual. Além disso, a alteração se mostrou vantajosa para a Administração Pública. Assim, não houve transfiguração do objeto da licitação.

Trata-se de situação diversa do exemplo apresentado em que a barragem de terra foi substituída por uma barragem de CCR. Apesar de ser também um caso de alteração de técnica construtiva, houve grande extrapolação do limite de aditamento contratual.


Síntese

Nesta aula, apresentamos o conteúdo relacionado à análise formal dos aditamentos de contratos de obras públicas. Inicialmente, pautaram-se alguns achados de auditoria e os principais procedimentos a serem executados pelo auditor de obras com vistas a avaliar os aditivos contratuais.

Em seguida, vimos que, como regral geral para análise da observância aos limites de alterações contratuais previstos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, deve-se adotar o procedimento descrito no Acórdão 749/2010 – Plenário: as reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.

Preparamos um exercício para o participante aplicar o conteúdo desta aula em um caso prático de alteração contratual.

Apresentamos também a Decisão n° 215/99 – TCU – Plenário, que definiu os pressupostos necessários para se aceitar alteração contratual acima dos limites legais.

Por fim, demonstramos ser prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

Agora é hora de discutir o conteúdo desta aula no nosso fórum de debates.


Referências bibliográficas

Decisão TCU n° 215/1999 – Plenário.

Decisão TCU n° 749/2010 – Plenário.

Acórdão TCU n° 2.206/2006 – Plenário.

Acórdão TCU n° 1.381/2009 – Plenário.

Acórdão TCU nº 1.428/2003 – Plenário.

Acórdão TCU nº 1.874/2007-Plenário.

Acórdão TCU nº 492/2011-Plenário.

JUSTEN FILHO, Marçal – Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª edição, Dialética.

Súmula TCU nº 261.

TCU, Roteiro de Auditoria de Obras Públicas, Brasília, 2010.

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