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Setor Elétrico brasileiro – outubro/2006

Luiz Antonio Sanches27 de outubro de 2006

Fundamentos Jurídicos da Regulação Encargo e Tributos no setor elétrico


Energia Elétrica – base da sociedade hodierna


Conceito do Direito da EletricidadeProf. Walter Tolentino Álvares,

Curso de Direito da Energia”, Ed. Forense, 1978

Direito da Eletricidade é o ramo do direito que estuda e disciplina as relações jurídicas referentes à conversão da energia e sua utilização como corrente elétrica, com repercussão econômica.

Fases: (adaptação do conceito de David Waltemberg)

• Interesse local (1889 – 1934)• Federalização (1934 – 1950)• Estatização (1950 – 1990)• Regulação e Competição (1990 – 2004)• Regulação em Dois Ambientes (Após 2004)


Interesse local (1889 – 1934)

Criação do conceito de “Monopólio natural”.

Em 1904, Rui Barbosa, então consultor jurídico do consórcio que viria a ser a Light, defendeu que a livre concorrência era absolutamente impossível por razões técnicas e econômicas. A referida exploração só poderia funcionar conforme o interesse público, mediante “monopólios de fato” em mãos de grandes empresas ou das municipalidades.



Primeiro texto legal brasileiro sobre energia elétrica, integrante da lei que fixou a despesa geral da então “República dos Estados Unidos do Brazil” para o exercício de 1904.

Art. 23 da Lei nº 1.145, de 31 de dezembro de 1903:

“Art. 23. O Governo promoverá o aproveitamento da força hydraulica para transformação em energia eléctrica applicadaa serviços federaes, podendo autorizar o emprego do excesso da força no desenvolvimento da lavoura, das industrias e outros quaesquer fins, e conceder favores ás emprezas que se propuzerem a fazer esse serviço. Essas concessões serão livres, como determina a Constituição, de quaesquer onusestadoaes ou municipaos”.


Interesse local (1889 – 1934)O Decreto n.º 5.407, de 27/12/1904 regulamenta o art. 23 da Lei nº 1.145/03:

• concessão sem privilégio, respeitados os direitos de terceiros;• prazo máximo da concessão de noventa anos, mediante contrato;• reversão para a União dos bens utilizados na concessão, sem

indenização;• estabelecimento de condutores elétricos subterrâneos nas áreas

urbanas das cidades;• regime tarifário com revisões periódicas, de cinco em cinco anos;• redução tarifária quando os lucros excederem de 12% ao ano

sobre o capital, que será fixado mediante aprovação do governo;• princípio tributário de que as concessões serão livres de quaisquer

ônus estaduais ou municipais e de direitos aduaneiros;• autorização para o concessionário promover desapropriação;• faculdade ao governo de resgate da concessão a qualquer tempo,

mediante indenização, após os primeiros 20 anos;• fiscalização da concessionária pelo Governo Federal;• previsão de multa contratual e de caducidade.



Mesmo com a previsão legal de outorga da concessão mediante contrato, a partir do Decreto n.º 5.407/04, na prática, cada entidade federada continuou a outorga de concessões mediante leis Municipais e Estaduais ou decretos Federais, sem a formalização do exigido contrato, uma vez que a indústria de energia elétrica era encarada e desenvolvida como uma atividade típica de iniciativa privada, sob o manto dos princípios do direito comum (civil).

Peculiaridades do modelo:

• apesar da exclusividade da concessão, os particulares, individualmente, podiam produzir energia para suas próprias necessidades.

• os acréscimos de redes (extensões) eram realizados mediante prévia requisição do Governo (Estadual) ou Prefeitura.

• a concessionária só estava obrigada a atender os pedidos de extensões e aumentos de carga se a Prefeitura, o Governo (Estadual) e a concessionária verificassem que estava assegurada a esta (concessionária) por dez anos pelo menos uma receita anual bruta sobre a extensão ou ampliação em apreço, nunca inferior a terça parte do respectivo custo, que não integrava a composição da tarifa (preço público) cobrada pelo fornecimento da eletricidade.


Federalização (1934 – 1950)

Desde a CF de 1934 que “compete privativamente à União legislar sobre energia elétrica”, – art. 5º, inciso XIX, alínea “j”. Todas Constituições posteriores consolidaram e ampliaram tal competência (1937 – 1946 – 1967 –Emenda Constitucional n.º 1, de 17/10/69 – CF/1988).

Conceito: O fornecimento de energia elétrica é um serviço público federal, prestado diretamente pela União ou sob regime de concessão ou permissão.



Fonte: Light

CRIAÇÃO DO CÓDIGO DE ÁGUAS“Observa-se que o Decreto nº 24.643, de 10 de junho de 1934, instituindo o Código de Águas, foi sancionado pelo Chefe do então Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil usando das atribuições que lhe conferia o art. 1º do Decreto nº 19.398, de 11 de novembro de 1930, inclusive com a aprovação de todos os Ministros de Estado do referido Governo, cuja sanção ocorreu há apenas uma semana da promulgação da Carta Magna da República de 1934 (16.07.34), sendo o Decreto ratificado e recepcionado no mundo jurídico com força cogente de Lei Federal, nos termos do Decreto-lei nº 852, de 11 de novembro de 1938, já na vigência da Constituição do Brasil de 1937.” Gilson Dias Pereira, “Cem Anos-Luz”, ANEEL, 1999.



INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ATIVIDADE ECONÔMICA(arts. 178 a 182 do Decreto nº 24.643, de 1934):

“Art. 178 – No desempenho das atribuições que lhe são conferidas, a Divisãode Águas do Departamento Nacional de Produção Mineral fiscalizará a produção, a transmissão, a transformação e a distribuição de energia hidrelétrica, com tríplice objetivo de:

a) assegurar serviço adequado;b) fixar tarifas razoáveis;c) garantir a estabilidade financeira das empresas.

Parágrafo único – Para a realização de tais fins, exercerá a fiscalização da contabilidade das empresas.

Art. 179 – Quanto ao serviço adequado a que se refere a alínea “a” do artigo precedente, resolverá a administração, sobre:

a) qualidade e quantidade do serviço;b) extensões;c) melhoramentos e renovações das instalações;d) processos mais econômicos de operação.(...)



CNAEE - DNAE - DNAEE – ANEEL

Art. 200 do Código de Águas, o Decreto-lei n.º 1.285, de 18 de maio de 1939, instituiu o Conselho Nacional de Águas e Energia – CNAEE, diretamente subordinado à Presidência da República:

“Art. 16. – Compete ao Conselho Nacional de Águas e Energia:

I – Examinar as questões relativas à utilização racional da energia hidráulica e dos recursos hidráulicos do país e propor às autoridades competentes as respectivas soluções.II – Examinar as questões pertinentes à exploração e utilização da energia elétrica no país e propor às autoridades competentes as respectivas soluções.III – Organizar os planos de interligação de usinas elétricas na forma estabelecida pelo Decreto n.º 24.643, de 10 de julho de 1934 e demais leis que regularem a matéria.IV – Propor ao Governo Federal e aos Governos Estaduais as medidas necessárias à intensificação do uso da energia elétrica.V – Resolver, em grau de recurso, as questões entre a administração, os concessionários ou contratantes de serviços de eletricidade e os consumidores desse serviços.VI – Organizar e submeter ao Presidente da República a regulamentação do Decreto n.º 24.643, de 10 de julho de 1934 e demais leis que regularem a utilização dos recursos hidráulicos e da energia elétrica no país”.(...)


Estatização (1950 – 1990)

AS SINGULARIDADES DO MERCADO BRASILEIRO

• Existência de rios caudalosos e perenes, com topografia favorável a construção de usinas hidrelétricas;

• Clima tropical com alterações metereológicas permitindo períodos de chuvas torrenciais e sazonais;

• Diversidades hidrológicas, possibilitando a não coincidência desses períodos;

• Necessidade de uma estruturada malha de transmissão;

• Projetos com longa maturação;

• Exigências ambientais; e

• Economia em desenvolvimento.


Usina HidrelétricaUsina HidrelétricaSua função éproduzir a energiaem 13.000v

Subestação ElevatóriaSubestação ElevatóriaSua função é elevar a energiade 13.000v para 138.000v. Aenergia é transformada nessavoltagem para que a mesmapossa percorrer as grandesdistâncias que existem entrea usina e as cidades

Linhas de TransmissãoLinhas de TransmissãoSua função é transportar a energiada subestação elevatória até asubestação na cidade - Energia em138.000v

Subestação Subestação RebaixadoraRebaixadoraSua função é abaixar a tensão proveniente dasLinhas de Transmissão e passar para a rede deDistribuição - 138.000v para 25.000 v ou13.000v

Linhas de DistribuiçãoLinhas de DistribuiçãoSão as redes de Alta Tensão e Baixa Tensão suafunção é distribuir a energia formando uma“malhade fios para levar a energia até as unidadesconsumidoras

Fonte: Light




# Desafios:

• Decisão de industrializar o país – necessidade de controle da produção da energia elétrica no pós-guerra;

• Iniciativa privada não correspondia às necessidades de investimento para a expansão;

• Energia elétrica (Geração) necessita de capital intensivo; e• Ausência de volume de poupança privada para investimento.

# Solução: Estatizar as empresas privadas. Modelo propiciou grande expansão no sistema elétrico até início dos anos 80.

1945 - Criação da CHESF (Decreto-Lei n. 8.031/45)Década de 50 - Criação de empresas estaduais1960 – Criação do Ministério de Minas e Energia (MME)1961 – Criação da Eletrobrás (Lei nº 3.890-A/61) 1973 – Criação de Itaipu (Lei nº 5.899/73)



EVOLUÇÃO E COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO REGULADOR

Criação DNAEE: Com a criação do MME em 1960, o CNAEE subordinou-se àquele órgão até a absorção das atividades pelo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE (Lei n.º 4.904/65, Decretos ns 63.951/68, 73.620/74, 75.468/75 e Decreto-lei n.º 689/69). Conclui-se, assim, a instituição no Brasil do órgão regulador independente referida na Exposição de Motivos do Código de Águas.

Criação da estrutura do MME: Seguindo os princípios da então Reforma Administrativa do Estado (Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967) foi aprovada a estrutura básica do MME (Decreto nº 63.951/68).



Ausência de Ausência de incentivos paraincentivos paraInvestimentosInvestimentos

Barreiras Barreiras à entrada deà entrada de

investimentosinvestimentos

Monopólio Monopólio estatalestatal

VerticalizadoVerticalizado

Otimização Otimização dos Recursosdos Recursos

SemSemCompetiçãoCompetição

RemuneraçãoRemuneraçãoGarantidaGarantida

Ineficiência Ineficiência FinanceiraFinanceira

Operação Operação CoordenadaCoordenada

Eficiência Eficiência OperativaOperativa

Visão OperativaVisão OperativaVisão do SetorVisão do SetorVisão tarifáriaVisão tarifária



# Desafios:

• Esgotamento da capacidade de . investimento do Estado;• Necessidade do Estado em investir nas . áreas sociais;• Alto nível de ingerência política nas . empresas – contenção de tarifas; e• Inadimplência intra-setorial generalizada: . União não concedia tarifas e . concessionárias não pagavam encargos.

# Solução: Programa Nacional de Desestatização (anos 90)


Regulação e Competição (1990 – 2004)

PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO – PND

• Reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades sub-exploradas pelo setor público;

• Contribuir para reestruturar economicamente o setor público, por meio de melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;

• Permitir a retomada de investimentos pelas empresas privadas, bem como sua efetiva reestruturação;

• Permitir a concentração de esforços da Administração Pública em atividades mais fundamentais; e

• Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais.

“A privatização não é uma escolha, mas a ausência de possibilidades.”


Regulação e Competição (1990 – 2004)

RESEB – Reestruturação do Setor Elétrico Brasileiro

Visando a propositura e o desenho de um novo modelo para o setor elétrico brasileiro, o Governo, através da Eletrobrás e financiado pelo Banco Mundial, contratou um grupo de especialistas internacionais coordenados pela consultoria Coopers & Lybrand para desenvolverem esse modelo institucional junto a especialistas nacionais.

1994 – início do processo de privatização do setor elétrico

Constituição Federal art. 22, IV e 175Lei das Concessões nº 8.987/95

Lei do PND nº 9.074/95Lei de normatização das concessões nº 9.491/97

Contratos de Concessão


Atividade aberta à competiçãoNão regulada economicamenteTem garantido o livre acesso ao sistema de transmissãoCC

DD

GG

TT

Geração

Reestruturação do setor elétrico pós-privatizações

RES. 067/01: Estabelece procedimento para o cálculo e recolhimento da compensação financeira pela utilização de recursos hídricos

RES. 350/99: Estabelece procedimentos para planejamento, composição e gerenciamento da CCC.


CC

DD

GG

TT

Transmissão


Permite o livre acesso de todos os Agentes ao mercadoRegulação técnica e econômicaEntrada de novos projetos de . transmissão por licitação

RES. 281/99: Condições gerais de contratação do acesso, de uso e conexão de T e D. RES. 247/99: Condições gerais da prestação de serviços de transmissão.

RES. 066/99: Define a composição da Rede Básica.



CC

DD

GG

TT

Distribuição

Permite o livre acesso de todos os Agentes ao mercadoRegulação técnica e econômicaEncargos que estimulam o uso eficiente da rede

RES. 223/03: UniversalizaçãoRES 456/00: Condições gerais de fornecimento de energia elétrica

RES. 281/99: Condições gerais de contratação do acesso, de uso e conexão de T e D.



CC

DD

GG

TT

Comercialização

Compra e venda de energia elétrica nos mercados de longo prazo e “spot”Atividade aberta à competiçãoPreços de energia negociados livremente

Lei 9.074/95, arts. 15 e 16.



CompetiçãoCompetiçãoCompetição

CompetiçãoCompetiçãoCompetição

Monopólio Monopólio NaturalNatural

ReguladoRegulado

Não reguladoNão reguladoNão regulado

CC

DD

GG

TT

Não reguladoNão reguladoNão regulado


DEPOIS DAS PRIVATIZAÇÕESDEPOIS DAS PRIVATIZAÇÕES

Noção deNoção deRisco viaRisco viaContratoContrato

Livre AcessoLivre AcessoT e DT e D

DesverticalizaçãoDesverticalização

Otimização Otimização dos dos

RecursosRecursos

CompetiçãoCompetiçãoG e CG e C

PreçoPreçocom incentivocom incentivo

à eficiênciaà eficiência

Ganho deGanho deProdutividadeProdutividade

Independência Independência do Operadordo Operador

Eficiência Eficiência OperativaOperativa

Visão tarifáriaVisão tarifária Visão do SetorVisão do Setor Visão OperativaVisão Operativa

Investimentos Investimentos via PPAvia PPA


O Modelo proposto pelo MME tem três objetivos:

1. garantir a segurança de suprimento de energia elétrica;

2. promover a modicidade tarifária, por meio da

contratação eficiente de energia para os consumidores

regulados;

3. promover a inserção social no Setor Elétrico, em

particular pelos programas de universalização de

atendimento.


Noção de Risco Noção de Risco via legal e PPPvia legal e PPP

Otimização dos Otimização dos RecursosRecursos

RemuneraçãoRemuneraçãoGarantida pelo PoolGarantida pelo Pool

Incertezas Incertezas financeirafinanceira

Independência doIndependência doOperadorOperador

Eficiência operativaEficiência operativa

MODELO DO SETOR ELÉTRICOMODELO DO SETOR ELÉTRICO

Visão tarifáriaVisão tarifária Visão do SetorVisão do Setor Visão OperativaVisão OperativaPlanejamento Planejamento determinativodeterminativo

Livre Acesso T e DLivre Acesso T e D

DesverticalizaçãoDesverticalização

Competição em G Competição em G de forma reguladade forma regulada

Investimentos via Investimentos via Poder Público e PPPPoder Público e PPP

Conclusões: O modelo do setor elétrico dispõe que:

(i) o Estado volta a centralizar a função de planejamento setorial; (ii) a tarifária tende, via modicidade, a ser por remuneração garantida, e;(iii) a centralização das decisões governamentais no MME, rompendo com

o paradigma de agência reguladora elaborada pela gestão anterior.


Marco Regulatório

Decreto 24.643/34: Código de ÁguasDecreto 41.019/57: Fornec. de energiaDecreto 62.724/68: Tarifas

Lei 10.847/04: Cria a EPELei 10.848/04: ComercializaçãoLei 11.079/04: PPPDecreto 4.873/03: Luz p/ TodosDecreto 5.025/04: ProinfaDecreto 5.081/04: ONSDecreto 5.163/04: Outorga e

comercializaçãoDecreto 5.175/04: CMSEDecreto 5.177/04: CCEEDecreto 5.184/04: EPE

Lei 8.987/95: Lei de ConcessõesLei 8.631/95: regime tarifárioLei 9.074/95: Outorga / livre escolhaLei 9.427/96: Lei da ANEELLei 9.478/97: Lei do CNPE (Petróleo)Lei 9.648/98: Lei do ONS / MAEDecreto 2.335/97: ANEELDecreto 2.655/97: MAE / ONSDecreto 3.371/00: PPT

MP 2.147/01: Racionamento Não regulamentado:PL 3.337/03: Agências reguladorasLei 10.433/02: MAE

Lei 10.438/02: Racionam./Proinfa-CDELei 10.762/03: PERCEE


Esfera regula-mentar

Esfera regula-mentar

Pool:

ACRACL

Pool:

ACRACL

MMEMME

EsferaPolíticaEsferaPolítica

JUDICIÁRIOJUDICIÁRIOJUDICIÁRIO

CMSECMSE

GG DD CC

ANEELANEEL

EXECUTIVO/ CNPEEXECUTIVO/ CNPE

ONSONS

CCEECCEE

ANPANP

PROCONS PROCONS

MIN. PÚBLICOMIN. PÚBLICO

CONSELHOS DE CONSELHOS DE CONSUMIDORESCONSUMIDORES

AG.ESTADUAISAG.ESTADUAIS

SDE/CADESDE/CADE

MMA/CONAMAMMA/CONAMA

EPEEPE

CNPE - ConselhoNacional de

Política Energética

Responsável pela integração entre

a política energética e as demais políticas

públicas.TT

LEISLEISLEIS

MME - Ministério de Minas e

Energia

Poder Concedente, formulador da

política energética, da política

setorial e exercício do poder de concessão.

CMSE-Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico

Órgão permanenteinterno ao MME, responsável pela continuidade do fornecimento de energia elétrica, primando pelo equilíbrio entre

oferta e demanda.

ANEEL-Agência Nacional de

Energia Elétrica

Autarquiaresponsável pela

mediação, regulação,

controle tarifário e fiscalização do

funcionamento do Sistema Elétrico.

CCEE-Câmara de Comercialização

de Energia Elétrica

Substitui e incorpora o MAE.

Assume papel de administradora

(contabilização + liquidação) dos

contratos para atendimento

aos consumidores regulados (ACR) e

livres (ACL).

CONSUMIDORES / CONTRIBUINTESCONSUMIDORES / CONTRIBUINTESCONSUMIDORES / CONTRIBUINTES

LEGISLATIVOLEGISLATIVOLEGISLATIVO

EPE - Empresa de Pesquisa Energética:

Executa estudos de planejamento

para o MME. O estudo será

oferecido à contestação

pública, adquirindo

posteriormente caráter

determinativo.

ONS - OperadorNacional do

Sistema Elétrico

Administrador da contratação da operação integrada do

sistema elétricointerligado sob

regime colegiado.

ELETROBRÁS

Empresa pública centralizadora

dos fundos setoriais, holding

das empresas estatais federais, administradora de encargos e

agente comercializadorda energia de

Itaipu.

Estrutura institucional do setor elétrico


Fonte: MME


Fonte: MME

Ambientes de contratação e competição na geração

POOL = contratação de energia por

licitação conjunta dos distribuidores,

visando obter economia de escala na contratação de energia de novos

empreendimentos, repartir riscos e equalizar tarifas de suprimento.

Haverá preço únicode repasse da

energia nova para D, que disporá de instrumentos de gestão de

riscos e incertezas.


ACL - Consumidores LivresEm 1995 (Lei 9.074/95) o governo implementou medidas regulatórias

visando instaurar a competitividade no setor elétrico brasileiro a fim de baixar o preço para o consumidor final. Foram criados os conceitos:

• Consumidor livre• Agente comercializador• Livre acesso à rede básica

Mercado livre não se desenvolveu não havia energia disponível, toda energia estava contratada através dos Contratos Iniciais.

Para liberar essa energia para o mercado, os Contratos Iniciais estão tendo seus volumes reduzidos anualmente em 25% desde 2003.

Em 2002 no término do racionamento, o consumo do país não retornou ao patamar anterior e houve índice normal de chuvas.

E em 2003 houve a 1ª descontratação de Contratos Iniciais.

excesso de oferta de energia

desenvolvimento do mercado livre


Tarifa

Setor não reguladoaumento de custos aumento de preço

a concorrência pressiona o preço para baixo

Setor reguladoaumento de custos análise regulatória (Parc. A ou B)

a concorrência artificial (ANEEL) aufere a tarifa

tarifa justa: serviço público X modicidade (pretensão resistida)

como obtê-la: segurança jurídica X princípio da eficiência

contrato de concessão: direito adquirido X legislação posterior

Empresa de Referênciacustos operacionais eficientes


A Empresa de Pesquisa Energética – EPE e o meio-ambiente

Lei nº 6.938, de 31/08/81.Política Nacional do Meio Ambiente.

Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios:....................................................VI - incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais;

Lei nº 10.847, de 15/03/04. Autoriza a criação da EPE.

Art. 4o Compete à EPE:............................................VI - obter a licença prévia ambiental e a declaração de disponibilidade hídrica necessárias às licitações envolvendo empreendimentos de geração hidrelétrica e de transmissão de energia elétrica, selecionados pela EPE;

VII - elaborar estudos necessários para o desenvolvimento dos planos de expansão da geração e transmissão de energia elétrica de curto, médio e longo prazos;

Ausência dos órgãos ambientais no Conselho de Administração da EPE (art. 9º)Construção de usinas depende de prévio licenciamento de órgão estadualcompetente, integrante do SISNAMA e do IBAMA em caráter supletivo,

sem prejuízo de outras licenças exigíveis.

art. 10, Lei 6.938/81; art. 2º, Resolução CONAMA 237/97


Licença Ambiental - Interação MME - MMA

Regulamentação da Lei nº 10.847/04. Necessidade de plena sinergia entre as diretrizes do MME e do MMA, com o intuito de tornar célere e concomitante a licença ambiental e a outorga de empreendimento em geração de energia elétrica;

Disposições transitórias. Necessidade de dispor forma de conferir tratamento diferenciado aos empreendimentos que não possuem licença ambiental e obtiveram outorga e/ou autorização para fornecimento de energia elétrica; e

Convênios entre a ANEEL e órgãos ambientais estaduais. Necessidade de aperfeiçoamento do Sistema de Licenciamento Ambiental dos projetos de geração e transmissão de energia elétrica.


Visão tributária do modelo setorial


Considerações Preliminares

• Distinção entre tarifas e taxas:– Hoje política tarifária é uma matéria estatutária ou

institucional, isto é, sujeita a conformação pelo legislador (Decisão do STF na ADC nº 9).

– Conformação x Restrição: limites para atuação do legislador

– Novo caso emblemático: seguro apagão: futura decisão do STF

• Encargo tarifário x tributo (taxa ou imposto)


Política tarifária na Lei nº 8.987/95

• “Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

• § 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

• § 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.”


Concretização nos Contratos de Concessão de Distribuição

• Lógica do Regime Tarifário:– Serviço pelo Custo substituído pelo Serviço pelo preço:

incentivo à eficiência de custos gerenciáveis;– Neutralidade da Parcela A: repasse dos custos;– Tarifa inicial dada e absorção integral do ganho de

eficiência no primeiro período tarifário (até a primeira revisão tarifária);

– Após a primeira revisão tarifária, haveria divisão do ganho de eficiência com o usuário do serviço;

– Indexação da Parcela B: expectativa de moeda constante.– Tarifa de Fornecimento incorpora todos os custos do

sistema, inclusive encargos.


Tributos Relevantes

• PIS/COFINS: Inadimplência; Nova Alíquota e Repasse

• ICMS: Baixa Renda e Operações Interestaduais

• Questões outras: COSIP, Imposto de Renda e Juros sobre Capital Próprio, ISSQN, IPTU e TFSEE


Previsões Constitucionais

• Redações do § 3º do art. 155 da Constituição:– § 3.º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do

caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

– § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm





Concretização Jurisprudencial

• STF distinguiu as contribuições dos tributos: RE– O Tribunal entendeu que a imunidade prevista no § 3º

do art. 155 da CF/88 ... não impede a cobrança das referidas contribuições sobre o faturamento das empresas que realizem essas atividades, tendo em vista o disposto no art. 195, caput, da CF, que prevê o financiamento da seguridade social por toda a sociedade, de forma direta e indireta. Vencidos os Ministros Moreira Alves, Marco Aurélio e Sydney Sanches, por entenderem que a vedação contida no § 3º do art. 155 da CF abrange as contribuições representadas pela COFINS, PIS e FINSOCIAL. RE 227.832-PR, Rel. Velloso (RE (AgRg) 205.355-DF, RREE 227.832-PR, 230.337-RN, 233.807-RN, rel. Min. C l V ll 1º 7 99) I f STF º 155


PIS/COFINS

• Inadimplência: fato gerador: receitas auferidas:– Art. 1º das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03: “como fato gerador o

faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidaspela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”

– Princípio da competência como critério temporal da hipótese de incidência só será válida se o pagamento (ingresso de receita) ocorrer no mesmo período em que se deu o lançamento contábil, sob pena de exigir-se tributo antes de ocorrido o fato gerador, hipótese somente permitida segundo as regras do artigo 150, § 7o, da CF/88, opção esta que não foi assumida de forma expressa pelo legislador.

– Distinção entre escrituração contábil segundo princípio da competência (art. 177 da Lei das S/A) e incidência tributária (demonstrações auxiliares e rendimentos auferidos)

– Inocorrência do fato gerador na hipótese de inadimplência– Comentário: ICMS e faturamento.


PIS/COFINS

• Incidência da Nova Alíquota: contratos de suprimento e de fornecimento de energia elétrica– Art. 10, XI, “b”: Nova alíquota não incide sobre

contratos com preço predeterminado;– IN SRF nº 468, de 8.11.2004: cláusula de

reajuste ou equilíbrio econômico-financeiro implica superação do caráter pré-determinado quando da alteração de preço;

– SRF: Incidência sobre contratos de suprimento e fornecimento


PIS/COFINS

• Repasse dos Custos Acrescidos;– ANEEL realizou Audiência Pública sobre repasse dos

novos custos às tarifas de fornecimento, expondo detalhado mecanismo de repasse e apuração da elevação da carga tributária;

– ANEEL repassa custos acrescidos aos contratos de suprimento se possuírem tarifas (isto é, contratos iniciais);

– ANEEL não repassa custos aos contratos de suprimento livremente negociados (isto é, contratos bilaterais);

– Projeto de Conversão da denominada MP do Bem: discussão sobre alcance da definição de preço predeterminado


ICMS

• Operações Interestaduais: transporte e circulação; – “X - não incidirá: ... b) sobre operações que destinem a

outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;”

– LC nº 87/97: art. 2º, III (ampliação no destino) e art. 3º, III (redução para comercialização e industrialização)

– Transporte:• Não é transporte: falta a figura do transportador;• Não alcança transporte interestadual, ao menos da origem;• Não alcança comercialização e industrialização: discussão

sobre energia própria (Decisão Normativa CAT nº 3/05);• Não corresponde ao fato gerador;

V d ã à d t ã t 110 111 d CTN


ICMS

• Também não é circulação:– TUSD e TUST: disponibilização do uso da rede

X fornecimento de energia elétrica;– Segregação de Atividades: distribuição e

transmissão x comercialização de energia elétrica (assim no mercado cativo como no mercado livre)

– Fato Gerador (art. 2º da LC nº 87/96): Não há tradição (transferência de propriedade) nem a circulação da mercadoria (energia elétrica) quando dissociado o transporte da comercializaçãoDiscussão no Mercado Cativo: concorrência


ICMS

• Subvenção Econômica aos usuários da Subclasse Residencial Baixa Renda– § 1º do art. 1º da Lei nº 10.438: novos critérios e desoneração

(ECE; RTE e COSIP);– Financiamento (art. 5º da Lei nº 10.604/02): empréstimo com

recursos da RGR e subvenção por meio da RGR e, depois, CDE;– Subvenção não integra o preço;– Subvenção é desconto incondicional;– Não se verifica o fato gerador: não se trata da circulação de

mercadoria;– Princípio da Proporcionalidade (ADIn nº 493 e art. 110 do CTN):

preservação dos institutos– Oneração da CDE– Tratamento heterogêneo nos Estados


Outras Questões

COSIP:Art. 149-A da CR – “Os Municípios e Distrito Federal poderão instituir

contribuição na forma das respectivas leis para custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e II”

Caso de São Paulo:Art. 5º, Lei nº 13.479, 30.12.2002 (institui no Município de São Paulo a

COSIP) – “Ficam isentos da Contribuição os contribuintes vinculados às unidades consumidoras classificadas como ‘tarifa social baixarenda’ pelo critério da Agência Nacional de Energia Elétrica”

Art. 9º, Decreto nº 43.143, de 29.04.2003 (regulamenta a Lei nº 13.479/02)

• Paradoxo: incentivo ao consumo de energia pelo Poder Público local


Outras Questões

• Juros sobre Capital Próprio e Imposto de Renda: decisão do Tribunal de Contas da União

• IPTU sobre áreas alagadas para aproveitamento hidráulico

• ISSQN: ausência de serviço no aluguel de postes


CONCLUSÃO

• Estabilidade e continuidade de políticas tributária;

• Eficácia das Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar

• Separação entre políticas tarifária e instrumentos de política econômica;

• Segurança Jurídica: estabilidade e eficácia de normas em vigor


A CONTA DO CONSUMIDOR : EXEMPLO DA LIGHT (2004)Tributo - Conta virtual de energiaConsumo de 320 KWh/mês

Valor da conta R$ 100,00 100%Parcela Light R$ 26,98 27,0%Geração R$ 28,44 28,4%Transmissão R$ 5,32 5,3%

Transporte Itaipu R$ 0,59 0,6%Rede Básica + Conexão R$ 4,73 4,7%

Encargos R$ 8,01 8,0%CCC/CDE R$ 3,91 3,9%RGR R$ 1,20 1,2%Royalties R$ 0,17 0,2%Taxa ANEEL/ONS R$ 0,15 0,2%Seguro Apagão R$ 2,58 2,6%

Tributos R$ 31,25 31,3%PIS/COFINS R$ 4,40 4,4%CPMF R$ 0,35 0,4%ICMS R$ 26,50 26,5%

Fonte: ABRADEE – 2004


TRIBUTOS E ENCARGOS - PERSPECTIVASTributo

Elevação do PIS/COFINS

Reforma Tributária: unificação das alíquotas do

do ICMS

perspectiva de elevação da alíquota média de

21 % para 25 %

ICMS sobre o subsidio de Baixa Renda

Outros encargos do setor: Custo EPE, CCC, CDE,

PROINFA, Universalização etc.

Fonte: ABRADEE – 2004


Dez pontos tributários

1. Fixação em lei de critérios especiais para tributação do setor elétrico;

2. Aplicação do princípio da Seletividade em face da essencialidade do produto Energia Elétrica;

3. Imunidade de tributos e encargos sobre os bens imóveis e instalações, inclusive áreas alagadas;



4. ICMS:a) Manutenção e aproveitamento de créditos de ICMS das operações

anteriores às que destinem a outros Estados, concomitante a criação de câmara de compensação entre Estados;

b) Não incidência de ICMS, ISSQN e quaisquer outros impostos sobre a conexão, o uso dos sistemas de distribuição e transmissão, e de ICMS sobre a importação, conversão e transformação;

c) Não incidência de ICMS sobre as operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular e de pessoas vinculadas;

d) Crédito de ICMS sobre o montante de energia proveniente de empreendimento próprio;

e) Fixação da base de calculo do ICMS nas operações com energia elétrica e explicitação da não incidência de ICMS as parcelas pertinentes aos valores faturados e não consumidos, à demanda reservada de potência e aos tributos, encargos e quaisquer outras importâncias incluídas nas faturas;

f) Estorno do débito de ICMS incidente sobre as saídas de energia elétrica ocorridas com fraude comprovada; e

g) Crédito integral e imediato de ICMS sobre as aquisições destinadas ao ativo imobilizado aos novos investimentos no setor de energia elétrica e flexibilização do limite de 48 meses para sua utilização.



5. Definição de competências entre órgãos reguladores e órgãosde arrecadação tributária;6. PIS e COFINS - exclusão do sistema não-cumulativo e postergação do prazo para recolhimento das contribuições;7. Isenção da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS;8. Fim da Reserva Global de Reversão - RGR;9. Imposto sobre Serviços. Consulta vinculante na esfera federal, bem como fixação de prazo para sua análise; e10. IPI: Reconhecimento da possibilidade de crédito presumido deIPI sobre a aquisição de energia elétrica utilizada como insumo na industrialização de bens e do aproveitamento do eventual saldo credor para o abatimento de outros tributos federais (inclusão dos §§ 4º e 5º ao art. 25 da Lei nº 4.502/64).



1999 2002 2003 2004

32.340.974 59.645.696 63.879.942 75.553.019

2,54% 1,53% 2,52% 2,51%0,70% 0,65% 0,95% 0,80%0,77% 0,80% 1,27% 1,04%3,48% 3,31% 3,73% 5,29%0,40% 0,61% 0,60% 0,54%0,00% 0,00% 0,01% 0,00%

7,90% 6,90% 9,08% 10,17%

2005 2006

85.452.519 88.826.925

2,46% 2,45%0,78% 0,78%1,10% 1,10%5,75% 5,76%0,49% 0,49%0,01% 0,01%

10,58% 10,58%

Resultados Históricos e ProjeçõesTributos Federais

Receita Operacional Bruta (R$)

Tributos Federais (% da Receita Bruta)

IRPJCSLLPIS/PASEPCOFINSCPMFITR

Subtotal

Fonte: PriceWaterhouseCoopers


Dez pontos tributáriosResultados Históricos e ProjeçõesTributos Estaduais, Municipais e Encargos Trabalhistas

ICMSIPVA

Subtotal

ISSIPTU

Subtotal

Encargos Trabalhistas (% da Receita Bruta)INSSFGTSOutros EncargosSubtotal

1999 2002 2003 200421,35% 17,50% 20,56% 20,68%0,00% 0,01% 0,01% 0,01%

21,35% 17,51% 20,57% 20,69%

0,01% 0,01% 0,01% 0,01%0,01% 0,04% 0,17% 0,03%

0,02% 0,05% 0,18% 0,04%

2,66% 1,49% 1,31% 1,13%1,02% 0,56% 0,48% 0,57%1,10% 0,62% 0,54% 0,47%4,79% 2,67% 2,33% 2,17%

2005 200620,47% 25,18%0,00% 0,00%

20,47% 25,18%

0,02% 0,06%0,05% 0,04%

0,07% 0,10%

1,03% 3,21%0,34% 0,33%0,43% 1,33%1,79% 4,87%

Tributos Estaduais (% da Receita Bruta)

Tributos Municipais (% da Receita Bruta)





Resultados Históricos e ProjeçõesEncargos Setoriais

Encargos Setoriais**1999 2002 2003 2004 2005 2006

CCCECECDECFURHONSTFSEERGROutros *

Subtotal

2,81%0,00%0,00%0,86%0,03%0,29%2,15%0,03%

6,17%

4,54%1,40%0,00%0,86%0,03%0,21%1,63%0,13%

8,79%

3,07%2,42%1,64%1,02%0,04%0,23%1,52%0,13%

10,08%

4,22%2,68%1,84%1,00%0,05%0,24%1,55%0,11%

11,69%

3,82%1,74%2,07%1,06%0,05%0,21%1,29%0,13%

10,36%

4,31%0,99%2,54%1,04%0,07%0,22%1,52%0,14%

10,83%


1999 2002 2003 2004

32,3 59,6 63,8 75,5

2005 2006

85,4 88,8

Consolidação

Receita Bruta (R$ bilhões)

Arrecadação (% da Receita Bruta)

7,90% 6,90% 9,08% 10,17% 10,58% 10,58%Federais

21,35% 17,51% 20,57% 20,69% 20,47% 25,18%Estaduais

0,02% 0,05% 0,18% 0,04% 0,07% 0,10%Municipais

4,79% 2,67% 2,33% 2,17% 1,79% 4,87%Trabalhistas

Setoriais 6,17% 8,79% 10,08% 11,69% 10,36% 10,83%

7,90% 6,90% 9,08% 10,17% 10,58% 10,58%Federais 7,90% 6,90% 9,08% 10,17% 10,58% 10,58%Federais

21,35% 17,51% 20,57% 20,69% 20,47% 25,18%Estaduais 21,35% 17,51% 20,57% 20,69% 20,47% 25,18%Estaduais

0,02% 0,05% 0,18% 0,04% 0,07% 0,10%Municipais 0,02% 0,05% 0,18% 0,04% 0,07% 0,10%Municipais

4,79% 2,67% 2,33% 2,17% 1,79% 4,87%Trabalhistas 4,79% 2,67% 2,33% 2,17% 1,79% 4,87%Trabalhistas

Setoriais 6,17% 8,79% 10,08% 11,69% 10,36% 10,83%Setoriais 6,17% 8,79% 10,08% 11,69% 10,36% 10,83%

TOTAL 40,23% 35,91% 42,24% 44,76% 43,28% 51,58%

13,0 21,4 26,9 33,8 36,9 45,8Tributos e Encargos (R$ bilhões)

+ 19%




Publicado no dia 23/08/05

- Correio Braziliense e

- Valor Econômico


Visão crítica do modelo setorial

Fonte: Light


Evolução do Modelo – Julho de 2004

Propriedade

Pública

Mista

Privada

Modelo 1Monopólio

Modelo 2Comprador

único

Modelo 3Competição no atacado

Modelo 4Competição

no varejo

Brasil I

Brasil IIRE-SEB

Brasil IV

Inst. Cid.Proposto

Brasil IIIreformasefetivamente implantadas

Brasil VEvolução 2003

Estrutura

Fonte: ABRACE, SP, 10/08/04.


Questionamentos ao Novo Modelo

Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)O Poder Concedente (MME) retirou parte das incumbências delegadas a

ANEEL, naquilo que o governo entende como “funções de governo” (conceder, permitir, autorizar, definir aproveitamento ótimo)

Esvaziamento da Agência como gestor público.

a ANEEL deixa de regular no sentido gerencial da palavra, função esta concebida para as agências reguladoras com enfoque no princípio da

eficiência e no controle dos fins.

A União passa a efetivar controle dos meios da atividade da Agência, alicerçado pelo princípio da segurança jurídica, na qual todas as

condutas deverão ser positivadas em procedimentos, sem margem para a liberdade de iniciativa.


Riscos do Novo Modelo

Eliminação do risco de mercado em prol do aumento do risco político e regulatório

Mercado de energia - 99 a 03Político

Legal

Regulatório

Mercado

Outros

Mercado de energia - desde 04

Político

Legal

Regulatório/Regulamentatório

MercadoOutros

A rentabilidade das empresas estará submetida a um risco não técnico.


Comercialização no ACL


Modicidade Tarifária


Ponto de vista do Gerador


Ponto de vista do Investidor


Ponto de vista do Regulador


Ponto de vista do Consumidor livre


Desafios Atuais

Conseqüências do modelo proposto:.

• Incentivos a expansão da geração mediante aumento das responsabilidade

e eliminação da livre iniciativa para a distribuição;

• Incentivos insuficientes para atração de investimentos privados;

• Custo de capital - Perda de oportunidades no planejamento determinativo;

• Diminuição do risco de mercado por meio do aumento do risco político e

regulatório;

• Questionamentos judiciais - Criação de passivo no longo prazo;

• Continuação da mistura dos papéis do Estado. O MME (Estado-

regulamentador), na figura do Poder Concedente, pode vir a conceder

algo para si (Estado-empreendedor), que se submeterá ao planejamen-

to (Estado-planejador) bem como a agência reguladora (Estado-

regulador).


Desafios Atuais

Grandes riscos = Grandes oportunidades

Geradores: Decisão em atuar no ACR ou ACL;Transmissores: Expansão do sistema com remuneração garantida;

Distribuidores: Luta pela remuneração adequada pela TUSD;Comercializadores: Afirmação como agentes setoriais;

Autoprodutores: Gerenciamento da produção;Consumidores cativos: Maior clareza dos direitos e deveres;

Consumidores livres: Gerenciamento do consumo.

Atividades jurídicas:

Atuação nos contratos regulados, leilões, revisões tarifárias, PPP, gerenciamento da produção e consumo, adequação ao novo modelo,tributos e encargos, licenças ambientais, representação perante os

órgãos setoriais, geração distribuída, energias alternativas, direito dos consumidores, implementação de novas tecnologias,

mediação e arbitragem, etc.


OBRIGADO!

Luiz Antonio [email protected]

11-3288-1166

fundamentos jurídicos da regulação - abce.org.br · direito da eletricidade é o ramo do direito...

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