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D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A LL E I 9 8 6 8 / 9 9

LEI 9868/99

Toda a lei 9868/99, que regulamenta o processo de

Ação Direta de Inconstitucionalidade e de Constitucionalidade, leva

em consideração a noção de um processo objetivo.

Processo objetivo é um processo que não possui

partes e que não questiona direitos subjetivos. Existem

legitimados de um lado - art. 103 e 103, §4º (respectivamente para

ADIN e ADC) – e, de outro lado, há um requerido que é a autoridade

ou autoridades responsáveis pelo ato normativo, que prestarão

informações de forma assemelhada a que ocorre no mandado de

segurança.

Se não há partes, não há interesses subjetivos.

Assim, a finalidade do processo objetivo da ADIN e ADC é a defesa do

ordenamento jurídico. É a rigidez do ordenamento jurídico.

A pertinência temática é um requisito

jurisprudencial que faz com que alguns legitimados tenham que

demonstrar seu interesse na declaração da inconstitucionalidade.

Mas mesmo a pertinência temática não é considerada pelo Supremo

Tribunal Federal como direito subjetivo. Alguns legitimados devem

comprovar que se integram no contexto exigido para a declaração da

inconstitucionalidade.

O Governador de Estado pode ajuizar ação direta de

inconstitucionalidade, mas o Supremo Tribunal Federal entende que

tal legitimado demonstre o propósito de seu pedido de declaração

quando não se tratar de lei de seu próprio estado, a fim de se

evitar a utilização da ADIN como instrumento de guerra entre os

Estados como forma de pressão política.

A pertinência temática é um requisito

jurisprudencial criado pelo Supremo Tribunal Federal e não é exigido

para todos os legitimados. O Procurador Geral da República, o

Presidente da República, Mesa do Senado, Mesa do Congresso e

1


Conselho Federal da OAB não estão sujeitos à comprovação da

pertinência temática.

Qua is são os p rob lemas que ma is são l embrados dent ro da AD IN e da ADC por conta da ca rac ter i zação das duas como p rocesso ob je t i vo?

Primeiro, na Ação Direta de Inconstitucionalidade o

único pedido é o de declaração de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade da lei. O pedido da ação é única e

exclusivamente de declaração pelo Supremo Tribunal Federal sobre a

constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, não havendo

outras questões a serem resolvidas dentro de uma ADIN ou um ADC.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à

sua função dentro do processo objetivo é a de “legislador negativo”.

Para o Supremo Tribunal Federal, sua função é a de controlar a

constitucionalidade e para, considerando a norma inconstitucional,

ela será retirada do ordenamento jurídico.

Dessa forma, de acordo com a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, só há interesse na declaração da

inconstitucionalidade da norma se ela ainda estiver existindo.

Antes da Emenda Constitucional 32, as medidas

provisórias poderiam ser reeditadas sucessivamente e, se isso não

ocorre, elas perdiam seus efeitos de forma retroativa. O Supremo

Tribunal Federal, nesse tipo de questão, exigia que o próprio

legitimado que tivesse proposto a ADIN, a cada nova reedição,

aditasse a petição inicial, sob o fundamento de que só pode ser

questionada norma em vigor, que esteja surtindo efeitos e possa ser

retirada do ordenamento jurídico. Se não existe mais a norma, não

há interesse algum para uma ADIN ou ADC.

Se uma lei vier a ser revogada durante o curso da

ADIN, esta perderá o seu objeto, conforme jurisprudência pacífica do

Supremo Tribunal Federal. Se o interesse tiver algum interesse

subjetivo na declaração da inconstitucionalidade, ele terá que

propor a demanda própria para tanto.

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Em tese, até há interesse de se declarar

inconstitucional uma lei já revogada, tendo em vista o caráter, em

geral, retroativo dos efeitos da declaração. Contudo, a

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de

que a revogação da norma importa em perda superveniente do objeto da

demanda – se não há mais norma, não há mais interesse em vê-la

retirada do ordenamento jurídico.

A r t . 1 º . E s t a l e i d i s p õ e s o b r e o p r o c e s s o e j u l g a m e n t o d a a ç ã o d i r e t a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e e d a a ç ã o d e c l a r a t ó r i a d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d e p e r a n t e o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l .

A r t . 2 º . P o d e m p r o p o r a a ç ã o d i r e t a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e :

I – o P r e s i d e n t e d a R e p ú b l i c a ;

I I - a M e s a d o S e n a d o F e d e r a l ;

I I I – a M e s a d a C â m a r a d o s D e p u t a d o s ;

I V – a M e s a d e A s s e m b l é i a L e g i s l a t i v a o u a M e s a d a C â m a r a L e g i s l a t i v a d o D i s t r i t o F e d e r a l ;

V – o G o v e r n a d o r d e E s t a d o o u o G o v e r n a d o r d o D i s t r i t o F e d e r a l ;

V I – o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a ;

V I I – o C o n s e l h o F e d e r a l d a O r d e m d o s A d v o g a d o s d o B r a s i l ;

V I I I – p a r t i d o p o l í t i c o c o m r e p r e s e n t a ç ã o n o C o n g r e s s o N a c i o n a l ;

I X – c o n f e d e r a ç ã o s i n d i c a l o u e n t i d a d e d e c l a s s e d e â m b i t o n a c i o n a l .

Trata-se de mera reprodução do texto

constitucional, contudo, há uma diferença relevante no art. 2º, V,

que, além de se referir ao Governador de Estado, também se refere ao

Governador do Distrito Federal, o que não está previsto na CR’88,

pois o art. 103, V, só se refere a Governador de Estado.

A r t . 1 0 3 ( C R ’ 8 8 ) . P o d e m p r o p o r a a ç ã o d i r e t a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e :

I – o P r e s i d e n t e d a R e p ú b l i c a ;

3


I I - a M e s a d o S e n a d o F e d e r a l ;

I I I – a M e s a d a C â m a r a d o s D e p u t a d o s ;

I V – a M e s a d e A s s e m b l é i a L e g i s l a t i v a ;

V – o G o v e r n a d o r d e E s t a d o ;

V I – o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a ;

V I I – o C o n s e l h o F e d e r a l d a O r d e m d o s A d v o g a d o s d o B r a s i l ;

V I I I – p a r t i d o p o l í t i c o c o m r e p r e s e n t a ç ã o n o C o n g r e s s o N a c i o n a l ;

I X – c o n f e d e r a ç ã o s i n d i c a l o u e n t i d a d e d e c l a s s e d e â m b i t o n a c i o n a l .

Toda a interpretação quanto à legitimação tem que

ser restritiva, quase que literal, sem possibilidade de analogia,

mas o Supremo Tribunal Federal depois da CR’88 e antes mesmo da

edição da Lei 9868 já conferia ao Governador do Distrito Federal a

possibilidade para o ajuizamento da ADIN desde que esta tivesse como

objeto normas da competência estadual do Distrito Federal.

O Distrito Federal é híbrido, com competências

municipais e estaduais. Possui lei orgânica mas tem governador.

Quando a CR’88 incluiu o Governador do Estado no rol dos

legitimados, ela visou a possibilitar que a autoridade máxima do

Poder Executivo do Estado pudesse propor a Ação Direta de

Inconstitucionalidade. Em sendo assim, não haveria motivo para não

se incluir o Governador do Distrito Federal nessa hipótese. Mas

sua legitimidade se restringe ao controle da norma de competência

estadual do Distrito Federal.

A r t . 3 º . A p e t i ç ã o i n i c i a l i n d i c a r á :

I – o d i s p o s i t i v o d a l e i o u a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o e o s f u n d a m e n t o s j u r í d i c o s d o p e d i d o e m r e l a ç ã o a c a d a u m a d a s i m p u g n a ç õ e s ;

I I – o p e d i d o , c o m s u a s e s p e c i fi c a ç õ e s .

P a r á g r a f o ú n i c o . A p e t i ç ã o i n i c i a l , a c o m p a n h a d a d e i n s t r u m e n t o d e p r o c u r a ç ã o , q u a n d o s u b s c r i t a p o r a d v o g a d o , s e r á a p r e s e n t a d a e m d u a s v i a s , d e v e n d o

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c o n t e r c ó p i a s d a l e i o u d o a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o e d o s d o c u m e n t o s n e c e s s á r i o s a c o m p r o v a r a i m p u g n a ç ã o .

A petição inicial da ADIN deve indicar o

dispositivo da lei ou ato normativo federal ou estadual e os

fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das

impugnações. O inciso II trata do pedido e suas especificações.

Mesmo no processo objetivo, há o princípio da

correlação entre o pedido e a própria decisão. O juiz não pode

julgar o que está fora do pedido. Mas o pedido na ADIN e na ADC é

única e exclusivamente de declaração da constitucionalidade ou

inconstitucionalidade. Não há pedido de qualquer direito subjetivo.

O Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da lei, já

entendia que o pedido deveria ser especificado quanto a cada ato

normativo impugnado. Ou seja, o legitimado precisa indicar e

demonstrar qual o dispositivo legal que se quer declarar

inconstitucional, não sendo possível o pedido genérico. O objeto

da ADIN é a norma (menor parcela do ordenamento jurídico – comando

genérico, imperativo e abstrato que não pode ser fracionado), por

isso imprescindível a especificação dela.

O Supremo Tribunal Federal só vai analisar a

questão naquilo que for pedido. Se o pedido na ADIN se restringir a

apenas um artigo da lei, o Supremo Tribunal Federal não poderá

declarar a inconstitucionalidade de outros artigos dentro da mesma

lei.

O princípio de iura novit curia – o juiz conhece o

direito – não se aplica na sua totalidade no processo objetivo de

controle concentrado abstrato da norma. O Supremo Tribunal Federal

não é livre para controlar todo o ordenamento jurídico, estando

adstrito ao que foi pedido, pois, no processo objetivo, o pedido é

sempre de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade

de uma norma.

Mas quanto à fundamentação, o Supremo Tribunal

Federal não está vinculado à petição inicial. O Supremo Tribunal

Federal, por outro fundamento, pode reconhecer ou não a

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inconstitucionalidade da norma, não estando vinculado aos argumentos

expostos na petição inicial.

A rigor, portanto, não há diferença entre o

princípio da iura novit curia no processo objetivo e no processo

subjetivo. A única diferença é que no processo objetivo, o pedido

já é a norma, mas a fundamentação é livre.

Mesmo para o processo objetivo, há a inércia da

jurisdição, por isso que o Supremo Tribunal Federal não pode

declarar a inconstitucionalidade pelo controle abstrato de ofício.

O princípio da inércia se aplica também ao processo objetivo.

O Supremo Tribunal Federal tem uma restrição muito

grande quanto à especificação do pedido. O Supremo Tribunal Federal

exige que o legitimado indique qual o dispositivo que quer ver

declarado inconstitucional, como também todos os dispositivos legais

que possam sofrer de inconstitucionalidade como conseqüência lógica.

Isto é para que o Supremo Tribunal Federal possa resolver a questão

de uma vez só e com efeitos uniformes.

Não basta pedir a inconstitucionalidade de um

artigo e esperar que o Supremo Tribunal Federal faça a análise dos

demais artigos que poderão ser atingidos. O Supremo Tribunal

Federal, em diversas decisões, tem decidido que a não indicação de

outros artigos que seriam inconstitucionais como conseqüência lógica

do pedido enseja a extinção da ADIN.

O Supremo Tribunal Federal exige que o legitimado

indique todos os artigos que dizem respeito à matéria, para que

decida a questão de uma só vez, sem qualquer antinomia, sem

contrariedade ao ordenamento jurídico.

Quando se dec la ra a in const i tuc iona l idade de uma norma , como ficam os a tos p ra t i cados sob a ég ide dessa le i ?

Todos os atos foram praticados porque tinham um

fundamento de validade. Pela mera declaração da

inconstitucionalidade, os atos não são simplesmente extintos. Os

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atos surtiram efeitos e foram introduzidos no ordenamento e assim

eles permanecem.

O ato somente poderá ser revisto se ainda puder ser

impugnado. Se o ato está gerando efeitos e ele ainda pode ser

anulado, impugnado, é possível a reversão de seus efeitos porque a

lei que era seu fundamento de validade foi considerada

inconstitucional.

Se uma pessoa ajuizar uma ação onde se discute a

constitucionalidade de uma lei, se o juiz considerar constitucional

a norma e a decisão transitar em julgado, mesmo que posteriormente a

lei venha a ser declarada inconstitucional em uma ADIN, tal decisão

não poderá atingir aquela já coberta pela coisa julgada, daí porque

os efeitos desta perdurarão.

Os atos praticados com base em lei posteriormente

declarada inconstitucional em ADIN só poderão ser revistos caso seja

possível sua impugnação (ausência de prescrição ou coisa julgada).

Eficácia erga omnes é a eficácia contra todos.

Dentro do conceito de norma (comando imperativo, genérico e

abstrato), a eficácia erga omnes nada mais é do que a generalidade.

A decisão é aplicável a todos em regra e em princípio. Mas se

houver uma causa determinante, como por exemplo a coisa julgada

sobre a questão, a decisão da ADIN não atingirá a decisão transitada

em julgado.

Toda a lei é imperativa, genérica e abstrata. A

lei em si é dotada de eficácia erga omnes - qualquer lei é eficaz

contra todos - mas isso não impede que seja ajuizada uma demanda e

tenha sido reconhecido, para aquela parte, que a lei é

inconstitucional.

A decisão na ADIN tem eficácia erga omnes – todos

vão sofrer os efeitos da decisão – salvo Nos casos já citados, como

por exemplo a sentença transitada em julgado.

O efeito vinculante é a necessidade que todos os órgãos do poder judiciário e do Poder Executivo de acatarem a

decisão do Supremo Tribunal Federal. Quando se fala em efeito

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vinculante, se estará instruindo, na verdade, o controle difuso da

constitucionalidade, porque todos os juízes terão que decidir da

mesma forma que o Supremo Tribunal Federal.

Outra distinção básica entre a eficácia erga omnes

e o efeito vinculante é que a eficácia é para todos, caso venha a

ser ajuizada uma demanda, o Poder Judiciário pode analisar toda a

questão e proferir decisão no sentido da inconstitucionalidade da

lei. Já no efeito vinculante, se o Poder Judiciário analisar de

novo a matéria, irá caber RECLAMAÇÃO.

Não existe reclamação proposta contra eficácia erga

omnes, só haverá o instituto da reclamação quando estiver presente o

efeito vinculante.

A reclamação serve para preservar a competência do

Supremo Tribunal Federal e a autoridade de suas decisões. Se o

Supremo Tribunal Federal confere efeito vinculante às decisões de

ADIN, nenhum outro órgão jurisdicional poderá decidir a questão.

A r t . 4 º . A p e t i ç ã o i n i c i a l i n e p t a , n ã o f u n d a m e n t a d a e a m a n i f e s t a m e n t e i m p r o c e d e n t e s e r ã o l i m i n a r m e n t e i n d e f e r i d a s p e l o r e l a t o r .

P a r á g r a f o ú n i c o . C a b e a g r a v o d a d e c i s ã o q u e i n d e f e r i r a p e t i ç ã o i n i c i a l .

A r t . 5 º . P r o p o s t a a a ç ã o d i r e t a , n ã o s e a d m i t i r á d e s i s t ê n c i a .

Quem indefere a petição inicial da ADIN ou ADC é o

próprio relator, nos casos de inépcia, ausência de fundamentação e

manifestamente improcedente.

Antes da lei 9868, o Supremo Tribunal Federal, por

diversos argumentos, já indeferia várias petições iniciais.

O art. 5º não permite a desistência de ADIN ou ADC,

mas isso não quer dizer que o Supremo Tribunal Federal não possa

indeferir a petição inicial. O indeferimento da petição inicial não

impede o ajuizamento de nova ADIn.

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A desistência da Ação Direta não é admitida porque

a desistência é algo que está exclusivamente ligado a quem tem

disponibilidade sobre o direito de ação. A desistência está sempre

relacionada ao direito subjetivo.

Como no processo objetivo não se discute direito

subjetivo, o legitimado para a propositura da Ação Direta não tem a

menor disponibilidade sobre a demanda. Não tendo disponibilidade,

não sendo a pretensão própria, jamais caberá o pedido de

desistência.

Isto porque não se pode excluir do Supremo Tribunal

Federal o controle de algo que possa ser inconstitucional. A

questão deve ser decidida de uma vez, com eficácia erga omnes e

efeito vinculante.

O Procurador-Geral da República, além de ser um dos

legitimados para a ação direta, tem que, obrigatoriamente, opinar em

todos os processos da competência do Supremo Tribunal Federal.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que, embora haja

essa legitimação do Procurador-Geral da República para propor a ADIN

ou ADC, ele está obrigado a exarar parecer na época oportuna, na

qualidade de custos legis, mesmo naquelas demandas por ele

propostas, sendo que seu parecer não necessariamente deverá adotar a

mesma orientação exposta na peça exordial.

O Procurador-Geral da República poderá opinar pela

constitucionalidade da lei, mesmo que a ADIN tenha sido por ele

proposta. Esse tipo de atitude não configura desistência da

demanda.

A r t . 6 º . O r e l a t o r p e d i r á i n f o r m a ç õ e s a o s ó r g ã o s o u à s a u t o r i d a d e s d a s q u a i s e m a n o u a l e i o u a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o .

P a r á g r a f o ú n i c o . A s i n f o r m a ç õ e s s e r ã o p r e s t a d a s n o p r a z o d e t r i n t a d i a s c o n t a d o d o r e c e b i m e n t o d o p e d i d o .

A r t . 7 º . N ã o s e a d m i t i r á i n t e r v e n ç ã o d e t e r c e i r o s n o p r o c e s s o d e a ç ã o d i r e t a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e .

§ 1 º . V e t a d o

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§ 2 º . O r e l a t o r , c o n s i d e r a n d o a r e l e v â n c i a d a m a t é r i a e a r e p r e s e n t a t i v i d a d e d o s p o s t u l a n t e s , p o d e r á , p o r d e s p a c h o i r r e c o r r í v e l , a d m i t i r , o b s e r v a d o o p r a z o fi x a d o n o p a r á g r a f o a n t e r i o r , a m a n i f e s t a ç ã o d e o u t r o s ó r g ã o s o u e n t i d a d e s .

A intervenção de terceiros no processo de ação

direta não é admitida.

Isto porque se trata de um processo objetivo, onde

não há discussão acerca de direitos subjetivos, daí porque não há

justificativa para se admitir a intervenção de terceiros.

Essa expressão “intervenção” contida na lei deve

ser interpretada de forma mais ampla possível, para que não seja

admitido qualquer ingresso, de qualquer terceiro, na ação direta.

O §2º do art. 7º estabelece a figura do amicus

curiae que, em uma tradução literal significa o amigo da corte.

O amicus curiae é aquele que, por vontade própria,

pretende ingressar no processo da ação direta para trazer

informações relevantes acerca da questão debatida nos autos.

Considerando a relevância da matéria, o relator, por despacho

irrecorrível, poderá autorizar a manifestação dessa entidade.

O deferimento do pedido, pelo relator, não implica,

contudo, no ingresso formal no processo dessa entidade. A função

desta é de unicamente informar ao Juízo quanto à matéria para

auxiliar no julgamento.

Geralmente, o amicus curiae é a entidade que tem

mais interesse na resolução da questão.

Essa figura é distinta da prevista no art. 9º, §1º,

que estabelece a possibilidade de o relator requisitar informações

adicionais, designar peritos ou determinar a realização de audiência

pública para trazer elementos para a resolução da questão.

O amicus curiae comparece por vontade própria,

enquanto no art. 9º, §1º, o relator determina (requisição = ordem) a

prestação de informações por parte de terceiros.

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A r t . 8 º . D e c o r r i d o o p r a z o d a s i n f o r m a ç õ e s , s e r ã o o u v i d o s , s u c e s s i v a m e n t e , o A d v o g a d o - G e r a l d a U n i ã o e o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a , q u e d e v e r ã o m a n i f e s t a r -s e , c a d a q u a l , n o p r a z o d e q u i n z e d i a s .

A r t . 9 º . V e n c i d o s o s p r a z o s d o a r t i g o a n t e r i o r , o r e l a t o r l a n ç a r á o r e l a t ó r i o , c o m c ó p i a a t o d o s o s M i n i s t r o s , e p e d i r á d i a p a r a j u l g a m e n t o .

§ 1 º E m c a s o d e n e c e s s i d a d e d e e s c l a r e c i m e n t o d e m a t é r i a o u c i r c u n s t â n c i a d e f a t o o u d e n o t ó r i a i n s u fi c i ê n c i a d a s i n f o r m a ç õ e s e x i s t e n t e s n o s a u t o s , p o d e r á o r e l a t o r r e q u i s i t a r i n f o r m a ç õ e s a d i c i o n a i s , d e s i g n a r p e r i t o o u c o m i s s ã o d e p e r i t o s p a r a q u e e m i t a p a r e c e r s o b r e a q u e s t ã o , o u fi x a r d a t a p a r a , e m a u d i ê n c i a p ú b l i c a , o u v i r d e p o i m e n t o s d e p e s s o a s c o m e x p e r i ê n c i a e a u t o r i d a d e n a m a t é r i a .

§ 2 º O r e l a t o r p o d e r á , a i n d a , s o l i c i t a r i n f o r m a ç õ e s a o s T r i b u n a i s S u p e r i o r e s , a o s T r i b u n a i s f e d e r a i s e a o s T r i b u n a i s e s t a d u a i s a c e r c a d a a p l i c a ç ã o d a n o r m a i m p u g n a d a n o â m b i t o d e s u a j u r i s d i ç ã o .

§ 3 º A s i n f o r m a ç õ e s , p e r í c i a s e a u d i ê n c i a s a q u e s e r e f e r e m o s p a r á g r a f o s a n t e r i o r e s s e r ã o r e a l i z a d a s n o p r a z o d e t r i n t a d i a s , c o n t a d o d a s o l i c i t a ç ã o d o r e l a t o r .

O §1º do art. 9º inovou a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal que, anteriormente à edição da Lei 9868/99, não

admitia a dilação probatória em ação direta. Agora, de acordo com

o §1º, é possível a produção de provas dentro das ações diretas.

A r t . 1 0 . S a l v o n o p e r í o d o d e r e c e s s o , a m e d i d a c a u t e l a r n a a ç ã o d i r e t a s e r á c o n c e d i d a p o r d e c i s ã o d a m a i o r i a a b s o l u t a d o s m e m b r o s d o T r i b u n a l , o b s e r v a d o o d i s p o s t o n o a r t . 2 2 , a p ó s a a u d i ê n c i a d o s ó r g ã o s o u a u t o r i d a d e s d o s q u a i s e m a n o u a l e i o u a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o , q u e d e v e r ã o p r o n u n c i a r - s e n o p r a z o d e c i n c o d i a s .

§ 1 º O r e l a t o r , j u l g a n d o i n d i s p e n s á v e l , o u v i r á o A d v o g a d o - G e r a l d a U n i ã o e o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a , n o p r a z o d e t r ê s d i a s .

§ 2 º N o j u l g a m e n t o d o p e d i d o d e m e d i d a c a u t e l a r , s e r á f a c u l t a d a s u s t e n t a ç ã o o r a a o s r e p r e s e n t a n t e s j u d i c i a i s d o r e q u e r e n t e e d a s a u t o r i d a d e s r e s p o n s á v e i s p e l a e x p e d i ç ã o d o a t o , n a f o r m a e s t a b e l e c i d a n o R e g i m e n t o d o T r i b u n a l .

§ 3 º E m c a s o d e e x c e p c i o n a l u r g ê n c i a , o T r i b u n a l p o d e r á d e f e r i r a m e d i d a c a u t e l a r s e m a a u d i ê n c i a d o s ó r g ã o s o u

11


d a s a u t o r i d a d e s d a s q u a i s e m a n o u a l e i o u o a t o n o r m a t i v o i m p u g n a d o .

A r t . 1 1 . C o n c e d i d a a m e d i d a c a u t e l a r , o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l f a r á p u b l i c a r e m s e ç ã o e s p e c i a l d o D i á r i o O fi c i a l d a U n i ã o e d o D i á r i o d a J u s t i ç a d a U n i ã o a p a r t e d i s p o s i t i v a d a d e c i s ã o , n o p r a z o d e d e z d i a s , d e v e n d o s o l i c i t a r a s i n f o r m a ç õ e s à a u t o r i d a d e d a q u a l t i v e r e m a n a d o o a t o , o b s e r v a n d o - s e , n o q u e c o u b e r , o p r o c e d i m e n t o e s t a b e l e c i d o n a S e ç ã o I d e s t e C a p í t u l o .

§ 1 º A m e d i d a c a u t e l a r , d o t a d a d e e fi c á c i a c o n t r a t o d o s , s e r á c o n c e d i d a c o m e f e i t o e x n u n c , s a l v o s e o T r i b u n a l e n t e n d e r q u e d e v a c o n c e d e r - l h e e fi c á c i a r e t r o a t i v a .

§ 2 º A c o n c e s s ã o d e m e d i d a c a u t e l a r t o r n a a p l i c á v e l a l e g i s l a ç ã o a n t e r i o r c a s o e x i s t e n t e , s a l v o e x p r e s s a m a n i f e s t a ç ã o e m s e n t i d o c o n t r á r i o .

A r t . 1 2 . H a v e n d o p e d i d o d e m e d i d a c a u t e l a r , o r e l a t o r , e m f a c e d a r e l e v â n c i a d a m a t é r i a e d e s e u e s p e c i a l s i g n i fi c a d o p a r a a o r d e m s o c i a l e a s e g u r a n ç a j u r í d i c a , p o d e r á , a p ó s a p r e s t a ç ã o d a s i n f o r m a ç õ e s , n o p r a z o d e d e z d i a s , e a m a n i f e s t a ç ã o d o A d v o g a d o - G e r a l d a U n i ã o e d o P r o c u r a d o r - G e r a l d a R e p ú b l i c a , s u c e s s i v a m e n t e , n o p r a z o d e c i n c o d i a s , s u b m e t e r o p r o c e s s o d i r e t a m e n t e a o T r i b u n a l , q u e t e r á a f a c u l d a d e d e j u l g a r d e fi n i t i v a m e n t e a a ç ã o .

O quorum para o deferimento de liminar na Ação

Direta é de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal

Federal.

Eficácia contra todos não significa efeito

vinculante. É a eficácia erga omnes.

O Supremo Tribunal Federal sempre entendeu que o

próprio tribunal poderia fixar na cautelar se a decisão produziria

ou não efeitos retroativos. Mas como em sede a cautelar, o exame da

questão é superficial e não exauriente, é aconselhável que não seja

atribuído efeito retroativo à decisão, embora permitido.

Se o Supremo Tribunal Federal nada dispuser na

decisão, a liminar só terá eficácia ex nunc, ou seja, a decisão só

surtirá efeitos após seu proferimento (para frente). O Supremo

Tribunal Federal pode conceder efeito retroativo à decisão, mais se

o fizer tem que ser de forma expressa.

12


O §2º trata do efeito repristinatório. Ocorre

quando uma lei é revogada por outra norma que, posteriormente, é

declarada inconstitucional. A decisão que suspender a eficácia da

norma revogadora fará com que se restaure a produção de efeitos da

norma revogada.

O efeito repristinatório está sempre ligado ao

reconhecimento da inconstitucionalidade, não se confundindo com a

repristinação. A repristinação depende de três leis: a norma

revogada, a norma revogadora, e a norma revogadora da norma

revogadora que afirme que a primeira norma revogada produzirá

efeitos novamente.

O Supremo Tribunal Federal pode restringir o efeito

repristinatório, na forma da parte final do §2º do art. 11, mas

deverá fazê-lo de forma expressa.

A medida cautelar em ADC está prevista no art. 21

da Lei

A r t . 2 1 . O S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l , p o r d e c i s ã o d a m a i o r i a a b s o l u t a d e s e u s m e m b r o s , p o d e r á d e f e r i r p e d i d o d e m e d i d a c a u t e l a r n a a ç ã o d e c l a r a t ó r i a d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , c o n s i s t e n t e n a d e t e r m i n a ç ã o d e q u e o s j u í z e s e o s T r i b u n a i s s u s p e n d a m o j u l g a m e n t o d o s p r o c e s s o s q u e e n v o l v a m a a p l i c a ç ã o d a l e i o u d o a t o n o r m a t i v o o b j e t o d a a ç ã o a t é s e u j u l g a m e n t o d e fi n i t i v o .

P a r á g r a f o ú n i c o . C o n c e d i d a a m e d i d a c a u t e l a r , o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l f a r á p u b l i c a r e m s e ç ã o e s p e c i a l d o D i á r i o O fi c i a l d a U n i ã o a p a r t e d i s p o s i t i v a d a d e c i s ã o , n o p r a z o d e d e z d i a s , d e v e n d o o T r i b u n a l p r o c e d e r a o j u l g a m e n t o d a a ç ã o n o p r a z o d e c e n t o e o i t e n t a d i a s , s o b p e n a d e p e r d a d e s u a e fi c á c i a .

Só haverá necessidade de suspensão dos processos

caso o Supremo Tribunal Federal o declarar expressamente. A

suspensão dos processos não é automática.

O Supremo Tribunal Federal entende que, por força

da regra constitucional, a decisão de mérito, na ADC, produz efeito

vinculante, daí porque entende que na própria Medida Cautelar é

possível a estipulação de efeito vinculante.

13


O §único do art. 21 estabelece a obrigatoriedade do

julgamento da ADC, no prazo de 180 dias após a publicação da decisão

que defere a medida cautelar. Se a ação não for julgada no prazo,a

medida cautelar perderá a eficácia.

O art. 24 da lei 9868/99 dispõe o seguinte:

Art. 24.

Apesar de a redação do artigo parecer óbvia, na

realidade, a lei 9868/99 criou uma fungibilidade entre a ADIN e a

ADC. A questão sobre a constitucionalidade será decidida uma só

vez, seja em ADIN, seja em ADC, e a decisão já surtirá os mesmos

efeitos.

Mas antes da lei 9868, não era esse o entendimento

do Supremo Tribunal Federal, haja vista a redação do art. 102, §2º,

da CR’88.

Art. 102, §2º.

Isto porque a eficácia erga omnes e o efeito

vinculante só estão previstos, no texto constitucional, para a ADC e

não para a ADIN e antes da edição da Lei 9868 se questionava se a

decisão que julgasse procedente o pedido formulado em ADIN teria

eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Quanto à eficácia erga omnes, o Supremo Tribunal

Federal entendia inicialmente que sim, porque bastaria uma análise

da constitucionalidade em processo objetivo para se gerar a eficácia

erga omnes. Contudo, quanto ao efeito vinculante, o tribunal

sustentava que, no que se refere à ADC, tal efeito só poderia ser

aplicado na hipótese de procedência do pedido formulado na ADC, ou

seja, estava vinculado somente à declaração de constitucionalidade

da norma. Da mesma forma, a declaração da inconstitucionalidade em

ADIN não teria efeito vinculante.

Contudo, posteriormente, houve uma evolução do

sistema concentrado da análise da constitucionalidade e o próprio

Supremo Tribunal Federal começou a modificar seu entendimento para

admitir que os efeitos, tanto na ADIN, quanto na ADC, tinham que ser

14


semelhantes, daí porque começou a admitir o efeito vinculante nas

decisões das ADINs que declaravam, em liminar ou no mérito, a

inconstitucionalidade da norma.

Atualmente, é nítida a fungibilidade dos processos

objetivos. A análise da constitucionalidade ou

inconstitucionalidade da lei é feita de uma só vez, com eficácia

contra todos e efeito vinculante.

Art. 26

O art. 26 trata da irrecorribilidade das decisões,

salvo embargos declaratórios, bem como da impossibilidade de

ajuizamento de ação rescisória.

Apesar dessa disposição, é importante destacar que

a função do Supremo Tribunal Federal no processo objetivo, segundo

sua própria orientação, não é jurisdicional, mas sim de julgador

negativo, por isso que, em que pese não ser admitida a impugnação da

decisão por recurso ou mesmo ação rescisória, não se deve falar em

COISA JULGADA. A coisa julgada é típica de um processo subjetivo.

Os efeitos são os mesmos, mas não o que se falar em

coisa julgada no processo objetivo, até mesmo porque o Supremo

Tribunal Federal não admite a ação rescisória.

O processo objetivo analisa a lei em tese, daí

porque não há porque se falar em coisa julgada.

Os embargos de declaração referidos no dispositivo

não teriam efeitos infringentes e devem ser manejados tão somente

para a correção do acórdão.

Art. 27

É o dispositivo mais discutido na Lei 9868/99, pois

admite que o Supremo Tribunal Federal restrinja os efeitos da

declaração da inconstitucionalidade, se presentes dois pressupostos:

segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Admite-se, portanto, a modificação dos efeitos

temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade.

15


Esse artigo quebra uma tradição do direito

brasileiro de que a declaração de inconstitucionalidade sempre

surtira efeitos retroativos. Isso era quase que considerado um

dogma para os constitucionalistas.

Assim, em regra, a declaração de

inconstitucionalidade surtirá efeitos retroativos, contudo, para

assegurar a segurança jurídica ou em caso de excepcional interesse

social, poderá o Supremo Tribunal Federal fixar o termo inicial dos

efeitos da decisão de forma diferenciada, conforme autorizado pelo

art. 27 da lei 9868/99.

O prof. Luís Roberto Barroso considera

inconstitucional o art. 27. Já os profs. Siqueira Castro e Gilmar

Ferreira Mendes o consideram constitucional e dificilmente o Supremo

Tribunal Federal irá declarar a inconstitucionalidade do art. 27.

Além da divergência doutrinária sobre o tema, deve-

se atentar que, a princípio, o art. 27 somente é aplicável ao

Supremo Tribunal Federal, mas já há doutrinadores que defendem sua

aplicação às representações de inconstitucionalidade estaduais.

De qualquer forma, se a lei estadual dispuser nesse

sentido, admitindo norma semelhante a do art. 27, não haverá, a

princípio, qualquer problema em sua aplicação. O Des. Nagib entende

que é possível a utilização, pelo Tribunal Estadual, do art. 27 da

Lei 9868/99.

Art. 28.

Esse dispositivo, no parágrafo único, trata do

efeito vinculante, tanto na ADIN quanto na ADC.

Os juízes estão obrigados a adotar a posição do

Supremo Tribunal Federal em ADIN ou ADC. Se não o fizer, estarão

sujeitos à reclamação.

Atualmente, o sistema de controle de

constitucionalidade brasileiro está abandonando o sistema difuso

para priorizar o abstrato e o efeito vinculante é uma das

demonstrações dessa evolução.

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NOTA IMPORTANTE

Medida Provisória Estadual – INFO 280. Recentemente, o

Supremo Tribunal Federal admitiu a edição de MP estaduais em

razão do princípio da simetria constitucional, mas ressalvou

que o art. 62 da CR’88 não é auto-aplicável aos Estados e

Municípios. Assim, é possível a Medida Provisória em

âmbito estadual e municipal desde que haja a previsão na

Constituição Estadual ou na Lei Orgânica desse tipo de

norma.

O problema da decisão do Supremo Tribunal Federal é

que este justificou sua decisão com base no art. 25, §2º ( “ c a b e a o s E s t a d o s e x p l o r a r d i r e t a m e n t e , o u m e d i a n t e c o n c e s s ã o , o s s e r v i ç o s l o c a i s d e g á s c a n a l i z a d o , n a f o r m a d a l e i , v e d a d a a e d i ç ã o d e m e d i d a p r o v i s ó r i a p a r a s u a r e g u l a m e n t a ç ã o ” ) .

Nunca houve, na Constituição Originária, qualquer

previsão, implícita ou expressa, de medida provisória no

âmbito estadual, tendo o Supremo Tribunal Federal

interpretado que o §2º a contrário sensu, ou seja, se o art.

25 da CR’88 trata de competência estadual e se o §2º

expressamente vedou a utilização de Medida Provisória para

regulamentar essa competência, é porque a Medida Provisória

referida no dispositivo deve ser a estadual.

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Só que o Supremo Tribunal Federal, além de ter

estendido essa interpretação aos municípios (o que não

poderia ser cabível porque se a interpretação foi a

contrário sensu), o §2º do art. 25 já é uma exceção, pois

expressamente prevê hipótese de competência estadual, quando

a regra, pela Constituição, é a de que a competência

estadual é residual.

Além disso, essa competência estipulada no art. 25

é meramente ADMINSTRATIVA, ou seja, explorar os serviços de

gás canalizado. A competência LEGISLATIVA é da União, por

isso que a Medida Provisória referida no §2º só pode ser a

federal e nunca a estadual. A lei também referida no

dispositivo é a NACIONAL e não a estadual, por isso que

parece equivocada a tese adotada pelo Supremo Tribunal

Federal.

SÓ QUE, NA HORA DA PROVA, DEVE SER AFIRMADA A POSSIBILIDADE DE MP ESTADUAL, POR CONTA DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA, DESDE QUE PREVISTO ESSE TIPO DE NORMA NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E NA LEI ORGÂNICA.

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