1. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

1.1O ART. 38 DO ESTATUTO DO TRIBUNAL INTERNACIONAL DE

JUSTIÇA

As fontes do Direito podem ser compreendidas como os atos dos quais

emanam a norma jurídica.

Com efeito, as normas jurídicas sempre tem uma fonte e no Direito

Internacional não é diferente: as normas internacionais têm sua origem nas

fontes do Direito Internacional.

Mas quais são elas?

O art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça preceitua

que o Tribunal, cuja função é decidir de acordo com o Direito

Internacional os litígios que lhe sejam submetidos, aplicará:

i) As convenções internacionais gerais ou específicas, que

estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados

litigantes;

ii) O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita

como Direito;

iii) Os princípios gerais de Direito, reconhecido pelas nações civilizadas;

iv) As decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados,

como meio auxiliar.

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1.1.1 DECISÃO “EX AEQUO ET BONO” – EQUIDADE

O referido art. 38 confere ao Tribunal, ainda, a faculdade de decidir

uma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem, isto é,

possibilita o julgamento com base na equidade, caso as circunstâncias

específicas tornem necessário.

1.2FONTES PRIMÁRIAS

Segundo o rol apresentado:

i) Tratado internacional

ii) Costume internacional

iii) Princípios gerais de Direito

Estas são fontes primárias, entre elas não há hierarquia formal,

pelo que é perfeitamente possível, por exemplo, que uma norma de

tratado internacional revogue determinada norma costumeira.

1.3FONTES SECUNDÁRIAS – ACESSÓRIAS – AUXILIARES

As demais:

i) Doutrina

ii) Jurisprudência

iii) Equidade

iv) Decisões das organizações internacionais

v) Atos jurídicos unilaterais

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Estas são fontes auxiliares do Direito Internacional.

Quer dizer, o elenco trazido no art. 38 do Estatuto do Tribunal

Internacional de Justiça não é taxativo, mas sim exemplificativo, ou seja,

nada impede que novas fontes não contempladas pelo citado art. 38 passem a

ser consideradas fontes de Direito Internacional.

1.4OS TRATADOS INTERNACIONAIS

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 define o

tratado como:

“Um acordo internacional concluído por escrito entre

Estados e regido pelo Direito Internacional, quer

esteja consignado num instrumento único, quer em

dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que

seja a sua denominação particular.” (art. 2º)

Claro que este artigo está defasado, pois não são apenas os

Estados que possuem capacidade para celebrar Tratados internacionais.

Desde 1986 permite-se igualmente às ORGANIZAÇÕES

INTERNACIONAIS a celebração de tratados com outras organizações

internacionais e também com Estados (Convenção sobre Tratados entre

Estados e Organizações Internacionais e sobre Tratados entre Organizações

Internacionais de 1986).

Atualmente, os tratados são considerados a fonte mais importante

do Direito Internacional, não apenas por força da sua multiplicidade, mas

também porque, em regra, os assuntos mais importantes da ordem

jurídica internacional são por eles regulados.

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O tratado é a mais democrática das fontes de Direito Internacional,

uma vez que os Estados participam diretamente da sua elaboração.

1.5O COSTUME INTERNACIONAL

O conceito de costume internacional é:

“Conjunto de atos e normas não escritas que,

admitidas por considerável período de tempo e

observadas pelos Estados em suas relações mútuas,

denotam integrar o Direito.”

Se hoje o tratado internacional é considerado a principal fonte do Direito

Internacional, até o início do século XX foi o costume que predominou na

ordem jurídica internacional.

1.5.1 COSTUME COMO BASE DOS TRATADOS

O costume ainda é fonte extremamente importante, sobretudo porque

muitos dos tratados internacionais existentes têm sua origem no Direito

Consuetudinário, além de não existir hierarquia entre normas

consuetudinárias e normas convencionais.

1.5.2 NÃO HÁ COMPLETA CODIFICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL

Como não há uma completa codificação do Direito Internacional,

ainda existem matérias reguladas por normas costumeiras e assim será

até que se consiga codificar por completo as normas internacionais.

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1.5.3 DIFERENÇA ENTRE USO E COSTUME

Embora o art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça aponte

o costume como a prática geral aceita como Direito, o próprio Tribunal

asseverou que:

“Para além da prática reiterada, o costume resta configurado

quando também se constatar uma convicção quanto à

obrigatoriedade desta prática”

E é exatamente esta a diferença entre o uso e o costume.

O uso também consiste numa prática geral, mas que não reflete

qualquer obrigação jurídica.

1.5.4 ELEMENTOS DO COSTUME INTERNACIONAL

São dois os elementos do Costume internacional:

i) Material ou Objetivo : consubstancia-se na repetição

reiterada, uniforme e geralmente aceita de determinados atos,

em face de situações semelhantes;

ii) Psicológico ou subjetivo (opinio et necessitatis): consiste na

convicção da validade e da obrigatoriedade daquela prática

geral.

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Nas palavras de Valério Mazzuoli:

“Para a caracterização do costume internacional deve

haver elementos de conscientização capazes de

transformar a prática generalizada de um ato

internacional em regra jurídica vinculante, sem os

quais o hábito estatal ou organizacional relativo à

determinada questão de fato não passará de mera

cortesia ou simples uso, sem qualquer

obrigatoriedade dentro do universo do Direito”

1.5.5 OMISSÃO COMO COSTUME

Relativamente ao elemento material do costume, nada obsta que ele

seja constituído de uma omissão, isto é, de um dever de não agir diante

de determinada situação.

É perfeitamente possível que as práticas omissivas, ao lado das

comissivas (dever de agir), denotem a existência de uma regra costumeira.

1.5.6 LAPSO TEMPORAL PARA CONFIGURAÇÃO DO COSTUME

Não existe um lapso temporal determinado para o reconhecimento

de uma norma costumeira.

Não há rigor para calcular por quanto tempo deve haver uma

repetição reiterada de certa prática, para que se aceite o caráter costumeiro

da regra.

Quer dizer isto que o costume pode surgir mais rapidamente em uns

casos e mais lentamente em outros.

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1.5.7 PROVA DA EXISTÊNCIA DA NORMA COSTUMEIRA

Em determinada situação concreta, pode haver dificuldades em

provar a existência de uma norma costumeira.

No entanto, são variadas as formas de efetuar a prova do costume.

Para tanto, existem:

i) Correspondência diplomática

ii) Declarações de política externa

iii) Comunicados e imprensa

iv) Decisões judiciais internacionais e nacionais

v) Os considerandos em tratados e outros instrumentos internacionais

1.5.8 COMISSÕES DA ONU PARA RECONHECIMENTO DE NORMAS

COSTUMEIRAS

Duas comissões subordinadas à Assembleia Geral das Nações

Unidas prestam relevantes serviços no sentido da codificação do Direito

Internacional com base no costume.

São elas:

i) Comissão de Direito Internacional – Nova Iorque – 1947

ii) Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio

Internacional (Uncitral) – Viena – 1966

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Tais comissões foram responsáveis pela elaboração de vários projetos

que resultaram em importantíssimos tratados internacionais: Convenção de

Montego Bay sobre o Direito do Mar (1982), Convenções de Viena sobre

Relações Diplomáticas (1961), sobre Relações Consulares (1963) e sobre

Direito dos Tratados (1969).

1.6OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Os princípios gerais de Direito se encontram elencados no art. 38 do

Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça como fontes primárias do Direito

Internacional.

São, portanto, fontes autônomas que têm fundamental importância

para o Direito Internacional.

“São considerados princípios gerais de Direito

Internacional aqueles que se encontram positivados

em grande parte dos ordenamentos jurídicos internos

dos Estados, não sendo necessária a sua positivação

na totalidade dos ordenamentos estatais.”

Logo, ainda que alguns sistemas jurídicos internos não consagrem

determinados princípios, eles poderão ser considerados princípios gerais

de Direito Internacional, contanto que uma parcela considerável dos Estados

os consagre internamente.

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Nessa ótica, são princípios gerais de Direito Internacional:

i) Pacta sunt servanda

ii) Princípio da boa-fé

iii) Princípio da resolução pacífica das controvérsias

iv) Princípio da responsabilidade por atos ilícitos

v) Proteção internacional da pessoa humana

vi) As normas dos jus cogens

vii) Entre outros

A tendência natural é que o Direito Internacional moderno passe a

depender cada vez menos desses princípios gerais, na medida em que

grande parte deles já se encontra codificada em tratados internacionais ou já

faz parte do Direito Internacional consuetudinário.

1.7DOUTRINA

Para Norberto Bobbio:

“O termo doutrina consiste no estudo e na

elaboração da normas jurídicas e na interpretação

teórica do Direito”.

No passado, principalmente na fase de formação do Direito

Internacional, a opinião dos mais nobres juristas foi de suprema importância.

Lembre-se que muitas das normas internacionais até hoje vigentes

têm origem nas idéias de GROTIUS.

Exemplos clássicos são os princípios da liberdade do alto-mar e da

inviolabilidade dos embaixadores.

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1.8 JURISPRUDÊNCIA

“Jurisprudência corresponde nas repetidas

manifestações uniformes do Judiciário, relativamente

a uma mesma matéria”.

As decisões mencionadas pelo art. 38 não são apenas as decisões

do próprio Tribunal Internacional de Justiça.

Em verdade, a jurisprudência enquanto instrumento auxiliar de

interpretação e aplicação das normas internacionais compreende também o

conjunto das decisões dos:

i) Tribunais Internacionais

ii) Tribunais Arbitrais (desde que decidam sobre matérias de interesse

internacional)

iii) Tribunais internos dos Países (desde que decidam sobre matérias de

interesse internacional)

1.9EQUIDADE

“A equidade possibilita ao julgador decidir a

demanda sem se submeter aos mandamentos do

Direito positivo em vigor. É um método de raciocínio

jurídico que permite ao julgador decidir com base em

outras normas ou princípios que supram a lacuna

existente.”

Para se decidir com base na equidade, tem que haver ANUENCIA DAS

PARTES SOBRE A UTILIZAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUXILIAR.

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Embora o Tribunal de Justiça Internacional nunca tenha sido

formalmente convidado a proferir uma decisão por equidade, já fez

referência à equidade em alguns casos (Plataforma Continental do Mar do

Norte de 1969 e no caso do Estreito de Corfu de 1949).

1.10 OS ATOS JURÍDICOS UNILATERAIS

O que nos interessa é o ato unilateral que consiste em uma

manifestação de vontade inequívoca do Estado capaz de produzir efeitos

na esfera internacional.

Os atos jurídicos unilaterais tem que ser:

i) claros

ii) com objeto preciso e determinado

iii) sejam feitas publicamente.

Podem ser:

i) Tácitos : consistem geralmente no silêncio por parte daquele que

deveria se manifestar

ii) Expressos : manifestações formais, como a notificação e o protesto.

Quanto aos efeitos jurídicos:

i) Autonormativos : quando criam obrigações para o Estado que se

manifesta

ii) Heteronormativos : quando atribuem direitos e prerrogativas a

outros sujeitos de Direito Internacional

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É o caso por exemplo da legislação interna em que cada Estado

determina, no limite da sua jurisdição, a extensão do seu mar territorial ou

da zona econômica exclusiva, ou ainda à liberação das suas águas

interiores para navegação de navios estrangeiros.

Outro exemplos de atos jurídicos unilaterais:

i) Protesto : ato pelo qual o Estado considera ilegítima determinada

pretensão

ii) Reconhecimento : ato pelo qual o Estado considera legítima

determinada situação

iii) Promessa : ato pelo qual o Estado se compromete a adotar certa

atitude no futuro

iv) Notificação : ato pelo qual o Estado leva ao conhecimento de outro

sujeito de Direito Internacional um ato com o objetivo de que este

produza efeitos jurídicos

1.11 AS DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

Podem ser:

i) Resoluções

ii) Declarações

iii) Diretrizes

iv) Recomendações

Somente serão considerados fontes do Direito Internacional quando

manifestarem efeitos na esfera exterior do seio da organização, isto é,

quando forem propriamente internacionais.

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Como exemplo, podemos citar:

i) Decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas sobre

manutenção da paz e segurança internacionais

ii) As resoluções da Assembleia Geral das Nações Unidas

iii) Os Padrões Internacionais de aviação civil estabelecidos pela

Organização de Aviação Civil Internacional

iv) Regulamentos adotados pela Organização Mundial de Saúde

A exata configuração da extensão das decisões das organizações

internacionais, como fonte do Direito Internacional, ainda precisam ser

consolidadas, já que representam a inovação e modernização deste Direito.

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