fontes de direito internacional público (apresentação de autor desconhecido)

8/19/2019 Fontes de Direito Internacional Público (Apresentação de Autor Desconhecido)

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CONSIDERAÇÕES GERAISImportância da identificação dos órgãos com competêncianormativa

Importância da identificação clara das fontes de direito

Necessidade da existência de uma “Grundnorm” axiomática(Kelsen)

Necessidade da existência de uma “rule of recognition” (Hart)


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Const

Lei

Regulamentos

Actos administrativos

JurisdiçãoConstitucionalJurisdição

Administrativa

Pirâmide formal-normativa de Hans Kelsen


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FONTES DE DIREITOSentido formal

1. Critério organizatório,procedimental e formal

2. Modo de positivação jurídica

3) Função criadora do direito

4) Garantia de validade formal

Sentido material

1. Substância e conteúdo dasobrigações jurídicas

2. Valores, princípios, regras

3) Função identificadora doconteúdo do direito

4) Garantia de validade materiale de legitimidade


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FONTES DE DIREITOSentido probatório ou evidenciário

1) Correspondência diplomática2) Conduta dos Estados e OI’s

3) Estudos da Comisssão de Direito Internacional4) Decisões dos tribunais nacionais e internacionais5) Pronunciamentos de titulares de órgãos estaduais6) Posições doutrinais


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FONTES DE DIREITO INTERNACIONALEstatuto do ETIJ

Article 38

1. The Court, whose function is to decide in accordance withinternational law such disputes as are submitted to it, shallapply:

a. international conventions, whether general or particular,establishing rules expressly recognized by the contestingstates;

b. international custom, as evidence of a general practiceaccepted as law;


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FONTES DE DIREITO INTERNACIONALEstatuto do ETIJ

Article 38

c. the general principles of law recognized by civilized nations;

d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions andthe teachings of the most highly qualified publicists of thevarious nat ions, as subsidiary means for the determination ofrules of law.

2. This provision shall not prejudice the power of the Court todecide a case ex aequo et bono , if the parties agree thereto.


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PARÂMETROS NORMATIVOSArtigo nº 38 do ETIJ

Tratados

Costume

Princípios

Doutrina e jurisprudência

Equidade


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SIGNIFICADO DO ART. 38º do ETIJa) Indicação metodológica aos juízes

internacionais

b) Enunciação das fontes mais correntes naprática arbitral dos secs. XIX e XX

c) Complementaridade das fontes de direitointernacional


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SIGNIFICADO DO ART. 38º do ETIJ

d) Omissão da referência a outras fontes (v.g.Resoluções do CS da ONU; actos unilaterais) eoutros materiais relevantes (Resoluções da AGda ONU; correspondência diplomática)

e) Omissão de referência ao direito internacionalenvolvendo OI’s e Indivíduos


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SIGNIFICADO DO ART. 38º do ETIJ

f) Ausência de uma pirâmide hierárquico-normativa e de critérios de aplicação prioritária

g) O art. 38º do ETIJ não tem naturezaformalmente constitucional para poder servir

como “regra de reconhecimento” das fontes dedireito internacional, embora na prática tenha hámuito adquirido dignidade material equivalente


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TRATADOS INTERNACIONAISConsiderações gerais

Principal fonte de direito internacionalPrincípio da consensualidade

Cooperação e interdependência dosEstados

Meio de formação consciente dedireito internacional

Instrumento multifuncional de criaçãode direito

Maior precisão, clareza edeterminabilidade das normas edo alcance da sua vinculação

Esforço de codificação do direitoconsuetudinário


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TRATADOS INTERNACIONAISElementos definitórios:

Acordo vinculativo entre sujeitos dedireito internacional subordinado aodireito internacional, independentementeda forma

Geralmente existem duas partescomponentes :

1) acordo de vontades e 2) instrumentoformalizador


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TRATADOS INTERNACIONAISIrrelevância da denominação

(nomen iuris )TratadoConvençãoDeclaraçãoAcordoPactoProtocoloConcertoMemorando de entendimento,Troca de notas, etc.


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TRATADOS INTERNACIONAISDomínios de utilização:

Paz e cooperação política, militar eeconómicaDelimitação de fronteiras

Comércio bilateral, regional einternacionalRegulação dos espaçosinternacionaisProtecção do ambienteProtecção de direitos humanosCriação de organizaçõesinternacionais


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TRATADOS INTERNACIONAISDomínios de utilização:

Comunicações internacionaisPropriedade intelectualInvestigação científicaSegurança socialResolução pacífica de conflitosDireito penal internacionalResponsabilidade internacionalEliminação da dupla tributaçãointernacionalCombate à criminalidade


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TRATADOS INTERNACIONAISNatureza jurídica

Tratados constituição: normas fundamentais da comunidadeinternacional

Tratados normativos: normas de conduta para os Estados

Tratados contrato: definição de direitos e deveres recíprocos

Tratados estatuto organizatório: criação de organizaçõesinternacinaisTratados declaratórios: normas de soft law, de fraca efectivação


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COSTUME INTERNACIONALRelevo histórico e actual

A mais importante fonte de direito internacional até ao fim da IIGuerra Mundial

Subsiste ainda espaço para o costume, na medida em que ostratados vinculam apenas as partes e o processo de negociaçãoe ratificação de tratados multilaterais demora por vezes muitosanos


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COSTUME INTERNACIONALElementos caracterizadores:

Elemento fáctico:prática constante e uniforme

Elemento psicológico:convicção da obrigatoriedade


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COSTUME INTERNACIONALPrática constante e uniforme:

Já não se exige uma prática imemorialNão tem que ser absolutamente constante

Não tem que ser absolutamente uniformePrática adoptada por um conjunto diversificado erepresentativo de Estados

Abertura recente ao “costume instantâneo”Relevo das fontes evidenciárias para determinar umaprática constante e uniforme


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COSTUME INTERNACIONALConvicção da obrigatoriedade:

Opinio iuris sive necessitatis

Reconhecimento da prática constante e uniforme como norma

Jurídica (proibitiva, permissiva, autorizativa ou prescritiva)Valor constitutivo da convicção da obrigatoriedade

Relevo das fontes evidenciárias para aferir da convicção daobrigatoriedade


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COSTUME BILATERALO TIJ considerou existir umdireito consuetudinário depassagem de particulares,oficiais e mercadorias, mas nãode passagem de militaresarmados, polícias armadas,armas e munições, entre oterritório português de Damão eos enclaves Drada e Nagar-Aveli, sob a regulação de boa fépor parte da Índia e na medidaestritamente necessária aoexercício da soberaniaportuguesa sobre essesterritórios.

TIJ, Rights of Passage overIndian Territory, 1960


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CASO ASYLUMPeru v. Colombia, TIJ, 20-11-1950

“As for the numerous casescited by Colombia, the Court

was of opinion thatconsiderations ofconvenience or politicalexpediency seemed to haveprompted the territorial Stateto recognize asylum withoutsuch as decision beingdictated by any feeling oflegal obligation. Asylum inLatin America was aninstitution which owed itsdevelopment largely toextra-legal factors.”


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COSTUME INTERNACIONALDebate doutrinal:

Prática constante e uniformeCondição necessária mas insuficiente

Condição necessária e suficienteCondição desnecessária mas suficiente

Convicção da obrigatoriedadeCondição necessária e suficienteCondição desnecessária mas suficienteCondição necessária mas insuficiente


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COSTUME INTERNACIONALJusteza normativa:

1) Relevância do elemento normativo quando não existe práticaconstante ou convicção da obrigatoriedade

2) Aferição do costume à luz da justiça e da coerência do

sistema3) Aproximação do costume aos princípios jurídicos e à

equidade

4) Justificabilidade racional do costume


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COSTUME INTERNACIONALElementos do regime:

1) Quem alega o costume tem o ónus da prova2) Presunção de aceitação do costume

3) Afastamento mediante objecção persistente4) Admissibilidade de objecção subsequente5) Princípio da subordinação dos novos Estados ao costume

existente6) Admissibilidade de costume instantâneo7) Demonstração do costume através de evidências8) Actualidade do costume


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PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITOCaracterização:

1) Valores, princípios e regras2) Grau de generalidade diferenciado3) Princípios como exigências de optimização4) Princípios baseados em valores (v.g. dignidade humana;

liberdade; paz; cooperação)5) Princípios ancorados na justiça natural (v.g. igualdade;

justiça; equidade; racionalidade)6) Princípios baseados em objectivos regulatórios (v.g.

poluidor pagador; utilizador pagador)


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PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITOFunções dos princípios:

1) Função estruturante e estabilizadora do sistema2) Função subsidiária e de complementação normativa3) Função criadora de regras e integradora de lacunas4) Função interpretativa de tratados5) Função correctiva do costume6) Alargamento do âmbito da jurisdição dos tribunais


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PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITOPrincípios específicos do direitointernacional:

Protecção dos direitos humanosAutodeterminação dos povosSoberania limitada dos EstadosIgualdade soberana dos EstadosReciprocidade

Não ingerência nos assuntos internosResponsabilidade dos EstadosResolução pacífica de conflitosProibição do recurso à forçaBoa-fé nas relações entre os EstadosProtecção do ambienteLivre circulação de pessoas, bens e ideias, etc.

Nota: alguma doutrina reconduz estes princípiosao direito consuetudinário


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PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITOPrincípios gerais do direito:

Princípio da juridicidadeProporcionalidade em sentido amploSegurança jurídica e protecção da

confiançaJulgamento justo e processo equitativoMandato, subrogação, proibição doenriquecimento sem causa

Reparação e satisfaçãoResponsabilidade solidária esubsidiária


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PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITOPrincípios gerais do direito:

Direito probatório (v.g. preponderânciada prova; dúvida razoável)

Culpa: negligência simples e grosseira;

dolo directo, necessário e eventual

Proibição de locupletamento à custado dano de outrem

Proibição de alegar o cumprimento deum tratado havendo impedido essecumprimento


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JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONALArt. 38º/1/d) do ETIJ

Fonte subsidiária do direitoInternacional

Determinação da existência edo conteúdo do direito internacional

Necessidade de precaução na indução deprincípios

Embora não vigore a regra do precedente

(stare decisis), as decisões judiciais têmum importante valor indicativo


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JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONALArt. 38º/1/d) do ETIJ

Consistência jurisprudencial

Referências a decisões anteriores comoevidência de consistência

Referência a decisões anteriores para

fundamentar diferenciações

Criação interpretativa de direito

Proliferação de tribunais internacionais

Transjudicialismo: diálogo e dependência


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JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONALConsistência:

1) Legalidade internacional

2) Segurança jurídica

3) Igualdade

4) Credibilidade institucional

Ê


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JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL

DE TRIBUNAIS NACIONAISRelevância:

Evidência da prática dos EstadosInterpretação das normas internacionaisClarificação de questões importantes:

a) direito nacional e internacionalb) imunidadesc) responsabilidade dos Estadosd) reconhecimento de Estados e

governosf) extradiçãog) estado de guerrah) crimes de guerra

HAMDAN RUMSFELD


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HAMDAN v. RUMSFELDSecretary of Defense, et aliaUS SCt. , 29-6-2006

Julgamento de prisioneiros deGuatanamo por comissõesMilitares sem base legal e direitosde due Process

Aplicabilidade da Convenção de Genebra na guerra à Al Qaeda?

Aplicação do artigo 3º (comum) daConvenção de Genebra aosprisioneiros de Guantanamo

Competência da justiça federal paracontrolar essa aplicação

Necessidade de observância doprincípio do Estado de direito,mesmo em tempo de guerra


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Art. 3º da Convenção de Genebrasobre Prisioneiros de Guerra

In the case of armed conflict not of an international character occurring in theterritory of one of the High Contracting Parties, each party to the conflict shallbe bound to apply, as a minimum, the following provisions:1. Persons taking no active part in the hostilities, including members of armedforces who have laid down their arms and those placed hors de combat bysickness, wounds, detention, or any other cause, shall in all circumstances betreated humanely, without any adverse distinction founded on race, colour,religion or faith, sex, birth or wealth, or any other similar criteria.

To this end the following acts are and shall remain prohibited at any time andin any place whatsoever with respect to the above-mentioned persons:…

(d) The passing of sentences and the carrying out of executions withoutprevious judgment pronounced by a regularly constituted court affording allthe judicial guarantees which are recognized as indispensable by civilizedpeoples.


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DOUTRINAArt. 38º/1/d) do ETIJ

Caracterização:

Opinião dos publicistas qualificados(responsa prudentum )

Doutrina de reflexão: teoria

Doutrina de acção: prática

Fonte subsidiária de direitointernacional


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DOUTRINARelevo tradicional da doutrina:

Reflexão em torno do direito divino,natural e positivo

Inventariação da prática dos Estados

Catalogação do pensamento dosprincipais autores

Importância da doutrina no contexto deinterpenetração do direitointernacional e do direito natural

Importância da doutrina numa altura deescassez de direito escrito


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DOUTRINARelevo actual:

1) Visão global2) Sistematização3) Articulação4) Especialização5) Auxílio na interpretação6) Crítica7) Problematização8) Reconceptualização

EQUIDADE


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EQUIDADEArt. 38º/2 do ETIJ

Contra legem: correcção dadesadequação do direito em

relação ao casoPraeter legem: integração delacunas

Infra legem: adaptação dasnormas ao caso concreto

Sinem legem: ausência de

tratado ou costume para aregulação de um problemaespecífico


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EQUIDADEHumanidadeJustiça

IgualdadeReciprocidadeImparcialidadeRazoabilidadeProporcionalidadeEficáciaInteresses legítimosBoa-féPrudênciaMoralidadeConcliaçãoCompromisso


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ACTOS UNILATERAISExemplos:

Declaração unilateralPromessaReconhecimentoProtestoRenúncia

Fundamento:

Segurança jurídicaProtecção da confiançaRegularidade da actuaçãoestadualBoa-fé


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DECLARAÇÕES UNILATERAISJust as the very rule of pactasunt servanda in the law of treaties is

based in good faith, so also is thebinding character of aninternational obligatinon assumedby unilateral declaration.Interested States may takecognizance of unilateraldeclarations and place confidencein them, and are entitled torequire that the obrigation thus created

is respected.New Zealand v. France, 1974Nuclear Tests

ACTOS DE ORGANIZAÇÕES


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ACTOS DE ORGANIZAÇÕESINTERNACIONAIS

Actos com eficácia interna sãodireito internacional na medida em

que reproduzam ou concretizem otratado constitutivo

Actos internos que exerçam

“poderes implícitos” são direitointernacional

Actos com eficácia externaexpressamente reconhecida sãoparte integrante do direitointernacional

HIERARQUIA MATERIAL


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HIERARQUIA MATERIAL

DAS FONTESHierarquia material e nãohierarquia formal

Incerteza no caso deconflito de normas

Debilidade da hierarquiapor falta de meios deefectivação

HIERARQUIA MATERIAL


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HIERARQUIA MATERIAL

DAS FONTESNormas imperativas de direitointernacional ( jus cogens )

Normas fundamentais da Cartadas Nações Unidas (art. 103º)

Princípios gerais de direito (?)

Normas de tratados e costume

Soft law

DIREITO INTERNACIONAL


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E DIREITO INTERNOMonismo

Unidade de todo o sistemaJurídicoPrimazia do direito naturalPrimazia dos direitos humanosPrimazia do “pacta sunt servanda”Recepção automática plena

Dualismo

Autonomia da ordem EstadualPrimazia da soberaniaPreservação da primazia

democrático-parlamentarTransformação dos tratados emleis

AMIZADE PARA COM


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AMIZADE PARA COM

O DIREITO INTERNACIONALArtigo 7.º

(Relações internacionais)

1. Portugal rege-se nas relações internacionais pelos princípios daindependência nacional , do respeito dos direitos do homem, dos direitos dospovos , da igualdade entre os Estados , da solução pacífica dos conflitosinternacionais , da não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados eda cooperação com todos os outros povos para a emancipação e o progressoda humanidade.

2. Portugal preconiza a abolição do imperialismo, do colonialismo e dequaisquer outras formas de agressão, domínio e exploração nas relações entreos povos, bem como o desarmamento geral, simultâneo e controlado, adissolução dos blocos político-militares e o estabelecimento de um sistema desegurança colectiva, com vista à criação de uma ordem internacional capaz deassegurar a paz e a justiça nas relações entre os povos.

3. Portugal reconhece o direito dos povos à autodeterminação e independênciae ao desenvolvimento , bem como o direito à insurreição contra todas asformas de opressão.

AMIZADE PARA COM


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AMIZADE PARA COM

O DIREITO INTERNACIONAL• Artigo 7.º

(Relações internacionais)

4. Portugal mantém laços privilegiados de amizade e cooperação com ospaíses de língua portuguesa.5. Portugal empenha-se no reforço da identidade europeia e no fortalecimentoda acção dos Estados europeus a favor da democracia , da paz, do progressoeconómico e da justiça nas relações entre os povos.

6. Portugal pode, em condições de reciprocidade, com respeito pelosprincípios fundamentais do Estado de direito democrático e pelo princípio dasubsidiariedade e tendo em vista a realização da coesão económica, social eterritorial, de um espaço de liberdade, segurança e justiça e a definição eexecução de uma política externa, de segurança e de defesa comuns,convencionar o exercício, em comum, em cooperação ou pelas instituições daUnião, dos poderes necessários à construção e aprofundamento da uniãoeuropeia.7. Portugal pode, tendo em vista a realização de uma justiça internacional quepromova o respeito pelos direitos da pessoa humana e dos povos, aceitar ajurisdição do Tribunal Penal Internacional, nas condições decomplementaridade e demais termos estabelecidos no Estatuto de Roma.


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DIREITO INTERNO E


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DIREITO INTERNO E

DIREITO INTERNACIONALArtigo 8.ºCRP

(Direito internacional)

1. As normas e os princípiosde direito internacional geralou comum fazem parteintegrante do direitoportuguês.

Recepção automática plena

Princípios gerais do direitointernacional

Direito consuetudinário(mesmo que constante detratados internacionais)

DIREITO INTERNO E


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DIREITO INTERNO E



2. As normas constantes deconvenções internacionaisregularmente ratificadas ou

aprovadas vigoram naordem interna após a suapublicação oficial eenquanto vinculareminternacionalmente o EstadoPortuguês.

Recepção automática plenaTratados internacionais

DIREITO INTERNO E


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DIREITO INTERNO E



3. As normas emanadas dosórgãos competentes dasorganizações internacionaisde que Portugal seja partevigoram directamente naordem interna, desde que talse encontre estabelecidonos respectivos tratados

constitutivos.

Direito derivado dasorganizações nternacionais

Actos das organizaçõesInternacionais com efeitosJurídicos

DIREITO INTERNO E


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DIREITO INTERNO E



4. As disposições dos tratadosque regem a União Europeia eas normas emanadas das suas

instituições, no exercício dasrespectivas competências, sãoaplicáveis na ordem interna,nos termos definidos pelodireito da União, com respeitopelos princípios fundamentaisdo Estado de direitodemocrático.

Primazia do direito originário ederivado da UE sobre o direitointerno

Articulação do direitocomunitário com o direitoconstitucional

DIREITO MATERIALMENTE


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DIREITO MATERIALMENTECONSTITUCIONAL

Artigo 16.º da CRP

(Âmbito e sentido dos direitos fundamentais)

1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não

excluem quaisquer outros constantes das leis e das regrasaplicáveis de direito internacional.

2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos

fundamentais devem ser interpretados e integrados deharmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.



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E DIREITO INTERNOArtigo 277.º

(Inconstitucionalidade por acção)

1. São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto naConstituição ou os princípios nela consignados.

2. Ainconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados

internacionais regularmente ratificados não impede a aplicaçãodas suas normas na ordem jurídica portuguesa, desde que taisnormas sejam aplicadas na ordem jurídica da outra parte, salvose tal inconstitucionalidade resultar de violação de umadisposição fundamental.



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E DIREITO INTERNOArtigo 277.º

(Inconstitucionalidade por acção)

1. São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto naConstituição ou os princípios nela consignados.

2. Ainconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados

internacionais regularmente ratificados não impede a aplicaçãodas suas normas na ordem jurídica portuguesa, desde que taisnormas sejam aplicadas na ordem jurídica da outra parte, salvose tal inconstitucionalidade resultar de violação de umadisposição fundamental.



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E DIREITO INTERNOArtigo 278.º CRP

(Fiscalização preventiva da constitucionalidade)

1. O Presidente da República pode requerer ao TribunalConstitucional a apreciação preventiva da constitucionalidadede qualquer norma constante de tratado internacional que lhetenha sido submetido para ratificação, de decreto que lhe tenhasido enviado para promulgação como lei ou como decreto-leiou de acordo internacional cujo decreto de aprovação lhetenha sido remetido para assinatura.


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E DIREITO INTERNOArtigo 281.º CRP

(Fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade)

1. O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com forçaobrigatória geral:

a) A inconstitucionalidade de quaisquer normas ;



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E DIREITO INTERNOArtigo 70º

(Decisões de que pode recorrer-se)

1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, dasdecisões dos tribunais:

i) Que recusem a aplicação de norma constante de actolegislativo, com fundamento na sua contrariedade com umaconvenção internacional , ou a apliquem em desconformidade

com o anteriormente decidido sobre a que questão peloTribunal Constitucional.

HIERARQUIA DAS FONTES


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HIERARQUIA DAS FONTESJus cogens

Direito “constitutional”internacional

Constituição

Tratados internacionais

Actos legislativos

Direito materialmenteconstitucional

fontes de direito internacional público (apresentação de autor desconhecido)

Documents