7 fontes de direito

Noções Gerais de Direito

1.º Semestre

Ano Lectivo 2010/2011

Patrícia Anjos Azevedo(Grupo de Direito)

ESG / IPCA

As Fontes de Direito – noção

Vários sentidos para o conceito de fontes de Direito:

Sociológico: designa as circunstâncias que presidiram à formação

de determinadas normas;

Histórico ou Instrumental: significa os diplomas legislativos em que

se contêm normas jurídicas (CC, Código Administrativo);

Político: refere-se aos órgãos encarregados da produção de

normas jurídicas;

Filosófico: encara o fundamento da obrigatoriedade das normas

jurídicas.

2

As Fontes de Direito – noção

Mais importante:

sentido técnico-jurídico: modos de formação e revelação do

direito objectivo, das normas jurídicas.

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As Fontes de Direito –

aproximação

1. A Lei – norma jurídica directamente imposta por órgão

competente;

2. O Costume – norma resultante duma prática social constante

acompanhada da convicção da sua obrigatoriedade;

3. A Jurisprudência – conjunto de orientações seguidas pelos

tribunais (ou outros organismos) no julgamento dos casos

concretos da vida real;

4. A Doutrina – actividade de estudo teórico do Direito que

formula juízos sobre a adequada regulamentação das relações

sociais;

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As Fontes de Direito –

aproximação

5. A Equidade – tomar em consideração as circunstâncias

especiais dos casos concretos; é a chamada justiça do caso

concreto;

6. Os Princípios Gerais do Direito – não têm consagração legal

entre nós.

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Classificação das

Fontes de Direito

Lei e Costume – Fontes directas e imediatas do Direito

(actuam ao nível da formação do Direito)

Doutrina e Jurisprudência – Fontes mediatas ou indirectas

(actuam como modos de revelação do Direito)

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A Lei

A única fonte imediata de Direito, entre nós. Vale de per si, sem necessidade de outros factores.

Entendida como o Direito positivado, emanado (votado, deliberado e promulgado) pelos órgãos competentes (maxime, Assembleia da República e Governo).

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A lei – os diferentes tipos de leis

O Estado goza de três poderes distintos. São eles: poder

legislativo; poder executivo (administrativo/governativo);

poder judicial.

Do exercício do poder legislativo emerge a lei, entendida como

norma jurídica imposta na sociedade, por um órgão

competente para tal – o Estado.

Contudo, o termo lei pode designar diferentes realidades:

Pode significar o mesmo que ordenamento jurídico (cfr. art.º 13.º

da CRP).

Pode significar o mesmo que acto legislativo (lei ou decreto-lei) –

cfr. art.º 103.º, n.º 3 da CRP.8

A lei – os diferentes tipos de leis

Pode significar o mesmo que acto da Assembleia da República –

cfr. art.º 18.º, n.º 2 da CRP.

Pode ainda significar o mesmo que norma jurídica – cfr. art.º

205.º, n.º 1 da CRP.

Além disso, pode também assumir sentidos diversos:

Lei em sentido amplo e lei em sentido restrito

Lei em sentido material e lei em sentido formal

Lei constitucional e lei ordinária

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Lei em sentido amplo e

lei em sentido restrito

Lei em sentido amplo – integra todos os diplomas, de carácter

geral e imperativo, provenientes de órgãos estaduais

competentes (A.R., Governo, Assembleias Legislativas

Regionais, Assembleias Municipais, Assembleias de

Freguesia), ou seja, leis, decretos-lei, regulamentos, posturas,

portarias e decretos legislativos regionais. Em suma, a lei em

sentido amplo abrange todos os diplomas que consagrem

normas jurídicas.

Lei em sentido restrito – é a lei propriamente dita, fruto do

exercício do poder legislativo pela A.R. (Lei), pelo Governo (DL)

ou pelas Assembleias Legislativas Regionais (decreto

legislativo regional).

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Lei em sentido material e

lei em sentido formal

A primeira é todo o acto normativo proveniente de um órgão

estadual competente, ainda que não esteja no exercício da

função legislativa, abrangendo leis, decretos-lei, decretos

regionais, regulamentos, portarias, decretos regulamentares,

despachos normativos, etc. Aqui atende-se à matéria contida

no diploma.

A segunda é aquela que se reveste das formas destinadas, por

excelência, ao exercício da função legislativa do Estado, como

as leis constitucionais, as leis ordinárias e os decretos-lei. O

que releva é o elemento formal do documento, ou seja, o modo

como ele surge no ordenamento jurídico.

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Lei constitucional e

lei ordinária

A Constituição da República Portuguesa (CRP) é

comummente designada como sendo a “Lei Fundamental”,

pois aí encontram-se consagrados e protegidos os direitos,

garantias e deveres fundamentais do cidadão, estabelecendo-

se também as regras de organização e funcionamento dos

órgãos estaduais superiores, nomeadamente dos que exercem

o poder legislativo.

É também a Constituição que estabelece as regras para a

criação dos demais actos do Estado, designadamente das leis

que não poderão dispor contra os preceitos constitucionais, sob

pena de serem declaradas inconstitucionais.

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Lei constitucional e

lei ordinária

No caso português, a lei constitucional é a lei que visa alterar

a CRP (lei de revisão), não indicando a lei constitucional

quaisquer outros actos normativos que exijam forma de lei

constitucional.

A lei ordinária é o diploma emanado por qualquer órgão

estadual no exercício do poder legislativo.

As normas jurídicas contidas nas leis ordinárias que contrariem

preceitos constitucionais não podem ser aplicadas pelos

Tribunais ou outros aplicadores do Direito, uma vez que são

inconstitucionais.

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Processo legislativo comum (Leis)

e processo de elaboração de um

Decreto-Lei

Estas matérias serão estudadas, em pormenor, mais à frente…

Para já ocupemo-nos das classificações/arrumações principais

dos conceitos.

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A Lei (classificações)

Solenes:

Leis constitucionais;

Leis ordinárias: leis e decretos-leis;

Decretos legislativos regionais.

Comuns:

Leis emanadas dos órgãos centrais do Estado (decreto do

Presidente da República, decreto regulamentar do Governo);

Leis elaboradas pelos órgãos locais do Estado (regulamentos

dos Governos Civis);

Leis das RA;

Leis das Autarquias.

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A Lei (hierarquia)

critério da superioridade - leis de grau de hierarquia inferior

não podem contrariar leis de hierarquia superior;

critério da posterioridade - a lei mais recente revoga a mais

antiga;

regra da especialidade - lei especial que prevalece sobre a

lei geral.

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Esquema da hierarquia

Constituição

Tratados e convenções Internacionais

Leis/Decretos-Leis

Decretos legislativos regionais

Decretos regulamentares

Portarias

Regulamentos das autarquias locais

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Técnicas legislativas

Partes gerais – destinam-se a evitar repetições, pois aqui estão

fixadas as disposições normativas comuns às várias matérias a

regular (ex: matéria sobre a capacidade para contratar – 217.º

e ss CC).

Remissões – expediente técnico-legislativo que se destina a

evitar repetições, através das quais o legislador, em vez de

regular directamente a questão de direito, remete para outras

normas jurídicas (art. 678.º - 139.º CC).

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Ficções legais – o legislador estabelece que o facto ou situação

a regular é igual ou equiparável a um outro para o qual já se

encontra regulado um regime jurídico na lei. A lei atribui a um

facto as consequências jurídicas de outro.

Definições legais – não são normas perfeitas nem autónomas,

pois não têm hipótese nem estatuição. Constituem partes de

normas que hão-de integrar outras disposições legais (ex: 202.º

e ss CC).

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Presunções legais – art. 349.º CC – são as ilações que a lei ou o

julgador tiram de um facto conhecido para firmar um facto

desconhecido. Podem ser inilidíveis (não admitem prova em contrário –

ex: 1260.º, n.º 3 e 243.º, n.º 3 CC) ou ilidíveis (admitem prova em

contrário – ex: 1260.º, n.º 2 CC).

Conceitos indeterminados – são conceitos abstractos que vão permitir

a individualização da solução no caso concreto, adaptando a norma em

causa, quer à complexidade da matéria a regular, quer às

particularidades do caso (ex: Boa fé, justa causa, bom pai de família,

bons costumes).

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O costume – notas e noção

Noção: Observância geral, constante e uniforme de uma regra

de conduta social, acompanhada da convicção da sua

obrigatoriedade jurídica por parte da opinião comum.

Foi a principal fonte de Direito até ao Séc. XVIII.

Hoje, a Lei civil abre uma pequena porta aos usos – artigo 3º do C.C.

Assim, os usos são entre nós fonte apenas mediata de Direito, na medida em que apenas valem por remissão da própria Lei, quando esta o autorize (ex.: art. 1122º do C.C.)

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Costume vs Usos

Costume – repetição de práticas + convicção da sua

obrigatoriedade por parte da comunidade.

O costume é constituído por dois elementos:

- O elemento natural (corpus) – que se traduz na prática reiterada

e habitual, com uma certa duração, de determinado padrão de

conduta em que está implícita uma norma;

- O elemento psicológico (animus) – que se traduz na convicção de

se estar a obedecer a uma regra geral, abstracta e obrigatória,

assumida e praticada pela comunidade.

Usos (e o seu valor) – repetição de práticas,

independentemente da convicção da sua obrigatoriedade.

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O costume e

a sua relação com a lei

Secundum legem: a norma que a interpretação retira do

costume tem o mesmo sentido da norma extraída da lei

(costume confirmativo);

Praeter legem: a norma do costume disciplina matérias que a

lei não previu (costume integrativo);

Contra legem: a norma que o costume oferece está em

oposição à norma legal.

Nota: No ordenamento jurídico português, o costume não se

revela como fonte imediata do Direito, mas sim como fonte

mediata, pois é a lei que define se o costume é válido ou não, não

sendo admissível no nosso ordenamento qualquer costume contra

legem.26

A jurisprudência

Conjunto de decisões proferidas pelos tribunais sobre as

causas submetidas à sua apreciação.

São as soluções dadas aos casos concretos pelos órgãos com

competência para administrar a Justiça (as decisões dos

Tribunais – maxime sentenças e acórdãos).

Confronto com o ordenamento jurídico anglo-saxónico (noção

de precedente vinculativo vs precedente meramente indicativo -

caso do nosso sistema e dos restantes sistemas

continentais…)

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A jurisprudência

Diz-se que a jurisprudência “é perigosa”, mas muito importante:

as leis não prevêem tudo (lacunas); “é retroactiva”; em

“sistemas continentais” como o português não se aplica a

“regra do precedente”; “governo dos juízes que criam Direito” e

“não são eleitos democraticamente”;

Assentos: a anterior redacção do art. 2º do CC dizia que “nos

casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de

assentos doutrina com força obrigatória geral”; eram, pois,

fonte do Direito; Ac. do TC (Tribunal Constitucional) nº 810/93,

de 7/12 julgou os assentos inconstitucionais; Ac. TC nº 743/96,

de 28/5 julgou-os inconstitucionais com “força obrigatória geral”

(FOG); com as alterações legislativas do CPC (Código de

Processo Civil) e CPP (Código de Processo Penal), o STJ

(Supremo Tribunal de Justiça) deixou de poder fazer

“assentos”;

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A jurisprudência

A Lei tem vindo a criar mecanismos que ultrapassem o desaparecimento dos “Assentos”:

- “Recurso para uniformização de jurisprudência” e “recurso no interesse da unidade do Direito”: art.s 437º e ss e 447º e ss do CPP;

- “Revista ampliada” e “agravo ampliado”: art.s 732º-A, 732º-B e 762º/3 do CPC;

- “Recurso para uniformização de jurisprudência”: art. 152º do CPTA;

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A jurisprudência

No caso de conflitos entre decisões dos Tribunais superiores,

cabe recurso para “uniformização de jurisprudência”, mas a

decisão que resolver o conflito só vale no caso concreto em

que o conflito foi suscitado, embora os tribunais que não sigam

a orientação perfilhada no acórdão que decidiu o conflito – e

que antes se designava por “assento” e agora por “Acórdão de

uniformização de jurisprudência” (AUJ) – devem fundamentar

as divergências relativas à jurisprudência fixada (v.g. 445º do

CPP e 732.º-A do CPC: a publicação é feita no DR, I Série);

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A doutrina

Opiniões e pareceres dos jurisconsultos e estudiosos do Direito.

São apenas “argumentos de autoridade”, tão mais valiosos quanto maior for o reconhecimento do jurista.

Porém, não vinculam o juiz.

Assim, e por esta razão, muitos autores não incluem a doutrina nas fontes de Direito.

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A equidade

Traduz-se em o juiz tomar em consideração as circunstâncias

especiais de cada caso concreto, e não aplicar a norma geral

na sua rigidez e inflexibilidade.

“Justiça do caso concreto”.

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A equidade – art.º 4.º do C.Civil

Artigo 4.º

Os tribunais só podem resolver segundo a equidade:

a) Quando haja disposição legal que o permita;

b) Quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja

indisponível;

c) Quando as partes tenham previamente convencionado o

recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula

compromissória.

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Fontes internacionais

As fontes internacionais têm cada vez maior importância em

Portugal sobretudo devido ao facto de existir uma integração na

União Europeia.

Tratado internacional (convenção, pacto ou carta): é o

acordo de vontades entre Estados soberanos em que são

fixadas regras obrigatórias para as matérias que abrange,

sendo normativa, é “tratado normativo;

A sua aprovação cabe à Assembleia da República (AR): art.º s

161º i e 197º/1 alínea c CRP; a ratificação dos tratados

compete ao Presidente da República: art. 135º b da CRP;

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O Direito comunitário (UE) sofre de dualidade: tratados

constitutivos (Direito comunitário primário); actos comunitários

(actos praticados pelos órgãos da UE com base nos tratados

ou Direito comunitário derivado);

http://eur-lex.europa.eu/pt/index.htm

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Regulamento: é da competência do Conselho e/ou da

Comissão; tem carácter geral, é obrigatório e directamente

aplicável em todos os Estados-membros.

Directiva: é elaborada pelo Conselho e/ou Comissão; tem

como destinatários os Estados-membros, os quais devem,

dentro de certo prazo, tomar as disposições necessárias para

realizar os objectivos da directiva; a directiva deixa aos Estados

o encargo de a converterem em normas da ordem interna –

transposição.

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Fontes internacionais – algumas

notas

O direito internacional é o conjunto das normas adequadas a

solucionar os eventuais conflitos existentes entre os Estados ou

outras entidades internacionais, tais como as organizações

internacionais (direito internacional público);

…e também entre os indivíduos pertencentes a diferentes

Estados (direito internacional privado).

O direito internacional público faz parte integrante do

Direito interno de muitos Estados, tal como acontece em

Portugal – cfr. art.º 8.º da CRP.

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notas

O direito internacional privado terá como objectivo a resolução

dos problemas emergentes de relações de privados, mas que

se encontrem em conexão com vários ordenamentos jurídicos.

Cada Estado deverá assim possuir normas para designar qual

a lei aplicável às situações em conflito, que são as

denominadas normas de conflitos – entre nós previstas nos

art.ºs 25.º a 65.º do C. Civil.

O direito comparado é também muito importante, ajudando a

interpretar as normas e a aperfeiçoar as mesmas quando

necessário.

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notas

No que respeita o direito comunitário – ou seja, a ordem

jurídica das Comunidades, destinada a ser integrada nos

Estados-Membros –, importa distinguir:

Direito comunitário originário – integrado pelos tratados

constitutivos das comunidades europeias, pelos tratados que

procedem aos sucessivos alargamentos e pelos tratados de

revisão dos tratados institutivos.

Direito comunitário derivado – corresponde às normas

emanadas com base nos tratados, a fim de garantir a sua

aplicação. Assim, o direito comunitário derivado será o Direito

criado pelos órgãos comunitários, como sejam os regulamentos, as

directivas, as decisões, as recomendações e os pareceres.

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notas

Regulamentos são normas de carácter geral, obrigatórias em

todos os seus elementos, e directamente aplicáveis em todos

os Estados-Membros.

A aplicabilidade directa significa que não é necessário

qualquer acto de recepção por parte dos vários

ordenamentos jurídicos, vigorando a partir da data neles

(regulamentos) prevista ou, se nada for estipulado, no 20.º dia

seguinte ao da sua publicação no jornal oficial das

comunidades.

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notas

As directivas são normas que vinculam os Estados-Membros

destinatários apenas quanto aos resultados a alcançar,

deixando por isso às instâncias nacionais autonomia para

decidir a escolha das formas e dos meios para esse efeito.

Assim, a directiva necessitará de ser transposta para que

vigore nos respectivos Estados-Membros.

O objectivo destes actos será uma tendencial harmonização e

uniformização das legislações dos vários Estados-Membros, só

produzindo efeitos depois de a estes notificadas.

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notas Para além dos regulamentos e das directivas, podem ainda

ser adoptadas decisões e formuladas recomendações e

pareceres.

As decisões podem dirigir-se a Estados, empresas e

indivíduos, sendo obrigatórias em todos os seus elementos,

mas apenas vinculando os seus destinatários;

As recomendações e os pareceres não têm carácter

vinculativo;

As recomendações são actos da Comissão dirigidos ao

Conselho ou aos Estados-Membros, sugerindo determinado

tipo de actuações, ao passo que os pareceres podem provir

dos mais variados órgãos comunitários, revestindo os mais

variados propósitos.

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notas

Um dos princípios a reter no âmbito comunitário é o princípio

da sua aplicabilidade directa, salientando-se também o

princípio do primado do direito comunitário.

Este último princípio significa que o direito comunitário

prevalece sobre qualquer norma de direito interno.

O princípio da subsidiariedade foi expressamente introduzido

no Tratado da CE pelo Tratado de Maastricht (ou Tratado da

UE), significando que as comunidades só devem intervir

quando os efeitos que pretendam atingir não possam ser

alcançados ao nível dos Estados-Membros, pois entende-se

que as decisões devam ser preferencialmente tomadas o mais

próximo possível dos cidadãos.

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O processo legislativo de

formação dos regulamentos e das

directivas

Para o desempenho das suas atribuições, o Parlamento

Europeu, em conjunto com o Conselho e a Comissão, poderá

adoptar regulamentos e directivas.

O processo legislativo comunitário será, em princípio,

triangular: assim a Comissão apresenta uma proposta e o

Conselho, em cooperação com o Parlamento Europeu, decide.

Poderá ainda ser um processo quadrangular, quando se exige

para determinadas matérias a consulta ao comité económico e

social ou ao comité das regiões, o que complexifica o processo.

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O processo legislativo de

formação dos regulamentos e das

directivas Em termos muito simplificados, o poder de iniciativa legislativa

pertence à Comissão, o poder de decisão pertence ao

Conselho e o poder de controlo democrático dos actos

pertence ao Parlamento Europeu.

A faculdade de emitir pareceres compete aos comités

referenciados no diapositivo anterior.

A adopção dos actos legislativos comunitários poderá revestir

várias formas (processo de consulta, processo de cooperação

institucional simples, processo de co-decisão, processo de

parecer favorável), consoante as matérias versadas.

Vejamos, esquematicamente, o processo mais simples – o

de consulta.45

As Fontes de Direito – Conclusões

Fonte imediata e propriamente dita: Lei (art. 1.ºCC)

Fontes mediatas: Usos (art. 3.º CC) e Equidade (art. 4.º CC)

Não são verdadeiras fontes, apenas revelações e influências:

Jurisprudência e Doutrina

47

Obrigada pela atenção!

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48

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