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FONTES

DO DIREITO

CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO

INTRODUÇÃO AO DIREITO

PROF. MS.ROSANE BARCELLOS TERRA 1

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FONTE:

Expressão vem do latim (fons, fontis, nascente).

Significado: tudo aquilo que origina, que produz

algo.

A expressão, no Direito, indica as formas pelas

quais ele manifesta-se.

As fontes do direito asseguram à sociedade que

o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são

postos, não decida pautado em critérios

subjetivos, centrado em critérios pessoais. 2

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JOSÉ CRETELLA JÚNIOR:

“fonte é o vocábulo que designa concretamente o

lugar onde brota alguma coisa, como fontes

d’agua ou nascente, a expressão fontes do direto

significa o lugar de onde provem a norma

jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não

existentes na sociedade humana, retornar a fonte

do direito é buscar a origem de seus enunciados.”

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“FONTE” NO SENTIDO DE VALIDADE

DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Segundo Kelsen, a norma fundamental

(Constituição no sentido lógico-jurídico) é a fonte

primordial do direito, de acordo com a qual devem

estar todas as demais leis do ordenamento jurídico.

Desse modo, uma norma só pode se originar de outra

que lhe seja hierarquicamente superior.

Assim:

FONTES DO DIREITO são os vários modos de

onde são buscadas, nascem ou surgem as normas

jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito.

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CLASSIFICAÇÕES DE FONTES:

1) FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS.

SÃO FONTES DIRETAS DO DIREITO:

LEIS - normas gerais e impressas, valendo para o futuro e editadas para um número ilimitado de pessoas; as leis merecem um especial destaque, já que constituem a principal fonte do Direito.

Leis (sentido strictu): leis complementares; leis

ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções.

Costumes - norma jurídica não escrita, que o uso continuado consagra, respeitando pela sociedade onde se instala como se tivesse força de lei, o costume é oriundo de uma convicção do grupo social, que o cumpre com rigor.

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SÃO FONTES INDIRETAS DO DIREITO:

DOUTRINA : trabalhos teóricos desenvolvidos

por estudiosos do Direito, que visam à

interpretação das leis e dos preceitos jurídicos;

Ex.: Teorias trazidas em livros são doutrinas.

JURISPRUDÊNCIA: conjunto de decisões

proferidas pelos tribunais de segunda instância

em casos concretos, específicos.

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OBSERVAÇÃO...

Vale, aqui, uma diferenciação entre

JURISPRUDÊNCIA e SÚMULA

VINCULANTE:

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Ambas são fontes diferentes do Direito,

embora venham do costume. A jurisprudência,

como vimos, constitui-se de decisões, nos

casos concretos. A Súmula vinculante é a

síntese dessas jurisprudências e representa o

entendimento jurisprudencial mais recorrente

e reiterado em decisões.

A Súmula é emitida (e numerada, inclusive)

pelo STF/STJ e, de certa forma, ela é a

consolidação da jurisprudência, após várias

decisões irem ao encontro do mesmo

entendimento, de modo que ela preestabelece

posicionamentos, fixando parâmetros para os

tribunais inferiores.

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OUTRA CLASSIFICAÇÃO DE FONTES:

1) Fontes materiais (também chamadas REAIS)

São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas.

As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas concorrem para a formação deste sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais.

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Fatos sociais de natureza política,

encontraremos no papel inegável das

ideologias políticas, ao originarem

movimentos políticos de fato, como as

revoluções e as quarteladas.

Na religião, há uma fonte destacada do

Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a

Clássica, nas quais encontramos Direito e

Religião confundidos.

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Como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais, os valores sociais considerados por todos, como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo.

Como fatores naturais, pode-se citar o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos.

Já Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, informou sobre a influência das condições mesológicas* sobre os povos e suas leis, que deveriam ser aquelas apropriadas.

* estudo sobre o meio, no caso, meio em que se vive.

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2) Fontes históricas:

São os documentos jurídicos e convenções coletivas

do passado que, graças a sua sabedoria e

aplicabilidade, continuam a influir nas legislações do

presente.

Ex.: São fontes históricas do Direito brasileiro, por

exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico,

as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e

Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da

Itália fascista, entre outros. 12

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3) Fontes formais:

É o que dá forma ao Direito, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios devem ser empregados pelo jurista para o funcionamento do direito vigente. São fontes de cognição (conhecimento).

As fontes formais podem ser estatais e não estatais.

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ESTATAIS: dividem-se em:

Legislativas: seriam as leis;

Jurisdicionais: jurisprudência,

precedentes judiciais, súmulas,

sentenças, acórdãos (decisão de tribunal

superior recebe esse nome).

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As fontes formais não estatais referem-se ao direito consuetudinário e ao direito científico (doutrina).

Segundo Maria Helena Diniz:

a) as fontes formais são o próprio Direito objetivo vigente;

b) as fontes materiais são o que , de fato, dão origem ao Direito. É através das fontes formais que o direito se positiva com força obrigatória

Obs.: Podemos pensar que os costumes não possuem esta FORÇA OBRIGATORIA?

Fonte material e fonte formal: as fontes formais (forma) são a via por onde correm e manifestam-se as fontes materiais.

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Fontes formais estatais:

LEI- é a principal fonte formal do direito

nos países da Civil law .

Há essa tendência a codificar o direito,

para buscar maior certeza e segurança nas

relações jurídicas.

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Ainda: o processo baseado na lei escrita

costuma ser mais rápido do que o Direito

baseado em precedentes, casos concretos,

como nos países da common law . Objetivo da

celeridade, rapidez: alcançar meios que

possam dar mais agilidade às demandas

(morosidade legislativa).

O Estado cria a lei e concede ao costume e à

jurisprudência a força desta.

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O positivismo jurídico defende a ideia de que

fora do Estado não há Direito, sendo o Estado

a única fonte das leis e do Direito. As forças

sociais, os fatos sociais seriam tão-somente

causa material do Direito, a matéria-prima de

sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do

próprio Estado, como causa eficiente.

Segundo esse entendimento, a lei seria causa

formal do Direito, a forma de manifestação

deste.

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Termo “LEI”:

Diniz distingue três formas que o termo pode ser usado:

1 - amplíssima: lei = norma jurídica (escritas e/ou costumeiras)

2 - ampla: o sentido da lei que faz menção apenas às normas jurídicas escritas segundo o verbo legere (ler), por isso, que podem ser lidas.

3 - estrita ou técnica: lei = norma jurídica elaborada pelo poder legislativo, por meio do devido processo. (aqui, pode-se citar a Constituição Federal, assim como

lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo).

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JURISPRUDÊNCIA

conjunto de decisões uniformes e

constantes dos tribunais, resultante da aplicação da norma a casos semelhantes, é o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. É as decisões de Tribunais que uniformizam as decisões judiciais.

Segundo Reale, a jurisprudência é a forma de Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.

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Segundo Diniz, a jurisprudência é um costume judiciário que se forma pela prática dos tribunais.

Para a autora, não possuem força vinculante, ou seja, de obrigar os tribunais e juízes monocráticos a seguirem os seus enunciados, apenas a súmula vinculante possui tal efeito.

Contudo, isso pode ser contestado em face a inúmeros casos que se embasam em decisões recorrentes nos tribunais, que, pelo uso, acabam por vincular, de certa forma, as demais decisões.

A seguir, poderemos visualizar em parte, como se estrutura uma jurisprudência.

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FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS:

COSTUME:

É a prática reiterada de determinado ato, com

a convicção de sua necessidade jurídica. A lei,

por mais completa que tente ser, jamais poderá

abrigar todos os fatos sociais que necessitam de

uma proteção jurídica, por isso, o costume

ainda tem papel fundamental no Direito, haja

vista a insuficiência legal.

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Segundo o art. 4º da LINDB o costume ocupa

uma posição subsidiária a lei.

O costume é formado por dois elementos:

1. objetivo: uso que o consagra no meio social;

2. subjetivo: convicção de sua juridicidade.

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Segundo Diniz, para a vigência de um costume é necessário:

Continuidade- longa prática (uso e convicção da juridicidade), convicção de sua exigibilidade.

Uso deve ser uniforme, constante, público e geral. Não se confunde o elemento subjetivo com a mera praxe, pois no costume há um sentimento de dever jurídico, de obrigatoriedade.

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Continuidade (uso reiterado);

Uniformidade (pelo menos numa região

determinada);

Diuturnidade (duração longa);

Moralidade;

Obrigatoriedade.

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ESPÉCIES DE COSTUMES

Em relação as leis, o costume pode ser:

secundum legem:é previsto na lei que reconhece ou orienta o uso do costume. Art. 1297, §1º CC (muros, cercas, divisórias “até prove-se em contrário pertencem aos dois confinantes”

proeter legem: caráter supletivo, supre a lei nos campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art 4º da LINDB – “quando a lei for omissa, o juiz decidirá com base nos costumes, analogia e Princípios Gerais do Direito”.

contra legem: forma-se em sentido contrário ao da lei, admite-se em caso de defasagem da lei. Não há uniformidade na doutrina.

Ex: Cheque pré-datado (o correto é pós –datado)

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DOUTRINA

Doutrina: atividade dos juristas,

cientistas do Direito. São

ensinamentos dos professores, juízes,

promotores ou demais estudiosos do

Direito.

Por meio da doutrina, buscam-se

enunciados para facilitar a compreensão

dos conceitos jurídicos.

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