Fichamento: Lições de Direito Processual Civil, vol. 1, cap. 6

O poder do Estado é uno e indivisível, mas o exercício desse poder pode se dar por três

diferentes manifestações, que costumam ser designadas de funções do Estado. Destas, uma é

considerada instituto fundamental do Direito Processual, a função jurisdicional (ou simplesmente

jurisdição).

A jurisdição ocupa posição central na estrutura do Direito Processual, sendo certo que

todos os demais institutos da ciência processual orbitam em torno daquela função estatal.

Em todas as três funções do Estado, quais sejam legislativa, administrativa e jurisdicional,

há uma manifestação do poder soberano, sendo este uno e indivisível.

Sendo certo que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, todas as vezes que o poder

estatal é exercido devem ser observadas as características desse tipo de organização estatal. Em

outras palavras, o exercício da função jurisdicional deve ser “democrático de direito”.

Ao exercer a função jurisdicional o Estado deve buscar atingir os objetivos essenciais do

“Estado Democrático de Direito”, os quais se convertem, na hipótese, em escopos da própria

jurisdição.

Sendo a função jurisdicional responsável por atuar a norma abstrata no caso concreto, já se

disse que a sentença é “a lei do caso concreto”.

A função jurisdicional é exercida pelo Estado em substituição à atividade das partes, ou

seja, o Estado em substituição à atividade das partes, ou seja, o Estado exerce a função jurisdicional

como forma de substituir a atividade dos interessados, consistente na autotutela. Ao exercer a

função jurisdicional o Estado está, portanto, realizando uma atividade que originariamente não lhe

cabia.

A teoria de Chiovenda sobre a jurisdição parte da premissa de que o Estado, ao exercer a

função jurisdicional, declara direitos preexistentes e atua na prática os comandos da lei.

Outra concepção é a de Carnelutti, que defendia ser a jurisdição uma função de busca da

“justa composição da lide”.

Para Jaime Guasp Delgado, a jurisdição pode ser definida como uma função de satisfação de

pretensões.

Ugo Rocco, afirma que a função jurisdicional ou judicial é, pois, a atividade com que o

Estado, intervindo a instância dos particulares, procura a realização dos interesses protegidos pelo

direito, que restaram insatisfeitos pela falta de atuação da norma jurídica que os ampara.

Para a teoria unitária do ordenamento jurídico, cabe ao Estado-juiz, através do exercício da

função jurisdicional, criar o direito subjetivo antes inexistente. A sentença, assim, teria a função de

criar direitos substanciais.

De outro lado, para a teoria dualista do ordenamento jurídico, o Estado não cria direitos

subjetivos quando exerce a função jurisdicional. Esta se limitaria ao reconhecimento de direitos

preexistentes, razão pela qual essa teoria é conhecida também pelo nome de teoria declaratória.

Há duas razões para se crer que a teoria de Carnelutti está equivocada: 1) se o processo se

destina a produzir decisões verdadeiras, isto é, decisões que representem a verdade dos fatos e a

correta atuação do Direito, não se pode ver na jurisdição mera função de composição de conflitos,

mas algo muito maior e politicamente mais relevante; 2) a lide não é elemento essencial ao

exercício da jurisdição, mas sim elemento acidental – o que se quer afirmar aqui é que pode haver

exercício da jurisdição mesmo que não haja nenhuma lide a ser composta.

Verifica-se assim que um conceito de jurisdição só será adequado se tomar por base a

concepção de Chiovenda. É com base nessa premissa que se conceitua a função jurisdicional como a

função do Estado de atuar a vontade concreta do direito objetivo, seja afirmando-a, seja realizando-a

praticamente, seja assegurando a efetividade de sua afirmação ou de sua realização prática.

Veja-se que não se trata de definir a jurisdição como função de atuação da vontade

concreta da lei, mas de uma atuação de vontade concreta do direito objetivo.

A função jurisdicional caracteriza-se, essencialmente, por três fatores: inércia,

substitutividade e natureza declaratória.

Em primeiro lugar, há que se tratar da inércia. O Estado-juiz só atua se for provocado. O

juiz não procede de ofício. Isso está consagrado no art. 2º do CPC: não pode haver exercício da

jurisdição sem que haja uma demanda. O provimento jurisdicional a ser emitido deve estar limitado

pela pretensão manifestada pelo autor, não podendo ir além ou permanecer aquém desse pedido,

nem sendo possível a concessão de bem da vida adverso do pleiteado.

A segunda característica essencial da jurisdição é a substitutividade, que decorre do fato de

originariamente ter cabido aos próprios interessados a função de tutela dos interesses. O Estado, ao

exercer a função jurisdicional, está praticando uma atividade que anteriormente não lhe cabia, a

defesa de interesses juridicamente relevantes. Ao agir assim, o Estado substitui a atividade das

partes, impedindo a justiça privada.

A terceira característica da jurisdição é a sua natureza declaratória. Ela existe, muitas

vezes, para simplesmente declarar direitos.

Uma primeira forma de classificar a jurisdição leva em conta o tipo de pretensão submetida

ao Estado-juiz. Tem-se aqui duas espécies de jurisdição: penal e civil.

Na jurisdição penal, o Estado exerce tal função diante de pretensões de natureza penal.

Estas, quase sempre, têm natureza punitiva, mas não se pode esquecer do habeas corpus e da

revisão criminal, em que pretensões penais não-punitivas são levadas ao Estado-juiz.

Já a jurisdição civil poderia ser definida como a “extrapenal”, uma vez que o Estado Exerce

esse tipo de jurisdição diante de todas as outras espécies de pretensão, tenham elas natureza civil,

comercial, administrativa, trabalhista, constitucional, tributária, etc.

Pode-se, porém, dividir a jurisdição civil em três subespécies: jurisdição trabalhista,

jurisdição coletiva e jurisdição civil propriamente dita.

Outra forma de classificar a jurisdição se faz quanto ao grau em que a mesma é exercida,

falando-se aí em jurisdição inferior e superior.

A jurisdição inferior é exercida pelo primeiro órgão a conhecer da causa submetida ao

Estado-juiz. Diz-se que tal órgão possui competência originária para a causa, ou que exerce

primeiro grau de jurisdição.

Já a jurisdição superior é a exercida pelo órgão jurisdicional que conhece da causa em grau

de recurso, dizendo-se então que o mesmo tem competência recursal ou que exerce segundo grau

de jurisdição.

Aproveite-se o ensejo para fixar-se a distinção entre instância e grau de jurisdição.

Instância é termo ligado à organização judiciária, sendo certo que na estrutura do Judiciário

existem órgãos hierarquicamente inferiores, chamados de primeira instância, e órgãos superiores,

os de segunda instância.

Uma terceira forma de classificação da jurisdição leva em consideração o órgão que a

exerce, sendo possível falar aqui em duas espécies: jurisdição especial e comum.

A jurisdição especial é exercida por órgãos jurisdicionais que julgam apenas pretensões de

natureza determinada: Justiça do Trabalho, Justiça Militar e Justiça Eleitoral.

Já a jurisdição comum é exercida pelos órgãos que julgam pretensões de quaisquer

naturezas: Justiça Estadual e Justiça Federal.

Uma outra forma de classificação da jurisdição leva em conta sua submissão ao direito

positivado, havendo aqui duas espécies: jurisdição de direito e jurisdição de equidade.

Enquanto na primeira o Estado-juiz fica preso aos limites da lei, não podendo deixar de

aplica-la, na segunda libera-se o juiz dos critérios de legalidade estrita, permitindo-se que seja dado

ao caso a solução que o magistrado reputar a mais justa para a hipótese concreta, ainda que se

deixe de aplicar o direito objetivo.

A regra, no sistema jurídico brasileiro, é a jurisdição de direito, só sendo lícito ao juiz julgar

por equidade quando expressamente autorizado (art. 127, CPC, c/c, art. 4º, LINDB).

O juiz, pelo fato de ser juiz, não pode ser tido como um ente divino, capaz de fazer justiça

segundo seus próprios critérios. Cabe ao juiz representar a vontade e a inteligência do Estado, uma

vez que é deste, e não da pessoa natural que exerce o cargo, o poder de julgar. Cabe ao juiz, assim,

atuar o direito objetivo.

Uma última forma de classificação da jurisdição a divide em jurisdição contenciosa e

jurisdição voluntária.

A jurisdição voluntária se caracteriza por não ser nem jurisdição, nem voluntária.

Entre as várias teorias que tentam explicar a natureza da jurisdição voluntária, destaca-se

como majoritária na doutrina a que se poderia denominar “teoria clássica”, segundo a qual a

jurisdição voluntária não teria natureza de jurisdição, mas sim de função administrativa. Para os

defensores dessa teoria, a jurisdição voluntária não poderia ser tida como verdadeira jurisdição por

não ser destinada a compor lides, ou por não ser substitutiva, ou ainda por não ter natureza

declaratória, mas constitutiva, isto é, por não ser a jurisdição voluntária voltada para a atuação de

direitos preexistentes, mas sim à criação de novas situações jurídicas.

Segundo esta teoria administrativa, na jurisdição voluntária não se poderia falar em

processo, havendo ali mero procedimento, não se podendo falar em partes, mas em interessados.

A esta teoria, porém, se opõe uma outra, conhecida por teoria revisionista, ou

jurisdicionalista, que vê na jurisdição voluntária uma forma de exercício da função jurisdicional.

Afirmada a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária, há que se buscar o elemento que

a distingue da “contenciosa” (jurisdição não-voluntária), e tal elemento, a meu juízo, está na

pretensão.

É conhecida a afirmação, que já é de domínio público, segundo a qual o processo é mero

instrumento de atuação do direito material.

Modernamente, porém, a doutrina enxerga um outro aspecto da instrumentalidade do

processo, ainda mais importante que este primeiro. É a chamada “instrumentalidade positiva do

processo”. Vê-se, agora, o processo com instrumento de que se vale o Estado para alcançar os

escopos da jurisdição, e estes são escopos do próprio Estado.

Os escopos da jurisdição são de três ordens: sociais, jurídicos e políticos.

Os escopos sociais da jurisdição são dois: pacificar com justiça e educar a sociedade.

O escopo de pacificação social com justiça decorre do fato inconteste de que o processo é

um relevante meio de solução dos conflitos que surgem na sociedade. A justiça das decisões está

intimamente ligada à sua adequação ao direito objetivo.

O segundo escopo social da jurisdição é o educacional. Através do exercício da função

jurisdicional, o Estado dá duas lições: ensina o que as pessoas não podem fazer, sob pena de

violarem o ordenamento jurídico e serem, em consequência, sancionadas; e, ao mesmo tempo,

ensina aos titulares de direitos lesados ou ameaçados como fazer para obter a tutela de seus

interesses.

Escopo jurídico da função jurisdição é a própria atuação da vontade concreta do direito

objetivo. O Estado, ao exercer a função jurisdicional, tem por finalidade manter íntegro o

ordenamento jurídico, atuando a vontade das normas nos casos concretos que lhe sejam levados

por aquele que se consideram titulares de direitos lesados ou ameaçados de lesão.

Os escopos políticos da jurisdição são três: afirmação do poder estatal, culto às liberdades

públicas e garantia de participação do jurisdicionado nos destinos da sociedade.

Ao afirmar seu poder, o Estado garante os meios necessários para alcançar todos os seus

outros escopos.

O segundo escopo político, culto às liberdades públicas, faz ver que ao exercer a função

jurisdicional o Estado tem como um de seus objetivos assegurar a observância dos direitos

fundamentais dos jurisdicionados. Trata-se de uma limitação do poder estatal, o qual não pode ser

absoluto, sob pena de se contrariarem os cânones do Estado Democrático de Direito.

Por fim, o terceiro escopo político da jurisdição, permitir a participação do jurisdicionado

nos destinos da sua sociedade que está à se de instrumentos como a ação popular e a ação civil

pública.

Não se podem confundir os conceitos de jurisdição e de tutela jurisdicional. Sendo a

jurisdição uma função do Estado, todos têm o direito à tutela jurisdicional.

Tutela jurisdicional é uma modalidade de tutela jurídica, ou seja, uma das formas pelas

quais o Estado assegura proteção a quem seja titular de um direito subjetivo ou outra posição

jurídica de vantagem.

Pode-se definir a tutela jurisdicional como o amparo que, por obra dos juízes, o Estado

ministra a quem tem razão num processo.

O direito à tutela jurisdicional, porém, deve ser entendido como direito à tutela

jurisdicional adequada.

Assim é que o Estado só presta verdadeira tutela jurisdicional quanto esta é adequada

proteger o direito material lesado ou ameaçado de lesão.

Diversas são as formas de se classificar a tutela jurisdicional. Uma primeira forma de

classificação pode ser feita levando-se em conta a pretensão do demandante. Há, aqui, três espécies

de tutela jurisdicional: cognitiva, executiva e cautelar.

A tutela jurisdicional cognitiva se caracteriza por conter a afirmação da existência ou

inexistência de um direito.

Já a tutela jurisdicional executiva se caracteriza pela satisfação de um crédito, operando-se

a realização prática de um comando contido em sentença condenatória.

Por fim, a tutela jurisdicional cautelar é a que se limita a assegurar a efetividade de outro

tipo de tutela.

Em uma forma de classificar a tutela jurisdicional quanto à intensidade, tem-se duas

espécies: tutela jurisdicional plena e limitada.

Considera-se plena a tutela jurisdicional capaz de assegurar a mais ampla intensidade

possível, alcançando-se com ela o acolhimento e a satisfação das pretensões legítimas levadas à

juízo.

Será limitada a tutela jurisdicional quando esta não for suficiente para garantir a plena

satisfação do direito material, sendo necessário que o Estado preste depois um outro tipo de tutela

que a complemente.

Quanto ao meio de prestação da tutela jurisdicional, temos ainda duas espécies: tutela

jurisdicional comum e diferenciada.

A primeira é a tutela jurisdicional prestada através dos métodos tradicionalmente postos à

disposição do jurisdicionado.

A tutela jurisdicional diferenciada pode ser definida como uma forma de prestação da

tutela jurisdicional por métodos diversos dos tradicionais.

Por fim, quanto à satisfatividade, a tutela jurisdicional pode ser classificada em satisfativa e

não-satisfativa.

Chama-se tutela jurisdicional satisfativa a que permite prática do direito material.

Tutela jurisdicional não-satisfativa é a tutela cautelar. Esta se limita a assegurar a

efetividade de um provimento destinado a outro tipo de tutela jurisdicional.

A tutela antecipada é uma forma de tutela jurisdicional satisfativa (e, portanto, não

cautelar), prestada com base em juízo de probabilidade. Trata-se de fenômeno próprio do processo

de conhecimento.

A forma tradicional de prestação da tutela jurisdicional é através dos chamados

procedimentos comuns, e no processo de conhecimento esses procedimentos são dois: ordinário e

sumário.

O procedimento ordinário, porém, é quase que onipresente no sistema de direito positivo

brasileiro, uma vez que suas disposições são aplicáveis subsidiariamente a todos os demais

procedimentos do processo de conhecimento.

Fez-se mister, então, a criação de uma forma diferenciada de prestação da tutela

jurisdicional, em que se obtivesse tutela satisfativa com celeridade. Surge então a tutela antecipada,

forma de tutela sumária, em que o juiz presta uma tutela jurisdicional satisfativa, no bojo do

processo de conhecimento, com base no juízo de probabilidade.

É de se notar que tal tutela jurisdicional, consistente em permitir a produção dos efeitos da

sentença de precedência do pedido do autor desde o início do processo. Para sua concessão não

basta estar presente a probabilidade de existência do direito alegado, fazendo-se necessário que

haja uma situação capaz de gerar fundado receio de dano grave, de difícil ou impossível reparação,

ou que tenha ocorrido abuso do direito de defesa por parte do demandado.

Trata-se, pois, de forma de tutela jurisdicional diferenciada, que por isto mesmo deve ser

considerada como excepcional. A tutela antecipada só poderá ser prestada nos casos em que se faça

estritamente necessária, ou seja, nos casos em que esta for a única forma de prestação da tutela

jurisdicional adequada à tutela do direito substancial.

A tutela antecipada é, porém, espécie de tutela jurisdicional limitada. Embora satisfativa, a

tutela antecipada não garante o máximo de atendimento à pretensão manifestada pelo autor, razão

pela qual o processo de conhecimento deverá prosseguir até final do julgamento, para que se possa

formar o juízo de certeza necessário à declaração da existência (ou inexistência) do direito material

cuja tutela se pretende.

Considerando-se ainda que tal tutela é concedida com base em juízo de probabilidade, é a

mesma provisória, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo.

Ao contrário do que se tinha no sistema original do CPC, em que todo o objeto do processo

era julgado na sentença a decisão a respeito daquilo que se tenha mantido controverso ao longo do

tempo.

A tutela jurisdicional específica relativa às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa

veio a ser prevista no ordenamento jurídico brasileiro como forma de se buscar uma maior

efetividade do processo, entendida esta expressão como a busca de que se dê a quem tem um

direito, na medida do possível, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem direito.

Assim é que, nos termos do art. 461 do CPC, nas ações que tenham por objeto o

cumprimento de obrigação específica relativa à obrigação, assegurando os meios necessários à

obtenção de resultado prático correspondente. Tal regra significa que, considerando-se que nas

obrigações de fazer, via de regra, o que importa ao credor é a obtenção de um dado resultado,

deverá o juiz condenar o devedor inadimplemente a cumprir sua obrigação.

É de se notar que a regulamentação da tutela jurisdicional específica relativa às obrigações

de fazer, não fazer e entregar coisa rompe ainda com outros dogmas, agora no direito processual:

nas demandas que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, porém,

caberá ao juiz conceder provimento diverso do pleiteado pelo autos, desde que assim se assegure

resultado prático equivalente ao pretendido.

Outra regra que é atenuada com o tratamento legal dispensado à tutela jurisdicional

específica das obrigações de fazer, não fazer e de entregar coisa é a do art. 468 do CPC, segundo a

qual o juiz, ao proferir a sentença, só pode alterá-la nos casos ali previstos. Trata-se do chamado

“princípio do exaurimento da competência”.

No sistema atual a conversão em perdas e danos é excepcional, só ocorrendo se a tutela

específica for impossível ou no caso de o credor preferir receber as perdas e danos.

Quando for proferida uma sentença que ordene o demandado a entre dar coisa (diversa de

dinheiro, frise-se), deverão juiz, em seu provimento, fixar um prazo para que o condenado a

entregue. Intimado o devedor, e decorrido o prazo da entrega, deverá o juiz, simplesmente,

determinar a expedição de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se

tratante de coisa móvel ou imóvel. Dispensa-se, assim, a instauração de processo executivo,

realizando-se a execução da sentença, de ofício ou mediante requerimento da parte, no mesmo

processo em que a sentença condenatória tenha sido proferida.

Quando for proferida sentença que condene o demandado a cumprir obrigação de fazer ou

não fazer, a efetivação do comando contido na sentença se dará conforme dispõe o art. 461, §5º,

CPC, de ofício ou mediante requerimento do credor, no mesmo processo em que se proferiu a

sentença condenatória, dispensada a instauração de processo executivo.

A prática forense tem consagrado a multa como o único meio de que se costuma lançar mão

para a efetivação das decisões judiciais que concedem tutela jurisdicional relativa às obrigações de

fazer, não fazer e entregar coisa.

Pode-se definir a competência como o conjunto de limites dentro dos quais cada órgão do

Judiciário pode exercer legitimamente a função jurisdicional. Em outras palavras, embora todos os

órgãos do Judiciário exerçam função jurisdicional, cada um desses órgãos só pode exercer tal

função dentro de certos limites estabelecidos por lei.

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA É AQUELA QUE NÃO TEM LIDE!