fgv rio_teoria geral da empresa

8/12/2019 FGV RIO_Teoria Geral Da Empresa

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GRADUAO2014.1

TEORIA GERALDA EMPRESA

AUTOR: MRCIO SOUZA GUIMARES


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TEORIA GERAL DA EMPRESA

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AULA 1: O EMPRESRIO E O CENRIO ECONMICO.

Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) captulo(s):

Pginas 03 a 18 de O Controle Difuso das Sociedades Annimaspelo Ministrio Pblico. Mrcio Souza Guimares. Lmen Jris:Rio de Janeiro/2005.

Captulo I do Manual de Direito Comercial e de Empresa. RicardoNegro. Saraiva: So Paulo/2005.

Captulo I de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil.Srgio Campinho. Renovar: So Paulo/2005.

Ementrio de Temas:

A inuncia do empresrio e da sociedade empresria no cenrio eco-nmico nacional como responsvel pela gerao de empregos, arre-cadao de tributos e fomento de riquezas (O comrcio civiliza asnaes , enriquece os povos e constitui poderosas as monarquias, que se

arrunam com a sua decadncia e abatimento de cultura; mas precisoque nele se pratique com mtua delidade. A alma do comrcio consistena liberdade Alvar do Rei de Portugal, de 17 de agosto de 1758).

Direito dos Comerciantes. Conceito Jurdico e Econmico. A idia dos interesses transindividuais inerentes ao direito societrio. Casos Angra dos Reis/RJ e Porto Real/RJ.

Roteiro:

Importante esclarecer o conceito de interesses transindividuais, paratanto nos reportemos Lei 8.078/90 que trata da proteo das relaes deconsumo e em seu artigo 81, p.nico, inciso I, dispe que so interesses oudireitos difusos (...) assim entendidos, para os efeitos deste Cdigo, os transindi-viduais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas eligadas por circunstncias de fato.

Apresentamos como exemplo pessoa que realiza uma reclamao na Pro-motoria de utela dos Interesses Coletivos indicando a existncia de umainfrao difusa e, dias aps, retorna ao rgo desejando retirar a queixa,pois teria resolvido o seu problema individual. Uma vez presente na matriao requisito da transindividualidade, o Promotor dever dar continuidade a


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1 http://www.glb.com.br/clipweb/manchetes/noticias.asp?934355 (aces-so em out/2005)

eventual inqurito civil instaurado, considerando que a resoluo individualde um caso no evitar que outros danos decorrentes da mesma conduta

continuem acontecendo.Assim, interesses transindividuais ou de massa so aqueles que extrapolam

o mbito individual, ou seja, so direitos de todos os lesados por algumaocorrncia, mas, no mbito individual, de ningum em especco.

Caso:

Angra dos Reis/RJ: Com o declnio da pesca, com a demisso de milharesde trabalhadores do Estaleiro Verolme (3.500 trabalhadores) e do Porto (600trabalhadores), com o trmino das obras da Usina Angra II (4.000 trabalha-dores), a Prefeitura estimou, no nal ano de 1999, que se multiplicarmos onmero de desempregados pela mdia familiar, chegaremos a alarmante conclu-so de que quase 40% de populao do Municpio perdeu parte ou toda a renda

familiar (Extrado do documento Centro de Formao Prossional da Baade Ilha Grande Carta consulta elaborada pela Prefeitura Municipal de

Angra dos Reis e enviada ao Ministrio da Educao, 1999:-5).Em 1982, o Estaleiro Verolme chegou a ter 7291 funcionrios, o que

representava 21,78% do total de trabalhadores da indstria naval no Brasil.

Absorvendo 12% da fora de trabalho angrense, a Verolme era a maior fontede gerao de empregos no municpio alm de contribuir para o surgimentode comrcio e outras atividades ao seu redor.

Como conseqncia retrao das atividades do Estaleiro Verolme nadcada de 90, a populao de rua aumentou, favelas surgiram e o nmerodaqueles que, atravs da economia popular, vm tentando produzir porconta prpria os seus meios de sobrevivncia cresceu. Em Angra dos Reisvale qualquer coisa para no morrer de fome.

Porto Real/RJ: O grupo PSA Peugeot-Citron inaugurou a unidade de PortoReal no ano 2000 com 400 empregados. Em 2004, j empregava dois mil fun-

cionrios. A instalao da fbrica impulsionou a economia do Mdio Paraba,atraindo fornecedores e consolidando o Plo Metal-Mecnico na regio. PortoReal foi o municpio que registrou o maior crescimento do PIB no perodo 1996-2000 234,7%, contra 92,8% do segundo colocado, a vizinha Resende1.

Nota do Aluno:

Aproveite este momento para rever suas expectativas e tirar todas as suasdvidas iniciais sobre a disciplina eoria Geral da Empresa.


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Atividades e Questes Propostas:

O que acontece quando voc no paga suas contas pessoais?O que acontece quando um empresrio deixa de pagar suas contas?

Nota do Professor:

Demonstrar a inuncia do empresrio e da sociedade empresria no ce-nrio econmico nacional. Os empregos, a arrecadao de tributos e o fo-mento de riquezas dependem do empresrio (trabalhar a partir desse trpliceinteresse).

Expor a idia dos interesses transindividuais inerentes ao direito societrio.

omando como base o exposto no Caso Angra dos Reis/RJ, deve serexplorada com os alunos a importncia de empresas como a PEUGEO-CIRON, VOORANIM e RAMONINA para o cenrio econmi-co-social dos municpios de Porto Real/RJ, Votorantim/SP e Carlos Barbo-sa/RS, respectivamente.

Apndice:

TABELA I

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (DEIGE DICOL)

Nmero de Tribunais de Jri realizados

MunicpioAno

1998 1999 2004 2005 (at agosto)

Angra dos Reis RJ 9 39 23 1

Porto Real RJ 0 1

Capital NI NI 324 83

Fonte: EMF ES-CA.


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2 Pronunciamento do Prof. NewtonDe Lucca na Ouvidoria Parlamentarda Cmara dos Deputados em 04 de

junho de 2002. D isponvel em: ww w2.

camara.gov.br/conheca/ouvidoria/seminarios/1partecodigocivil.html(acesso em 21/10/2005).

AULA 2: FUNO SOCIAL DA EMPRESA.

Ora, se h na Lei de Sociedade por Aes um artigo expresso que consa-gra essa nalidade social, esse dever social que o acionista controlador tem deorientar a companhia, no apenas em razo dos seus prprios interesses, masem razo dessa mirade de interesses, que envolve empregados, os que contra-tam com a sociedade, os credores e at o segmento econmico, o segmentoda economia nacional, dentro do qual se insere a atividade daquela empresa,ento, acho que seria de bom alvitre, eminente Deputado, que inclussemosuma norma sobre a funo social da empresa no Livro II...2

No se pode mais negar a importncia da empresa no cenrio econmicomundial. A viso de que apenas o interesse e a vontade do empresrio sorelevantes jurdica e economicamente sendo ele o verdadeiro produtor debens ou de servios e seus empregados meros instrumentos deste, est deverasultrapassada.

Princpios fundamentais e da ordem econmica, inscritos no texto cons-titucional, defendem a efetividade da funo social da empresa quando dis-pem sobre a dignidade da pessoa humana (art. 1, III e art. 170 caput),valores sociais do trabalho e da livre iniciativa(art.1, IV), valorizao do tra-balho humano e livre iniciativa(art. 170, caput),propriedade privada, funosocial da propriedade, livre concorrncia, defesa do consumidor, defesa do meio

ambiente, reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego(todos incisos do art. 170), e, em especial o art. 173 caput quanto vedaoda explorao direta da atividade econmica pelo Estado.


Pginas 93 a 95 de Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. DoDireito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca,Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Fo-

rense: Rio de Janeiro/2005. Pginas 135 a 140 de Direito Societrio. Jos Edwaldo avares Bor-

ba. 9 edio. Renovar: Rio de Janeiro 2004. Item 1 e subitens do texto: O Estado Empresrio e a Nova Ordem

Constitucional Mrcio Souza Guimares (Apndice: exto III). CAVALLI, Cssio. Apontamentos sobre a funo social da empresa

e o moderno Direito Privado. Revista de Direito Mercantil Indus-trial, Econmico e Financeiro, So Paulo: Catavento, v. 44, n. 138,p. 207-212, abr./jun


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3Christian Stoffaes in A crise da econo-mia mundial/1990.

Leitura Complementar:

A eoria Jurdica da Empresa Waldrio Bulgarelli. Revista dosribunais: So Paulo/1985 (trecho selecionado pelo professor: Aempresa na realidade jurdica brasileira pg.267 a 297).

Pginas 214 a 224 de A Ordem Econmica na Constituio de1988. Eros Roberto Grau. 9 edio. Malheiros. So Paulo/2004.

Ementrio de Temas:

Desenvolvimento e Crescimento Econmico: avano tecnolgico(J.Schumpeter).

Casos I Delta Airlines e II Parmalat Funo Social da Empresa nos Cenrios Econmico e Empresarial. Evoluo legislativa. Enunciados de Smulas da I Jornada de Direito Civil/2001

Conselho da Justia Federal. Caso III CVM N 03/96 de 2004.

Roteiro:

Para o economista austraco Joseph Schumpeter (1883-1950), o impulsofundamental que inicia e mantm o funcionamento da mquina capitalistadecorre das inovaes. Ele relaciona os perodos de prosperidade ao fato deque o empresrio inovador, ao criar novos produtos, imitado por um verda-deiro enxame de outros empresrios no inovadores que investem recursospara produzir e imitar os bens criados pelo empresrio inovador. Como con-seqncia, uma onda de investimentos de capital ativa a economia, gerandocrescimento econmico com o aumento do nvel de emprego e prosperidade.

Schumpeter enfatiza que esse crescimento fundamentalmente um pro-cesso de destruio criativa pois, para aqueles cujas habilidades j no somais demandadas, o progresso tecnolgico pode, de fato, ser mais uma mal-dio do que uma beno.

Assim temos que, inovaes representadas por novos bens de consumo,novos mtodos de produo e novas formas de organizao empresarial re-presentavam a evoluo da sociedade capitalista. Para Shumpeter, sobrevivemos mais aptos e, a falncia, uma forma de sano aos que no souberam sercriativos ou inovativos.3

O mundo atual dos negcios entrou denitivamente na era Schumpe-ter. Grandes empresas so lderes de dia e noite j esto em segundo outerceiro lugar, ou, simplesmente, desaparecem do mercado. Para sobreviver


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concorrncia acirrada imposta pelas mudanas do capitalismo moderno,investem no potencial criativo.

Caso I.

Um dos maiores pesadelos do momento o enfrentado nos EUA pelaDELA AIRLINES. A 3 maior companhia area dos EUA, em 14/09/2005,ingressou no regime de proteo previsto no Chapter 11 da Lei de Faln-cias norte-americana, alegando, alm da concorrncia, a alta de preos doscombustveis, problema agravado com as conseqncias do furaco Katrina-setembro/2005 (Apndice exto I).

Caso II.

No Brasil, casos como o da PARMALA, considerado o maior escndalocontbil na histria da Europa, lesou mais de 75 mil investidores e gerouconseqncias funestas sobre a lial brasileira.

O problema da Parmalat est diretamente ligado fraude na Itlia revela-da no balano do grupo no nal de 2003. O rombo de 14 bilhes de euros,

resultou na instalao de um processo de interveno do governo italianonaquela matriz, com a priso do controlador e outros diretores acusados demanipulao de dados maquiagem de balano.

Na dcada de 90, a Parmalat chegou a ter 30 companhias sob seu dom-nio. Nesta poca a empresa pagava o que fosse para entrar em outros merca-dos como o de biscoitos, de sucos, de enlatados etc. Entre 2000 e 2003, coma recesso do mercado mundial e o escndalo nanceiro na matriz italiana, ocaos se instalou no Brasil pois a lial brasileira sempre foi muito dependentedo dinheiro da matriz.

Anteriormente crise, a Parmalat consumia 5% da produo de leite bra-

sileiro. Cerca de 1 bilho e 200 mil litros por ano. Em Itaperuna/RJ, 70%da produo de leite era vendida para a Parmalat que chegou a dever para11 cooperativas da regio, cerca de R$ 6 milhes. Pequenos produtores, quesempre foram maioria na regio, caram assustados.

Apesar da crise mundial da empresa, as cooperativas em Itaperuna/RJ con-tinuaram operando e movimentando a economia de 85 mil famlias do noro-este uminense graas interveno do Governo do Estado do Rio de Janeiro.

Ficamos com muito medo por aqui. O pagamento atrasou e minhafamlia vive s do leite. Agora estamos mais tranqilos, mas aprendemos comisso tudo disse, poca, o produtor Alan Neves, que vive no distrito deRetiro do Muria, para um reprter do jornal local.


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4Fonte: Secretaria de Comunicao doGoverno do Estado do Rio de Janeiro em25/05/2005.

A Secretaria de Comunicao do Governo do Estado do Rio de Janeiroinformou que em fevereiro de 2004, o governo implantou um modelo de

administrao colegiada atribuindo sua direo a cinco membros, indicadospelo governo, produtores e empregados. Alm disso, assegurou aos produto-res do estado uma poltica de preos evitando que eles quebrassem.4(Apn-dice exto II)

FUNO SOCIAL DA EMPRESA: EVOLUO LEGISLATIVA.

O art. 244 da Lei n. 556/1850 Cdigo Comercial, j cuidavapara que comerciante empresrio de fbrica e seus administra-dores, diretores e mestres, no aliciassem empregados, artces ouoperrios de outras fbricas, com clara preocupao sobre a atuaode cada um no mercado, denotando o respeito funo social daempresa.

O art. 5 do Decreto-Lei n. 4.657/42 Lei de Introduo ao C-digo Civil, dispe, como Princpio de Justia, que o juiz atenderaos ns sociais a que a lei se dirige e s exigncias do bem comum.

Por via da legislao da Sociedade Annima, ampliou-se a responsabili-dade do Administrador, inicialmente com o Decreto-lei n. 2.627/40,para se chegar no regime da Lei n. 6.404/76 que acresce aos deveres

do Controlador a funo social da empresa ao lado do bem pblico.Decreto-Lei n. 2627/40Art. 116.(...) 7 Os diretores devero empregar, no exerccio de suas funes,

tanto no interesse da emprsa, como no do bem pblico, a dilignciaque todo homem ativo e probo costuma empregar, na administrao deseus prprios negcios. (revogado pela Lei 6.404/76).

Lei n 6.404/76 Sociedade por Aes, artigo 116, p. nico e

artigo 154:Artigo 116. (...)Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o

m de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funosocial, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistasda empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em queatua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

(...)Artigo 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e

o estatuto lhe conferem para lograr os ns e no interesse da companhia,satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa..


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5 O poder de controle na sociedadeannima. 3 ed . Forense: Rio de Janei-ro/1983. p.296.

Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor: artigo 51 re-conhece a funo social ao estabelecer nalidades sociais como a obri-

gao de promover a proteo ao meio ambiente e a responsabilidadeempresarial pela prestao de servios e pela qualidade dos produtos.

O Direito do rabalho tambm busca a realizao da funo socialda empresa. Atravs da valorizao do trabalho o indivduo se de-senvolve e a desigualdade social diminui, so fatores que promovema dignidade da pessoa humana art. 7 do exto Constitucional.

O Direito Ambiental O respeito ao meio ambiente do trabalho princpio constitucional de ordem econmica que determina aoempregador o dever de observar a funo social da propriedade art. 170, VI do exto Constitucional.

Art. 421 do Cdigo Civil de 2002 Funo Social do Contrato. Art. 47 da Lei de Recuperao Judicial (Lei 11.101/05).

Durante a I Jornada de Direito Civil em 2001, promovida pelo Conselhoda Justia Federal, alguns enunciados de Smulas foram formulados e apro-vados. Estes enunciados no tm fora de doutrina mas auxiliam na interpre-tao do Novo Cdigo Civil Brasileiro.

O enunciado de Smula n. 53 reporta-se ao art. 966 do Cdigo Civil de2002 e diz que: deve-se levar em considerao o princpio da funo social

na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de refe-rncia expressa.A regra do enunciado acima de suma importncia para a interpretao

do Direito de Empresa eis que ressalta o reconhecimento da funo socialda empresa. Neste aspecto insurge lembrar que no se trata da transfernciadas responsabilidades sociais do Estado para o mbito privado, conformeveremos a seguir.

Fbio Konder Comparato faz uma importante considerao sobre o papeldo Estado mediante a atuao das empresas privadas, diz ele: A instituiodo Estado social imps, no entanto, duas conseqncias jurdicas da maior

importncia para a organizao das empresas. De um lado, o exerccio daatividade empresarial j no se funda na propriedade dos meios de produo,mas na qualidade dos objetivos visados pelo agente; sendo que a ordem ju-rdica assina aos particulares e, especialmente, aos empresrios, a realizaoobrigatria de objetivos sociais, denidos na Constituio.5

Percebemos que deveres e responsabilidades da empresa ultrapassam a an-tiga colocao de organizao produtiva, transcende a rea antes delimitadapelo Direito Comercial, indo alcanar interesses dos trabalhadores, comuni-dade local,consumidores, scios, acionistasetc, conferindo-lhe uma funo

social conseqente idia natural de bem pblico. Qualquer ato de adminis-trao que se afaste desses pressupostos violar a lei.


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Nota do Professor:

Compreendida a evoluo legislativa da Funo Social da Empresa e suaevidente importncia, deve-se tomar como base o exposto na aula anterior enos casos geradores da presente aula, para reforar com os alunos a idia deque a organizao empresarial transcende a gura de seus administradores escios porque tambm engloba interesses de pessoas que se estabeleceram nosarredores em busca de oportunidades de negcios, da famlia e dos depen-dentes dos seus empregados, de clientes e fornecedores etc.

A apresentao dos casos DELA e PARMALA ajuda a demonstrarque, medida que, uma empresa local se despede, dizimada por problemaslocais ou pela crise nacional, atributos como a dignicao do trabalho e a va-lorizao da cidadania, quando no se tornam escassos, desaparecem de vez.


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AULA 3: A ORIGEM E A EVOLUO DO ATO DE COMRCIO.

O Direito Comercial surgiu por iniciativa dos comerciantes que come-aram a editar normas reguladoras, originrias da prpria atividade, pois odireito comum no regulamentava o comrcio, sendo necessria a criao desistema prprio para tutela dos seus interesses, podendo ser citada o recusoaos costumes como fonte de direito.


Pginas 01 a 10 e 21 a 38 do Manual de Direito Comercial e deEmpresa vol.1. Ricardo Negro. Saraiva: Rio de Janeiro/2005.

Pginas 3 a 12 do Curso de Direito Comercial vol. 1. FabioUlhoa Coelho. Saraiva: Rio de Janeiro/2004.


Pginas 27 a 43 do Manual de Direito Comercial. Waldo FazzioJnior. 4 edio, Atlas. So Paulo/2004.

Captulos I e II do Curso de Direito Comercial. Fran Martins. 28edio. Forense. Rio de Janeiro/2002.

Ementrio de Temas:

Origem dos atos de comrcio. eoria Subjetiva (dos atos de comrcio Idade Mdia). eoria Objetiva (Cdigo Comercial Francs 1807). Caso: Curso Impacto.

Roteiro de Aula:

Idade Mdia o crescimento do comrcio com a intensicao das fei-ras fez surgir a prosso de mercador (ou comerciante) e posteriormente aburguesia. A atividade comercial no era regulamentada pelo direito comum,pois a Igreja no considerava digno ser comerciante. Criou-se, ento, umaoposio ao sistema feudal dominante que era cheio de limitaes e formalis-mos, prprios do direito romano-cannico cuja base era o direito civil.

Direito dos Mercadores decorre de um processo de ruptura com odireito civil. Era um direito mais prtico e dinmico, que tinha como princi-


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pais funes atender s necessidades dos comerciantes que estivessem matri-culados nas Corporaes de Ofcio para soluo de conitos nas relaes de

negcio entre eles. Para tanto utilizavam os costumes mercantis.Esta fase considerada a origem do Direito Comercial e identicada pela

marca da teoria subjetiva porque s eram considerados comerciantes aquelesque estavam matriculados nas Corporaes, e somente estes tinham acessoaos privilgios prprios dos comerciantes insolvncia empresarial, pre-suno de veracidade da escrita contbil e acesso aos ribunais do Comrcio,que eram ligados s Corporaes, compostos por comerciantes, dispondo deuma atividade jurisdicional especializada para tratar dos conitos comerciais.

O surgimento do Estado Centralizado com o poder nas mos de um Mo-narca, transforma o Direito Comercial dos Mercadores, em um direitoregulamentador das atividades dos comerciantes, contribuindo para o for-talecimento do Estado Nacional perante as Corporaes de Ofcio que, atento, legislavam livremente.

A ruptura do sistema subjetivo se d com os ideais da Revoluo Francesa liberdade, igualdade e fraternidade, dando azo ao surgimento de um di-reito unicado para todos que se dedicassem atividade mercantil. A prticados atos de comrcio passa a ser livre. A classicao do comerciante passa aser objetiva, ou seja, o que o torna sujeito um comerciante a sua atividade prtica de atos de comrcio.

Em matria de atividade produtiva formaram-se duas ordens distintas deidenticao: uma ligada aos atos de comrcio, que a atividade negocial, e temcomo exemplos a compra e venda de mercadorias, atividades nanceiras, ativi-dades industriais etc; e outra ligada aos atos civis, peculiar e caracterstica das ati-vidades ligadas a terra como a agricultura, extrativismio, pecuria, entre outras.

Com esse fracionamento, era possvel apresentar diferentes formas de so-luo para casos idnticos, a regra a ser aplicada variava segundo o ordena-mento jurdico predominante nas diversas regies do local.

Em 1807, surge o Cdigo Napolenico objetivando o tratamento jurdicoda atividade mercantil com a adoo da teoria dos atos de comrcio.

CODE DE COMMERCE LIVRE PREMIER DU COMMERCEEN GENERAL.

IRE Ier DES COMMERANS.Art. 1er. Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en

font leur profession habituelle..Em 1850, profundamente inuenciado pelo Cdigo Francs surge, o di-

reito brasileiro, o Cdigo Comercial que embora tenha adotando a teoriados atos de comrcio do sistema francs no os elencou. Foi necessrio osurgimento de um diploma adjetivo o Regulamento n 737, tambm em

1850, que discriminasse, de forma exemplicativa, os atos considerados demercancia ou AOS DE COMRCIO.


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Ao regulamentar o nosso Cdigo Comercial, o Regulamento n. 737 es-tabeleceu no bojo dos artigos 19 e 20 os atos considerados de mercancia,

complementando o art.4 do Cdigo Comercial que somente estabelecia sercomerciante seria aquele que fazia da mercanciasua atividade habitual.

Cdigo Comercial de 1850:Artigo 4 Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da pro-

teo que este Cdigo liberaliza em favor do Comrcio, sem que se tenha matri-culado em algum dos ribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia

prosso habitual.Regulamento n. 737 de 1850:...Artigo 19 Considera-se mercancia:1. a compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes para os vender

por grosso ou retalho, da mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seuuso.

2. as operaes de cmbio, banco ou corretagem;3. as empresas de fbricas, de comisses, de depsito, de expedio, consigna-

o e transporte de mercadorias, de espetculos pblicos;4. os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comrcio

martimo; e5. a armao e expedio de navios.

Artigo 20 Sero tambm julgados em conformidade dos dispositivos doCdigo, e pela mesma forma de processo, ainda que no intervenha pessoacomerciante:

1. As questes entre particulares sobre ttulos de dvida pblica e outros quais-quer papis de crdito do governo;

2. As questes de companhias e sociedades qualquer que seja a sua naturezaobjeto;

3. As questes que derivem de contratos de locao compreendidos na disposi-o do tulo X, Parte I, do Cdigo, com exceo somente das que forem relativas locao de prdios rsticos e urbanos;

4. As questes relativas a letras de cmbio e de terras, seguros, riscos e freta-mentos..

Nota ao Aluno:

De maneira bem resumida seguem abaixo conceitos importantes para omelhor acompanhamento desta aula. No se preocupe em decorar as de-nies apresentadas, o importante , ao nal, voc conseguir elaborar um

conceito prprio.


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6 Art. 2.045 do Cdigo Civil de 2002.Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de

janeiro de 1916 - Cdigo Ci vil e a PartePrimeira do Cdigo Comercial, Lei no556, de 25 de junho de 1850.

Comerciante e Empresrio

A utilizao da terminologia comerciante e empresrio depender da ado-o da teoria dos atos de comrcio ou da teoria da empresa, sendo que em-presrio se agurar como gnero e comerciante como espcie, sendo certoque com o advento do novo Cdigo Civil, o critrio de identicao docomerciante desapareceu com a revogao expressa da parte I do Cdigo Co-mercial6, sendo, portanto, duvidosa, a aluso ao termo comerciante.

Identicao do Comerciante

Necessria a identicao do comerciante, nos dias atuais, para se alcanara moderna sistemtica do direito de empresa.

Revoluo Francesa artigo 1 do Cdigo Civil Francs de 1807 (textooriginal). Napoleo Bonaparte teve por escopo alcanar a burguesia, acaban-do com as castas (direito das castas gura do cnsul).

BRASIL Artigo 4 do Cdigo Comercial (Lei 556 de 25/06/1850) eartigos 19 e 20 do Regulamento 737/1850 Inuncia do Cdigo Francs(1807) Critrio objetivo de identicao do comerciante.

O comerciante ser identicado com base em 3 requisitos bsicos:

a) prtica de atos de comrcio;b) com habitualidade; ec) com intuito de lucro.

Atos de Comrcio

Para a denio do que vem a ser ato de comrcio no existe uma regra rgi-da, pois como assevera a doutrina deve ser deixada a cargo dos intrpretes a suaclassicao. Existem, sim, parmetros, como, v.g., o disposto no revogado

artigo 191 do Cdigo Comercial (compra e venda de mveis ou semoventes),artigo 2, 1 da Lei 6.404/76 (a sociedade annima ser sempre mercantil);Lei 4.068/62 (as sociedades que se destinam construo civil eram conside-radas comerciais) e artigo 43 da Lei 4.591/64 (incorporao de imveis).

Alm da teoria objetiva (prtica de atos de comrcio), a identicao tinhapor base a prtica efetiva de tais atos de mercancia, em consonncia com ocritrio real, ao contrrio do critrio formal no basta o ato constitutivoasseverar que se trata de um comerciante, mas este deve efetivamente exercero comrcio. Nesse sentido, no ser o arquivamento dos atos constitutivos noRegistro Pblico de Empresas (Juntas Comerciais) para se poder armar quese trata de um comerciante, importando o ato efetivamente por ele praticado.


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Ainda havia a possibilidade de nos depararmos com determinada pessoaque praticava atos considerados mercantis e atos classicados como no mer-

cantis, o que se resolvia pelo critrio da predominncia, tambm denomi-nado de critrio da preponderncia, v.g., uma ocina mecnica que vendiaprodutos automotivos, alm de prestar servios de reparos em automveis.al critrio (real) tambm ser utilizado para a identicao do empresrio eda sociedade empresria no atual sistema jurdico.

Habitualidade

Podemos alcanar a denio pela anttese ser habitual tudo que no seagurar como eventual, no caso concreto. Assim, o simples requisito temporal noser um bom indicador, pois uma compra e venda realizada a cada 12 (doze) mesespode ser considerada eventual, na hiptese de se tratar da venda de um refrigerantee um sanduche; por outro lado, vislumbrar-se- o requisito da habitualidade se,no mesmo lapso, estivermos diante da compra e venda de um navio ou aeronave.

Intuito de lucro

No se quer dizer que toda a operao de compra e venda deveria alcanaro lucro, mas que o objetivo da atividade fosse o lucro, no se olvidando queatividades sem ns lucrativos, apesar de eventualmente auferirem lucros, soassim nominadas em razo da ausncia do objetivo de lucro, o qual se carac-terizaria somente se houvesse diviso dos respectivos lucros (dividendos).

NOTA FINAL.

Nesta aula aprendemos que a teoria subjetiva somente considerava sujeito do

direito comercial o comerciante matriculado em uma das corporaes de ofcio.Com a teoria objetiva, passa a ser considerado comerciante aquele que

pratica atos de comrcio, aumentando-se, assim, a abrangncia da aplicaodo Direito Comercial, sempre no intuito de conferir os benefcios do direitocomercial a um maior nmero de comerciantes.

Sabemos que benefcios como a falncia e a recuperao judicial (ins-tituto novo que substituiu a concordata), atualmente dispostos na Lei n.11.101/05, tm a nalidade de estimular a atividade empresarial, considera-da verdadeira mola propulsora de riqueza para a economia de um pas, umavez que gera empregos, arrecadao de tributos, acesso aos bens e servios aserem consumidos, etc.


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7Processo n. 95.001.136306-3

8Dec. Lei n. 4.657/42. Art.5 Na apli-

cao da lei, o juiz atender aos ns so-ciais a que ela se dirige e s exignciasdo bem comum.

Atividades e Questes Propostas:

1. De acordo com a teoria objetiva, quais so as atividades que creden-ciam algum a ser sujeito do direito comercial?

2. Como eram regulamentadas as relaes comerciais da poca?3. Qual o critrio para traar a linha divisria entre a matria comer-

cial e a matria civil?

Caso:

CURSO IMPACO.7

Em 1995, o CURSO IMPACO ingressou em juzo com pedido de con-cordata preventiva, alegando ter sido duramente afetado pelo regramentoeconmico governamental, com sucessivos planos econmicos e depois peladrstica poltica monetria.

Apesar de ser uma prestadora de servios, atividade que pela teoria obje-tiva no est inserida na pratica de atos de comrcio, o CURSO IMPACOteve deferido seu pedido de concordata preventiva, em 01/03/1996, pelo

juzo da 5 Vara Empresarial do Rio de Janeiro.

Na sentena, o magistrado pautou-se nos fenmenos sociais, morais eeconmicos que emanam da empresa em especial quanto aos interesses decredores, professores, alunos e empregados a ela vinculados. Alm de aplicaro dispositivo do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Dec. Lei n.4.657/42, para fundamentar sua deciso.8


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AULA 4: TEORIA DA EMPRESA ORIGEM ITALIANA E EVOLUOHISTRICA.

J sabemos que quem praticava ato de comrcio recebia tratamento dife-renciado da lei porque o Estado reconhecia a importncia da atividade eco-nmica (mercantil) para a sociedade. Vimos tambm que a principal lacunada teoria dos atos de comercio consistia em no abranger atividades econ-micas importantes, tais como a prestao de servios, a agricultura, a pecuriae a negociao imobiliria, mesmo quando prestadas de forma empresarial.

A diculdade em traar uma denio para ato de comrcio capaz deabranger todas as atividades comerciais gerou, na doutrina, comentrios cr-ticos teoria objetiva:

O sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial dagura tradicional do comerciante para a dos atos de comrcio, temsido acoimado de infeliz, de vez que at hoje no conseguiram oscomercialistas denir satisfatoriamente o que sejam eles. (RubensRequio inCurso de Direito Comercial. Vol.1. Saraiva: So Pau-lo/1995).

A teoria dos atos de comrcio resume-se rigorosamente falando, auma relao de atividades econmicas, sem que entre elas se possa

encontrar qualquer elemento interno de ligao, o que acarreta in-denies no tocante natureza mercantil de algumas delas. (F-bio Ulhoa Coelho inCurso de Direito Comercial. Vol 1. Saraiva:So Paulo/2003).

O principal argumento contrrio ao sistema objetivo justamentea precariedade cientca da base em que se assenta uma enumera-o casustica de atos de comrcio, feita pelo legislador ao acaso (deacordo com aquilo que a prtica mercantil considerava, poca, per-tencer ao Direito Comercial). Com isso, sequer se consegue encon-trar o conceito de seu elemento fundamental, o ato de comrcio.

(Alfredo de Assis Gonalves Neto inManual de Direito Comercial.2 ed. Revisada e atualizada. Juru: Curitiba/2000. p. 47).


Pginas 3 a 41 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. DoDireito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca,Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Fo-rense: Rio de Janeiro/2005.

Pginas 1 a 6 do Direito Societrio. Jos Edwaldo avares Borba.Renovar: Rio de Janeiro/2004.


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exto: A Atividade do empresrio. Revista de Direito Mercantiln. 132, pgs. 203 a 215.

exto: O Empresrio. Revista de Direito Mercantil n. 109 pgs.182 a 189 (fotocpia na secretaria da coordenao).


Pginas 16 a 27 do Curso de Direito Comercial vol. 1. FabioUlhoa Coelho. Saraiva: Rio de Janeiro/2004.

Ementrio de Temas:

A evoluo doutrinria do conceito de ato de comrcio. A evoluo legal do conceito de ato de comrcio: A teoria dos atos de comrcio cedendo teoria da empresa. Resistncia jurisprudencial manuteno do conceito do ato de comr-

cio antes do advento do novo Cdigo Civil (Princpio da Igualdade). Caso: SOLEUR. Direito Italiano Codice Civile (1942).

Roteiro de Aula:

Com a unicao dos direitos civil e comercial ocorrida na Itlia em 1942,surge a teoria da empresa, superando o conceito objetivo de comerciante queo identicava como sendo quem praticava atos de comrcios.

No Brasil, antes da teoria da empresa ser adotada legalmente com o ad-vento do Cdigo Civil de 2002, algumas leis j vinham traando um novomecanismo para a identicao do comerciante, declarando como comerciais

determinadas atividades.

Lei 4.068/62 Construo Civil: Art. 1 So comerciais as em-presas de construo.

Lei 4.591/64 Condomnios e Incorporao Imobiliria: artigo43, III em caso de falncia do incorporador, pessoa fsica ou

jurdica,.... Lei 6.404/76 Sociedades por Aes A Sociedade Annima

sempre empresria, trata-se de classicao em razo da forma,por fora e efeito de lei 1 do artigo 2: Qualquer que seja oobjeto, a companhia mercantil e se rege pelas leis e usos do co-mrcio. No mesmo sentido, o p.nico do artigo 982, do Cdigo


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9BULGARELLI, Waldrio. A Teoria Jurdi-ca da Empresa. RT/1985.

10Art. 2.082. empresrio quem exerceprossionalmente uma atividade eco-nmica organizada, dirigida produoou troca de bens ou de servios.

11 PACIELLO, Gaetano. A evoluo doconceito de empresa no direito italiano.Revista de Direito Mercantil, Industrial,Econmico e Financeiro, So Paulo, v.17, n. 29, p.39-56, jan./mar. 1978, p. 41

12Apud BULGARELLI, Waldrio. Socieda-de Comerciais p.25

Civil: Independentemente de seu objeto, considera-se empresriaa sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.

Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor artigo 3:Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, quedesenvolvem atividades de produo, montagem, criao, constru-o, transformao, importao, exportao, distribuio ou co-mercializao de produtos ou prestao de servios.

Lei 8.245/91 Lei das Locaes artigo 51 Direito renova-o compulsria do prazo locatcio: 4 O direito a renovaodo contrato estende-se s locaes celebradas por indstrias e socie-dades civis com m lucrativo, regularmente constitudas, desde queocorrente os pressupostos previstos neste artigo.

No ensinamento de Waldrio Bulgarelli, o Cdigo Civil Italiano de 1942foi um verdadeiro divisor de guas no mbito legislativo, principalmente depases que adotavam o sistema da comercialidade, como o Brasil, que j con-templava a empresa atravs de leis esparsas. O Cdigo Italiano, efetiva-mente, ps em vigor o sistema normativo da empresa com estatuto jurdicoqualicador do empresrio e inclusive seu conceito; um regime e tambmo seu conceito para a azienda; uma ordenao da atividade empresarial e

o regulamento das relaes de trabalho no seio da empresa; e ainda em tornodela, porm integrante do sistema, a unicao obrigacional, tudo comple-mentado por uma lei de falncias, em apartado.9

Assim, temos que o Cdigo Civil Italiano incorporou teoria da empresa,a necessidade de uma gura que se aplicasse a todas as formas de atividadeseconmicas. A empresa foi, ento, introduzida nesse contexto como sendouma relao entre atividade econmica e organizao10. Sem muito se deterem conceitos e particularidades, o legislador italiano relegou doutrina e

jurisprudncia a tarefa de examinar os reexos, no campo jurdico, desses ele-mentos e vericar at que ponto princpios tradicionais como o objetivo de

lucro e a habitualidade so fatores determinantes do conceito de empresa.11Vrios juristas italianos se dedicaram ao estudo do conceito de empresa.Vivante adotando a idia de organizao e risco associou o conceito jur-

dico com o econmico no sentido de que a empresa um organismo eco-nmico que sob o seu prprio risco, recolhe e pe em atuao sistematica-mente os elementos necessrios para obter um produto destinado troca. Acombinao dos fatores (natural, capital e trabalho) que associados produzemresultados impossveis de serem alcanados individualmente, e o risco, que oempresrio assume ao produzir uma nova riqueza so requisitos indispens-

veis a toda empresa.12


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13 REQUIO, Rubens. Curso de DireitoComercial - vol. 1/ 1995 p.51.

14 Fonte: http://www.brasilnews.com.

br/News3.php3?CodReg=3545&edit=Turismo&Codnews=99 (acesso em19/10/2005).

O Prof. Rocco destacando a organizao do trabalho de outrem comoelemento conceitual bsico de empresa, em suas palavras segundo o Cdigo,

apenas temos a empresa e, conseqentemente, ato comercial, quando a pro-duo obtida mediante trabalho de outros ou, por outras palavras, quandoo empresrio recruta o trabalho, o organiza, scaliza e retribui e o dirige paraos ns da produo.13

Devemos creditar ao jurista Alberto Asquini a viso mais apropriada dosdiversos signicados que o Cdigo Italiano de 1942 conferiu empresa eque passou a representar o paradigma da forma de recepo da empresa noplano jurdico. Segundo Asquini, a empresa se apresenta perante o Direitosob quatro diversos pers.

O estudo de Alberto Asquini Proli dellImpresa ser elemento de estudona prxima aula.

Caso:

SOLEUR:14Fundada em 1963, na cidade do Rio de Janeiro, a Opera-dora de urismo SOLEUR proporcionava 480 empregos diretos e 1.500indiretos. Com patrimnio totalizando R$ 25 milhes e uma dvida de R$30 milhes principalmente com bancos, companhias areas e hotis, no dia

24/10/2001, a SOLEUR confessou sua falncia justia (autofalncia art. 8 do D.L. 7.661/45 antiga Lei de Falncias).O Juzo da 8 Vara Empresarial, para o qual o processo foi distribudo,

encaminhou o processo ao Ministrio Pblico (Promotoria de Massas Fali-das) para oferecimento de promoo ministerial, no exerccio da sua funode scal da lei.

O parecer do Ministrio Pblico foi favorvel decretao de falncia daSOLEUR, sob determinadas condies como apresentao de documentose prestao de esclarecimentos por parte da Operadora de urismo.

No dia 05 de novembro de 2001, o Juzo da 8 Vara Empresarial decretou

a falncia daquela que era a maior Operadora de urismo do Brasil.Para compreender melhor o caso gerador: SOLEUR, voc precisa saber

que, geralmente, uma Operadora de urismo no trabalha com a comer-cializao de eventos e passeios diretamente com o turista, ou seja, na visoda teoria objetiva, no pratica atos de comrcio, consistindo sua atividadeprincipal na prestao de servios como: elaborao de programas tursticos,reserva de servios de hotis e passagens areas, etc. Estes servios so dispo-nibilizados para que as Agncias de Viagens e urismo possam comercializ-los (estas sim verdadeiras comerciantes).


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15 Palestra proferida no TCM/SP dia 07/04/2003. http://

www.tcm.sp.gov.br/legis lacao/doutrina/07a11_04_03/1miguel_rea-le1.htm (acesso em 21/11/2005).

AULAS 5 A 8: TEORIA DA EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO.

Na aula anterior vimos que em 1942 o Cdigo Civil Italiano criou umnovo sistema de disciplina da atividade econmica privada, abrangendo ne-gcios como a prestao de servios e outros que eram omissos no sistema deato de comrcio esttico, pelo que se denominou teoria da empresa.

Vimos que no Brasil, mesmo antes da edio do Cdigo Civil de 2002, ajurisprudncia e leis esparsas j davam margem discusso da teoria da em-presa adotada pela legislao italiana.

O ilustre Prof. Miguel Reale (Supervisor da Comisso Elaborada e Revi-sora do Novo Cdigo Civil), elucida o processo de reforma do Cdigo Civil:

O Cdigo mantm, com efeito, a estrutura do Cdigo anterior,porm com as modicaes fundamentais, entre elas, a insero de umaparte relativa ao Direito de Empresa, o qual veio dar colorido novoao Direito Comercial. O Direito Comercial que teve no Brasil e temainda desde Mendona at agora, grandes cultores, o Cdigo Comercialmudou de signicado e de representatividade no momento em que sur-

giram atividades outras iguais seno superiores ao do prprio comrcio.A indstria e o poderoso ramo dos servios tornaram indispensvel levarem considerao o conceito de empresa, para estabelecer a unidade das

obrigaes civis e comerciais que j se tornara uma realidade no Brasilem virtude do obsoletismo do Cdigo Comercial de 1850. Os juristasno faziam mais referncia ao Cdigo de 1850 mas em matria deDireito Obrigacional tinham presente especicamente o Cdigo Civil.

A unidade das obrigaes civis e comerciais j era, portanto, umarealidade vigente nos ribunais e na doutrina quando eu assumi a res-

ponsabilidade de elaborar uma nova codicao.Este ponto de partida fundamental para a noo daquilo que se

entende por Cdigo Civil de 2002. que na realidade, ns no preten-demos fazer a codicao toda do Direito Privado mas pura e simples-mente a unicao das obrigaes civis e comerciais15.


Pginas 39 a 46 do Manual de Direito Comercial e de Empresa.Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005.

Pginas 47 a 58 do Curso de Direito Comercial. Vol.I. Rubens Re-quio. Saraiva: So Paulo/1995.


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16 En.75 Art.2.045: a disciplina dematria mercantil no novo CdigoCivil no afeta a autonomia do DireitoComercial.

17Disponvel em: www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=56549

Leitura Complementar.

Pginas 12 a 16 do Direito Societrio. Jos Edwaldo avares Borba.Renovar: Rio de Janeiro/2004.


Pginas 19 a 38 de Sociedades Comerciais Empresa e Estabele-cimento. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed. Atlas: So Paulo/1985

Ementrio de Temas:

eoria dos Pers de Alberto Asquini. Manifestaes da Empresa nos ramos do Direito Brasileiro. Direito Intertemporal transio do sistema jurdico anterior

para o novo. Cdigo Civil Brasileiro de 2002 conceito subjetivo moderno. Autonomia do Direito Empresarial (Enunciado n. 7516da 1 Jor-

nada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judicirios

do Conselho da Justia Federal no perodo de 11 a 13 de setembrode 2002). Projeto de Lei n. 6960/2002.17

Roteiro de Aula:

A teoria da empresa descolou a incidncia do Direito Comercial de umaatividade (prtica de atos de comrcio) para uma pessoa (o empresrio) sejaela natural ou jurdica. O cerne dessa teoria est nesse ente economicamente

organizado destinado produo ou a circulao de bens ou servios que sechama empresa.

Manifestando-se na primeira hora seguinte s dvidas e indagaes for-muladas na esteira da novidade adotada pelo Cdigo Italiano, o jurista Al-berto Asquini, percebeu que as diculdades com que se deparavam os comer-cialistas decorriam da complexidade do fenmeno empresa, pois no lhes erapossvel obter conceito unitrio.

Concluiu que a empresa deveria ser conceituada como fenmeno econ-mico polidrico, que teria, no aspecto jurdico, no um, mas diversos pers:

O primeiro perl da empresa identicado por Asquini foi o perl sub-jetivo, que emerge da denio que dada pelo art. 2.082 do Cdigo Civil


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18Lembre-se que a Itlia, nesta poca,passava pelo perodo do fascismo deMussolini, onde o centro de toda ne-cessidade social girava em torno da

produtividade em benefcio do Estado,sem qualquer referencia ao valor fun-damental do ser humano.

Italiano, como sendo quem exercita prossionalmente atividade econmicaorganizada com o m da produo e da troca de bens ou servios.

O segundo perl, seria o funcional, identicando-se com a atividade em-presarial, onde a empresa seria aquela particular fora em movimento que a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo. Assim,a empresa produziria um conjunto de atos para organizar e distribuir a pro-duo de bens ou servios.

O terceiro perl objetivo ou patrimonial, onde a empresa consideradacomo um conjunto de bens, que se destina ao exerccio de uma atividade em-presarial, distinto do patrimnio remanescente nas mos da empresa. Nestecaso, a empresa seria um patrimnio afetado a uma nalidade especca.

Havia, ainda, o perl corporativo, que, nas palavras de Asquini, seriaaquela especial organizao de pessoas que formada pelo empresrio e porseus prestadores de servios, seus colaboradores, (...) um ncleo organizadoem funo de um m econmico comum.

Os trs primeiros pers demonstram trs realidades intimamente ligadas,e muito importantes para a teoria da empresa: Empresa, Empresrio e Es-tabelecimento.

Afastando o perl corporativo que entende a empresa como uma ins-tituio e encontra fundamento em ideologias populistas18, o Prof. WaldrioBulgarelli deniu empresa como: atividade econmica organizada de produ-

o e circulao de bens e servios para o mercado, exercida pelo empresrio, emcarter prossional, atravs de um complexo de bens (inratado de DireitoEmpresarial, 2 ed. Editora Atlas, So Paulo/1995 p.100).

Na Exposio de Motivos Complementar apresentada pelo Prof. SylvioMarcondes responsvel pela elaborao do Livro II Direito da Empre-sa no anteprojeto do Cdigo Civil/2002, h um trecho que ressalva a impor-tncia dos conceitos apresentados por Asquini, que passamos a transcrever:

O conceito econmico de empresa como organizao dos fatoresda produo de bens ou de servios, para o mercado, coordenada peloempresrio, que lhe assume os resultados tem sido fonte de contnuadiscusso sobre a natureza jurdica da empresa, entre os autores que

j no consideram suciente a lio de Vivante, alis, consagrada nadoutrina brasileira, de que o direito faz seu aquele conceito econmico.Entretanto, suscitada na hermenutica dos cdigos comerciais do tipo

francs, e acirrada pela exegese no novo Cdigo Civil italiano, a disputaencontrou anal seu remanso. Segundo esclareceu Asquini apresen-tando o fenmeno de empresa, perante o direito, aspectos diversos, nodeve o intrprete operar com o preconceito de que ele caiba, forosamen-

te, num esquema jurdico unitrio, de vez que empresa conceito deum fenmeno econmico polidrico, que assume, sob o aspecto jurdico,


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19 Art. 2 .Considera-se empregador aempresa, individual ou coletiva, que,assumindo os riscos da atividade eco-nmica, admite, assalaria e dirige aprestao pessoal do servio.

20 Revista de Informao Legislativa.Braslia n. 143 jul./set. 1999. www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/princi-pal.htm

21Art. 132. A pessoa jurdica de direitoprivado que resultar de fuso, trans-formao ou incorporao de outra ouem outra responsvel pelos tributosdevidos at a data do ato pelas pessoas

jurdicas de direito privado fusionadas,transformadas ou incorporadas.

22Art.6. Considera-se empresa toda or-

ganizao de natureza civil ou mercan-til destinada explorao por pessoafsica ou jurdica de qualquer atividadecom m lucrativo.

23Op.Cit.

24Art. 15. Esta Lei aplica-se s pessoasfsicas ou jurdicas de direito pblicoou privado, bem como a quaisquerassociaes de entidades ou pessoas,constitudas de fato ou de direito, ain-da que temporariamente, com ou sempersonalidade jurdica, mesmo queexeram atividade sob o regime demonoplio legal.

Art. 20. Constituem infrao da or-dem econmica, independentementede culpa, os atos sob qualquer formamanifestados, que tenham por objetoou possam produzir os seguintes efei-tos, ainda que no sejam alcanados:I - limitar, falsear ou de qualquer for-ma prejudicar a livre concorrncia oua livre iniciativa; II - dominar mercadorelevante de bens ou servios; III -aumentar arbitrariamente os lucros;IV - exercer de forma abusiva posiodominante.

1 A conquista de mercado resul-tante de processo natural fundado namaior ecincia de agente econmicoem relao a seus competidores nocaracteriza o ilcito previsto no inciso II.

2 Ocorre posio dominante quan-do uma empresa ou grupo de empresascontrola parcela substancial de merca-do relevante, como fornecedor, inter-medirio, adquirente ou nanciadorde um produto, servio ou tecnologiaa ele relativa.

3 A posio dominante a que serefere o pargrafo anterior presumidaquando a empresa ou grupo de em-presas controla 20% (vinte por cento)de mercado relevante, podendo estepercentual ser alterado pelo Cade parasetores especcos da economia.

25 Art. 3. Fornecedor toda pessoafsica ou jurdica, pblica ou privada,

nacional ou estrangeira, bem comoos entes despersonalizados que de-senvolvem atividade de produo,

em relao aos diferentes elementos nele concorrentes, no um mas di-versos pers: subjetivo, como empresrio; funcional, como atividade;

objetivo, como patrimnio; corporativo, como instituio.

Manifestaes da Empresa nos ramos do Direito Brasileiro.

Conceituada ou no a empresa, o direito positivo brasileiro formulou cri-trios e noes para deles se valer em seus propsitos, conforme veremos aseguir:

A primeira manifestao do conceito jurdico de empresa d-se noDireitodo Trabalho, fundamentalmente no art. 2 do Decreto-Lei n. 5.452/43 Consolidao das Leis do rabalho.19

Na opinio do Prof. Jos Gabriel Assis de Almeida20a denio do art. 2da CL acolhe de modo praticamente perfeito, por parte do Direito, a nooeconmica de empresa uma vez que a destaca como atividade econmica eenquanto entidade responsvel pelos riscos dessa atividade econmica.

Manifesta-se tambm no Direito Tributrioa noo jurdica de empresaquando dispe no caput do art. 132 da Lei n. 5.172/66 Cdigo ributrioNacional.21sobre a responsabilidade da pessoa jurdica que resulta da fuso,transformao ou incorporao, pelos tributos devidos pelos antecessores.

O disposto no artigo supramencionado claro no sentido da existncia deuma gura jurdica que estava associada a uma empresa. Essa gura jurdicadesaparece, mas o desaparecimento no causa a morte da empresa que con-tinua como entidade autnoma, com vida jurdica prpria, respondendo poratos pretritos.

Outra manifestao jurdica da empresa ocorre no mbito do Direito daConcorrncia, no texto da antiga Lei n. 4.137/62, que em seu art. 622am-pliou o conceito de empresa s atividades civis.

Na atual lei de defesa da concorrncia, Lei n 8.884/94, conhecida tam-bm como Lei Antitruste, o conceito de empresa dene-se pelo contedo

econmico da atividade e no pela forma jurdica adotada. De acordo com oProf. Jos Gabriel Assis de Almeida23, esta armao obedece a dois parme-tros apresentados na lei dispostos nos artigos 15 e 2024. O primeiro dene aempresa pela negativa, ou seja, a empresa independe da estrutura jurdica querevestir. O segundo diz que qualquer estrutura jurdica que seja capaz de pro-duzir os comportamentos visados neste artigo ser considerada uma empresa.

Por meio da Lei n. 8.078/90 verica-se a manifestao da empresa noDi-reito do Consumocom a denio de fornecedor no art. 3 desse diplomalegal25. Mais uma vez, a denio se d pelo exerccio de atividade de natureza

econmica fornecedor quem desenvolve a atividade econmica. A formajurdica meramente acessria, uma vez que a empresa pode ser pblica ou


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montagem, criao, construo, trans-formao, importao, exportao,distribuio ou comercializao de pro-dutos ou prestao de servios.

26Art. 677. Quando a penhora recair emestabelecimento comercial, industrialou agrcola, bem como em semoventes,plantaes ou edifcio em construo, o

juiz nomear um depositrio, determi-nando-lhe que apresente em 10 (dez)dias a forma de administrao.

Art. 678. A penhora de empresa quefuncione mediante concesso ou auto-rizao far-se-, conforme o valor do

crdito, sobre a renda, sobre determi-nados bens, ou sobre todo o patrim-nio, nomeando o juiz como depositrio,de preferncia, um dos seus diretores.

27 Art. 1. O Registro Pblico de Em-presas Mercantis e Atividade Ans,subordinado s normas gerais prescri-tas nesta lei, ser exercido em todo oterritrio nacional, de forma sistmica,por rgos federais e estaduais, com asseguintes nalidades:

I dar garantia, publicidade, auten-ticidade, segurana e eccia aos atos

jurdicos das empresas mercantis, sub-metidos a registro na forma desta lei;

II cadastrar as empresas nacionais

e estrangeiras em funcionamento noPas e manter atualizadas as informa-es pertinentes.

privada, tratar-se de pessoa natural ou de pessoa jurdica e ter nacionalidadebrasileira ou estrangeira.

Encontramos manifestao jurdica da empresa na Lei n. 5.869/73 Cdigo de Processo Civil, que em seu artigo 677 e 678 dispe sobrepenhora,depsito e administrao de empresa26.Na concepo do Direito ProcessualCivil, a empresa se aproxima da gura jurdica do estabelecimento comercial perl funcional de Asquini.

A Lei n. 8.934/94, que disciplina o Registro Pblico de Empresas Mer-cantis, em seu artigo primeiro e incisos27, utiliza o termo empresa como sin-nimo de Empresrio ou de Sociedade Empresria, portanto dentro do perlsubjetivo de Asquini.

Analisando os conceitos acima, vimos que a norma positiva no adotouum conceito geral de empresa, aplicando-a de forma fracionada, ou seja, deacordo com a necessidade de cada situao legal.

Direito Intertemporal.

Antes de ingressarmos no tema Cdigo Civil Brasileiro de 2002, mais es-pecicamente no Livro II, precisamos comentar sobre o Direito Intertemporalque a sada de cena do sistema anterior para a chegada do novo sistema.

Art. 2.031 NCC Sistema societrio foi modicado Art. 2.033 NCC A submisso ao novo sistema imediata (Di-

reito Adquirido). Art. 2.035 NCC Efeitos subordinados Art. 2.037 NCC Revogao de terminologias (interpretao sis-

temtica). Art. 2.045 NCC Revogou a Lei 3.071/1916 e a 1 Parte do C-

digo Comercial.

Com a transio do sistema anterior para o sistema novo, todos que pra-ticam atos classicveis como ato de empresa foram afetados pelas inovaestrazidas pelo Cdigo Civil de 2002 e tiveram um prazo de adaptao queest previsto no art. 2.031. Contudo, qualquer alterao de seus atos consti-tutivos ou deliberao efetuada em perodo anterior ao prazo determinado,

j deve ser realizada sob as novas regras do Cdigo Civil de 2002, nos termosdo art. 2.033.

Outro aspecto importante a retirada do AO DE COMRCIO do ce-nrio, extinguindo a terminologia comerciante, sociedade mercantil, ato

de comrcio, comercial, mercancia. Hoje, entende-se mais adequada areferncia: empresrio, sociedade empresria, ato de empresa e empre-


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28 DE LUCCA, Newton in Comentriosao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direitode Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX.Forense: Rio de Janeiro/2005. pg. 413.

29 Art. 5, XXXVI, da Constituio Fe-deral de 1988: A lei no prejudicar odireito adquirido, o ato jurdico perfeitoe a coisa julgada.

30in O Di reito de Empresa luz do NovoCdigo Civil. 5 ed. Renovar/2005. pg.251.

sarial em razo no s da revogao sistemtica, mas tambm do previsto noartigo 2.037.

Direito Adquirido.

O Decreto n. 3.708/19 era omisso quanto aos tipos de quorum. Nestapoca, dois grupos de doutrinadores discutiam sobre o quorum das Socieda-des por Aes. Um grupo contava com o Prof. Waldemar Ferreira e defendiaque a xao do quorum era matria de ordem pblica, razo pela qual nopoderia ser reduzido nem aumentado. O outro grupo era representado peloProf. Carvalho de Mendona e entendia ser possvel aumentar o quorum,mas nunca reduzi-lo28.

O Cdigo Civil de 2002 torna o quorum matria de ordem pblica,quando passa a regulamentar, expressa e cuidadosamente, os vrios tipos dequorum de deliberao. Assim, com a modicao do quorum deliberativo,a titularidade da maioria absoluta do capital no mais garante o controlesocietrio, o scio majoritrio tem seus poderes diminudos em virtude dosquoruns mnimos previstos no novo Cdigo.

Pensemos numa Sociedade Limitada com 25 anos de mercado, que nuncarealizou reunio ou assemblia e suas deliberaes sociais sempre foram to-

madas por maioria. Com a chegada do Cdigo Civil/2002 torna-se obriga-tria realizao de reunio ou assemblia (deliberao colegiada) e quorumrepresentando 2/3 do capital social para aprovao de diversas matrias (emalguns casos at a unanimidade, ex viarts. 1.061 e 1.114).

Esse assunto adentra o campo da retroatividade da lei que, embora possaretroagir para beneciar o ru na esfera criminal, no retroagir para atingir odireito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada29.

O Prof. Srgio Campinho defende que h direito adquirido em relaoao quorum que dever continuar a deliberar por maioria nas sociedades exis-tente h poca do Decreto 3.708/19 e justica sua posio dizendo que a

constituio da sociedade rege-se pela lei vigente quando de sua criao, tendo-sea o ato jurdico perfeito a que se refere a Constituio Federal. A esta hipteseno se aplica o artigo 2.031 da Lei n. 10.406/02, porquanto no se pode inuire alterar o ato de criao da sociedade, seria corromper a essncia do ato perfecti-bilizado luz da lei vigente data de sua celebrao.30

Apesar na autoridade do doutrinador que defende tal tese, nos parece di-fcil a sustentao do argumento, em decorrncia da fundamentao acimasobre a incidncia imediata da norma pblica.


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31Para ter acesso aos Enunciados bastaacessar: www.justicafederal.gov.br econsulta-los em Publicaes.

32Entre as leis que alteraram o teor doCdigo Civil/2002 esto:

- Lei 10.838/04: ampliou o perodode adaptao, previsto no art.2.031, de um para dois anos, acontar de 11/01/ 2003.

- Lei 11.127/05: estendeu nova-mente o prazo de adaptao para11/01/2007 e reduziu o poder dasassemblias-gerais das associa-es para privilegiar as normasdenidas nos estatutos.

- Lei 11.107/05: incluiu as associa-es pblicas como pessoas jurdi-cas de direito pblico (art. 41, IV)

33 Fonte: Agncia Cmara - Especial -14/10/2005 (www.camara.gov.br)acesso em 21/11/2005.

Novo Cdigo Civil Brasileiro (2002).

Alm da aceitao doutrinria, a concepo da teoria da empresa inspiroua jurisprudncia na soluo de questes complexas, inuenciou os trabalhosde elaborao do Cdigo Civil de 2002, e, sobretudo, unicou as disciplinascomercial e civil, similarmente, conforme j vimos, ao ocorrido na Itlia noCdigo de 1942.

A teoria da empresa denominada tambm de conceito subjetivo moder-no porque descolou a incidncia do direito comercial de uma atividade parauma pessoa: o empresrio (empreendedor) seja ele pessoa natural ou jurdica.

Diante da polmica que determinados dispositivos do Cdigo Civil de2002 geraram, o Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Fede-ral promoveu trs Jornadas de Direito Civil, reunindo juristas de todo o pas,em comisses divididas por matrias, sendo que na primeira e na segunda(uma no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002 e outra de 3 a 5 de dezem-bro de 2004), foram elaborados alguns enunciados com o objetivo de facilitara interpretao e compreenso do Novo Cdigo Civil.

Alguns desses enunciados sero citados durante nossas aulas.31

A autonomia do Direito Empresarial foi tema de uma questo, na 1 Jor-nada de Direito Civil, que inspirou o Prof. Newton de Lucca, a sugerir oEnunciado n. 75 (ref. Art.2045-NCC) onde dizia que a unicao das obri-

gaes civis e empresariais ocorre apenas no livro Novo Cdigo Civil,permanecendo a autonomia do Direito Empresarial.

En.75 Art.2.045: a disciplina de matria mercantil no novoCdigo Civil no afeta a autonomia do Direito Comercial.

Assim, a Lei n. 10.406/02 Novo Cdigo Civil, entrou em vigor em11 de janeiro de 2003, depois de ter tramitado por 26 anos na Cmara eno Senado. Aps quase trs anos do incio da vigncia, trs leis que alteramseu teor foram editadas32e uma medida provisria foi revogada. Alm das

modicaes j efetivadas, vrios projetos de lei tramitam na Cmara comsugestes de mudana no texto em vigor.

Na opinio do relator do Cdigo Civil, a maioria das mudanas feitas at omomento no representou alterao substancial na estrutura do cdigo, masa mera complementao de alguns dispositivos. Boa parte delas, alis, constado Projeto de Lei (PL) 6960/02, que o deputado apresentou antes da entradaem vigor da nova lei. Logo aps a sano do novo cdigo, comprometi-mea apresentar um projeto aperfeioando alguns pontos que no poderiam tersido alterados naquele momento, disse.33


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O Projeto de Lei n. 6.960/02 foi a soluo encontrada para corrigirproblemas de remisso e distores em cerca de 180 artigos do Cdigo Ci-

vil/2002.

Questes:

1. O Cdigo Comercial est revogado?2. Com o advento do Novo Cdigo Civil, vrias modicaes se de-

ram no mbito do Direito Societrio. Como exemplo temos a apro-vao anual das contas, o fato do Administrador poder ser pessoaestranha ao quadro social e a alterao no quorum para exercer ocomando numa Limitada.

Como ca a situao do antigo scio que no aceita essas novasregras?

Caso:

SJ INFO 138 3 URMAFALNCIA. EMPRESA PRESADORA. SERVIOS.

Em reticao notcia do REsp 198.225-PR (v. Informativo n. 137),leia-se: no caso, a empresa r uma empresa prestadora de servio organi-zada como sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com seus atosarquivados na Junta Comercial, ou seja, como sociedade comercial. No setrata, portanto, de sociedade civil que, mesmo adotando a forma estabele-cida no Cdigo Comercial, est inscrita no registro civil, como determinao art. 1.364 do CC. Assim sendo, ecaz o pedido de falncia instrudocom duplicatas de prestao de servios, que preenchem todos os requisitosprevistos em lei para legitimar a ao executiva, quais sejam, o protesto e acomprovao da prestao de servios. Prosseguindo o julgamento, a urma,

por maioria, no conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp 160.914-SP, DJ 1/3/1999, e REsp 214.681-SP, DJ 16/11/1999. REsp 198.225-PR,Rel. originrio Min. Ari Pargendler, Rel. para acrdo Min. Carlos AlbertoMenezes Direito, julgado em 6/6/2002.

Jurisprudncia.

Pedido de insolvncia civil de sociedade que tem por objeto com-pra e venda, administrao, incorporao e intermediao de imveis.ribunal de Justia do Rio de Janeiro.2004.001.20146 APELACO CVEL.


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34MAMEDE, Gladston Empresa e Atu-ao Empresarial vol.1, Ed. Atlas, SoPaulo/2004. pg 71.

AULAS 6, 7 E 8: TEORIA DA EMPRESA: ATO DE EMPRESA E ATOSIMPLES.

Na aula passada, vimos que o Direito Italiano e o Direito Brasileiro (aquiincluindo o Cdigo Civil de 2002 e a legislao esparsa por ele recepcionada),no adotam um conceito unitrio de empresa, restando para legisladores e

juristas a noo econmica e a viabilidade de seu reconhecimento, com a apli-cao da eoria dos Pers de Alberto Asquini, sempre que se zer necessrio.

A empresa continua sendo um fenmeno desaante para o Direito, no obs-tante j tenham decorrido tantos anos desde o seu primeiro aparecimento nalegislao atravs do Cdigo Napolenico.Waldrio Bulgarelli.


Parecer: Sociedades Simples e Empresrias. Fbio Ulhoa Coelho.RCPJ: Rio de Janeiro/2003.(disponvel no site: www.rcpj-rj..com.br)

Parecer: Sociedades Simples e Empresrias. Jos Edwaldo avaresBorba. RCPJ: Rio de Janeiro/2003. (disponvel no site: www.rcpj-

rj.com.br) Pginas 06 a 12 do Direito Societrio. Jos Edwaldo avares Borba.Renovar: Rio de Janeiro/2004.


Pginas 03 a 40 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. DoDireito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca,Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Fo-

rense: Rio de Janeiro/2005. Captulo I de Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimen-

to. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed. Atlas: So Paulo/1985 Pginas 47 a 58 do Curso de Direito Comercial. vol.I. Rubens Re-

quio. Saraiva: So Paulo/1995.

Ementrio de Temas:

Empresrio (artigo 966) pessoa natural (empresrio individual)ou jurdica (sociedades empresrias) que titulariza a atividade eco-nmica organizada a empresa34.


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36A teoria orgnica ou da realidade ob-jetiva prega que junto a pessoas natu-rais, que so realidades fsicas, existemos organismos sociais, constitudos pe-las pessoas jurdicas, as quais tm exis-tncia e vontade prprias, distintas dade seus membros, tendo por nalidadea realizao de seus objetivos sociais.

37As pessoas jurdicas sero represen-tadas, ativa e passivamente, nos atos

judiciais e extrajudiciais, por quem osrespectivos estatutos designarem, ou,no o designando, pelos seus diretores.

38 Tratado de Direito Privado TomoIII 3 edio Rio de Janeiro/1970.p. 231.

O intuito de lucro constitui um dos elementos caracterizadores da ati-vidade empresarial e revela a inteno de agir, habitualmente, com vista

obteno de vantagem econmica. Essa habitualidade no agir econmico ca-racteriza a prossionalidade exigida pelo Cdigo Civil de 2002.

Podemos dividir o lucro em EMPRESARIAL e CONBIL.A diferena que no lucro empresarial h o INUIO DE LUCRAR, ou

seja, a atividade tem como m auferir lucro. J o lucro contbil uma apu-rao de resultados vericada atravs do Balano Financeiro que depois transportado para o Balano Patrimonial.

Desta forma, vericamos que uma sociedade lucrativa atravs da previ-so obrigatria de distribuio dos lucros entre os scios (numa Ltda) e dosdividendos (numa S/A).

Para identicarmos o ato de empresa, devemos analisar o foco irradiadorde riqueza, o enfoque na produo e o desenvolvimento econmico. Diantedessas constataes, a regra ser EMPRESRIO.

O AO DE EMPRESA (1) poder ser praticado por duas pessoas: o EM-PRESRIO INDIVIDUAL (pessoa natural) e a SOCIEDADE EMPRES-RIA (pessoa jurdica). J a SOCIEDADE SIMPLES no pratica AO DEEMPRESA, mas ostenta habitualidade (2) e intuito de lucro (3). Afaste-se,desde j, a idia de que a sociedade simples no tem intuito de lucro.

Quem pratica o ato de empresa na sociedade?

Quando o Administrador ou Diretor assina um cheque quem est assi-nando a sociedade. Ento quem pratica o AO DE EMPRESA a socieda-de e no o Administrador.

Foi exatamente por essa razo que PONES DE MIRANDA, com basena teoria orgnica36, sustentou que a pessoa jurdica no podia ser repre-sentada pelo seu rgo administrativo, como dispunha o art. 17 do CdigoCivil de 191637, pois este nada mais do que um membro do todo. O ato do

rgo , na verdade, ato da prpria pessoa jurdica. No haveria, portanto,representao, mas sim uma PRESENAO, sendo o Administrador ver-dadeiro PRESENANE da sociedade.

Nas palavras de Pontes de Miranda que introduziu a terminologia no Di-reito Privado Brasileiro:

De ordinrio, nos atos da vida, cada um pratica, por si, os atos queho de inuir, ativa ou passivamente, na sua esfera jurdica. Os efeitosresultam de atos em que o agente presente; pois que os pratica, por ato

positivo ou negativo. A regra a presentao, em que ningum faz opapel de outrem, isto , em que ningum representa38.


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39Op.Cit. p. 233.

40Tratado de Direito Privado Tomo I 4 edio Revista dos Tribunais/1977.p.412.

41 Pargrafo nico. No se consideraempresrio quem exerce prosso inte-lectual, de natureza cientca, literriaou artstica, ainda com o concurso de

auxiliares ou colaboradores, salvo seo exerccio da prosso constituir ele-mento de empresa.

Quando o rgo da pessoa jurdica pratica o ato, que h de entrar

no mundo jurdico como ato da pessoa jurdica, no h representao,mas presentao. O ato do rgo no entra, no mundo jurdico, comoato da pessoa, que rgo, ou das pessoas que compe o rgo. Entrano mundo jurdico como ato da pessoa jurdica, porque o ato do rgo ato seu.39.

Nesse sentido, acerca da natureza jurdica da Administrao da sociedade,uma parte da doutrina entende tratar-se de simples mandato teoria da re-presentao. Nossa lei liou-se teoria orgnica ao estabelecer no art. 1.018clara distino entre a funo do administrador e a do mandatrio. (RicardoNegro inManual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva/2005).

Da mesma forma, o Prof. Jos Edwaldo avares Borba entende que oadministrador rgo da sociedade, no se confundindo, pois, com o pro-curador. Este, por fora de um mandato, representa a sociedade num mbitorestrito dos poderes que lhe forem conferidos. (inDireito Societrio, Reno-var/2004).

Por m, entendendo que o rgo da sociedade no representa, presenta,conclui Pontes de Miranda:

O rgo da pessoa jurdica no representante legal. A pessoa jurdica no

incapaz. O poder de presentao, que ele tem, provm da capacidade mesma dapessoa jurdica; por isso mesmo, dentro e segundo o que se determinou no atoconstitutivo, ou nas deliberaes posteriores. A presentao judicial ou extraju-dicial (art.17 CC/1916)40.

A prtica de ato de empresa por Fundao ou Cooperativa, no as classi-cam como empresrias. Essas entidades podem at apresentar os itens 1 e2 do nosso esquema mas no se encaixam no item 3 que , justamente,o caracterizador da prtica de ato de empresa. A ausncia de lucro (empresa-rial) far com que a classicao empresarial se afaste.

A regra, ento, ser EMPRESRIO, mas existem excees, e a primeira

delas est no pargrafo nico do art. 96641, que abrange atividades econmi-cas que, embora organizadas para produo ou circulao de bens ou servioscom intuito lucrativo, caram fora do alcance jurdico das normas regulado-ras da empresa.

O servio, dentro do contexto de AO DE EMPRESA, poder se apresen-tar com uma caracterstica intelectual. Nesse caso, sendo de cunho cientco,literrio ou artstico, mesmo com o concurso de colaboradores ou auxiliares,no ser ato de empresa.

O autor do anteprojeto que deu origem ao Cdigo Civil de 2002, Prof.

Sylvio Marcondes, conferiu a seguinte explicao para o pargrafo nico doartigo 966:


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42 Autores: SRGIO MOURO CORRALIMA: Professor de Direito Comercial

da UFMG; LEONARDO NETTO PAREN-TONI: Mestrando em Direito Comercialda UFMG; RAFAEL COUTO GUIMARES:Professor de Direito Comercial da PUC MG; DANIEL RODRIGUES MARTINS:Bacharel em Direito pela Faculdade deDireito Milton Campos.

43Autor: MARLON TOMAZETTE, Procura-dor do Di strito Federal e Professor.

44 Autor: MRCIO SOUZA GUIMARES,Promotor de Justia, Professor da Esco-la de Direito da FGV.

45Autor: ANDR RICARDO CRUZ FONTES,Magistratura Federal.

46 Autor: MRCIO SOUZA GUIMARES,Promotor de Justia, Professor da Esco-la de Direito da FGV.

Dessa ampla conceituao (de empresrio), exclui (o anteprojeto) entretanto,quem exerce prosso intelectual, mesmo com o concurso de auxiliares ou colabo-

radores, por entender que, no obstante produzir servios, como fazem os artis-tas, o esforo criador se implanta na prpria mente do autor, de onde resultam,exclusiva e diretamente, o bem ou o servio, sem interferncia exterior de fatoresde produo, cuja eventual ocorrncia , dada a natureza do objeto alcanado,meramente acidental.

Se parasse por a seria timo, mas a lei trs um complicador.Analisando o pargrafo nico do artigo 966, encontramos uma exceo

dentro da exceo, pois, ao mesmo tempo que retira do Direito de Empre-sa a disciplina das atividades intelectuais, de natureza cientca, literria ouartstica, estipula que esta ressalva no prevalecer quando o exerccio daprosso constituir elemento de empresa.

Para entender o que elemento de empresa devemos analisar os Enun-ciados n.s 193, 194, 195, 196 e 199 do Conselho da Justia Federal, verbis:

193 Art. 966: O exerccio das atividades de natureza exclusi-vamente intelectual est excludo do conceito de empresa42.

194 Art. 966: Os prossionais liberais no so consideradosempresrios, salvo se a organizao dos fatores da produo for maisimportante que a atividade pessoal desenvolvida43.

195 Art. 966: A expresso elemento de empresa demandainterpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da ab-soro da atividade intelectual, de natureza cientca, literria ouartstica, como um dos fatores da organizao empresarial44.

196 Art. 966 e 982: A sociedade de natureza simples no temseu objeto restrito s atividades intelectuais45.

199 Art. A inscrio do empresrio ou sociedade empresria requisito delineador da sua regularidade e no da sua caracterizao46.

Assim, quando a atividade intelectual (de qualquer natureza) est absor-

vida pela estrutura organizacional da empresa, essa atividade intelectual farparte dos fatores de produo, juntamente com o capital, mo de obra e or-ganizao, caracterizando a prtica de um ato de empresa. Neste momento,aplica-se o pargrafo nico do art. 966, in ne.

Como exemplo, podemos citar um HOSPIAL onde trabalham muitosmdicos. A prtica da Medicina atividade intelectual de natureza cientca,mas o Hospital sociedade empresria, no porque a estrutura fsica grandee luxuosa ou porque tem muitos empregados, mas porque a atividade inte-lectual de natureza cientca est absorvida pela estrutura organizacional. A

atividade intelectual um dos fatores de produo, como hotelaria, estacio-namento, laboratrio, setor de ambulncias etc.


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47 CARVALHOSA, Modesto e EIZIRIK,Nelson. A Nova Lei da S/A. Saraiva/2002. p. 281.

48www.rcpj-rj.gov.br

Diferente ser o escritrio de um famoso arquiteto, com uma estruturaenorme e luxuosa, dezenas de empregados incluindo outros arquitetos.

Aqui, a intelectualidade no absorvida pela estrutura organizacional umavez que os clientes procuram pelos projetos do famoso arquiteto e, apesarde haver vrios prossionais ajudando, no passam de simples auxiliares oucolaboradores, pois a atividade intelectual somente do famoso arquiteto.

Se um mesmo objeto societrio apresentar AOS DE EMPRESA e AOSSIMPLES, deve-se adotar o critrio da prepondernciaperguntando-se:qual a atividade que prepondera ou que predomina?Denindo, assim, peloespectro empresarial ou pelo espectro no empresarial.

Veja-se a lio de Modesto Carvalhosa47:

O conceito de atividade preponderante de uma companhia paraos efeitos do art. 137 III a, empresarial, e no meramente jurdico/estatutrio, ou seja, refere-se atividade econmica efetivamente desen-volvida pela companhia..

Visto isso, vamos enfrentar dois pareceres existentes no mundo jurdico,e disponveis na pgina do cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas doEstado do Rio de Janeiro48:

Analisando primeiro o parecer do Prof. Fabio Ulhoa Coelho, percebe-se

uma excelente indicao da origem italiana da teoria da empresa e mostracomo foi idealizada desde o ato de comrcio. Em concluso, diz que s terorganizao econmica aquele que tiver estrutura, quem empregar na suaatividade tecnologia. Se a atividade for um tanto artesanal, um tanto ama-dora..., no haveria um mnimo de organizao econmica.

Ora, o que tecnologia de ponta? Dentro da realidade brasileira, quempossui tecnologia?

No podemos interpretar, no cenrio brasileiro, quem usa e quem no usatecnologia de ponta, essa questo altamente subjetiva.

Analisando o outro parecer, elaborado pelo Prof. Jos Edwaldo avares

Borba, vemos um aprofundamento da matria com a citao dos autoresitalianos e conclui que: s ostentar organizao econmica quem no forMicroempresa ou Empresa de Pequeno Porte.

Na opinio do ilustre professor, no ostentar o mnimo de organizaoeconmica quem for classicado de Microempresa (ME) ou Empresa de Pe-queno Porte (EPP), mesmo que essa classicao seja para ns FISCAIS.


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49 Fonte: www.shoppingoiapoque.com.br

50 Fonte: Valor Econmico em28/04/2005.

51 ISCP Sociedade Educacional S/Ainscrita no CNPJ 62.596.408/0001-25.

Casos Concretos:

1. SHOPPING OIAPOQUE49.

Atravs de uma parceria da iniciativa privada e da prefeitura de Belo Hori-zonte, o Shopping Oiapoque iniciou suas atividades em 4 de agosto de 2003.

O projeto do shopping popular tem por objetivo organizar a economiainformal, de modo a oferecer para a populao maior segurana e manterlimpa a rea central.

O shopping Oiapoque conta com uma administrao e ampla estruturacom projeto de incndio, equipes de segurana, limpeza, sanitrios, restau-

rantes, lanchonetes, e vrias lojas de atacado e varejo, com a mais diversica-da linha de produtos e servios.

Localizado em uma rea central, o shopping Oiapoque pioneiro na reae esta sendo visitado por pessoas de diversas classes sociais.

Pergunta-se: Diante dessa notcia podemos considerar o camel empresrio?

2. UNIVERSIDADE ANHEMBIMORUMBI UAM50.

A Laureate Education, empresa americana da rea de educao, que fa-tura mais de US$ 648 milhes, comprou 51% da Universidade Anhembi-Morumbi, presente h 35 anos no mercado.

Passo ousado, precedido por reestruturao nanceira da instituio, co-mandada pelo banco de investimento Ptria, que comeou em 2002.

Chegou o momento em que precisvamos denir nosso futuro e lidarcom os problemas sucessrios, conta ngela Freitas, atual presidente daescola, lha do fundador e reitor, Gabriel Mrio Rodrigues.

Nesse perodo, foi realizado um processo de preparao para a sucesso,que comeou com a criao de um conselho de administrao.

Implantamos um mecanismo de gesto e controle, tornando nossa adminis-

trao mais moderna e transparente. O que acabou atraindo o interesse da Lau-reate,lembra.

A instituio se transformou em uma SA(Sociedade Annima) e hojecaminha para a internacionalizao. ngela, que antes estava na presidnciado conselho, foi convidada pela Laureate para assumir o comando da escola.E reconhece que tem pela frente grandes desaos.

Para crescer globalmente e expandir as operaes, ou vendamos nossa parti-cipao ou abramos o capital, explica.

Os frutos da fuso j podem ser vistos. A adaptao dos currculos comeaa ser feita para permitir o intercmbio de alunos.

A Universidade Anhembi Morumbi UAM uma sociedade annimade capital fechado51cuja principal atividade o ensino superior.


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Pergunta-se: Diante da notcia acima, podemos classicar as Universidadescomo Sociedades Simples ou Empresrias?

Questes Propostas.

1) Quem era Comerciante (Cdigo Comercial/1850), pode ser conside-rado Empresrio?

2) Responda se so Simples ou Empresrias:a) Companhia de Dana.b) Colgio.c) Academia de Ginstica.d) Banco.e) Cooperativa de crdito de determinados funcionrios pblicos, que

se agura como verdadeiro banco, com contas correntes, chequeespecial, linha de emprstimo com cobrana de juros bancrios etc.

f ) Ocina mecnica.g) Arquiteto que conta com 40 (quarenta) funcionrios e tem seu es-

critrio ocupando o andar inteiro de um prdio no Centro.h) Partidos Polticos e Organizaes Religiosas.

Jurisprudncia:

Hospital. Opo pelo Simples. (Informativos SJ n 268 14 18/11/2005)

O recorrido impetrou mandado de segurana insurgindo-se contra o posi-cionamento da Fazenda Nacional de que ele estaria impossibilitado de optarpelo Simples, por prestar servios hospitalares, que seriam anlogos aos demdicos e enfermeiros. A urma, ao prosseguir o julgamento, negou provi-

mento ao recurso da Fazenda Nacional, ao entendimento de que o regime doSimples extensvel aos hospitais de pequeno porte, mormente tendo em vis-ta a prevalncia do aspecto humanitrio e do interesse social sobre o interesseeconmico das atividades desempenhadas. Os hospitais no so prestadoresde servios mdicos e de enfermagem, mas, dedicam-se a atividades que de-pendem de prossionais que prestem os referidos servios, uma vez que hdiferena entre a empresa que presta servios mdicos e aquela que contrataprossionais para consecuo de sua nalidade. Nos hospitais, os mdicos eenfermeiros no atuam como prossionais liberais, mas como parte de umsistema voltado prestao de servio pblico de assistncia sade, motivopelo qual no se pode armar que os hospitais so constitudos de prestadoresde servios mdicos e de enfermagem, porquanto esses prestadores tm com a


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entidade hospitalar relao empregatcia e no societria. REsp 653.149-RS,Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/11/2005.

Questes de Concursos:

XXXVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISRAURADO ESADO DO RIO DE JANEIRO.

rs mdicos um cirurgio, um clnico e um ortopedista consti-turam uma sociedade limitada para explorar uma casa de sade, na qualos scios passaram a exercer suas especialidades mdicas, com concurso decolaboradores e auxiliares.

Esta sociedade caracteriza-se, ou no, como empresa?

XIII CONCURSO PARA PROCURADOR DO ESADO DO RIODE JANEIRO.

Responda se so Simples ou Empresrias:a) uma sociedade limitada que tenha por objeto a criao de gado e

crie 5.000 cabeas em uma rea de 10.000 hectares no Estado doMato Grosso do Sul;

b) uma sociedade annima que tenha por objeto a prestao de servio

mdicos;c) uma sociedade limitada que tenha por objeto a prestao de serviode auditoria.

125 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE SO PAULO PROVA OBJEIVA VERSO 1.

42. No regime do atual Cdigo Civil, a caracterizao de determinadaatividade econmica como empresarial

a) depende de expressa previso legal ou regulamentar, devendo a ati-vidade constar em relao previamente expedida pelo Departamen-

to Nacional de Registro de Comrcio.b) feita mediante opo do empresrio, que no momento do seu

registro dever declinar se sua atividade ser empresarial, ou no.c) aferida a posteriori, conforme seja a atividade efetivamente exerci-

da em carter prossional e organizado, ou no.d) depende do ramo da atividade exercida pelo empresrio, sendo em-

presarial a compra e venda de bens mveis e semoventes e no em-presariais as demais atividades.


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EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS(01/2005) PROVA OBJEIVA.

13. O EMPREENDEDOR RURAL:a) sempre considerado empresrio.b) pode ser empresrio, desde que requeira sua inscrio no rgo de

registro prprio.c) nunca ser considerado empresrio.d) pode ser considerado empresrio, desde que tenha mais de cinco

empregados.


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AULA 9: EMPRESRIO INDIVIDUAL.

Vimos que, embora tenha havido mudana no critrio de denio doobjeto de Direito Comercial para o objeto de Direito Empresarial, algumasatividades continuam excludas da condio formal de empresrio, permane-cendo com a natureza de no-empresarial.

Essas excees so apontadas pelo Cdigo Civil de 2002, nas seguintes hi-pteses: aos que exercem prosso intelectual de natureza cientca, literriaou artstica, ainda que organizados para o desempenho de atividade econ-mica; aos que se dedicam atividade rural dependendo da opo pelo regis-tro; a pequena empresa que se caracteriza, quer pela natureza artesanal de seunegcio, quer pela predominncia de trabalho prprio ou de seus familiares.



Pginas 46 a 50 do Manual de Direito Comercial e de Empresa.

Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 25 a 29 do O Direito de Empresa luz do Novo CdigoCivil. Srgio Campinho. 5 edio Renovar/2005.

Ementrio de Temas:

Empresa objeto de direito (atividade), sendo o empresrio o sujei-to de direitos. Normalmente, quem se intitula empresrio no o .Na verdade quer se referir gerncia ou administrao.

Conceito de Empresrio Individual: pessoa natural. Regime de Responsabilidade do Empresrio Individual: patrimo-

nial. Capacidade para ser empresrio

Roteiro de Aula:

O Cdigo Civil de 2002 inaugura uma nova tipologia ao indicar doistipos de empresrios: o individual (pessoa natural) e a sociedade empresria(pessoa jurdica).

8/12/2019 FGV RIO_Teoria Geral Da E

fgv rio_teoria geral da empresa

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