teoria geral da empresa - fgv direito rio · aula 3: a origem e a evoluÇÃo do ato de comércio....

GRADUAÇÃO 2015.1

TEORIA GERAL DA EMPRESA

AUTOR: MARCIO GUIMARÃESCOLABORAÇÃO: MÁRCIA BARROSO

SumárioTeoria Geral da Empresa

AUlA 1: O EmpRESáRiO E O CEnáRiO ECOnômiCO. ...................................................................................................... 3

AUlA 2: FUnÇÃO SOCiAl DA EmpRESA. ..................................................................................................................... 6

AUlA 3: A ORiGEm E A EvOlUÇÃO DO ATO DE COméRCiO. ............................................................................................ 12

AUlA 4: TEORiA DA EmpRESA — ORiGEm iTAliAnA E EvOlUÇÃO HiSTóRiCA. .................................................................. 18

AUlAS 5 A 8: TEORiA DA EmpRESA nO DiREiTO BRASilEiRO. ....................................................................................... 22

AUlAS 6, 7 E 8: TEORiA DA EmpRESA: ATO DE EmpRESA E ATO SimplES. ......................................................................... 32

AUlA 9: EmpRESáRiO inDiviDUAl. ....................................................................................................................... 42

AUlA 10: EmpRESA inDiviDUAl DE RESpOnSABiliDADE limiTADA (EiREli) ................................................................... 47

AUlA 11: ESTABElECimEnTO EmpRESARiAl. ........................................................................................................... 50

AUlAS 12 E 13: ESTABElECimEnTO EmpRESARiAl — COnTRATO DE TRESpASSE. ............................................................. 57

AUlA 14: DiREiTO SOCiETáRiO. ............................................................................................................................ 70

AUlA 15: plURAliDADE DE SóCiOS. SOCiEDADE UnipESSOAl. ..................................................................................... 82

AUlAS 16 E 17: SóCiOS. ...................................................................................................................................... 92

AUlA 16: nOmE EmpRESARiAl. .......................................................................................................................... 102

AUlA 17: COnSiDERAÇÃO DA pERSOnAliDADE JURíDiCA E DESCOnSiDERAÇÃO DA pERSOnAliDADE JURíDiCA. ..................... 113

AUlA 18: DESCOnSiDERAÇÃO DA pERSOnAliDADE JURíDiCA. .................................................................................... 119

AUlA 19: DESCOnSiDERAÇÃO DA pERSOnAliDADE JURíDiCA. .................................................................................... 128

AUlAS 19 E 20: CApiTAl SOCiAl. ......................................................................................................................... 136

AUlA 21: ExClUSÃO DE SóCiO. ........................................................................................................................... 142

AUlA 22: DiREiTO DE RETiRADA. ApURAÇÃO DE HAvERES. BAlAnÇO DE DETERminAÇÃO. ................................................ 147


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AuLA 1: O EMPRESáRIO E O CEnáRIO ECOnôMICO.

Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):

• Páginas03a18deOControleDifusodasSociedadesAnônimaspeloMinistérioPúblico.Márcio SouzaGuimarães.Lúmen Júris:RiodeJaneiro/2005.

• CapítuloIdoManualdeDireitoComercialedeEmpresa.RicardoNegrão.Saraiva:SãoPaulo/2005.

• CapítuloIdeODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil. SérgioCampinho.Renovar:SãoPaulo/2005.

Ementário de Temas:

• Ainfluênciadoempresárioedasociedadeempresárianocenárioeco-nômiconacionalcomoresponsávelpelageraçãodeempregos,arre-cadaçãode tributose fomentode riquezas (“O comércio civiliza as nações , enriquece os povos e constitui poderosas as monarquias, que se arruínam com a sua decadência e abatimento de cultura; mas é preciso que nele se pratique com mútua fidelidade. A alma do comércio consiste na liberdade”—AlvarádoReidePortugal,de17deagostode1758).

• DireitodosComerciantes.• ConceitoJurídicoeEconômico.• Aideiadosinteressestransindividuaisinerentesaodireitosocietário.• Casos“AngradosReis/RJ”e“PortoReal/RJ”.

Roteiro:

Importante esclarecer o conceito de “interesses transindividuais”, paratantonosreportemosàLei8.078/90quetratadaproteçãodasrelaçõesdeconsumoeemseuartigo81,p.único,incisoI,dispõequesãointeressesoudireitosdifusos“(...) assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindi-viduais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

ApresentamoscomoexemplopessoaquerealizaumareclamaçãonaPro-motoria deTutela dos InteressesColetivos indicando a existência de umainfraçãodifusa e,dias após, retornaaoórgãodesejando“retirar aqueixa”,poisteriaresolvidooseuproblemaindividual.Umavezpresentenamatériaorequisitodatransindividualidade,oPromotordeverádarcontinuidadea

p.�nico


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1 http://www.glb.com.br/clipweb/manchetes/noticias.asp?934355 (aces-so em out/2005)

eventualinquéritocivilinstaurado,considerandoquearesoluçãoindividualde um caso não evitará que outros danos decorrentes damesma condutacontinuemacontecendo.

Assim,interessestransindividuaisoudemassasãoaquelesqueextrapolamo âmbito individual, ou seja, são direitos de todos os lesados por algumaocorrência,mas,noâmbitoindividual,deninguémemespecífico.

Caso:

AngradosReis/RJ:Comodeclíniodapesca,comademissãodemilharesdetrabalhadoresdoEstaleiroVerolme(3.500trabalhadores)edoPorto(600trabalhadores),comotérminodasobrasdaUsinaAngraII(4.000trabalha-dores),aPrefeituraestimou,nofinalanode1999,que“se multiplicarmos o número de desempregados pela média familiar, chegaremos a alarmante conclu-são de que quase 40% de população do Município perdeu parte ou toda a renda familiar”(Extraídododocumento“CentrodeFormaçãoProfissionaldaBaíadeIlhaGrande”—CartaconsultaelaboradapelaPrefeituraMunicipaldeAngradosReiseenviadaaoMinistériodaEducação,1999:-5).

Em1982,oEstaleiroVerolme chegoua ter7291 funcionários,oquerepresentava21,78%dototaldetrabalhadoresdaindústrianavalnoBrasil.Absorvendo12%daforçadetrabalhoangrense,aVerolmeeraamaiorfontedegeraçãodeempregosnomunicípioalémdecontribuirparaosurgimentodecomércioeoutrasatividadesaoseuredor.

Como conseqüência à retração das atividades do EstaleiroVerolme nadécadade90,apopulaçãoderuaaumentou,favelassurgirameonúmerodaquelesque,atravésdaeconomiapopular,vêmtentandoproduzir—porcontaprópria—osseusmeiosdesobrevivênciacresceu.EmAngradosReisvalequalquercoisaparanãomorrerdefome.

PortoReal/RJ:OgrupoPSAPeugeot-CitroëninaugurouaunidadedePortoRealnoano2000com400empregados.Em2004,jáempregavadoismilfun-cionários.AinstalaçãodafábricaimpulsionouaeconomiadoMédioParaíba,atraindofornecedoreseconsolidandooPóloMetal-Mecâniconaregião.PortoRealfoiomunicípioqueregistrouomaiorcrescimentodoPIBnoperíodo1996-2000—234,7%,contra92,8%dosegundocolocado,avizinhaResende1.

Nota do Aluno:

AproveiteestemomentoparareversuasexpectativasetirartodasassuasdúvidasiniciaissobreadisciplinaTeoriaGeraldaEmpresa.

http://www.glb.com.br/clipweb/manchetes/noticias.asp?934355

http://www.glb.com.br/clipweb/manchetes/noticias.asp?934355


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2 Pronunciamento do Prof. Newton De Lucca na Ouvidoria Parlamentar da Câmara dos Deputados em 04 de junho de 2002. Disponível em: www2.camara.gov.br/conheca/ouvidoria/seminarios/1partecodigocivil.html (acesso em 21/10/2005).

Atividades e Questões Propostas:

Oqueacontecequandovocênãopagasuascontaspessoais?Oqueacontecequandoumempresáriodeixadepagarsuascontas?

Nota do Professor:

Demonstrarainfluênciadoempresárioedasociedadeempresárianoce-nárioeconômiconacional.Osempregos,aarrecadaçãodetributoseofo-mentoderiquezasdependemdoempresário(trabalharapartirdesse“trípliceinteresse”).

Exporaideiadosinteressestransindividuaisinerentesaodireitosocietário.

Tomandocomobaseoexpostono“CasoAngradosReis/RJ”,deveserexploradacomosalunosaimportânciadeempresascomoaPEUGEOT-CITROËN,VOTORANTIMeTRAMONTINAparaocenárioeconômi-co-socialdosmunicípiosdePortoReal/RJ,Votorantim/SPeCarlosBarbo-sa/RS,respectivamente.

Apêndice:

TABELA I

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (DEIGE — DICOL)

número de Tribunais de Júri realizados

MunicípioAno

1998 1999 2004 2005 (até agosto)

Angra dos Reis — RJ 9 39 23 1

Porto Real — RJ — — 0 1

Capital NI NI 324 83Fonte: EMF— ES-CA.

www2.camara.gov.br/conheca/ouvidoria/seminarios/1partecodigocivil.html




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3 Christian Stoffaes in “A crise da econo-mia mundial”/1990.

AuLA 2: FunçãO SOCIAL DA EMPRESA.

“Ora,sehánaLeideSociedadeporAçõesumartigoexpressoqueconsa-graessafinalidadesocial,essedeversocialqueoacionistacontroladortemdeorientaracompanhia,nãoapenasemrazãodosseusprópriosinteresses,masemrazãodessamiríadedeinteresses,queenvolveempregados,osquecontra-tamcomasociedade,oscredoreseatéosegmentoeconômico,osegmentodaeconomianacional,dentrodoqualseinsereaatividadedaquelaempresa,então,achoqueseriadebomalvitre,eminenteDeputado,queincluíssemosumanormasobreafunçãosocialdaempresanoLivroII...”2

Nãosepodemaisnegaraimportânciadaempresanocenárioeconômicomundial.Avisãodequeapenasointeresseeavontadedoempresáriosãorelevantes jurídica e economicamente sendo ele o verdadeiro produtor debensoudeserviçoseseusempregadosmerosinstrumentosdeste,estádeverasultrapassada.

Princípiosfundamentaisedaordemeconômica,inscritosnotextocons-titucional,defendemaefetividadedafunçãosocialdaempresaquandodis-põem sobre a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e art. 170 caput),valores sociais do trabalho e da livre iniciativa(art.1º,IV),valorização do tra-balho humano e livre iniciativa(art.170,caput),propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego (todosincisosdoart.170),e,emespecialoart.173caputquantoàvedaçãodaexploraçãodiretadaatividadeeconômicapeloEstado.


• Páginas93 a95deComentários aoCódigoCivilBrasileiro.DoDireitodeEmpresa (arts. 996 a1.087), vol. IX.NewtonLucca,RogérioMonteiro,J.A.PenalvaSantosePauloPenalvaSantos.Fo-rense:RiodeJaneiro/2005.

• Páginas135a140deDireitoSocietário.JoséEdwaldoTavaresBor-ba.9ªedição.Renovar:RiodeJaneiro2004.

• Item1esubitensdotexto:OEstadoEmpresárioeaNovaOrdemConstitucional—MárcioSouzaGuimarães(Apêndice:TextoIII).

• CAVALLI,Cássio.ApontamentossobreafunçãosocialdaempresaeomodernoDireitoPrivado.RevistadeDireitoMercantilIndus-trial,EconômicoeFinanceiro,SãoPaulo:Catavento,v.44,n.138,p.207-212,abr./jun


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Leitura Complementar:

• ATeoriaJurídicadaEmpresa—WaldírioBulgarelli.RevistadosTribunais:SãoPaulo/1985(trechoselecionadopeloprofessor:“Aempresanarealidadejurídicabrasileira”—pg.267a297).

• Páginas 214 a 224 deAOrdemEconômica naConstituição de1988.ErosRobertoGrau.9ªedição.Malheiros.SãoPaulo/2004.


• Desenvolvimento eCrescimentoEconômico: avanço tecnológico(J.Schumpeter).

• CasosI—“DeltaAirlines”eII—“Parmalat”• FunçãoSocialdaEmpresanosCenáriosEconômicoeEmpresarial.• Evoluçãolegislativa.• Enunciados de Súmulas da I Jornada de Direito Civil/2001 —

ConselhodaJustiçaFederal.• CasoIII—CVMNº03/96de2004.

Roteiro:

ParaoeconomistaaustríacoJosephSchumpeter(1883-1950),oimpulsofundamentalqueiniciaemantêmofuncionamentodamáquinacapitalistadecorredasinovações.Elerelacionaosperíodosdeprosperidadeaofatodequeoempresárioinovador,aocriarnovosprodutos,éimitadoporumverda-deiro“enxame”deoutrosempresáriosnãoinovadoresqueinvestemrecursosparaproduzireimitarosbenscriadospeloempresárioinovador.Comocon-seqüência,umaondadeinvestimentosdecapitalativaaeconomia,gerandocrescimentoeconômicocomoaumentodoníveldeempregoeprosperidade.

Schumpeterenfatizaqueessecrescimentoéfundamentalmenteumpro-cessode“destruição criativa”pois,paraaquelescujashabilidadesjánãosãomaisdemandadas,oprogressotecnológicopode,defato,sermaisumamal-diçãodoqueumabenção.

Assimtemosque, inovaçõesrepresentadaspornovosbensdeconsumo,novosmétodosdeproduçãoenovasformasdeorganizaçãoempresarialre-presentavamaevoluçãodasociedadecapitalista.ParaShumpeter,sobrevivemosmaisaptose,afalência,éumaformadesançãoaosquenãosouberamser“criativosouinovativos”.3

Omundoatualdosnegóciosentroudefinitivamentena“eraSchumpe-ter”.Grandesempresassãolíderesdediaeànoitejáestãoemsegundoouterceirolugar,ou,simplesmente,desaparecemdomercado.Parasobreviver

J.Schumpeter


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4 Fonte: Secretaria de Comunicação do Governo do Estado do Rio de Janeiro em 25/05/2005.

à concorrência acirrada impostapelasmudançasdo capitalismomoderno,investemnopotencialcriativo.

Caso I.

Umdosmaiores pesadelos domomento é o enfrentadonosEUApelaDELTAAIRLINES.A3ªmaiorcompanhiaaéreadosEUA,em14/09/2005,ingressouno regimedeproteçãoprevistonoChapter 11 daLeideFalên-ciasnorte-americana,alegando,alémdaconcorrência,aaltadepreçosdoscombustíveis,problemaagravadocomasconseqüênciasdofuracãoKatrina-setembro/2005(Apêndice—TextoI).

Caso II.

NoBrasil,casoscomoodaPARMALAT,consideradoomaiorescândalocontábilnahistóriadaEuropa, lesoumaisde75mil investidores egerouconseqüênciasfunestassobreafilialbrasileira.

OproblemadaParmalatestádiretamenteligadoàfraudenaItáliarevela-danobalançodogruponofinalde2003.Orombode14bilhõesdeeuros,resultouna instalaçãodeumprocessode intervençãodogoverno italianonaquelamatriz,comaprisãodocontroladoreoutrosdiretoresacusadosdemanipulaçãodedados—“maquiagemdebalanço”.

Nadécadade90,aParmalatchegouater30companhiassobseudomí-nio.Nestaépocaaempresapagavaoquefosseparaentraremoutrosmerca-doscomoodebiscoitos,desucos,deenlatadosetc.Entre2000e2003,comarecessãodomercadomundialeoescândalofinanceironamatrizitaliana,ocaosseinstalounoBrasilpoisafilialbrasileirasemprefoimuitodependentedodinheirodamatriz.

Anteriormenteàcrise,aParmalatconsumia5%daproduçãodeleitebra-sileiro.Cercade1bilhãoe200millitrosporano.EmItaperuna/RJ,70%daproduçãodeleiteeravendidaparaaParmalatquechegouadeverpara11cooperativasdaregião,cercadeR$6milhões.Pequenosprodutores,quesempreforammaiorianaregião,ficaramassustados.

Apesardacrisemundialdaempresa,ascooperativasemItaperuna/RJcon-tinuaramoperandoemovimentandoaeconomiade85milfamíliasdonoro-estefluminensegraçasàintervençãodoGovernodoEstadodoRiodeJaneiro.

—Ficamoscommuitomedoporaqui.Opagamentoatrasoueminhafamíliavivesódoleite.Agoraestamosmaistranqüilos,masaprendemoscomissotudo—disse,àépoca,oprodutorAlanNeves,quevivenodistritodeRetirodoMuriaé,paraumrepórterdojornallocal.


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5 O poder de controle na sociedade anônima. 3ª ed . Forense: Rio de Janei-ro/1983. p.296.

ASecretariadeComunicaçãodoGovernodoEstadodoRiodeJaneiroinformouqueemfevereirode2004,ogoverno implantouummodelodeadministraçãocolegiadaatribuindosuadireçãoacincomembros,indicadospelogoverno,produtoreseempregados.Alémdisso,assegurouaosproduto-resdoestadoumapolíticadepreçosevitandoqueelesquebrassem.4(Apên-dice—TextoII)

FuNção SoCIAl dA EMprESA: Evolução lEgISlAtIvA.

• Oart.244daLein.º556/1850—CódigoComercial,jácuidavapara que “comerciante empresário de fábrica” e seus administra-dores,diretoresemestres,nãoaliciassemempregados,artíficesouoperáriosdeoutrasfábricas,comclarapreocupaçãosobreaatuaçãodecadaumnomercado,denotandoorespeitoáfunçãosocialdaempresa.

• Oart.5ºdoDecreto-Lein.º4.657/42—LeideIntroduçãoaoCó-digoCivil,dispõe,comoPrincípiodeJustiça,queojuizatenderáaosfinssociaisaquealeisedirigeeàsexigênciasdobemcomum.

• PorviadalegislaçãodaSociedadeAnônima,ampliou-searesponsabili-dadedoAdministrador,inicialmentecomoDecreto-lein.º2.627/40,parasechegarnoregimedaLein.º6.404/76queacresceaosdeveresdoControladorafunçãosocialdaempresaaoladodobempúblico.Decreto-Lei n.º 2627/40

“Art. 116.(...)§ 7º Os diretores deverão empregar, no exercício de suas funções,

tanto no interesse da emprêsa, como no do bem público, a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar, na administração de seus próprios negócios.” (revogado pela Lei 6.404/76).

• Lein° 6.404/76—SociedadeporAções, artigo116,p. único eartigo154:

“Artigo 116. (...)Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o

fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

(...)Artigo 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e

o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.”.


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• Lei8.078/90—CódigodeDefesadoConsumidor:artigo51—re-conheceafunçãosocialaoestabelecerfinalidadessociaiscomoaobri-gaçãodepromoveraproteçãoaomeioambienteearesponsabilidadeempresarialpelaprestaçãodeserviçosepelaqualidadedosprodutos.

• ODireitodoTrabalhotambémbuscaarealizaçãodafunçãosocialdaempresa.Atravésdavalorizaçãodotrabalhooindivíduosede-senvolveeadesigualdadesocialdiminui,sãofatoresquepromovemadignidadedapessoahumana—art.7ºdoTextoConstitucional.

• ODireitoAmbiental—Orespeitoaomeioambientedotrabalhoéprincípioconstitucionaldeordemeconômicaquedeterminaaoempregadorodeverdeobservarafunçãosocialdapropriedade—art.170,VIdoTextoConstitucional.

• Art.421doCódigoCivilde2002—FunçãoSocialdoContrato.• Art.47daLeideRecuperaçãoJudicial(Lei11.101/05).

DuranteaIJornadadeDireitoCivilem2001,promovidapeloConselhodaJustiçaFederal,algunsenunciadosdeSúmulasforamformuladoseapro-vados.Estesenunciadosnãotêmforçadedoutrinamasauxiliamnainterpre-taçãodoNovoCódigoCivilBrasileiro.

OenunciadodeSúmulan.º53reporta-seaoart.966doCódigoCivilde2002edizque:“deve-selevaremconsideraçãooprincípiodafunçãosocialnainterpretaçãodasnormasrelativasàempresa,adespeitodafaltaderefe-rênciaexpressa”.

AregradoenunciadoacimaédesumaimportânciaparaainterpretaçãodoDireitodeEmpresaeisqueressaltaoreconhecimentoda funçãosocialdaempresa.Nesteaspectoinsurgelembrarquenãosetratadatransferênciadas responsabilidades sociais do Estado para o âmbito privado, conformeveremosaseguir.

FábioKonderComparatofazumaimportanteconsideraçãosobreopapeldoEstadomedianteaatuaçãodasempresasprivadas,dizele:“AinstituiçãodoEstadosocialimpôs,noentanto,duasconseqüênciasjurídicasdamaiorimportânciapara aorganizaçãodas empresas.Deum lado,o exercíciodaatividadeempresarialjánãosefundanapropriedadedosmeiosdeprodução,masnaqualidadedosobjetivosvisadospeloagente;sendoqueaordemju-rídicaassinaaosparticularese,especialmente,aosempresários,arealizaçãoobrigatóriadeobjetivossociais,definidosnaConstituição”.5

Percebemosquedevereseresponsabilidadesdaempresaultrapassamaan-tigacolocaçãodeorganizaçãoprodutiva,transcendeaáreaantesdelimitadapeloDireitoComercial,indoalcançarinteressesdostrabalhadores,comuni-dadelocal, consumidores,sócios,acionistas etc,conferindo-lheumafunçãosocialconseqüenteàideianaturaldebempúblico.Qualqueratodeadminis-traçãoqueseafastedessespressupostosviolaráalei.


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Nota do Professor:

CompreendidaaevoluçãolegislativadaFunçãoSocialdaEmpresaesuaevidenteimportância,deve-setomarcomobaseoexpostonaaulaanteriorenoscasosgeradoresdapresenteaula,parareforçarcomosalunosaideiadequeaorganizaçãoempresarialtranscendeafiguradeseusadministradoresesóciosporquetambémenglobainteressesdepessoasqueseestabeleceramnosarredoresembuscadeoportunidadesdenegócios,dafamíliaedosdepen-dentesdosseusempregados,declientesefornecedoresetc.

Aapresentaçãodoscasos“DELTA”e“PARMALAT”ajudaademonstrarque,àmedidaque,umaempresalocalsedespede,dizimadaporproblemaslocaisoupelacrisenacional,atributoscomoadignificaçãodotrabalhoeava-lorizaçãodacidadania,quandonãosetornamescassos,desaparecemdevez.


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AuLA 3: A ORIGEM E A EvOLuçãO DO ATO DE COMéRCIO.

ODireitoComercial surgiupor iniciativadoscomerciantesquecome-çaramaeditarnormasreguladoras,origináriasdaprópriaatividade,poisodireitocomumnãoregulamentavaocomércio,sendonecessáriaacriaçãodesistemapróprioparatuteladosseusinteresses,podendosercitadoorecusoaoscostumescomofontededireito.


• Páginas01a10e21a38doManualdeDireitoComercialedeEmpresa—vol.1.RicardoNegrão.Saraiva:RiodeJaneiro/2005.

• Páginas 3 a 12doCurso deDireitoComercial—vol. 1. FabioUlhoaCoelho.Saraiva:RiodeJaneiro/2004.


• Páginas27a43doManualdeDireitoComercial.WaldoFazzioJúnior.4ªedição,Atlas.SãoPaulo/2004.

• CapítulosIeIIdoCursodeDireitoComercial.FranMartins.28ªedição.Forense.RiodeJaneiro/2002.


• Origemdosatosdecomércio.• TeoriaSubjetiva(dosatosdecomércio—IdadeMédia).• TeoriaObjetiva(CódigoComercialFrancês—1807).• Caso:CursoImpacto.

Roteiro de Aula:

IdadeMédia—ocrescimentodocomérciocomaintensificaçãodasfei-rasfezsurgiraprofissãode“mercador”(oucomerciante)eposteriormenteaburguesia.Aatividadecomercialnãoeraregulamentadapelodireitocomum,poisaIgrejanãoconsideravadignosercomerciante.Criou-se,então,umaoposiçãoaosistemafeudaldominantequeeracheiodelimitaçõeseformalis-mos,própriosdodireitoromano-canônicocujabaseeraodireitocivil.

Direito dosMercadores—decorre de umprocesso de ruptura com odireitocivil.Eraumdireitomaispráticoedinâmico,quetinhacomoprinci-


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paisfunçõesatenderàsnecessidadesdoscomerciantesqueestivessemmatri-culadosnasCorporaçõesdeOfícioparasoluçãodeconflitosnasrelaçõesdenegócioentreeles.Paratantoutilizavamoscostumesmercantis.

EstafaseéconsideradaaorigemdoDireitoComercialeéidentificadapelamarcadateoriasubjetivaporquesóeramconsideradoscomerciantesaquelesqueestavammatriculadosnasCorporações,esomenteestestinhamacessoaos privilégios próprios dos comerciantes— insolvência empresarial, pre-sunçãodeveracidadedaescritacontábileacessoaosTribunaisdoComércio,queeramligadosàsCorporações,compostosporcomerciantes,dispondodeumaatividadejurisdicionalespecializadaparatratardosconflitoscomerciais.

OsurgimentodoEstadoCentralizadocomopodernasmãosdeumMo-narca, transformaoDireitoComercial—dosMercadores,emumdireitoregulamentadordas atividadesdos comerciantes, contribuindoparao for-talecimentodoEstadoNacionalperanteasCorporaçõesdeOfícioque,atéentão,legislavamlivremente.

ArupturadosistemasubjetivosedácomosideaisdaRevoluçãoFrancesa—liberdade,igualdadeefraternidade,dandoazoaosurgimentodeumdi-reitounificadoparatodosquesededicassemàatividademercantil.Apráticadosatosdecomérciopassaaserlivre.Aclassificaçãodocomerciantepassaaserobjetiva,ouseja,oqueotornasujeitoumcomercianteéasuaatividade—práticadeatosdecomércio.

Emmatéria de atividadeprodutiva formaram-seduas ordens distintas deidentificação:umaligadaaosatosdecomércio,queéaatividadenegocial,etemcomoexemplosacompraevendademercadorias,atividadesfinanceiras,ativi-dadesindustriaisetc;eoutraligadaaosatoscivis,peculiarecaracterísticadasati-vidadesligadasaterracomoaagricultura,extrativismio,pecuária,entreoutras.

Comessefracionamento,erapossívelapresentardiferentesformasdeso-luçãoparacasosidênticos,aregraaseraplicadavariavasegundooordena-mentojurídicopredominantenasdiversasregiõesdolocal.

Em1807,surgeoCódigoNapoleônicoobjetivandootratamentojurídicodaatividademercantilcomaadoçãodateoriadosatosdecomércio.

“CODE DE COMMERCE — LIVRE PREMIER — DU COMMERCE EN GENERAL.

TITRE Ier — DES COMMERÇANTS.Art. 1er. — Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en

font leur profession habituelle.”.Em1850,profundamenteinfluenciadopeloCódigoFrancêssurge,odi-

reitobrasileiro, oCódigoComercial que embora tenha adotando a teoriados atos de comérciodo sistema francês nãoos elencou.Foi necessário osurgimentodeumdiplomaadjetivo—oRegulamentonº737,tambémem1850,quediscriminasse,deformaexemplificativa,osatosconsideradosdemercanciaouATOSDECOMÉRCIO.


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6 Art. 2.045 do Código Civil de 2002. “Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850”.

AoregulamentaronossoCódigoComercial,oRegulamenton.º737es-tabeleceunobojodos artigos19e20os atos consideradosdemercancia,complementandooart.4ºdoCódigoComercialquesomenteestabeleciasercomercianteseriaaquelequefaziadamercanciasuaatividadehabitual.

Código Comercial de 1850:“Artigo4º—Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da pro-

teção que este Código liberaliza em favor do Comércio, sem que se tenha matri-culado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual”.

Regulamento n.º 737 de 1850:...“Artigo 19 — Considera-se mercancia:1º. a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender

por grosso ou retalho, da mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso.

2º. as operações de câmbio, banco ou corretagem;3º. as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consigna-

ção e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;4º. os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio

marítimo; e5º. a armação e expedição de navios.Artigo 20 — Serão também julgados em conformidade dos dispositivos do

Código, e pela mesma forma de processo, ainda que não intervenha pessoa comerciante:

1º. As questões entre particulares sobre títulos de dívida pública e outros quais-quer papéis de crédito do governo;

2º. As questões de companhias e sociedades qualquer que seja a sua natureza objeto;

3º. As questões que derivem de contratos de locação compreendidos na disposi-ção do Título X, Parte I, do Código, com exceção somente das que forem relativas à locação de prédios rústicos e urbanos;

4º. As questões relativas a letras de câmbio e de terras, seguros, riscos e freta-mentos.”.

Nota ao Aluno:

Demaneirabemresumidaseguemabaixoconceitosimportantesparaomelhoracompanhamentodestaaula.Nãosepreocupeemdecorarasdefi-nições apresentadas, o importante é, aofinal, você conseguir elaborarumconceitopróprio.


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Comerciante e Empresário

Autilizaçãodaterminologiacomercianteeempresáriodependerádaado-çãodateoriadosatosdecomérciooudateoriadaempresa,sendoqueem-presárioseafigurarácomogêneroecomerciantecomoespécie,sendocertoque com o advento do novoCódigoCivil, o critério de identificação docomerciantedesapareceucomarevogaçãoexpressadaparteIdoCódigoCo-mercial6,sendo,portanto,duvidosa,aalusãoaotermocomerciante.

Identificação do Comerciante

Necessáriaaidentificaçãodocomerciante,nosdiasatuais,parasealcançaramodernasistemáticadodireitodeempresa.

RevoluçãoFrancesa—artigo1ºdoCódigoCivilFrancêsde1807(textooriginal).NapoleãoBonaparteteveporescopoalcançaraburguesia,acaban-docomascastas(direitodascastas—figuradocônsul).

BRASIL—Artigo4ºdoCódigoComercial(Lei556de25/06/1850)eartigos19e20doRegulamento737/1850—InfluênciadoCódigoFrancês(1807)—Critérioobjetivodeidentificaçãodocomerciante.

Ocomercianteseráidentificadocombaseem3requisitosbásicos:a) práticadeatosdecomércio;b) comhabitualidade;ec) comintuitodelucro.

Atos de Comércio

Paraadefiniçãodoquevemaseratodecomércionãoexisteumaregrarígi-da,poiscomoasseveraadoutrinadeveserdeixadaacargodosintérpretesasuaclassificação.Existem, sim,parâmetros,como,v.g.,odispostonorevogadoartigo191doCódigoComercial(compraevendademóveisousemoventes),artigo2º,§1ºdaLei6.404/76(asociedadeanônimaserásempremercantil);Lei4.068/62(associedadesquesedestinamàconstruçãocivileramconside-radascomerciais)eartigo43daLei4.591/64(incorporaçãodeimóveis).

Alémdateoriaobjetiva(práticadeatosdecomércio),aidentificaçãotinhaporbaseapráticaefetivadetaisatosdemercancia,emconsonânciacomocritérioreal,aocontráriodocritérioformal—nãobastaoatoconstitutivoasseverarquesetratadeumcomerciante,masestedeveefetivamenteexercerocomércio.Nessesentido,nãoseráoarquivamentodosatosconstitutivosnoRegistroPúblicodeEmpresas(JuntasComerciais)parasepoderafirmarquesetratadeumcomerciante,importandooatoefetivamenteporelepraticado.


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7 Processo n.º 95.001.136306-3

8 Dec. Lei n.º 4.657/42. “Art.5º Na apli-cação da lei, o juiz atenderá aos fins so-ciais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Aindahaviaapossibilidadedenosdepararmoscomdeterminadapessoaquepraticavaatosconsideradosmercantiseatosclassificadoscomonãomer-cantis,oque se resolviapelocritériodapredominância, tambémdenomi-nadodecritériodapreponderância,v.g.,umaoficinamecânicaquevendiaprodutosautomotivos,alémdeprestarserviçosdereparosemautomóveis.Talcritério(real)tambémseráutilizadoparaaidentificaçãodoempresárioedasociedadeempresárianoatualsistemajurídico.

Habitualidade

Podemosalcançaradefiniçãopelaantítese—seráhabitualtudoquenãoseafigurarcomoeventual,nocasoconcreto.Assim,osimplesrequisitotemporalnãoseráumbomindicador,poisumacompraevendarealizadaacada12(doze)mesespodeserconsideradaeventual,nahipótesedesetratardavendadeumrefrigeranteeumsanduíche;poroutrolado,vislumbrar-se-áorequisitodahabitualidadese,nomesmolapso,estivermosdiantedacompraevendadeumnavioouaeronave.

Intuito de lucro

Nãosequerdizerquetodaaoperaçãodecompraevendadeveriaalcançarolucro,masqueoobjetivodaatividadefosseolucro,nãoseolvidandoqueatividadessemfinslucrativos,apesardeeventualmenteauferiremlucros,sãoassimnominadasemrazãodaausênciadoobjetivodelucro,oqualsecarac-terizariasomentesehouvessedivisãodosrespectivoslucros(dividendos).

NOTA FINAL.

Nestaaulaaprendemosqueateoriasubjetivasomenteconsideravasujeitododireitocomercialocomerciantematriculadoemumadascorporaçõesdeofício.

Coma teoria objetiva, passa a ser considerado comerciante aquelequepraticaatosdecomércio,aumentando-se,assim,aabrangênciadaaplicaçãodoDireitoComercial,semprenointuitodeconferirosbenefíciosdodireitocomercialaummaiornúmerodecomerciantes.

Sabemos que benefícios como a falência e a recuperação judicial (ins-titutonovoque substituiu a concordata), atualmentedispostosnaLein.º11.101/05,têmafinalidadedeestimularaatividadeempresarial,considera-daverdadeiramolapropulsoraderiquezaparaaeconomiadeumpaís,umavezquegeraempregos,arrecadaçãodetributos,acessoaosbenseserviçosaseremconsumidos,etc.


FGV DIREITO RIO 17


1. Deacordocomateoriaobjetiva,quaissãoasatividadesquecreden-ciamalguémasersujeitododireitocomercial?

2. Comoeramregulamentadasasrelações“comerciais”daépoca?3. Qualocritérioparatraçaralinhadivisóriaentreamatériacomer-

cialeamatériacivil?

Caso:

CURSOIMPACTO.7Em1995,oCURSOIMPACTOingressouemjuízocompedidodecon-

cordata preventiva, alegando ter sido duramente afetado pelo regramentoeconômicogovernamental,comsucessivosplanoseconômicosedepoispeladrásticapolíticamonetária.

Apesardeserumaprestadoradeserviços,atividadequepelateoriaobje-tivanãoestáinseridanapraticadeatosdecomércio,oCURSOIMPACTOteve deferido seu pedido de concordata preventiva, em 01/03/1996, pelojuízoda5ªVaraEmpresarialdoRiodeJaneiro.

Na sentença, o magistrado pautou-se nos fenômenos sociais, morais eeconômicosqueemanamdaempresaemespecialquantoaos interessesdecredores,professores,alunoseempregadosaelavinculados.Alémdeaplicarodispositivodoart.5ºdaLeideIntroduçãoaoCódigoCivil—Dec.Lein.º4.657/42,parafundamentarsuadecisão.8


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AuLA 4: TEORIA DA EMPRESA — ORIGEM ITALIAnA E EvOLuçãO HISTóRICA.

Jásabemosquequempraticavaatodecomérciorecebiatratamentodife-renciadodaleiporqueoEstadoreconheciaaimportânciadaatividadeeco-nômica(mercantil)paraasociedade.Vimostambémqueaprincipallacunadateoriadosatosdecomercioconsistiaemnãoabrangeratividadeseconô-micasimportantes,taiscomoaprestaçãodeserviços,aagricultura,apecuáriaeanegociaçãoimobiliária,mesmoquandoprestadasdeformaempresarial.

Adificuldadeemtraçarumadefiniçãopara“atodecomércio”capazdeabrangertodasasatividadescomerciaisgerou,nadoutrina,comentárioscrí-ticosàteoriaobjetiva:

• “Osistemaobjetivista,quedeslocaabasedodireitocomercialdafiguratradicionaldocomercianteparaadosatosdecomércio,temsidoacoimadodeinfeliz,devezqueatéhojenãoconseguiramoscomercialistasdefinirsatisfatoriamenteoquesejameles”.(RubensRequião inCursodeDireitoComercial.Vol.1.Saraiva:SãoPau-lo/1995).

• “Ateoriadosatosdecomércioresume-serigorosamentefalando,aumarelaçãodeatividadeseconômicas,semqueentreelassepossaencontrarqualquerelementointernodeligação,oqueacarretain-definiçõesnotocanteànaturezamercantildealgumasdelas”.(Fá-bioUlhoaCoelhoinCursodeDireitoComercial.Vol1.Saraiva:SãoPaulo/2003).

• “Oprincipalargumentocontrárioaosistemaobjetivoéjustamenteaprecariedadecientíficadabaseemqueseassenta—umaenumera-çãocasuísticadeatosdecomércio,feitapelolegisladoraoacaso(deacordocomaquiloqueapráticamercantilconsiderava,àépoca,per-tenceraoDireitoComercial).Comisso,sequerseconsegueencon-traroconceitodeseuelementofundamental,oatodecomércio”.(AlfredodeAssisGonçalvesNetoinManualdeDireitoComercial.2ªed.Revisadaeatualizada.Juruá:Curitiba/2000.p.47).


• Páginas 3 a 41dosComentários aoCódigoCivilBrasileiro.DoDireitodeEmpresa (arts. 996 a1.087), vol. IX.NewtonLucca,RogérioMonteiro,J.A.PenalvaSantosePauloPenalvaSantos.Fo-rense:RiodeJaneiro/2005.

• Páginas1a6doDireitoSocietário.JoséEdwaldoTavaresBorba.Renovar:RiodeJaneiro/2004.


FGV DIREITO RIO 19

9 BULGARELLI, Waldírio. A Teoria Jurídi-ca da Empresa. RT/1985.

10 Art. 2.082. É empresário quem exerce profissionalmente uma atividade eco-nômica organizada, dirigida à produção ou à troca de bens ou de serviços.

11 PACIELLO, Gaetano. A evolução do conceito de empresa no direito italiano. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 17, n. 29, p.39-56, jan./mar. 1978, p. 41

12 Apud BULGARELLI, Waldírio. Socieda-de Comerciais p.25

• Texto:“AAtividadedoempresário”.RevistadeDireitoMercantiln.º132,pgs.203a215.

• Texto:“OEmpresário”.RevistadeDireitoMercantiln.º109pgs.182a189(fotocópianasecretariadacoordenação).


• Páginas16a27doCursodeDireitoComercial—vol.1.FabioUlhoaCoelho.Saraiva:RiodeJaneiro/2004.


• Aevoluçãodoutrináriadoconceitodeatodecomércio.• Aevoluçãolegaldoconceitodeatodecomércio:• Ateoriadosatosdecomérciocedendoàteoriadaempresa.• Resistênciajurisprudencialàmanutençãodoconceitodoatodecomér-

cioantesdoadventodonovoCódigoCivil(PrincípiodaIgualdade). Caso:SOLETUR.• DireitoItaliano—CodiceCivile(1942).

Roteiro de Aula:

ComaunificaçãodosdireitoscivilecomercialocorridanaItáliaem1942,surgeateoriadaempresa,superandooconceitoobjetivodecomerciantequeoidentificavacomosendoquempraticavaatosdecomércios.

NoBrasil,antesdateoriadaempresaseradotadalegalmentecomoad-ventodoCódigoCivilde2002,algumasleisjávinhamtraçandoumnovomecanismoparaaidentificaçãodocomerciante,declarandocomocomerciaisdeterminadasatividades.

• Lei4.068/62—ConstruçãoCivil:“Art.1ºSãocomerciaisasem-presasdeconstrução”.

• Lei4.591/64—CondomínioseIncorporaçãoImobiliária:artigo43, III—em casode falência do incorporador, pessoa física oujurídica,...”.

• Lei6.404/76—SociedadesporAções—ASociedadeAnônimaé sempreempresária, trata-sedeclassificaçãoemrazãoda forma,porforçaeefeitodelei—§1ºdoartigo2º:“Qualquerquesejaoobjeto,acompanhiaémercantileseregepelasleiseusosdoco-mércio”.Nomesmosentido,op.únicodoartigo982,doCódigo

p.�nico


FGV DIREITO RIO 20

13 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial - vol. 1/ 1995 p.51.

14 Fonte: http://www.brasilnews.com.br/News3.php3?CodReg=3545&edit=Turismo&Codnews=99 (acesso em 19/10/2005).

Civil:“Independentementedeseuobjeto,considera-seempresáriaasociedadeporações;e,simples,acooperativa”.

• Lei8.078/90—CódigodeDefesadoConsumidor—artigo3˚:“Fornecedor é todapessoa físicaou jurídica,públicaouprivada,nacionalouestrangeira,bemcomoosentesdespersonalizados,quedesenvolvematividadesdeprodução,montagem,criação,constru-ção, transformação, importação, exportação, distribuição ou co-mercializaçãodeprodutosouprestaçãodeserviços”.

• Lei8.245/91—LeidasLocações—artigo51—Direitoàrenova-çãocompulsóriadoprazolocatício:“§4º—Odireitoarenovaçãodocontratoestende-seàslocaçõescelebradasporindústriasesocie-dadesciviscomfimlucrativo,regularmenteconstituídas,desdequeocorrenteospressupostosprevistosnesteartigo”.

NoensinamentodeWaldírioBulgarelli,oCódigoCivilItalianode1942foiumverdadeirodivisordeáguasnoâmbitolegislativo,principalmentedepaísesqueadotavamosistemadacomercialidade,comooBrasil,quejácon-templava a “empresa” através de leis esparsas.OCódigo Italiano, efetiva-mente,pôsemvigorosistemanormativodaempresacomestatutojurídicoqualificadordoempresárioeinclusiveseuconceito;umregime—etambémoseuconceito—paraaazienda;umaordenaçãodaatividadeempresarialeoregulamentodasrelaçõesdetrabalhonoseiodaempresa;eaindaemtornodela,porémintegrantedosistema,aunificaçãoobrigacional,tudocomple-mentadoporumaleidefalências,emapartado.9

Assim,temosqueoCódigoCivilItalianoincorporouàteoriadaempresa,anecessidadedeumafiguraqueseaplicasseatodasasformasdeatividadeseconômicas.Aempresafoi,então,introduzidanessecontextocomosendoumarelaçãoentreatividadeeconômicaeorganização10.Semmuitosedeteremconceitoseparticularidades,olegisladoritalianorelegouàdoutrinaeàjurisprudênciaatarefadeexaminarosreflexos,nocampojurídico,dessesele-mentoseverificaratéquepontoprincípiostradicionaiscomooobjetivodelucroeahabitualidadesãofatoresdeterminantesdoconceitodeempresa.11

Váriosjuristasitalianossededicaramaoestudodoconceitodeempresa.Vivanteadotandoaideiadeorganizaçãoeriscoassociouoconceitojurí-

dicocomoeconômiconosentidodeque“aempresaéumorganismoeco-nômicoquesoboseuprópriorisco,recolheepõeematuaçãosistematica-menteoselementosnecessáriosparaobterumprodutodestinadoàtroca.Acombinaçãodosfatores(natural,capitaletrabalho)queassociadosproduzemresultadosimpossíveisdeseremalcançadosindividualmente,eorisco,queoempresárioassumeaoproduzirumanovariquezasãorequisitosindispensá-veisatodaempresa”.12

http://www.brasilnews.com.br/News3.php3?CodReg=3545&edit=Turismo&Codnews=99




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15 Palestra proferida no TCM/SP dia 07/04/2003. http://w w w. tc m . s p. g ov. b r / l e g i s l a c a o /doutrina/07a11_04_03/1miguel_rea-le1.htm (acesso em 21/11/2005).

OProf.Rocco destacando a organização do trabalho de outrem comoelementoconceitualbásicodeempresa,emsuaspalavras“segundooCódigo,apenastemosaempresae,conseqüentemente,atocomercial,quandoapro-duçãoéobtidamediantetrabalhodeoutrosou,poroutraspalavras,quandooempresáriorecrutaotrabalho,oorganiza,fiscalizaeretribuieodirigeparaosfinsdaprodução”.13

DevemoscreditaraojuristaAlbertoAsquiniavisãomaisapropriadadosdiversos significadosqueoCódigo Italianode1942conferiu à empresa equepassouarepresentaroparadigmadaformaderecepçãodaempresanoplanojurídico.SegundoAsquini,aempresaseapresentaperanteoDireitosobquatrodiversos“perfis”.

OestudodeAlbertoAsquini“Profili dell’Impresa”seráelementodeestudonapróximaaula.

Caso:

SOLETUR:14Fundadaem1963,nacidadedoRiodeJaneiro,aOpera-doradeTurismoSOLETURproporcionava480empregosdiretose1.500indiretos.CompatrimôniototalizandoR$25milhõeseumadívidadeR$30milhõesprincipalmentecombancos,companhiasaéreasehotéis,nodia24/10/2001,aSOLETURconfessousuafalênciaàjustiça(autofalência—art.8°doD.L.7.661/45—antigaLeideFalências).

OJuízoda8ªVaraEmpresarial,paraoqualoprocessofoidistribuído,encaminhouoprocessoaoMinistérioPúblico(PromotoriadeMassasFali-das)paraoferecimentodepromoçãoministerial,noexercíciodasuafunçãodefiscaldalei.

OparecerdoMinistérioPúblicofoifavorávelàdecretaçãodefalênciadaSOLETUR,sobdeterminadascondiçõescomoapresentaçãodedocumentoseprestaçãodeesclarecimentosporpartedaOperadoradeTurismo.

Nodia05denovembrode2001,oJuízoda8ªVaraEmpresarialdecretouafalênciadaquelaqueeraamaiorOperadoradeTurismodoBrasil.

Paracompreendermelhorocasogerador:SOLETUR,vocêprecisasaberque, geralmente, umaOperadora deTurismonão trabalha com a comer-cializaçãodeeventosepasseiosdiretamentecomoturista,ouseja,navisãoda teoriaobjetiva,nãopraticaatosdecomércio,consistindo suaatividadeprincipalnaprestaçãodeserviçoscomo:elaboraçãodeprogramasturísticos,reservadeserviçosdehotéisepassagensaéreas,etc.Estesserviçossãodispo-nibilizadosparaqueasAgênciasdeViagenseTurismopossamcomercializá-los(estassimverdadeirascomerciantes).

http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/07a11_04_03/1miguel_reale1.htm





FGV DIREITO RIO 22

16 “En.75 – Art.2.045: a disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do Direito Comercial”.

17 Disponível em: www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=56549

AuLAS 5 A 8: TEORIA DA EMPRESA nO DIREITO BRASILEIRO.

Naaulaanteriorvimosqueem1942oCódigoCivilItalianocriouumnovosistemadedisciplinadaatividadeeconômicaprivada,abrangendone-gócioscomoaprestaçãodeserviçoseoutrosqueeramomissosnosistemadeatodecomércioestático,peloquesedenominouteoriadaempresa.

VimosquenoBrasil,mesmoantesdaediçãodoCódigoCivilde2002,ajurisprudênciaeleisesparsasjádavammargemàdiscussãodateoriadaem-presaadotadapelalegislaçãoitaliana.

OilustreProf.MiguelReale(SupervisordaComissãoElaboradaeRevi-soradoNovoCódigoCivil),elucidaoprocessodereformadoCódigoCivil:

“O Código mantém, com efeito, a estrutura do Código anterior, porém com as modificações fundamentais, entre elas, a inserção de uma parte relativa ao Direito de Empresa, o qual veio dar colorido novo ao Direito Comercial. O Direito Comercial que teve no Brasil e tem ainda desde Mendonça até agora, grandes cultores, o Código Comercial mudou de significado e de representatividade no momento em que sur-giram atividades outras iguais senão superiores ao do próprio comércio. A indústria e o poderoso ramo dos serviços tornaram indispensável levar em consideração o conceito de empresa, para estabelecer a unidade das obrigações civis e comerciais que já se tornara uma realidade no Brasil em virtude do obsoletismo do Código Comercial de 1850. Os juristas não faziam mais referência ao Código de 1850 mas em matéria de Direito Obrigacional tinham presente especificamente o Código Civil.

A unidade das obrigações civis e comerciais já era, portanto, uma realidade vigente nos Tribunais e na doutrina quando eu assumi a res-ponsabilidade de elaborar uma nova codificação.

Este ponto de partida é fundamental para a noção daquilo que se entende por Código Civil de 2002. É que na realidade, nós não preten-demos fazer a codificação toda do Direito Privado mas pura e simples-mente a unificação das obrigações civis e comerciais”15.


• Páginas39a46doManualdeDireitoComercialedeEmpresa. RicardoNegrão.Saraiva:SãoPaulo/2005.

• Páginas47a58doCursodeDireitoComercial.Vol.I.RubensRe-quião.Saraiva:SãoPaulo/1995.

www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp

www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp


FGV DIREITO RIO 23

18 Lembre-se que a Itália, nesta época, passava pelo período do fascismo de Mussolini, onde o centro de toda ne-cessidade social girava em torno da produtividade em benefício do Estado, sem qualquer referencia ao valor fun-damental do ser humano.

Leitura Complementar.


• Páginas42a76dosComentáriosaoCódigoCivilBrasileiro.DoDireitodeEmpresa (arts. 996 a1.087), vol. IX.NewtonLucca,RogérioMonteiro,J.A.PenalvaSantosePauloPenalvaSantos.Fo-rense:RiodeJaneiro/2005.

• Páginas19a38deSociedadesComerciais—EmpresaeEstabele-cimento.WaldírioBulgarelli.2ªedição.Ed.Atlas:SãoPaulo/1985


• TeoriadosPerfisdeAlbertoAsquini.• Manifestaçõesda“Empresa”nosramosdoDireitoBrasileiro.• Direito Intertemporal — transição do sistema jurídico anterior

paraonovo.• CódigoCivilBrasileirode2002—conceitosubjetivomoderno.• AutonomiadoDireitoEmpresarial(Enunciadon.º7516da1ªJor-

nadadeDireitoCivil,realizadapeloCentrodeEstudosJudiciáriosdoConselhodaJustiçaFederalnoperíodode11a13desetembrode2002).

• ProjetodeLein.º6960/2002.17

Roteiro de Aula:

AteoriadaempresadescolouaincidênciadoDireitoComercialdeumaatividade(práticadeatosdecomércio)paraumapessoa(oempresário)sejaelanaturaloujurídica.Ocernedessateoriaestánesseenteeconomicamenteorganizadodestinadoàproduçãoouacirculaçãodebensouserviçosquesechamaempresa.

Manifestando-senaprimeirahoraseguinteàsdúvidase indagaçõesfor-muladasnaesteiradanovidadeadotadapeloCódigoItaliano,ojuristaAl-bertoAsquini,percebeuqueasdificuldadescomquesedeparavamoscomer-cialistasdecorriamdacomplexidadedofenômenoempresa,poisnãolheserapossívelobterconceitounitário.

Concluiuqueaempresadeveriaserconceituadacomofenômenoeconô-micopoliédrico,queteria,noaspectojurídico,nãoum,masdiversosperfis:

Oprimeiroperfildaempresa identificadoporAsquini foioperfil sub-jetivo,queemergedadefiniçãoqueédadapeloart.2.082doCódigoCivil


FGV DIREITO RIO 24

19 Art. 2º .Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade eco-nômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço.

20 Revista de Informação Legislativa. Brasília n.º 143 jul./set. 1999. www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/princi-pal.htm

21 Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, trans-formação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

22 Art.6º. Considera-se empresa toda or-ganização de natureza civil ou mercan-til destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fim lucrativo.”

23 Op.Cit.

24 Art. 15. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ain-da que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob o regime de monopólio legal.

Art. 20. Constituem infração da or-dem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efei-tos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer for-ma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resul-tante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

§ 2º Ocorre posição dominante quan-do uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de merca-do relevante, como fornecedor, inter-mediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de em-presas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

25 Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que de-senvolvem atividade de produção,

Italiano,comosendo“quemexercitaprofissionalmenteatividadeeconômicaorganizadacomofimdaproduçãoedatrocadebensouserviços.”

Osegundoperfil,seriaofuncional,identificando-secomaatividadeem-presarial,ondeaempresa“seriaaquelaparticularforçaemmovimentoqueéaatividadeempresarialdirigidaaumdeterminadoescopoprodutivo.”Assim,aempresaproduziriaumconjuntodeatosparaorganizaredistribuirapro-duçãodebensouserviços.

Oterceiroperfilobjetivooupatrimonial,ondeaempresaéconsideradacomoumconjuntodebens,quesedestinaaoexercíciodeumaatividadeem-presarial,distintodopatrimônioremanescentenasmãosdaempresa.Nestecaso,aempresaseriaumpatrimônioafetadoaumafinalidadeespecífica.

Havia, ainda, o perfil corporativo, que, nas palavras de Asquini, seria“aquelaespecialorganizaçãodepessoasqueéformadapeloempresárioeporseusprestadoresdeserviços,seuscolaboradores,(...)umnúcleoorganizadoemfunçãodeumfimeconômicocomum”.

Ostrêsprimeirosperfisdemonstramtrêsrealidadesintimamenteligadas,emuitoimportantesparaateoriadaempresa:Empresa, Empresário e Es-tabelecimento.

Afastandooperfilcorporativo—queentendeaempresacomoumains-tituiçãoeencontrafundamentoemideologiaspopulistas18,oProf.WaldírioBulgarellidefiniuempresacomo:“atividade econômica organizada de produ-ção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens” (inTratadodeDireitoEmpresarial,2ªed.EditoraAtlas,SãoPaulo/1995—p.100).

NaExposiçãodeMotivosComplementarapresentadapeloProf.SylvioMarcondes—responsávelpelaelaboraçãodoLivroII—“DireitodaEmpre-sa”noanteprojetodoCódigoCivil/2002,háumtrechoqueressalvaaimpor-tânciadosconceitosapresentadosporAsquini,quepassamosatranscrever:

“O conceito econômico de empresa — como organização dos fatores da produção de bens ou de serviços, para o mercado, coordenada pelo empresário, que lhe assume os resultados — tem sido fonte de contínua discussão sobre a natureza jurídica da empresa, entre os autores que já não consideram suficiente a lição de Vivante, aliás, consagrada na doutrina brasileira, de que ‘o direito faz seu aquele conceito econômico’. Entretanto, suscitada na hermenêutica dos códigos comerciais do tipo francês, e acirrada pela exegese no novo Código Civil italiano, a disputa encontrou afinal seu remanso. Segundo esclareceu Asquini — apresen-tando o fenômeno de empresa, perante o direito, aspectos diversos, não deve o intérprete operar com o preconceito de que ele caiba, forçosamen-te, num esquema jurídico unitário, de vez que empresa é conceito de um fenômeno econômico poliédrico, que assume, sob o aspecto jurídico,

www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/principal.htm



Op.Cit


FGV DIREITO RIO 25

montagem, criação, construção, trans-formação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de pro-dutos ou prestação de serviços.

26 Art. 677. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifício em construção, o juiz nomeará um depositário, determi-nando-lhe que apresente em 10 (dez) dias a forma de administração.

Art. 678. A penhora de empresa que funcione mediante concessão ou auto-rização far-se-á, conforme o valor do crédito, sobre a renda, sobre determi-nados bens, ou sobre todo o patrimô-nio, nomeando o juiz como depositário, de preferência, um dos seus diretores.

27 Art. 1º. O Registro Público de Em-presas Mercantis e Atividade Afins, subordinado às normas gerais prescri-tas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades:

I – dar garantia, publicidade, auten-ticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, sub-metidos a registro na forma desta lei;

II – cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informa-ções pertinentes”.

em relação aos diferentes elementos nele concorrentes, não um mas di-versos perfis: subjetivo, como empresário; funcional, como atividade; objetivo, como patrimônio; corporativo, como instituição”.

Manifestações da “Empresa” nos ramos do Direito Brasileiro.

Conceituadaounãoaempresa,odireitopositivobrasileiroformuloucri-tériosenoçõesparadelessevaleremseuspropósitos,conformeveremosaseguir:

Aprimeiramanifestaçãodoconceitojurídicodeempresadá-senoDireito do Trabalho,fundamentalmentenoart.2ºdoDecreto-Lein.º5.452/43—ConsolidaçãodasLeisdoTrabalho.19

NaopiniãodoProf.JoséGabrielAssisdeAlmeida20adefiniçãodoart.2ºdaCLTacolhedemodopraticamenteperfeito,porpartedoDireito,anoçãoeconômicadeempresaumavezqueadestacacomoatividadeeconômicaeenquantoentidaderesponsávelpelosriscosdessaatividadeeconômica.

Manifesta-setambémnoDireito Tributárioanoçãojurídicadeempresaquandodispõenocaputdoart.132daLein.º5.172/66—CódigoTributárioNacional.21sobrearesponsabilidadedapessoajurídicaqueresultadafusão,transformaçãoouincorporação,pelostributosdevidospelosantecessores.

Odispostonoartigosupramencionadoéclaronosentidodaexistênciadeumafigurajurídicaqueestavaassociadaaumaempresa.Essafigurajurídicadesaparece,masodesaparecimentonãocausaa“morte”daempresaquecon-tinuacomoentidadeautônoma,comvidajurídicaprópria,respondendoporatospretéritos.

OutramanifestaçãojurídicadaempresaocorrenoâmbitodoDireito da Concorrência,notextodaantigaLein.º4.137/62,queemseuart.6º22am-pliouoconceitodeempresaàsatividadescivis.

Naatualleidedefesadaconcorrência,Leinº8.884/94,conhecidatam-bémcomoLeiAntitruste,o conceitode empresadefine-sepelo conteúdoeconômicodaatividadeenãopelaformajurídicaadotada.DeacordocomoProf.JoséGabrielAssisdeAlmeida23,estaafirmaçãoobedeceadoisparâme-trosapresentadosnaleidispostosnosartigos15e2024.Oprimeirodefineaempresapelanegativa,ouseja,aempresaindependedaestruturajurídicaquerevestir.Osegundodizquequalquerestruturajurídicaquesejacapazdepro-duziroscomportamentosvisadosnesteartigoseráconsideradaumaempresa.

PormeiodaLein.º8.078/90verifica-seamanifestaçãodaempresanoDi-reito do Consumocomadefiniçãode“fornecedor”noart.3ºdessediplomalegal25.Maisumavez,adefiniçãosedápeloexercíciodeatividadedenaturezaeconômica—fornecedoréquemdesenvolveaatividadeeconômica.Aformajurídicaémeramenteacessória,umavezqueaempresapodeserpúblicaou


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28 DE LUCCA, Newton in Comentários ao Código Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Forense: Rio de Janeiro/2005. pg. 413.

29 Art. 5º, XXXVI, da Constituição Fe-deral de 1988: ‘’A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’’.

30 in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª ed. Renovar/2005. pg. 251.

privada,tratar-sedepessoanaturaloudepessoajurídicaeternacionalidadebrasileiraouestrangeira.

Encontramosmanifestação jurídicadaempresanaLein.º5.869/73—CódigodeProcessoCivil,queemseuartigo677e678dispõesobrepenhora, depósito e administração de empresa26.NaconcepçãodoDireito Processual Civil,aempresaseaproximadafigurajurídicadoestabelecimentocomercial—perfilfuncionaldeAsquini.

ALein.º8.934/94,quedisciplinaoRegistro Público de Empresas Mer-cantis,emseuartigoprimeiroeincisos27,utilizaotermoempresacomosinô-nimodeEmpresáriooudeSociedadeEmpresária,portantodentrodoperfilsubjetivodeAsquini.

Analisandoosconceitosacima,vimosqueanormapositivanãoadotouumconceitogeraldeempresa,aplicando-adeformafracionada,ouseja,deacordocomanecessidadedecadasituaçãolegal.

Direito Intertemporal.

Antesdeingressarmosnotema“CódigoCivilBrasileirode2002”,maises-pecificamentenoLivroII,precisamoscomentarsobreoDireitoIntertemporalqueéasaídadecenadosistemaanteriorparaachegadadonovosistema.

• Art.2.031NCC—Sistemasocietáriofoimodificado• Art.2.033NCC—Asubmissãoaonovosistemaéimediata(Di-

reitoAdquirido).• Art.2.035NCC—Efeitossubordinados• Art.2.037NCC—Revogaçãodeterminologias(interpretaçãosis-

temática).• Art.2.045NCC—RevogouaLei3.071/1916ea1ªPartedoCó-

digoComercial.

Comatransiçãodosistemaanteriorparaosistemanovo,todosquepra-ticamatosclassificáveiscomoatodeempresaforamafetadospelasinovaçõestrazidaspeloCódigoCivilde2002e tiveramumprazodeadaptaçãoqueestáprevistonoart.2.031.Contudo,qualqueralteraçãodeseusatosconsti-tutivosoudeliberaçãoefetuadaemperíodoanterioraoprazodeterminado,jádeveserrealizadasobasnovasregrasdoCódigoCivilde2002,nostermosdoart.2.033.

OutroaspectoimportanteéaretiradadoATODECOMÉRCIOdoce-nário,extinguindoaterminologia“comerciante”,“sociedademercantil”,“atodecomércio”,“comercial”,“mercancia”.Hoje,entende-semaisadequadaareferência:“empresário”,“sociedadeempresária”,“atodeempresa”e“empre-


FGV DIREITO RIO 27

31 Para ter acesso aos Enunciados basta acessar: www.justicafederal.gov.br e consulta-los em “Publicações”.

32 Entre as leis que alteraram o teor do Código Civil/2002 estão:

- Lei 10.838/04: ampliou o período de adaptação, previsto no art. 2.031, de um para dois anos, a contar de 11/01/ 2003.

- Lei 11.127/05: estendeu nova-mente o prazo de adaptação para 11/01/2007 e reduziu o poder das assembleias-gerais das associa-ções para privilegiar as normas definidas nos estatutos.

- Lei 11.107/05: incluiu as associa-ções públicas como pessoas jurídi-cas de direito público (art. 41, IV)

33 Fonte: Agência Câmara - Especial - 14/10/2005 (www.camara.gov.br) acesso em 21/11/2005.

sarial”emrazãonãosódarevogaçãosistemática,mastambémdoprevistonoartigo2.037.

Direito Adquirido.

ODecreton.º3.708/19eraomissoquantoaostiposdequorum.Nestaépoca,doisgruposdedoutrinadoresdiscutiamsobreoquorumdasSocieda-desporAções.UmgrupocontavacomoProf.WaldemarFerreiraedefendiaqueafixaçãodoquorumeramatériadeordempública,razãopelaqualnãopoderiaserreduzidonemaumentado.OoutrogrupoerarepresentadopeloProf.CarvalhodeMendonçae entendia serpossível aumentaroquorum,masnuncareduzi-lo28.

O Código Civil de 2002 torna o quorum matéria de ordem pública,quandopassaaregulamentar,expressaecuidadosamente,osváriostiposdequorumdedeliberação.Assim,comamodificaçãodoquorumdeliberativo,a titularidade damaioria absoluta do capital nãomais garante o controlesocietário,osóciomajoritáriotemseus“poderes”diminuídosemvirtudedosquorunsmínimosprevistosnonovoCódigo.

PensemosnumaSociedadeLimitadacom25anosdemercado,quenuncarealizoureuniãoouassembleiaesuasdeliberaçõessociaissempreforamto-madaspormaioria.ComachegadadoCódigoCivil/2002torna-seobriga-tóriarealizaçãodereuniãoouassembleia(deliberaçãocolegiada)equorumrepresentando2/3docapitalsocialparaaprovaçãodediversasmatérias(emalgunscasosatéaunanimidade,ex viarts.1.061e1.114).

Esseassuntoadentraocampodaretroatividadedaleique,emborapossaretroagirparabeneficiaroréunaesferacriminal,nãoretroagiráparaatingirodireitoadquirido,oatojurídicoperfeitoeacoisajulgada29.

OProf.SérgioCampinhodefendequehádireitoadquiridoemrelaçãoaoquorumquedeverácontinuaradeliberarpormaiorianassociedadesexis-tenteháépocadoDecreto3.708/19ejustificasuaposiçãodizendoque“a constituição da sociedade rege-se pela lei vigente quando de sua criação, tendo-se aí o ato jurídico perfeito a que se refere a Constituição Federal. A esta hipótese não se aplica o artigo 2.031 da Lei n.º 10.406/02, porquanto não se pode influir e alterar o ato de criação da sociedade, seria corromper a essência do ato perfecti-bilizado à luz da lei vigente à data de sua celebração”.30

Apesarnaautoridadedodoutrinadorquedefendetaltese,nosparecedi-fícilasustentaçãodoargumento,emdecorrênciadafundamentaçãoacimasobreaincidênciaimediatadanormapública.

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FGV DIREITO RIO 28

Novo Código Civil Brasileiro (2002).

Alémdaaceitaçãodoutrinária,aconcepçãodateoriadaempresainspirouajurisprudêncianasoluçãodequestõescomplexas,influenciouostrabalhosdeelaboraçãodoCódigoCivilde2002,e,sobretudo,unificouasdisciplinascomercialecivil,similarmente,conformejávimos,aoocorridonaItálianoCódigode1942.

Ateoriadaempresaédenominadatambémdeconceitosubjetivomoder-noporquedescolouaincidênciadodireitocomercialdeumaatividadeparaumapessoa:oempresário(empreendedor)sejaelepessoanaturaloujurídica.

DiantedapolêmicaquedeterminadosdispositivosdoCódigoCivil de2002geraram,oCentrodeEstudosJudiciáriosdoConselhodaJustiçaFede-ralpromoveutrêsJornadasdeDireitoCivil,reunindojuristasdetodoopaís,emcomissõesdivididaspormatérias, sendoquenaprimeiraenasegunda(umanoperíodode11a13desetembrode2002eoutrade3a5dedezem-brode2004),foramelaboradosalgunsenunciadoscomoobjetivodefacilitarainterpretaçãoecompreensãodoNovoCódigoCivil.

Algunsdessesenunciadosserãocitadosdurantenossasaulas.31

AautonomiadoDireitoEmpresarialfoitemadeumaquestão,na1ªJor-nadadeDireitoCivil,que inspirouoProf.NewtondeLucca,a sugeriroEnunciadon.º75(ref.Art.2045-NCC)ondediziaqueaunificaçãodasobri-gações civis e empresariais ocorre apenas no livro—NovoCódigoCivil,permanecendoaautonomiadoDireitoEmpresarial.

“En.75 — Art.2.045: a disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do Direito Comercial”.

Assim,aLein.º10.406/02—NovoCódigoCivil,entrouemvigorem11de janeirode2003,depoisde ter tramitadopor26anosnaCâmaraenoSenado.Apósquasetrêsanosdoiníciodavigência,trêsleisquealteramseuteor forameditadas32eumamedidaprovisória foi revogada.Alémdasmodificaçõesjáefetivadas,váriosprojetosdeleitramitamnaCâmaracomsugestõesdemudançanotextoemvigor.

NaopiniãodorelatordoCódigoCivil,amaioriadasmudançasfeitasatéomomentonãorepresentoualteraçãosubstancialnaestruturadocódigo,“masameracomplementaçãodealgunsdispositivos”.Boapartedelas,aliás,constadoProjetodeLei(PL)6960/02,queodeputadoapresentouantesdaentradaemvigordanovalei.“Logoapósasançãodonovocódigo,comprometi-meaapresentarumprojetoaperfeiçoandoalgunspontosquenãopoderiamtersidoalteradosnaquelemomento”,disse.33


FGV DIREITO RIO 29

O Projeto de Lei n.º 6.960/02 foi a solução encontrada para corrigirproblemasderemissãoedistorçõesemcercade180artigosdoCódigoCi-vil/2002.

Questões:

1. OCódigoComercialestárevogado?2. ComoadventodoNovoCódigoCivil,váriasmodificaçõessede-

ramnoâmbitodoDireitoSocietário.Comoexemplotemosaapro-vaçãoanualdascontas,ofatodoAdministradorpoderserpessoaestranhaaoquadrosocialeaalteraçãonoquorumparaexercerocomandonumaLimitada.

Comoficaasituaçãodoantigosócioquenãoaceitaessasnovasregras?

Caso:

STJ—INFO138—3ªTURMAFALÊNCIA.EMPRESAPRESTADORA.SERVIÇOS.EmretificaçãoànotíciadoREsp198.225-PR (v. Informativon.137),

leia-se:nocaso,aempresarééumaempresaprestadoradeserviçoorgani-zadacomosociedadeporcotasderesponsabilidadelimitada,comseusatosarquivadosnaJuntaComercial,ouseja,comosociedadecomercial.Nãosetrata,portanto,desociedadecivilque,mesmoadotandoaformaestabele-cidanoCódigoComercial, está inscritanoregistrocivil, comodeterminao art. 1.364doCC.Assim sendo, é eficazopedidode falência instruídocomduplicatasdeprestaçãodeserviços,quepreenchemtodososrequisitosprevistosemleiparalegitimaraaçãoexecutiva,quaissejam,oprotestoeacomprovaçãodaprestaçãodeserviços.Prosseguindoojulgamento,aTurma,pormaioria,nãoconheceudorecurso.Precedentescitados:REsp160.914-SP,DJ1º/3/1999,eREsp214.681-SP,DJ16/11/1999.REsp198.225-PR,Rel.originárioMin.AriPargendler,Rel.paraacórdãoMin.CarlosAlbertoMenezesDireito,julgadoem6/6/2002.

Jurisprudência.

— Pedido de insolvência civil de sociedade que tem por objeto com-pra e venda, administração, incorporação e intermediação de imóveis.TribunaldeJustiçadoRiodeJaneiro.2004.001.20146—APELACÃOCÍVEL.


FGV DIREITO RIO 30

Des.MaldonadodeCarvalho—Julgamento:07/12/2004—NonaCâ-maraCível.

PROCESSUAL CIVIL. INSOLVÊNCIA CIVIL. SOCIEDADE EM-PRESARIAL. REGIME FALIMENTAR. DECRETO LEI Nº 7.661/45.EXTINÇÃODOPROCESSOSEMEXAMEDOMÉRITO.Comaedi-çãodonovoCódigoCivil,ultrapassou-seadistinçãoclássicaentresociedadecivilecomercial.Hoje, a empresa não é mais caracterizada pela natureza mercantil da pessoa jurídica, e sim pela exploração habitual e organizada de atividade econômica.Eoquesecolhedoartigo966doCódigoCivil:“considera-seempresárioquemexerceprofissionalmenteatividadeeconômicaorganizadaparaaproduçãoouacirculaçãodebensoudeserviços”.Nãoseen-quadrando,pois,aré.nasexceçõescaracterizadorasdasociedadesimples,ten-doemvistaoseuobjetivocomercial,passaaterincidênciaodispostonoart.2.037doCódigoCivil.IMPROVIMENTODORECURSO.(grifamos).

Obs.Nãohouveinterposiçãoderecurso.

— PROTEçãO EsPECIAL AO ExERCíCIO DA EMPREsA.

Tributário—ICMS—ImpostoSobreCirculaçãodeMercadoriaseSer-viços—Incidência.

RECURSOESPECIALNº594.927—RS(2003/0171452-1)RELATOR:MINISTROFRANCIULLINETTORECORRENTE:BEGÊRESTAURANTESDECOLETIVIDADELTDARECORRIDO:ESTADODORIOGRANDEDOSULEMENTA.“Apenhorasobreofaturamentodeumasociedadecomercialdeveseraúl-

timaalternativaaseradotadaemumprocessodeexecução,vistoqueimplicaverdadeiroóbiceàexistênciadaempresa,entendidacomoatividadeeconô-micaorganizadaprofissionalmenteparaaprodução,circulaçãoedistribuiçãodebens,serviçosouriquezas(Artigo966donovoCódigoCivil:‘Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços’—conceitodeempresa)Oordenamento jurídicopátrioconfereproteçãoespecialaoexercíciodaem-presa—mormenteonovoCódigoCivil,porintermédiodoLivroII,comacriaçãodonovoDireitodeEmpresa -,de sortequeamplaaconstruçãodoutrináriamodernaacercadesuascaracterísticas.

CesareVivante,aodesenvolverateoriadaempresanodireitoitaliano(cf.TrattatodeDirittoCommerciale.4.ed.Milão:CasaEditriceDott.Frances-coVallardi,1920)congregouosfatoresnatureza,capital,organização,traba-lhoeriscocomorequisitoselementaresaqualquerempresa.


FGV DIREITO RIO 31

34 MAMEDE, Gladston – Empresa e Atu-ação Empresarial – vol.1, Ed. Atlas, São Paulo/2004. pg 71.

Nomesmosentido,AlfredoRoccosalientaaimportânciadaorganizaçãodotrabalhorealizadapeloempresárioeadvertequeaempresasomentepodesercaracterizadaquandoaproduçãoéobtidamedianteotrabalhodeoutrem,aserrecrutado,fiscalizado,dirigidoeretribuídoexclusivamenteparaapro-duçãodebensouserviços(cf.PrincípiosdeDireitoComercial.SãoPaulo:Saraiva,1931).

Emespécie,denota-seinequívocaacaracterizaçãodaempresaexercidaporBegêRestaurantesdeColetividadeLTDA—empresárioesujeitodedireito,demodoque,emborasejaumaabstraçãoenquantoentidadejurídica—ter-tius genus,paraOrlandoGomes;entesui generis,conformeliçãodeWaldírioBulgarellieRicardoNegrão;objetodedireito,segundoRubensRequião-,aempresamerecetutelajurídicaprópria.

Ora,aodeterminara realizaçãodapenhorasobreo faturamentodare-querente,semanomeaçãodeadministrador,oilustreJuízodeprimeirograunãoobservoudoisdoselementosprincipaisdaempresa,asaber,ocapitaleaorganizaçãodotrabalho.Apenhorasobreomontantede30%(trintaporcento) do faturamento da executada, somada à ausência de nomeação deadministrador,impediráqueaorganizaçãodaatividadeeconômicapeloem-presáriosejarealizadacomregularidadeehabitualidade,vistoqueocapitaldestinadoaoinvestimentoecirculaçãorestaráprejudicado.

Dessaforma,pormaisqueoacórdãorecorridotenhacorretamentefixadoopercentualsobreoqualdeveriaincidiraconstrição—qualseja,5%(cincoporcento)sobreofaturamento-,nãonomeouadministradorparagerirtalprocedimento,oquerepresentainequívocaafrontaaoartigo620doCódigodeProcessoCivil.Asegundapenhoraequivocadamenterealizada,bemcomoa inexistênciadeadministradornomeado,evidenciamqueaexecuçãonãoocorreudaformamenosgravosaparaoexecutado.

Recurso especial provido”. (REsp 594.927/RS, Rel. Ministro FRAN-CIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.03.2004, DJ30.06.2004p.320).

594.927/RS


FGV DIREITO RIO 32

35 “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

AuLAS 6, 7 E 8: TEORIA DA EMPRESA: ATO DE EMPRESA E ATO SIMPLES.

Naaulapassada,vimosqueoDireitoItalianoeoDireitoBrasileiro(aquiincluindooCódigoCivilde2002ealegislaçãoesparsaporelerecepcionada),não adotamumconceitounitáriode empresa, restandopara legisladores ejuristasanoçãoeconômicaeaviabilidadedeseureconhecimento,comaapli-caçãoda“TeoriadosPerfis”deAlbertoAsquini,semprequesefizernecessário.

“A empresa continua sendo um fenômeno desafiante para o Direito, não obs-tante já tenham decorrido tantos anos desde o seu primeiro aparecimento na legislação através do Código Napoleônico.”WaldírioBulgarelli.


• Parecer: Sociedades Simples e Empresárias. FábioUlhoa Coelho.RCPJ:RiodeJaneiro/2003.(disponívelnosite:www.rcpj-rj.com.br)

• Parecer: Sociedades Simples e Empresárias. José EdwaldoTavaresBorba.RCPJ:RiodeJaneiro/2003.(disponívelnosite:www.rcpj-rj.com.br)




• CapítuloIdeSociedadesComerciais—EmpresaeEstabelecimen-to.WaldírioBulgarelli.2ªedição.Ed.Atlas:SãoPaulo/1985

• Páginas47a58doCursodeDireitoComercial.vol.I.RubensRe-quião.Saraiva:SãoPaulo/1995.


• Empresário (artigo966) épessoanatural (empresário individual)oujurídica(sociedadesempresárias)“quetitularizaaatividadeeco-nômicaorganizada—aempresa”34.

• AtodeEmpresaeAtoSimples.

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FGV DIREITO RIO 33

36 A teoria orgânica ou da realidade ob-jetiva prega que junto a pessoas natu-rais, que são realidades físicas, existem os organismos sociais, constituídos pe-las pessoas jurídicas, as quais têm exis-tência e vontade próprias, distintas da de seus membros, tendo por finalidade a realização de seus objetivos sociais.

37 “As pessoas jurídicas serão represen-tadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não o designando, pelos seus diretores”.

38 Tratado de Direito Privado – Tomo III – 3ª edição – Rio de Janeiro/1970. p. 231.

• EnunciadosdoCJF:194e195.• CritériodaPreponderânciaouPredominância.• DaPresentação—PontesdeMiranda.

Roteiro de Aula:

ComaentradaemvigordoCódigoCivil/2002,odireitoprivadobrasilei-ropassaaconvivercomdoisregimesjurídicosdistintos,quaissejam:umvol-tadoparaaatividadeempresarial,eoutroparaoregramentodosatossimples.

InspiradonoCódigoCivilitalianode1942,precisamentenoartigo2.082,olegisladorbrasileirooptoupornãodefinir“empresa”—esseconceitopodeserobtidoapartirdadefiniçãodeempresáriopropagadanocaputdoartigo966.35

“Codice Civile, art. 2082. ImprenditoreÈ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività econômica organi-

zzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.Traduzindooartigo966,seráempresário:• quemproduzoucirculabensouserviços—quempraticaumdes-

sesatos;• deformaeconomicamenteorganizada—éprecisoterummínimo

deorganizaçãoeconômica;• profissionalmente.

FazendoumacomparaçãoentreasistemáticadoCódigoComercial/1850eadoCódigoCivil/2002,verifica-sequeositens1,2e3abaixosãomanti-dos,masagora,comonovoCódigoCivil,aoinvésdapráticade“atodeco-mércio”,leia-se“atodeempresa”,cujoconceitoserácompletamentedistinto.

CÓDIGOCIVIL/20021. paraserconsideradoempresáriotemquepraticarATODEEM-

PRESA(atodinâmico,analisandooutrositens).2. comhabitualidade.3. comintuitodelucro.

CÓDIGOCOMERCIAL/18501. paraserconsideradocomerciantetinhaquepraticarATODECO-

MÉRCIO(atoestático, rotuladoà“compraevendademóveisesemoventes...”).

2. comhabitualidade.3. comintuitodelucro.


FGV DIREITO RIO 34

39 Op.Cit. p. 233.

40 Tratado de Direito Privado – Tomo I – 4ª edição – Revista dos Tribunais/1977. p.412.

41 “Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão inte-lectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir ele-mento de empresa”.

O intuitode lucro constituiumdos elementos caracterizadoresda ati-vidadeempresarial e revela a intençãodeagir,habitualmente, comvista àobtençãodevantagemeconômica.Essahabitualidadenoagireconômicoca-racterizaaprofissionalidadeexigidapeloCódigoCivilde2002.

PodemosdividirolucroemEMPRESARIALeCONTÁBIL.AdiferençaéquenolucroempresarialháoINTUITODELUCRAR,ou

seja,aatividadetemcomofimauferirlucro.Jáolucrocontábiléumaapu-raçãoderesultadosverificadaatravésdoBalançoFinanceiro—quedepoisétransportadoparaoBalançoPatrimonial.

Destaforma,verificamosqueumasociedadeélucrativaatravésdaprevi-sãoobrigatóriadedistribuiçãodoslucrosentreossócios(numaLtda)edosdividendos(numaS/A).

Paraidentificarmoso“atodeempresa”,devemosanalisarofocoirradiadorderiqueza,oenfoquenaproduçãoeodesenvolvimentoeconômico.Diantedessasconstatações,aregraéserEMPRESÁRIO.

OATODEEMPRESA(1)poderáserpraticadoporduaspessoas:oEM-PRESÁRIOINDIVIDUAL(pessoanatural)eaSOCIEDADEEMPRESÁ-RIA(pessoajurídica).JáaSOCIEDADESIMPLESnãopraticaATODEEMPRESA,masostentahabitualidade(2)eintuitodelucro(3).Afaste-se,desdejá,aideiadequeasociedadesimplesnãotemintuitodelucro.

Quem pratica o ato de empresa na sociedade?

QuandooAdministradorouDiretorassinaumchequequemestáassi-nandoéasociedade.EntãoquempraticaoATODEEMPRESAéasocieda-deenãooAdministrador.

FoiexatamenteporessarazãoquePONTESDEMIRANDA,combasena teoria orgânica36, sustentou que a pessoa jurídica não podia ser repre-sentadapeloseuórgãoadministrativo,comodispunhaoart.17doCódigoCivilde191637,poisestenadamaisédoqueummembrodotodo.Oatodoórgãoé,naverdade,atodaprópriapessoajurídica.Nãohaveria,portanto,representação,massimumaPRESENTAÇÃO,sendooAdministradorver-dadeiroPRESENTANTEdasociedade.

NaspalavrasdePontesdeMirandaqueintroduziuaterminologianoDi-reitoPrivadoBrasileiro:

“De ordinário, nos atos da vida, cada um pratica, por si, os atos que hão de influir, ativa ou passivamente, na sua esfera jurídica. Os efeitos resultam de atos em que o agente é presente; pois que os pratica, por ato positivo ou negativo. A regra é a presentação, em que ninguém faz o papel de outrem, isto é, em que ninguém representa” 38.

Op.Cit


FGV DIREITO RIO 35

42 Autores: SÉRGIO MOURÃO CORRÊA LIMA: Professor de Direito Comercial da UFMG; LEONARDO NETTO PAREN-TONI: Mestrando em Direito Comercial da UFMG; RAFAEL COUTO GUIMARÃES: Professor de Direito Comercial da PUC – MG; DANIEL RODRIGUES MARTINS: Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos.

43 Autor: MARLON TOMAZETTE, Procura-dor do Distrito Federal e Professor.

44 Autor: MÁRCIO SOUZA GUIMARÃES, Promotor de Justiça, Professor da Esco-la de Direito da FGV.

45 Autor: ANDRÉ RICARDO CRUZ FONTES, Magistratura Federal.

46 Autor: MÁRCIO SOUZA GUIMARÃES, Promotor de Justiça, Professor da Esco-la de Direito da FGV.

“Quando o órgão da pessoa jurídica pratica o ato, que há de entrar no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, não há representação, mas presentação. O ato do órgão não entra, no mundo jurídico, como ato da pessoa, que é órgão, ou das pessoas que compõe o órgão. Entra no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, porque o ato do órgão é ato seu.” 39.

Nessesentido,acercadanaturezajurídicadaAdministraçãodasociedade,umapartedadoutrinaentendetratar-sedesimplesmandato—teoriadare-presentação.Nossaleifiliou-seàteoriaorgânicaao“estabelecernoart.1.018claradistinçãoentreafunçãodoadministradoreadomandatário”.(RicardoNegrãoinManualdeDireitoComercialedeEmpresa.Saraiva/2005).

Damesma forma,oProf. JoséEdwaldoTavaresBorba entendeque “oadministradoréórgãodasociedade,nãoseconfundindo,pois,comopro-curador.Este,porforçadeummandato,representaasociedadenumâmbitorestritodospoderesquelheforemconferidos”.(inDireitoSocietário,Reno-var/2004).

Porfim,entendendoqueoórgãodasociedadenãorepresenta,presenta,concluiPontesdeMiranda:

“O órgão da pessoa jurídica não é representante legal. A pessoa jurídica não é incapaz. O poder de presentação, que ele tem, provém da capacidade mesma da pessoa jurídica; por isso mesmo, é dentro e segundo o que se determinou no ato constitutivo, ou nas deliberações posteriores. A presentação é judicial ou extraju-dicial (art.17 CC/1916)” 40.

ApráticadeatodeempresaporFundaçãoouCooperativa,nãoasclassi-ficamcomoempresárias.Essasentidadespodematéapresentarositens“1”e“2”donossoesquemamasnãoseencaixamnoitem“3”queé,justamente,ocaracterizadordapráticadeatodeempresa.Aausênciadelucro(empresa-rial)farácomqueaclassificaçãoempresarialseafaste.

Aregra,então,éserEMPRESÁRIO,masexistemexceções,eaprimeiradelasestánoparágrafoúnicodoart.96641,queabrangeatividadeseconômi-casque,emboraorganizadasparaproduçãooucirculaçãodebensouserviçoscomintuitolucrativo,ficaramforadoalcancejurídicodasnormasregulado-rasdaempresa.

Oserviço,dentrodocontextodeATODEEMPRESA,poderáseapresen-tarcomumacaracterísticaintelectual.Nessecaso,sendodecunhocientífico,literárioouartístico,mesmocomoconcursodecolaboradoresouauxiliares,nãoseráatodeempresa.

OautordoanteprojetoquedeuorigemaoCódigoCivilde2002,Prof.SylvioMarcondes,conferiuaseguinteexplicaçãoparaoparágrafoúnicodoartigo966:


FGV DIREITO RIO 36

47 CARVALHOSA, Modesto e EIZIRIK, Nelson. A Nova Lei da S/A. Saraiva/ 2002. p. 281.

48 www.rcpj-rj.gov.br

“Dessa ampla conceituação (de empresário), exclui (o anteprojeto) entretanto, quem exerce profissão intelectual, mesmo com o concurso de auxiliares ou colabo-radores, por entender que, não obstante produzir serviços, como fazem os artis-tas, o esforço criador se implanta na própria mente do autor, de onde resultam, exclusiva e diretamente, o bem ou o serviço, sem interferência exterior de fatores de produção, cuja eventual ocorrência é, dada a natureza do objeto alcançado, meramente acidental”.

Separasseporaíseriaótimo,masaleitrásumcomplicador.Analisandooparágrafoúnicodoartigo966,encontramosuma“exceção

dentrodaexceção”,pois,aomesmotempoqueretiradoDireitodeEmpre-saadisciplinadasatividadesintelectuais,denaturezacientífica,literáriaouartística, estipulaque esta ressalvanãoprevaleceráquando “o exercíciodaprofissãoconstituirelementodeempresa”.

ParaentenderoqueéelementodeempresadevemosanalisarosEnun-ciadosn.ºs193,194,195,196e199doConselhodaJustiçaFederal,verbis:

193—Art.966:Oexercíciodasatividadesdenaturezaexclusi-vamenteintelectualestáexcluídodoconceitodeempresa42.

194—Art.966:Osprofissionaisliberaisnãosãoconsideradosempresários,salvoseaorganizaçãodosfatoresdaproduçãoformaisimportantequeaatividadepessoaldesenvolvida43.

195—Art.966:Aexpressão“elementodeempresa”demandainterpretaçãoeconômica,devendoseranalisadasobaégidedaab-sorçãodaatividade intelectual,denaturezacientífica, literáriaouartística,comoumdosfatoresdaorganizaçãoempresarial44.

196—Art.966e982:Asociedadedenaturezasimplesnãotemseuobjetorestritoàsatividadesintelectuais45.

199—Art.Ainscriçãodoempresárioousociedadeempresáriaérequisitodelineadordasuaregularidadeenãodasuacaracterização46.

Assim,quandoaatividadeintelectual(dequalquernatureza)estáabsor-vidapelaestruturaorganizacionaldaempresa,essaatividadeintelectualfarápartedosfatoresdeprodução,juntamentecomocapital,mãodeobraeor-ganização,caracterizandoapráticadeumatodeempresa.Nestemomento,aplica-seoparágrafoúnicodoart.966,in fine.

Comoexemplo,podemoscitarumHOSPITALondetrabalhammuitosmédicos.ApráticadaMedicinaéatividadeintelectualdenaturezacientífica,masoHospitalésociedadeempresária,nãoporqueaestruturafísicaégrandeeluxuosaouporquetemmuitosempregados,masporqueaatividadeinte-lectualdenaturezacientíficaestáabsorvidapelaestruturaorganizacional.Aatividadeintelectualéumdosfatoresdeprodução,comohotelaria,estacio-namento,laboratório,setordeambulânciasetc.

www.rcpj

-rj.gov.br

n.�s


FGV DIREITO RIO 37

49 Fonte: www.shoppingoiapoque.com.br

50 Fonte: Valor Econômico em 28/04/2005.

51 ISCP – Sociedade Educacional S/A inscrita no CNPJ 62.596.408/0001-25.

Diferenteseráoescritóriodeumfamosoarquiteto,comumaestruturaenormee luxuosa,dezenasdeempregados—incluindooutrosarquitetos.Aqui,aintelectualidadenãoéabsorvidapelaestruturaorganizacionalumavezqueosclientesprocurampelosprojetosdo“famosoarquiteto”e,apesardehaverváriosprofissionaisajudando,nãopassamdesimplesauxiliaresoucolaboradores,poisaatividadeintelectualésomentedo“famosoarquiteto”.

SeummesmoobjetosocietárioapresentarATOSDEEMPRESAeATOSSIMPLES, deve-se adotar o critério da preponderância perguntando-se:qual a atividade que prepondera ou que predomina?Definindo, assim,peloespectroempresarialoupeloespectronãoempresarial.

Veja-sealiçãodeModestoCarvalhosa47:

“O conceito de atividade preponderante de uma companhia para os efeitos do art. 137 III “a”, é empresarial, e não meramente jurídico/estatutário, ou seja, refere-se à atividade econômica efetivamente desen-volvida pela companhia.”.

Vistoisso,vamosenfrentardoispareceresexistentesnomundojurídico,edisponíveisnapáginadocartóriodeRegistroCivildePessoasJurídicasdoEstadodoRiodeJaneiro48:

AnalisandoprimeirooparecerdoProf.FabioUlhoaCoelho,percebe-seumaexcelente indicaçãodaorigemitalianada teoriadaempresaemostracomofoiidealizadadesdeoatodecomércio.Emconclusão,dizquesóteráorganização econômica aquele que tiver estrutura, quem empregar na suaatividade“tecnologia”.Seaatividadeforumtantoartesanal,umtantoama-dora...,nãohaveriaummínimodeorganizaçãoeconômica.

Ora,oqueétecnologiadeponta?Dentrodarealidadebrasileira,quempossuitecnologia?

Nãopodemosinterpretar,nocenáriobrasileiro,quemusaequemnãousatecnologiadeponta,essaquestãoéaltamentesubjetiva.

Analisandoooutroparecer, elaboradopeloProf. JoséEdwaldoTavaresBorba, vemos um aprofundamento damatéria com a citação dos autoresitalianoseconcluique: sóostentaráorganizaçãoeconômicaquemnão forMicroempresaouEmpresadePequenoPorte.

Naopiniãodoilustreprofessor,nãoostentaráomínimodeorganizaçãoeconômicaquemforclassificadodeMicroempresa(ME)ouEmpresadePe-quenoPorte(EPP),mesmoqueessaclassificaçãosejaparafinsFISCAIS.

www.shoppingoiapoque.com.br

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FGV DIREITO RIO 38

Casos Concretos:

1. SHoppINg oIApoQuE49.

AtravésdeumaparceriadainiciativaprivadaedaprefeituradeBeloHori-zonte,oShoppingOiapoqueiniciousuasatividadesem4deagostode2003.

Oprojetodoshoppingpopulartemporobjetivoorganizaraeconomiainformal,demodoaoferecerparaapopulaçãomaior segurançaemanterlimpaaáreacentral.

OshoppingOiapoquecontacomumaadministraçãoeamplaestruturacomprojetodeincêndio,equipesdesegurança,limpeza,sanitários,restau-rantes,lanchonetes,eváriaslojasdeatacadoevarejo,comamaisdiversifica-dalinhadeprodutoseserviços.

Localizadoemumaáreacentral,oshoppingOiapoqueépioneironaáreaeestasendovisitadoporpessoasdediversasclassessociais.

Pergunta-se:Diantedessanotíciapodemosconsiderarocamelôempresário?

2. uNIvErSIdAdE ANHEMBI-MoruMBI — uAM50.

ALaureateEducation,empresaamericanadaáreadeeducação,quefa-turamaisdeUS$648milhões,comprou51%daUniversidadeAnhembi-Morumbi,presentehá35anosnomercado.

Passoousado,precedidoporreestruturaçãofinanceiradainstituição,co-mandadapelobancodeinvestimentoPátria,quecomeçouem2002.

“Chegou o momento em que precisávamos definir nosso futuro e lidar com os problemas sucessórios”, conta Ângela Freitas, atual presidente daescola,filhadofundadorereitor,GabrielMárioRodrigues.

Nesseperíodo,foirealizadoumprocessodepreparaçãoparaasucessão,quecomeçoucomacriaçãodeumconselhodeadministração.

“Implantamos um mecanismo de gestão e controle, tornando nossa adminis-tração mais moderna e transparente. O que acabou atraindo o interesse da Lau-reate”,lembra.

Ainstituição se transformou em uma SA(SociedadeAnônima)ehojecaminhaparaainternacionalização.Ângela,queantesestavanapresidênciadoconselho,foiconvidadapelaLaureateparaassumirocomandodaescola.Ereconhecequetempelafrentegrandesdesafios.

“Para crescer globalmente e expandir as operações, ou vendíamos nossa parti-cipação ou abríamos o capital”,explica.

Osfrutosdafusãojápodemservistos.Aadaptaçãodoscurrículoscomeçaaserfeitaparapermitirointercâmbiodealunos.

AUniversidadeAnhembiMorumbi—UAMéumasociedadeanônimadecapitalfechado51cujaprincipalatividadeéoensinosuperior.


FGV DIREITO RIO 39

Pergunta-se:Diantedanotíciaacima,podemosclassificarasUniversidadescomoSociedadesSimplesouEmpresárias?

Questões Propostas.

1)QuemeraComerciante(CódigoComercial/1850),podeserconside-radoEmpresário?

2)RespondasesãoSimplesouEmpresárias:a) CompanhiadeDança.b) Colégio.c) AcademiadeGinástica.d) Banco.e) Cooperativadecréditodedeterminadosfuncionáriospúblicos,que

se afiguracomoverdadeirobanco, comcontas correntes, “chequeespecial”,linhadeempréstimocomcobrançadejurosbancáriosetc.

f ) Oficinamecânica.g) Arquitetoquecontacom40(quarenta)funcionáriosetemseues-

critórioocupandooandarinteirodeumprédionoCentro.h) PartidosPolíticoseOrganizaçõesReligiosas.

Jurisprudência:

Hospital. Opção pelo Simples. (Informativos STJ nº 268 — 14 à18/11/2005)

Orecorridoimpetroumandadodesegurançainsurgindo-secontraoposi-cionamentodaFazendaNacionaldequeeleestariaimpossibilitadodeoptarpeloSimples,porprestarserviçoshospitalares,queseriamanálogosaosdemédicoseenfermeiros.ATurma,aoprosseguirojulgamento,negouprovi-mentoaorecursodaFazendaNacional,aoentendimentodequeoregimedoSimpleséextensívelaoshospitaisdepequenoporte,mormentetendoemvis-taaprevalênciadoaspectohumanitárioedointeressesocialsobreointeresseeconômicodasatividadesdesempenhadas.Oshospitaisnãosãoprestadoresdeserviçosmédicosedeenfermagem,mas,dedicam-seaatividadesquede-pendemdeprofissionaisqueprestemosreferidosserviços,umavezquehádiferençaentreaempresaqueprestaserviçosmédicoseaquelaquecontrataprofissionaisparaconsecuçãodesuafinalidade.Noshospitais,osmédicoseenfermeirosnãoatuamcomoprofissionaisliberais,mascomopartedeumsistemavoltadoàprestaçãodeserviçopúblicodeassistênciaàsaúde,motivopeloqualnãosepodeafirmarqueoshospitaissãoconstituídosdeprestadoresdeserviçosmédicosedeenfermagem,porquantoessesprestadorestêmcoma


FGV DIREITO RIO 40

entidadehospitalarrelaçãoempregatíciaenãosocietária.REsp653.149-RS,Rel.Min.LuizFux,julgadoem17/11/2005.

Questões de Concursos:

XXXVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURADOESTADODORIODEJANEIRO.

Trêsmédicos—um cirurgião, um clínico e um ortopedista— consti-tuíramuma sociedade limitada para explorar uma casa de saúde, na qualossóciospassaramaexercersuasespecialidadesmédicas,comconcursodecolaboradoreseauxiliares.

Estasociedadecaracteriza-se,ounão,comoempresa?

XIIICONCURSOPARAPROCURADORDOESTADODORIODEJANEIRO.

RespondasesãoSimplesouEmpresárias:a) umasociedadelimitadaquetenhaporobjetoacriaçãodegadoe

crie5.000cabeçasemumaáreade10.000hectaresnoEstadodoMatoGrossodoSul;

b) umasociedadeanônimaquetenhaporobjetoaprestaçãodeserviçomédicos;

c) umasociedadelimitadaquetenhaporobjetoaprestaçãodeserviçodeauditoria.

125ºEXAMEDAORDEMDOSADVOGADOSDESÃOPAULO—PROVAOBJETIVA—VERSÃO1.

42.No regimedo atualCódigoCivil, a caracterizaçãodedeterminadaatividadeeconômicacomoempresarial

a) dependedeexpressaprevisãolegalouregulamentar,devendoaati-vidadeconstaremrelaçãopreviamenteexpedidapeloDepartamen-toNacionaldeRegistrodeComércio.

b) é feitamediante opção do empresário, que nomomento do seuregistrodeverádeclinarsesuaatividadeseráempresarial,ounão.

c) éaferidaa posteriori,conformesejaaatividadeefetivamenteexerci-daemcaráterprofissionaleorganizado,ounão.

d) dependedoramodaatividadeexercidapeloempresário,sendoem-presarialacompraevendadebensmóveisesemoventesenãoem-presariaisasdemaisatividades.


FGV DIREITO RIO 41

EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS(01/2005)—PROVAOBJETIVA.

13.OEMPREENDEDORRURAL:a) ésempreconsideradoempresário.b) podeserempresário,desdequerequeirasuainscriçãonoórgãode

registropróprio. c) nuncaseráconsideradoempresário.d) pode serconsideradoempresário,desdeque tenhamaisdecinco

empregados.


FGV DIREITO RIO 42

52 MARCONDES Silvio, Questões de Direito Mercantil, pg.11 apud BULGA-RELLI, Waldírio. A Teoria Jurídica da Empresa. Ed. RT/1985. pg 420.

53 Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99.

(...)Título I - CONTRIBUINTES E RESPON-

SÁVEISSubtítulo I - ContribuintesArt. 146. São contribuintes do im-

posto e terão seus lucros apurados de acordo com este Decreto (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 27):

I - as pessoas jurídicas (Capítulo I);II - as empresas individuais (Capítulo

II).§ 1º As disposições deste artigo

aplicam-se a todas as firmas e socieda-des, registradas ou não (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 27, § 2º).

(...)Capítulo II - EMPRESAS INDIVIDUAISSeção I - CaracterizaçãoArt. 150. As empresas individuais,

para os efeitos do imposto de renda, são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei nº 1.706, de 23 de outubro de 1979, art. 2º).

§ 1º São empresas individuais:I - as firmas individuais (Lei nº 4.506,

de 1964, art. 41, § 1º, alínea “a”);II - as pessoas físicas que, em nome

individual, explorem, habitual e pro-fissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comer-cial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços (Lei nº 4.506, de 1964, art. 41, § 1º, alínea “b”);

III - as pessoas físicas que promo-verem a incorporação de prédios em condomínio ou loteamento de terre-nos, nos termos da Seção II deste Ca-pítulo (Decreto-Lei nº 1.381, de 23 de dezembro de 1974, arts. 1º e 3º, inciso III, e Decreto-Lei nº 1.510, de 27 de de-zembro de 1976, art. 10, inciso I).

(...)

AuLA 9: EMPRESáRIO InDIvIDuAL.

Vimosque, embora tenhahavidomudançanocritériodedefiniçãodoobjetodeDireitoComercialparaoobjetodeDireitoEmpresarial,algumasatividadescontinuamexcluídasdacondiçãoformaldeempresário,permane-cendocomanaturezadenão-empresarial.

EssasexceçõessãoapontadaspeloCódigoCivilde2002,nasseguinteshi-póteses:aosqueexercemprofissãointelectualdenaturezacientífica,literáriaouartística,aindaqueorganizadosparaodesempenhodeatividadeeconô-mica;aosquesededicamàatividaderuraldependendodaopçãopeloregis-tro;apequenaempresaquesecaracteriza,querpelanaturezaartesanaldeseunegócio,querpelapredominânciadetrabalhoprópriooudeseusfamiliares.




• Páginas25a29doODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªediçãoRenovar/2005.


• Empresaéobjetodedireito(atividade),sendooempresárioosujei-todedireitos.Normalmente,quemseintitulaempresárionãooé.Naverdadequersereferiràgerênciaouàadministração.

• ConceitodeEmpresárioIndividual:pessoanatural.• RegimedeResponsabilidadedoEmpresário Individual:patrimo-

nial.• Capacidadeparaserempresário

Roteiro de Aula:

OCódigoCivil de 2002 inaugura umanova tipologia ao indicar doistiposdeempresários:oindividual(pessoanatural)easociedadeempresária(pessoajurídica).


FGV DIREITO RIO 43

54 CPC – “Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obriga-ções, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabeleci-das em lei”.

O termo empresário assume a feição técnico-jurídica, segundo a qualempresárioéapessoa(empresárioindividualousociedadeempresária)queexerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produçãooucirculaçãodebensoudeserviços,nãoseconfundindocomossóciosdasociedadeempresáriaquesãoempreendedoresouinvestidores.

Autordapartequecompreendiaas‘atividadesnegociais’noAnteprojetoqueoriginouoNovoCódigoCivil,oProf.SylvioMarcondesdestaca trêselementos importantesdispostosnoart.966quecompõemoconceitodeempresário:

• “o exercício da atividade econômica e, por isso, destinada à criação de riqueza, pela produção de bens ou de serviços para a circulação, ou pela circulação dos bens e serviços produzidos;

• atividade organizada, através da coordenação dos fatores de produção — trabalho, natureza e capital — em medida e proporção variáveis, conforme a natureza e o objeto da empresa;

• exercício realizado de modo habitual e sistemático, ou seja, profissional-mente, o que implica, em nome próprio e com ânimo de lucro”.

Concluioeminenteprofessorqueseconsidera:“empresário quem exerce profissionalmente (...), isto é, a habitualidade da prática da atividade, a siste-mática dessa atividade e que, por ser profissional, tem implícito que é exercida em nome próprio e com ânimo de lucro. Essas duas ideias estão implícitas na profissionalidade do empresário”52,ficandodeforaasempresasocasionais,masincluindo-seassazonais.

Assim,quandoaempresaétitularizadaporumapessoanatural, tem-seafiguradoempresárioindividual,oqualserácaracterizadopeloselementosconstantesnoart.966,alémdorequisitoespecialdoexercício da atividade em nome próprio,conformeexpressonoart.968,I,noqualseestabelece,parafinsdeinscriçãodoEmpresárioIndividual,anecessidadedeinformaçãodoseunomecivil,nacionalidade,domicílioeestadocivil.

Paraefeitosderecolhimentodetributosfederais,oDecreton.º3.000/9953 equiparaoEmpresárioIndividualàspessoasjurídicasparafinsdeImpostodeRenda,impondoaeleaobrigaçãodeseinscrevernoCadastroNacionaldasPessoasJurídicas(CNPJ).Damesmaforma,seEmpresárioIndividualforcontribuintedoICMS,tambéménecessáriasuaInscriçãoEstadual.

Apesarde receberomesmo tratamentofiscal,não sepodeconcluirqueoEmpresárioIndividualsejapessoajurídica;narealidade,eleépessoalnaturalcomtratamentofiscaldepessoajurídica,porissoestásubmetidoàinscriçãonoCNPJ.

Discorrendosobreaempresaindividual,ensinaRubensRequiãoque:

“o comerciante singular, vale dizer, o empresário individual, é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obriga-ções que assumiu, quer sejam civis, quer comerciais. A transformação


FGV DIREITO RIO 44

da firma individual em pessoa jurídica é um ficção de direito tribu-tário, somente para efeito de imposto de renda”(in CursodeDireitoComercial1ºvol,22ªed.Saraiva,SãoPaulo/1995,p.68).

OsistemaderesponsabilidadedoEmpresárioéoPATRIMONIAL,ouseja,elerespondepelasobrigaçõesdecorrentesdoexercíciodaatividadecomtodososseusbenspresentesefuturos,massemprenolimitedasforçasdoseupatrimônio.54OnovoregimedoEIRELI(EmpresárioIndividualdeRes-ponsabilidadeLimtada)inauguradoem2011,permitiráaafetaçãodepartedopatrimôniodapessoanaturalemproldaempresa(atividade).

Emregra,aempresatemporlastroopatrimôniodoEmpresário,oqualpodeseralcançadoporobrigaçõesassumidasporeleforadasatividadesem-presariais,damesmaformaqueasobrigaçõesassumidasnoâmbitodasativi-dadesempresariaisalcançamtambémseusbenspessoais.

CAPACIDADE PARA sER EMPREsáRIO

– Art. 972 do Código Civil

QuId IurIS:

1. Quemnãoseconsideraempresário?2. Quempodeexerceraatividadeempresarial?3. Quaisaspessoasimpedidasdeexerceraatividadeempresarial?4. Oincapazpoderáexerceraatividadeempresarial?

Questões de Concurso:

EXAME dA ordEM doS AdvogAdoS dE MINAS gErAIS (01/2005) – provA oBJEtIvA.

13.OEMPREENDEDORRURAL:a) ésempreconsideradoempresário.b) podeserempresário,desdequerequeirasuainscriçãonoórgãode

registropróprio.c) nuncaseráconsideradoempresário.d) pode serconsideradoempresário,desdeque tenhamaisdecinco

empregados.


FGV DIREITO RIO 45

CoNCurSo pArA INgrESSo NA MAgIStrAturA do EStAdo do pArANÁ (EdItAl N° 01/2003).

AvigênciadoCódigoCivilde2002afetoudemodosignificativoodireitocomercialbrasileiro.Ateoriadosatosdecomércio,atéentãoutilizadaparadefiniroobjetodesteramododireitopátrio,foisubstituídapelateoriadaempresa.Dessemodo,oCódigo,alémdeapresentaroconceitodeempre-sário,promoveumasériedeinovaçõesemnossoregimejurídicocomercial.Dentreelasencontra-sea(indicararespostacorreta):

1. possibilidadedosqueexploramatividadesruraisseremconsidera-dosempresários.

2. exclusãodosetorimobiliáriodoâmbitodasatividadesempresariais.3. inclusãodosserviçosintelectuaisquepassam,comoregra,aconsti-

tuiratividadesempresariais.4. elevaçãodoempresárioàcategoriadepessoajurídica.

CoNCurSo pArA INgrESSo NA MAgIStrAturA do EStAdo dE MINAS gE-rAIS – 2004/2005 – provA oBJEtIvA.

Oconceitodemicroempresa,emnívelfederal,éúnicoesedesenvolveemfunçãodovaloreconômicodaempresa?

EXAME dA ordEM doS AdvogAdoS dE MINAS gErAIS (01/2005) – provA oBJEtIvA.

OEMPREENDEDORRURAL:a) ésempreconsideradoempresário.b) podeserempresário,desdequerequeirasuainscriçãonoórgãode

registropróprio.c) nuncaseráconsideradoempresário.d) pode serconsideradoempresário,desdeque tenhamaisdecinco

empregados.

CoNCurSo pArA INgrESSo NA MAgIStrAturA do EStAdo do pArANÁ (EdItAl N° 01/2003).

AvigênciadoCódigoCivilde2002afetoudemodosignificativoodireitocomercialbrasileiro.Ateoriadosatosdecomércio,atéentãoutilizadaparadefiniroobjetodesteramododireitopátrio,foisubstituídapelateoriadaempresa.Dessemodo,oCódigo,alémdeapresentaroconceitodeempre-sário,promoveumasériedeinovaçõesemnossoregimejurídicocomercial.Dentreelasencontra-sea(indicararespostacorreta):


FGV DIREITO RIO 46

55 LUCCA Newton e outros in Comentá-rios ao Código Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Forense: Rio de Janeiro/2005.

56 MACHADO, Sylvio Marcondes in Limi-tação da Responsabilidade do Comer-ciante Individual, Ed. Freitas Bastos, São Paulo/1956.

a) possibilidadedosqueexploramatividadesruraisseremconsidera-dosempresários.

b) exclusãodosetorimobiliáriodoâmbitodasatividadesempresariais.c) inclusãodosserviçosintelectuaisquepassam,comoregra,aconsti-

tuiratividadesempresariais.d) elevaçãodoempresárioàcategoriadepessoajurídica.

CoNCurSo pArA INgrESSo NA MAgIStrAturA do EStAdo dE MINAS gE-rAIS – 2004/2005 – provA oBJEtIvA.

Oconceitodemicroempresa,emnívelfederal,éúnicoesedesenvolveemfunçãodovaloreconômicodaempresa?


FGV DIREITO RIO 47

AuLA 10: EMPRESA InDIvIDuAL DE RESPOnSABILIDADE LIMI-TADA (EIRELI)

• NovoRegimedaEIRELI(EmpresaIndividualdeResponsabilidadeLimitada).

• DiferençaparaaSociedadeUnipessoal.

Alein.12.441,de11dejulhode2011,modificouoCódigoCivil,inau-gurandoonovoregimedoEIRELI:

“Art.44..................................................................................................................................................................................................................VI—asempresasindividuaisderesponsabilidadelimitada;Hipótesequepodepareceranáloga,masécompletamentedistintaéaidenti-

ficadanasociedadeunipessoal,naqualasociedadepraticaosatosdeempresa,naqualidadedepessoajurídica,ostentandoemseuquadrosocietárioapenasumapessoa—sócioenãoempresário.Porestarazão,asociedadeunipessoalétambémchamadadesociedadede“mãoúnica”ouatémesmode“SociedadeFictícia”.

—AInstruçãoNormativa10/13,doDepartamentodeRegistroEmpre-sarialeIntegração–DREI.

NoDireitoBrasileiro,emregra,nãoépermitidaaexistênciadesociedadeunipessoal,admitindo-seexcepcionalmentea“sociedadedeumúnicosócio”nosseguintescasos:

• Art.206,I,“d”daLeidasSociedadesAnônimas(Lein.º6.404/76)—temporariamente,entreumaassembleiaordináriaeaseguinte;

• Art.251daLeidasSociedadesAnônimas (Lein.º6.404/76)—SubsidiáriaIntegral;ou

• Art.1.033,IV,doCódigoCivilde2002—temporariamente,noprazomáximode180diasentreassociedadesemgeral.

Taishipótesesserãoobjetodeestudoposterior.Aausênciadeumadisciplinanormativaparaaempresaindividualderes-

ponsabilidadelimitadanonovoCódigoCivilfoimuitocriticadapeladou-trinanacional—Algunsexemplos:OscarBarretoFilho in “OprojetodoCódigoCivilenormassobreaatividadenegocial”;WaldírioBulgarelliin“AatividadenegocialnoprojetodoCódigoCivilbrasileiro”;OthonSidouin “Brevesnotas sobreaatividadenegocialnoanteprojetodoCódigoCivil”,NewtondeLuccain“BrevesobservaçõessobreaschamadasSociedadesUni-pessoais”—RevistaBalanceteMensal—AssociaçãodosbancosdoEstadodeSãoPaulo—n.º68,agosto/1979”55.TambémFábioKonderComparatoin“OpoderdecontrolenaS/A”(tese,Ed.RT/1975notan.º8).

A unipessoalidade foi tema brilhantemente abordado pelo Prof. SylvioMarcondes, em1956,quandodefendeu sua tese intitulada “LimitaçãodaResponsabilidadedoComercianteIndividual”56,quejáanunciavaser


FGV DIREITO RIO 48

“corrente que o princípio da responsabilidade patrimonial ilimi-tada, especialmente no caso das pessoas físicas, não se coaduna com os caracteres da atividade econômica moderna. A extensão e o complica-do entrelaçamento dos negócios, a enorme dificuldade de previsão nas operações comerciais e industriais, os riscos e perigos que as circundam na interdependência, freqüentemente mundial, dos fatores econômicos, impõe a limitação dos riscos patrimoniais, e com um impulso irresis-tível, que se desafoga inevitavelmente no ludíbrio à lei, quando não encontra nesta a fórmula correspondente”.

Assisterazãoaoprofessor,poisapossibilidadedelimitaroriscodequempretendeselançarsozinhonomercadoempresarialéumpoderosofatordeestímuloaosurgimentodeempresários,verdadeirosgeradoresderiquezas,quedesempenhamimportantepapelsócio-econômico.

Porfim,quantoànecessárialimitaçãodorisconoexercíciodaatividadeempresarial,entendeoprofessorque:

“não obstante, setores há, de atividade, no campo da economia, em que a aplicação do princípio deve sofrer atenuações, sob pena de entrave ao progresso dos empreendimentos humanos. Os vultosos recursos necessá-rios ao desenvolvimento de certas iniciativas, o risco de prejuízos peculiar a determinados negócios, a falta de habilitação técnica de pessoas provi-das de capitais, a alta especialização de vários ramos profissionais — eis algumas, das múltiplas razões, subjetivas ou objetivas, que determinam a conciliação daquele preceito geral, com interesses especiais da coletivi-dade. É nas necessidades do tráfico que operam esses motivos e, por isso, ao Direito Mercantil e às leis do comércio compete regular-lhes os efeitos, harmonizando conveniências e engendrando as formas próprias”.

NaAlemanha,ondeopatrimôniodeafetaçãoéaceito,aSociedadeUni-pessoaléadmitidaporlei(Einnmann Gesellchaft),comotambémocorrenaInglaterra(One Man’s Company),Aomesmotempo,naFrança,oinstitutoen-contrarespaldodesde1985,comoadventodaLein.º85.697de11/07/1985eart.1832doCódigoCivilFrancês.EmPortugal,oDecreto-Lein.º257de31/12/1996eoart.2ºacrescentouosartigos270-AeseguintesaoCódigodasSociedadesComerciais—“SociedadeUnipessoalporCotas”,trazendooinstitutoàbaila.NaUniãoEuropeia,destaca-seodispostosobreotemanaDiretiva89/667/CEE21/12/1989.

Portaisrazõesodireitobrasileiro,tardiamente,adotouem2011,aEIRE-LI(EmpresaIndividualdeResponsabilidadeLimitada).


FGV DIREITO RIO 49

AsJornadasdeDireitoCivilrealizadaspeloConselhodaJustiçaFederalaprovaramoseguintesenunciadossobreEIRELI:

468)Art.980-A.Aempresa individualde responsabilidade limitada sópoderáserconstituídaporpessoanatural.

469)Arts.44e980-A.Aempresaindividualderesponsabilidadelimitada(EIRELI)nãoésociedade,masnovoentejurídicopersonificado.

470)Art.980-A.Opatrimôniodaempresaindividualderesponsabilida-delimitadaresponderápelasdívidasdapessoajurídica,nãoseconfundindocomopatrimôniodapessoanaturalqueaconstitui,semprejuízodaaplica-çãodoinstitutodadesconsideraçãodapersonalidadejurídica.

471)OsatosconstitutivosdaEIRELIdevemserarquivadosnoregistrocompetente,parafinsdeaquisiçãodepersonalidadejurídica.Afaltadear-quivamentoouderegistrodealteraçõesdosatosconstitutivosconfigurairre-gularidadesuperveniente.

472)Art.980-A.Éinadequadaautilizaçãodaexpressão“social”paraasempresasindividuaisderesponsabilidadelimitada.

473)Art.980-A,§5º.Aimagem,onomeouavoznãopodemserutili-zadosparaaintegralizaçãodocapitaldaEIRELI.

AEIRELInãoseconfundecomasociedadeunipessoal.Hásituaçõespe-culiaresparaaocorrênciadasociedadeunipessoalnalegislaçãobrasileira,oart.978doCódigoCivilde2002apresentaumaregraespecíficaquepodeseronascedourodaideiadediferenciaçãopatrimonialparaoEmpresário,comapossibilidadedeidentificaçãodealgumbem,criandoochamadoPA-TRIMÔNIODEAFETAÇÃO—que é o patrimônio que está ligado àatividade.

Aqui,olegislador“retirou”aempresadaadministraçãocomumdocasal,permitindoaoempresáriocasadoalienaros imóveisque integramopatri-mônioda empresa ou gravá-losdeônus real, semnecessidadedaoutorgaconjugal,qualquerquesejaoregimedecasamento(art.1.647).

Quid iuris: Pode haver a instituição de EIRELI simples?


FGV DIREITO RIO 50

57 LUCCA, Newton e outros in Comentá-rios ao Código Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Forense: Rio de Janeiro/2005.

AuLA 11: ESTABELECIMEnTO EMPRESARIAL.

Nestaaula,vamos relembrarumpoucoda teoriadaempresaqueestu-damospormeiodos“Perfis” deAlbertoAsquini, enfatizandoaconcepçãodaempresaporsuaapresentaçãoobjetiva(perfilobjetivooupatrimonial)enãoporsuaatividade(perfilfuncional)oupelaatuaçãodeseutitular(perfilsubjetivo).

“Dessarte, o tormentoso e jamais claramente determinado conceito

de ‘ato de comércio’, é substituído pelo de empresa, assim como a catego-ria de ‘fundo de comércio’ cede lugar à de ‘estabelecimento’. Consoante a justa ponderação de René Savatier, a noção de ‘fundo de comércio’ é uma concepção jurídica envelhecida e superada, substituída com van-tagem pelo conceito de estabelecimento, ‘que é o corpo de um organismo vivo’, ‘todo conjunto patrimonial organicamente grupado para a pro-dução.’ (‘La Théorie des Obligations’, Paris, 1967, p. 124).”57



• Páginas297a321deODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªediçãoRenovar/2005.

• CAVALLI,CássioMachado.Apontamentos sobrea teoriadoes-tabelecimentoempresarialnodireitobrasileiro.RevistadosTribu-nais,SãoPaulo:EditoraRevistadosTribunais,v.858,p.30-47,abr.2007.


• Páginas49a63deSociedadesComerciais—EmpresaeEstabele-cimento.WaldírioBulgarelli.2ªedição.Ed.Atlas/1985.

• Páginas96a115doCursodeDireitoComercial.FábioUlhoaCo-elho.8ªedição.Saraiva/2004.


• Páginas93a114doManualdeDireitoComercial.WaldoFazzioJúnior.4ªedição,Atlas.SãoPaulo/2004.

Ed.Atlas


FGV DIREITO RIO 51

58 REQUIÃO, Rubens in Curso de Direito Comercial. Saraiva: São Paulo/1995. pg 203.

59 apud BULGARELLI Waldírio in Socie-dades Comerciais – Empresa e Estabe-lecimento. 2ª edição. Ed.Atlas/1985. pg 50.

60 Azienda é o complexo de bens organi-zados pelo empresário para o exercício da empresa.


• ConceitodeEstabelecimento:art.1.142doCódigoCivilde2002.• ObjetodeDireitoeUniversalidadedeFato.• Naturezajurídicadebemmóvel,apesardeoimóvelintegraroesta-

belecimento(posiçãocontráriadeRubensRequião).• Visãopatrimonialdoestabelecimento—balançoempresarial(mo-

derno)Xbalançocontábil(tradicional).• PontoEmpresarial,Aviamento,ClientelaeFreguesia.• Brevescomentáriossobre:Nomeempresarial,TítulodoEstabeleci-

mentoeMarca.

Roteiro de Aula:

Pelaprimeiravezodireitobrasileiroconceituaoestabelecimento,regu-landoseutratamentonosartigos1.142a1.149doCódigoCivilde2002.Esteverdadeiro“atraso”nadisciplinadematériatãoimportantesemprefoialvodecríticapeladoutrina:

“O direito brasileiro encontra-se extremamente atrasado na cons-trução legislativa do moderno instituto. Não temos leis que regulem a matéria, com enormes prejuízos para o comércio e para a estabilidade das relações jurídicas”58.

“A propósito, assinala o Prof. Oscar Barreto Filho, que não tem jus-tificativa haverem os códigos comerciais omitido a disciplina do estabe-lecimento...”59.

Afigurajurídicadoestabelecimentonãoénova,porquantoosromanossereferiamaonegotium, ou negotiatio,pontodepartida,naevoluçãododireitocomercial.Nomina-senaFrançaenaBélgica,fonds de commerce;naAlema-nha,geschaftouhandelgeschaft;nosEUAeInglaterra,goodwill;naEspanha,hacienda;naItália,azienda.

Importanteinfluêncianasreformasdalegislaçãobrasileira,oCódigoCivilitalianode1942,defineaziendaemseuart.2.555como“il complesso dei beni organizzati dallímprenditore per lésercizio dellímpresa”.60

Semdiscrepânciacomalegislaçãoitaliana,oCódigoCivilde2002,es-tabeleceu o conceito de estabelecimento em seu art. 1.142 como “todo ocomplexodebensorganizados,paraoexercíciodaempresa,peloempresário,ousociedadeempresária”.

Ed.Atlas


FGV DIREITO RIO 52

61 apud BULGARELLI Waldírio in Socie-dades Comerciais – Empresa e Estabe-lecimento. 2ª edição. Ed.Atlas/1985. pg 51.

62 Art.90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, te-nham destinação unitária.

Parágrafo único. Os bens que for-mam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.

63 Neste sentido: Oscar Barreto Filho, Waldírio Bulgarelli, Ricardo Negrão, Fran Martins.

“... quando os imóveis pertencem ao comerciante, para o seu estabelecimen-to... esses imóveis se incorporam ao fundo de comércio e, ao ser vendido o estabelecimento comercial, figuram no mesmo... assume o imóvel o caráter de bem comercial pela sua destinação...”. (MARTINS, Fran in Curso de Direito Comercial, 28ª edição. Forense/2002. pg 368).

FORMAÇÃODOESTABELECIMENTO.Esquema:

Diantedoconceitodispostonoart.1.142edoesquemaacimaexposto,temosqueoestabelecimentoéformadopeloconjuntodebenscorpóreoseincorpóreos,organizadospelo empresárioou sociedade empresária,paraodesenvolvimentodasuaatividade.

NaspalavrasdoProf.OscarBarretoFilho:

“Os bens (...) são conjugados em função do fim colimado, e aí surge o elemento estrutural: a organização — a combinação do capital, tra-balho e organização para o exercício da atividade produtiva é que se denomina — estabelecimento ...”61.

Osbensquecompõemoestabelecimentosãoperfeitamentemensuráveisindividualmente(comooestoquedemercadorias),masoprodutodasomadecadaumnãoretrataráovalordoestabelecimento(complexodebens).

Essecomplexodebensdeváriostiposedenaturezadiversaéencaradounitariamentepelodireitocomobemcoletivonaformaprevistadoart.90doCódigoCivilde200262,quedispõesobreauniversalidadedefato,assina-landoanaturezajurídicadoestabelecimentocomodeBEMMÓVEL.

Diferentementedauniversalidadededireito, apesarda lei dispor sobreoestabelecimento,elanãodizcomoeleseráformado.Éoempresárioouasociedadeempresáriaqueorganizaosbensegeramauniversalidade—DEFATO.Aorganizaçãoimpressaseráocernedoconceitodeestabelecimento.

Existeumadiscussãosobreapossibilidadedeinclusãodobemimóvelnoestabelecimento,exatamenteemfunçãodasuanaturezajurídicadebemmó-vel,asseverandooProf.RubensRequiãopelanegativa,emvirtudedaincom-patibilidade quandoda alienação; contudo, amaioria dos doutrinadores63 assertamnosentidodapossibilidade,atémesmoemrazãodalógica,sendonagrandemaioriadasvezes impossívelaanálisedeumfundodeempresadissociadodobemimóvel.

Quandodaalienaçãodoestabelecimento,bastaráaidentificaçãodobemimóvel,destinandootratamentoespecíficoàalienaçãodosbensimóveis(emregra:escriturapública+registrodeimóveis).

Corpóreos:máquinas,balcões,estoque,veículos,imóvelondepraticaatividadesetc.

+Incorpóreos:marca,estratégia,logística,Know Howetc.

Ed.Atlas


FGV DIREITO RIO 53

64 Gladston Mamede identifica como unidades autônomas: filiais, agências e sucursais; e, conceitua estabeleci-mento secundário como uma unidade em especial, destacada da totalidade da empresa e de seu respectivo esta-belecimento, como a “Lojas Americanas S/A” que se constitui de vários estabele-cimentos secundários, exercendo ativi-dade empresarial de forma uniforme e sobre o mesmo título de Lojas America-nas (in Empresa e Atuação Empresarial. Vol.I. Ed. Atlas/2004. pg. 182).

65 MAMEDE, op.cit..pg. 180.

66 apud BULGARELLI Waldírio. Op.cit. pg. 54 e 55.

Apossibilidadeanotadanoart.1.143doCódigoCivilde2002does-tabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, nãoexcluiaconstituiçãoderelaçõesjurídicasprópriasenvolvendoosbensqueocompõem.

Assim,oestabelecimentopoderáseralienadoporsuatotalidadesemane-cessidadedeseespecificarosbenscorpóreoseincorpóreos,damesmaformaqueumadasmáquinaspoderáservendidaisoladamenteoumesmoumadaslojas (no casode estabelecimento comunidades autônomasou estabeleci-mentossecundários64)semprecisartransferirseutítuloousuamarca,sendonecessário,todavia,quenoinstrumentodetrespassesejamidentificadosositensobjetodealienação.

Emborasejaumaunidadejurídica,émuitodifícildeterminarovalordoestabelecimentopois,aoorganiza-lo,oempresárioagregaumsobrevaloraosbensqueosintegram,ouseja,enquantoessesbenspermanecememfunçãodaempresa,oconjuntoalcança,nomercado,umvalorsuperiorà simplessomadecadaumdelesemseparado.

Podemos citar como exemplo, um empresário interessado em ingressarnoramodapanificação.Elepoderánegociareadquirirumapadariaquejáexiste,oucomeçardo“zero”emontarsuaprópriapadaria.

Noprimeirocaso,ovalorgastopeloempresárioserámuitomaiorporque,ao comprar o estabelecimento já organizado, ele pagará não apenas pelosbensqueexistem,mastambémportodaaorganizaçãoexistente.

Essaorganização éuma integraçãode recursos e atividades empresariaisquenãoestãoinseridasnosbalançoscontábeispelofatodenãoexistiremvalo-rescontábeiscorrespondentes.Comomensuraracapacidadededesempenhoprofissionaldos empregados?Ouacapacidadededesenvolvimentodaem-presa?Oumesmoseusdireitosdeexploraçãoderecursosnaturais,patentes,sistemade informação,culturaempresarial, imagemdaempresaedos seusprodutos,relaçõescomopoderpolítico,carteiradeclientesentreoutros?

Importanteesclarecerque,conquantooestabelecimentosejaumpatrimô-nioespecificado,empregadoparaaconsecuçãodaatividadeempresarial,elenãoseconfundecomopatrimôniodoempresáriooudasociedadeempresá-ria;emfato,opatrimônioempresarialpodeestardivididoemdiversosesta-belecimentos65(vimos,anteriormente,apossibilidadedealienaçãodepartedoestabelecimento).

NaspalavrasdoProf.OscarBarretoFilho66:

“No sentido econômico, o patrimônio comercial, tanto da pessoa fí-sica quanto da pessoa jurídica, constitui-se inicialmente pelo capital, que, de ordinário, é representado por dinheiro. Mas, para a consecução do objetivo econômico, faz-se mister aplicar o capital em bens adequa-dos ao exercício do comércio (máquinas, matérias-primas, mercadorias

op.cit

Op.cit


FGV DIREITO RIO 54

etc). Da transformação do capital num complexo de bens apropriados para o exercício da atividade mercantil resulta o estabelecimento co-mercial”.

Sãoatributosouqualidadesdoestabelecimentooufundoempresarial:• Pontoempresarial—Éoelementofísicoouvirtualondeselocaliza

oestabelecimento.• Aviamento—É a perspectiva de lucratividade, é a aptidãopara

seproduziregerarriquezas,podesera“distribuiçãodoproduto”,“prazodeentrega”...sãoelementosdeconceitoimaterial,emregra,equeintegramaorganização,comoosexemplosquedadosante-riormente.

• Clientela—Éconstituídapeloconjuntodepessoasquehabitual-mentecontratamcomoempresárioindividualoucomasociedadeempresária.

• Freguesia—É igual à clientela sóquediferenoque concerne àhabitualidadeemcontratarcomoempresárioindividualousocie-dadeempresária,nafreguesianãoháhabitualidadeemcontratar,éeventual.

Aclientelaeoaviamentosãoatributos(qualidades) inalienáveis, istoé,nãopodemserobjetoisoladamentedealienaçãodeumestabelecimentoem-presarial.Ambossãoessenciaisparaaexistênciadaempresaesótêmvalidadeenquantooestabelecimentoestáematividade.Extinguindo-seaatividade,elesdesaparecem.

Emregra,todoestabelecimentotemumtítuloparaidentificá-lo(títulodoestabelecimento),assimcomoasociedadeempresáriaeoempresáriotêmumnome(nomeempresarial)eoprodutotemsuamarca.

CAsO PARA PEsQuIsA: QuAL É A DIFERENçA ENTRE?

• GrupoPãodeAçúcar• PãodeAçúcar• Extra• Assaí• CasasBahia• PontoFrio

Amarca ébemmóvel, temvalor econômico,podendo ser alienadaouarrecadadanumaeventualfalência.AproteçãodamarcaénacionalesedácomoregistronoInstitutoNacionaldaPropriedadeIndustrial—INPI.Já


FGV DIREITO RIO 55

onomeempresarial,recebeavedaçãodoart.1.164doCódigoCivilenãopode ser alienado.Quantoa suaproteção, estadecorredo registrodoatoconstitutivonaJuntaComercialounoRegistroCivildasPessoasJurídicasetemalcanceestadual.

A proteção do Título do Estabelecimento.

Apesardalegislaçãobrasileiranãoexigiroregistrodotítulo,nãosepodenegarsuaimportânciaparaoestabelecimentoempresarial.Éatravésdelequea sociedade fazpropagandaebuscaaclientela.Damesmaforma,permiteaosconsumidoresescolheremondeirãoefetuarsuascompras(funcionandocomoumareferência).

Para impedirqueumestabelecimentoutilizeotítulodeoutro,pode-seinserirumacláusulanoatoconstitutivodasociedadequeprevejaaproteção(âmbitoestadual)ouregistrá-locomomarca(âmbitofederal).

Otema“NomeEmpresarial”seráobjetodeestudoemoutraaula.

Jurisprudência.

COMERCIALEPROCESSUALCIVIL.AÇÃODEAPURAÇÃODEHAVERES.COISAJULGADANÃOIDENTIFICADA.PREQUESTIO-NAMENTO DEFICIENTE. CRITÉRIO DE LEVANTAMENTO PA-TRIMONIAL.DECRETON.3.708/1919,ART.15.EXEGESE.

DIVERGÊNCIAJURISPRUDENCIALNÃOCARACTERIZADA.I.Nãoseconfiguracoisajulgadasenaaçãoanteriorosócioexcluídobus-

cavaaanulaçãodoatoqueoexcluiu,apenasapreciando-setaltemadesfa-voravelmenteaomesmo,enapresentedemanda,tornadoirreversíveloseuafastamentodasociedade,discute-seocritériodeapuraçãodosseushaveres.

II.Deficiênciadeprequestionamentoaimpediroexamedoespecialemtodaasuaextensão.

III.Afastadoosóciominoritáriopordesavençascomosdemais,admite-sequeaapuraçãodoshaveressefaçapelolevantamentoconcretodopatrimô-nioempresarial,incluídoofundodecomércio,enão,exclusivamente,combasenoúltimobalançopatrimonialaprovadoantesdarupturasocial.

IV.Dissídionãoconfigurado.V.Recursoespecialnãoconhecido.(REsp130.617/AM,Rel.Min.AldirPassarinhoJunior,QuartaTurma,

julgadoem18.10.2005,DJ14.11.2005p.324).(grifamos)

130.617/AM


FGV DIREITO RIO 56

QuEStõES dE CoNCurSo:

CONCURSOPARAPROVIMENTODECARGOSDEJUIZDEDI-REITOSUBSTITUTODOESTADODEMINASGERAIS—2003/2004.

Questãonº87Estabelecimento é o complexo de bens organizado para o exercício da

empresa.Adefiniçãoé:a. correta,porquenelaexistemtodososelementos.b. incorreta,porfaltarmençãoafundodecomércio.c. incorreta,porquenelahaverádefigurarosbensparticularesdossócios.d. incorreta,porquenelafaltaoaviamento.e. incorreta,porquenelafaltaaespecificaçãodaatividade.

124ºEXAMEDAORDEMDOSADVOGADOSDESÃOPAULO—PROVAOBJETIVA—VERSÃO1.

46.Pessoafísicacommenosde16anosdeidadepodesertitulardeesta-belecimentocomercialse

a. oexplorarcomseusrecursospróprios.b. tiverautorizaçãodospaisoudotutor.c. oreceberporherançaetiverautorizaçãojudicial.d. forsóciadesociedadeempresária.

IIIEXAMEDAORDEMDOSADVOGADOSDODISTRITOFE-DERAL(2004.2)—PROVAOBJETIVA.

31.Empresa,EstabelecimentoeEmpresáriocomoinstitutosjurídicossão,respectivamente:

a. Atividade,instrumentodeatividadeesujeitodedireito;(CORRETA)b. Sociedade,universalidadededireitoesujeitodedireitopessoafísi-

ca;c. Sociedade,universalidadedefatoesujeitodedireito;d. Atividade,imóveldasedeesóciomajoritário.

176º CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DOESTADODESÃOPAULO.

Qualdoselementosouqualidadesdeumaempresaajusta-seà ideiade“projeçãopatrimonialdaempresa”?

a. Estabelecimento.b. Fundodecomércio.(CORRETA)c. Ativoimobilizado.d. Clientela.


FGV DIREITO RIO 57

AuLAS 12 E 13: ESTABELECIMEnTO EMPRESARIAL — COnTRATO DE TRESPASSE.

VimosqueoCódigoCivilde2002,pelaprimeiravez,estabeleceuocon-ceitodeestabelecimentocomoumcomplexodebensdeváriostiposedena-turezadiversaquesãoorganizadospeloempresáriooupelasociedadeempre-sária,paraodesenvolvimentodasuaatividade.Oestabelecimentoéencaradounitariamentepelodireito(universalidadedefato)etemnaturezajurídicadeBEMMÓVEL.

“L’azienda e`il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.(Art. 2.555 — Codice Civile).


• Páginas278a282doCursodeDireitoComercialvolI.RubensRequião.25ªedição.Saraiva:SãoPaulo/2003.

• Páginas321a324deODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªedição.Renovar/2005.

• Páginas64a67deSociedadesComerciais—EmpresaeEstabele-cimento.WaldírioBulgarelli.2ªedição.Ed.Atlas/1985.




• Páginas116a124doCursodeDireitoComercial.FábioUlhoaCoelho.8ªedição.Saraiva/2004.


• ContratodeTrespasse:transferênciadoestabelecimento.• Conseqüênciaemrelaçãoao:

• PassivoGeral—art.1.446doCódigoCivilde2002.• PassivoTrabalhista:art.10e448daConsolidaçãodasLeisdo

Trabalho—CLT.• PassivoFiscal:art.133doCódigoTributárioNacional—CTN

(commodificaçãointroduzidapelaLC118/05).

Ed.Atlas


FGV DIREITO RIO 58

67 MAMEDE, Gladston in Direito Em-presarial Brasileiro vol.1. ed. Atlas. São Paulo/2004. pg.189.

68 Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contra-tante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

(...)VI – a venda ou transferência de

estabelecimento feita sem o consen-timento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo exis-tentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu pas-sivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; (...).

69 MAMEDE, op.cit. p.191.

70 Codice Civile. Art. 2558. SUC-CESSIONE NEI CONTRATTI.

1. Se non e` pattuito diversamen-te l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano ca-rattere personale.

2. Il terzo contraente puo` tuttavia re-cedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la res-ponsabilita` dell’alienante.

3. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affittuario per la durata dell’usufrutto e dell’affitto.

• Contratodelocaçãoempresarial—proteçãoaopontoempresarial.• Desapropriaçãodoestabelecimentoempresarial.

• Cláusuladenãorestabelecimento—art.1.147doCódigoCivilde2002.

Roteiro de Aula:

Vimosnaaulapassadaqueoestabelecimentopodeserobjetodenegóciosjurídicosquetenhampordestinaçãoatransferênciadetitularidadedaesferapatrimonialdeumsujeitoparaadeoutrodiferenteouemqueapenasocorraatransferênciadodireitodeusooudegozoaoutrem(art.1.143).

OTrespasseépopularmenteconhecidopelaexpressão“passa-seoponto”ou“passooponto”.Éocontratodecompraevenda(transferênciaonerosa)doestabelecimentoempresarial.Pormeiodestecontrato,oalienante/trespas-santetransfereodomíniodocomplexodebensorganizadosparaaativida-deempresarial,e,oadquirente/trespassárioseobrigaapagarpelaaquisição,ocorrendouma“sucessão subjetiva, vale dizer, sucessão de sujeito: o estabeleci-mento passará a ter um novo titular67”.

Emvirtudedessa sucessãodedireito edeveres,bemcomoa constituiçãoderelaçõesjurídicassobreoestabelecimento,oCódigoCivilde2002,noart.1.144,exigequeocontratocujoobjetosejaaalienação,ousufrutoouarren-damentodoestabelecimentosóproduzaefeitosperanteterceirosapósadevidaaverbaçãonoregistroempresarialearespectivapublicaçãopelaimprensaoficial.

Prevê oCódigoCivil de 2002 que a alienação do estabelecimento se-guirá as determinações estabelecidas no art. 1.145, viabilizando, assim,a transferência do estabelecimento sem ferir o direito dos credores.ALein.º11.101/2005(novaLeideFalênciaseRecuperaçãodeEmpresas),seguiuomesmopropósitodesalvaguardarodireitodoscredoresaoimporrestriçõesàvendadoestabelecimentoempresarial,sobpenadeineficácia68.

Essaproteção genérica às obrigaçõesnão solvidas, anteriores à sucessão,conheceumaampliaçãonoart.1.146,quecriaumaamplasolidariedadesub-jetiva,entresucessoresucedido,pelasobrigaçõesqueestejamregularmentecontabilizadas69.Inovou,assim,oCódigoCivilde2002,aodizerqueoad-quirentedoestabelecimentorespondetambémpelopagamentodosdébitosanterioresàtransferência,desdequeescrituradoscontabilmente,pois,atéen-tão,entendia-sequeoestabelecimentosócompreendiaoselementosdoativo.

Aregradoart.1.146,quesofreainfluênciadoart.2.558doCodice Civile italiano70,determinaoprazodeumano,duranteoqual,oalienantecontinuasolidariamenteobrigado,acontardapublicaçãodotrespassenocasodeobri-gaçõesvencidas,e,acontardovencimento,nocasodasdívidasvincendas.

Esquema:

op.cit


FGV DIREITO RIO 59

71 BULGARELLI, Waldírio in Sociedades Comerciais. Ed Atlas. São Paulo/1985. pg.54.

72 Art.10. qualquer alteração na estru-tura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empre-gados.

73 Art.448. a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

RepresentaçãopatrimonialdoEmpresáriooudaSociedadeEmpresária.

ATIvO PASSIvO

dinheiro em caixaContas, tributos, salários,

prestações etc.Imóvel (sede)

Estoque (faz parte do estabelecimento)

veículos (faz parte do estabelecimento)pAtrIMÔNIo lÍQuIdo

outros...

Todapessoatempatrimônio,poisparaterpatrimôniobastaestarvivo.Apessoanaturaloujurídica(quenascecomoregistrodoatoconstitutivo)tempersonalidade,e,porconseguinte,sãocapazesdeadquirirdireitosecontrairobrigaçõesnaordemcivil.Essacapacidadededireitoéinerenteàpersonali-dadeesónãoéexercidailimitadamente,quandohárestriçõesparaoseuexer-cíciopessoaldefato.Éocasodoincapaz,que,emborasejacapazdeadquirirdireitosecontrairobrigaçõesnaordemcivil,nãopodeexerceressacapacida-dedeformadireta,devendoserrepresentadoouassistido,conformeocaso.

SegundoClóvisBevilacqua,patrimônioéocomplexodasrelaçõesjurídi-casdeumapessoaquetiveremvaloreconômico.Assim,seuselementossão,deumlado,oATIVO(osbenseconômicos),e,deoutro,oPASSIVO(asdívidas);opatrimôniolíquidoseráoquerestadepoisdesolvidoopassivo,econstituientãoaexpressãoeconômicadessepatrimônionaquelemomento71.

Nessecontextoseinsereafiguradoestabelecimento,nãoseconfundindo,necessariamente, comopatrimônio—não raro encontraremos, emalgu-masatividades,todososbensconstantesdoativofazendopartedoestabe-lecimento.Emoutrashipótesespoderemosencontrardiversosbensdoativodispostosemváriosestabelecimentos.Eaindapoderemosencontrarbensquefaçampartedoativoenãofaçampartedoestabelecimento.

Quandodarealizaçãodotrespasseoadquirentepodeserinstadoapensaremadquirirapenasaparte“boa”—estabelecimentoedeixaraparte“ruim”—passivoparatrás.Diantedesserealpossível intento,torna-senecessáriofazerumperfeitodetalhamentodasconseqüênciaspatrimoniaisquandodaalienaçãodoestabelecimento.

Oart.1.146doCódigoCivilde2002dispõe sobreopassivogeralouquirografário.

Em relação aoPassivo Trabalhista, temos a sucessão de empregadoresprevistanosarts.1072e44873daCLT.Aexpressão“empresa”nessesdoisar-tigosenfatizaadespersonalizaçãodoempregador,vinculandoocontratodetrabalhoaoestabelecimento(estruturaeconômicacom“força”paraeventualindenização),independentementedequemsejaseuproprietário(titulardo


FGV DIREITO RIO 60

74 Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da em-presa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

(...)II - o objeto da alienação estará livre

de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do deve-dor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

(...)§ 2º Empregados do devedor contra-

tados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obriga-ções decorrentes do contrato anterior.

75 Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de ou-tra, por qualquer título, fundo de co-mércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, re-lativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante ces-sar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienan-te, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I – em processo de falência;II – de filial ou unidade produtiva

isolada, em processo de recuperação judicial.

§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:

I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

II – parente, em linha reta ou colate-ral até o 4o (quarto) grau, consangüí-neo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

§ 3o Em processo da falência, o pro-duto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que pre-ferem ao tributário.


estabelecimento).Paraolegisladortrabalhista“empresa”,sejapessoanaturaloujurídica,équemcontrata,pagasaláriosedirigeotrabalhosubordinado.

ALein.º11.101/0574(Lei de Recuperação de Empresas)excepcionaessaregraquandoprevêqueopassivotrabalhistaficaescrituradonamassafalida,noquadrogeraldecredores.Assim,nocasodatransferênciadeestabeleci-mento durante umprocesso de Falência ou deRecuperação Judicial, nãohaverásucessãotrabalhista.Talregrapodeparecervioladoradosdireitosdostrabalhadores,mas,naverdade,visaàmanutençãodaestruturaempresarialeconômica,comoescopodeminorarosefeitosdanososdainsolvênciaem-presarialaoempregado.

EmrelaçãoaoPassivo FiscalquandodoContratodeTrespasse,aregraestádispostanoart.133doCódigoTributárioNacional—CTN75,quepre-vêaresponsabilidadesubsidiáriaouintegraldoadquirente,casooalienantecontinueounãoaexplorarocomércio.

Dispõeanovaredaçãodadaaoart.133doCTNpelaLeiComplementarnº118/05,queincluiuosparágrafos1º,2ºe3ºaoartigo,sobreaexclusãoderesponsabilidadetributária,comoregrageral,naaquisiçãodeestabelecimen-to,nahipótesedeestadecorrerdealienaçãojudicialemprocessodeFalênciaoudealienaçãojudicialdefilialouunidadeprodutivaisolada,emplanodeRecuperaçãoJudicial.Emoutrostermos,nãohaverásucessãodoarrematantedoestabelecimentonasobrigaçõesdodevedor,inclusiveasdenaturezatribu-táriaetrabalhista.Arazãodeserdessanovanormaéamesmaencetadaparaaquestãotrabalhistaacimaindicada.

Nolocalondeoestabelecimentoestásituadoexisteo“ponto”,quenãoéoimóvel.O“ponto”éumadasqualidadesdoestabelecimentoassimcomooaviamento(queéaaptidãoparagerareproduzirriquezas),aclientela(quemhabitualmentecontratacomoempresárioousociedadeempresária)eafre-guesia(quemeventualmentecontratacomoempresárioousociedadeem-presária).

Proteção ao Ponto Empresarial.

Opontoempresarialéolocalemqueoestabelecimentoestásituado—suasituaçãogeográfica,sualocalização,oqueimplicaatentarparaasrelaçõesentreoestabelecimentoempresarialesuavizinhança.Suaproteçãopartedaconstataçãodequeessalocalizaçãopossuirelevânciaparaaatuaçãoeparaosucessoempresarial76,daíoempresárioousociedadeempresáriaterpriorida-denautilizaçãodoimóvelondeexercesuaatividade.Opontoproduzumaforçadeatraçãodaclientelaedafreguesiae,poressarazão,mereceproteção.

Normalmente,oimóvelondesesituaeocorreaatividadeempresarialéalugado.PormeiodaLein.º8245/1991,queregulaa locação imobiliária

op.cit


FGV DIREITO RIO 61

77 Art. 51. Nas locações de imóveis des-tinados ao comércio, o locatário terá di-reito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo de-terminado;

II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininter-ruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.

2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as ati-vidades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação po-derá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.

3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub - rogado no direi-to a renovação, desde que continue no mesmo ramo.

4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.

5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do con-trato em vigor.

78 Da Ação Renovatória - Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a pe-tição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:

I - prova do preenchimento dos re-quisitos dos incisos I, II e III do art. 51;

(...)

79 Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:

I - por determinação do Poder Públi-co, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical trans-formação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascen-dente ou descendente.

Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte:

(...)

urbana,confere-seproteçãoespecialao“pontoempresarial”,impedindoqueolocadorsebeneficiedavalorizaçãodo“ponto”,frutodoadequadodesem-penhoempresarialdolocatário.

Emseuart.5177,aLein.º8245/1991garanteaolocatárioodireitoderenovaçãocompulsóriadocontratodelocaçãoempresarial(nãoresidencial)destinadaaocomércio.Osrequisitosdispostosnosincisosdoart.51sere-petemcomocondiçõesdaAçãoRenovatória,cumuladocomoutrosnoart.7178dareferidaLei.Nafaltadeumdeles,arenovaçãonãopoderáserfeita,eisquesãorequisitosmateriais.

Como conseqüências dessa proteção especial ao “ponto”, a renovaçãocompulsóriagaranteaolocatário-empresárioapermanêncianolocalexplo-randosuaatividadepormeiodaclientelaefreguesiaqueconquistou,dosdi-reitosqueadquiriu,dosserviçosquetratou(luz,água,esgoto,comunicações,entreoutros),dalogísticaquedesenvolveuetc.AlémdointeressedoEstadonapreservaçãodaempresa,namanutençãodaunidadeprodutivaemvirtudedesuafunçãosocial(videAula02).

Nãoobstanteaproteçãoaopontoempresarialconferidapelalei,odireitodepropriedadeéconstitucionalmentegarantido(art.5.°,XXIIdaConstitui-çãoFederal)aolocadorquepoderáretomaroimóvelobjetodelocaçãoem-presarial(não-residencial)quelhepertence,todavia,ashipótesessãodispos-tasdeformarestritivanoart.52,IeIIeart.72,IIIdaLein.º8.245/199179,quedevemserinterpretadas,repita-se,restritivamente.

Oart.52,§3ºdaLein.º8.245/1991,confereaolocatárioodireitoàin-denizaçãoporlucroscessantesepararessarcimentodosprejuízosquetiverdearcarcomamudança,perdado“ponto”edesvalorizaçãodoestabelecimento,searenovaçãonãoocorreremrazãodepropostadeterceiro,emmelhorescondições,ouseolocador,noprazode03(três)mesesdaentregadoimóvel,nãoderodestinoalegadoounãoiniciarasobrasdeterminadaspeloPoderpúblicoouquedeclaroupretenderrealizar.

OCódigoCivil,comoLeigeral,nãoéaplicadoquandoamatériatratadaforlocação,istoporqueoart.2.036ressaltaqueaLeideLocações(Lein.º8245/1991),queéLeiespecial,permaneceemvigor.Noentanto,quandoaleiespecialéomissa,amatériadevesertratadapelaleigeral.

Entretanto,aLeideLocaçõeséomissanoquetangeaoregramentodarelaçãolocatíciaquandodatransferênciadoestabelecimento.Assim,recor-rendoaoCódigoCivil(regrageral),encontraremosnoart.1.148,aregradasub-rogaçãodoscontratos semnaturezapessoal—napresentehipóteseocontratodelocaçãoécontratoreal(enãopessoal).Excepcionandoaregra,oartigopermiteajusteemcontrário,oquepossibilitaainserçãodecláusuladerescisãodocontratodelocaçãonashipótesesdealienaçãodoestabelecimen-to,falência,inadimplência,entreoutras.


FGV DIREITO RIO 62

III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores; (...)

80 Enunciado 234 - Art. 1.148: Quan-do do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite au-tomaticamente ao adquirente. (Autor: Marcelo Andrade Feres, Professor de Di-reito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB).

81 N.A. A posição do Superior Tribunal de Justiça – STJ, é pacífica quanto ao direito de receber indenização, o titular de estabelecimento que aluga imóvel para a prática de atividade empresarial e tem o contrato de locação rescindido pela desapropriação deste imóvel. Neste sentido: REsp 406.502/SP, REsp 696.929/SP, REsp 1000/SP.

82 No âmbito do Direito Processual Civil, a Ação Cautelar de antecipação de pro-va é um mecanismo eficiente para ga-rantir que as informações sobre o esta-belecimento não se percam no tempo. Através de um laudo pericial realizado antes da efetiva desapropriação e que será apresentado na oportunidade do ajuizamento da Ação de Desapropria-ção Indireta, o locatário garantirá um justo valor pelo estabelecimento, a ser--lhe indenizado.

83 Enunciado 233 - Art. 1.142: A siste-mática do contrato de trespasse deli-neada pelo Código Civil, em seus arts. 1142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quan-do o conjunto de bens transferidos im-portar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial (Au-tor: Marcelo Andrade Feres, Professor de Direito Comercial do Centro Univer-sitário de Brasília – CEUB).

Assim,épossívelocontratodelocaçãoempresarial(não-residencial)con-terumacláusuladispondoqueaalienaçãodoestabelecimentoacarretaránarescisãodocontrato,impedindoqueoestabelecimentosejaalienado;cláusu-laestaquedeveserencaradacomo“regra de ouro”,pois,naprática,acabaporengessar, sobremaneira,aalienaçãodoestabelecimento, restando,ape-nas,apossibilidadedenegociaçãodonovoadquirentecomoproprietáriodoimóvel(antigolocador).

Naprática,seguindoaorientaçãodoEnunciadon.º234doCCJ80,dequeoimóvellocadonãointegraoContratodeTrespasse,oadquirentedoestabe-lecimentoprecisaránegociaracompradofundodeempresacomolocatário--empresárioeousoegozodobemimóvel,ouseja,ocontratodelocação,comoproprietário-locador,semoquenãoterácomopraticarsuaatividadenaquelelocal—porissotrata-se,comodito,deuma“regradeouro”.

Desapropriação do Estabelecimento

Comoanaturezajurídicadoestabelecimentoempresarialédebemmóvel,elevando-seemconsideraçãoquepodeserobjetodeexpropriaçãotodobemmóvelouimóvel,desdequesoboescopodoatendimentoconstitucionaldafunçãosocialdapropriedade,nãoexisteempecilhoparaadesapropriaçãodofundodeempresa.

QuandooPoderpúblicodesapropriaumestabelecimento,naverdade,oquerealmenteointeressaéoimóvel.Seoproprietáriodoestabelecimentotambémforproprietáriodo imóvel,aaçãodedesapropriaçãocorrerácomadiscussão,tãosomente,sobreovalordaindenização(quedeveráserpagalevandoemconsideraçãoovalordoimóveleovaloratribuídoaoestabeleci-mento).

Nocasodoproprietáriodoimóvelserum(locador)eodoestabelecimen-toseroutro(locatário),ocontratodelocaçãoserárescindido,istoporqueadesapropriação resolve qualquer negócio jurídico. Entretanto, o locatário--empresário,parareceberaindenizaçãoquelhecabepeloestabelecimento81,teráqueproporumaAçãodeDesapropriaçãoIndiretaemfacedoEstado,poisnãotemlegitimidadeparaintegrararelaçãojurídicareduzidaemjuízodaqualsãopartesoPoderpúblicoeolocador82.

Vimosentãoqueaalienaçãodoestabelecimentoempresarial(trespasse)seprocessacomatransferênciadoestabelecimento,entendidocomooconjun-todosbensnecessárioseorganizadosparaoexercíciodaatividadeempresa-rialdeformaaproporcionarlucros.Dessaforma,quandoalguémadquireumestabelecimentotememvista,fundamentalmente,quelhesejaasseguradaafruiçãodaquelaunidade,nasmesmascondiçõesemqueera realizadapelo

406.502/SP

696.929/SP

lucros.Dessa


FGV DIREITO RIO 63

84 Codice Civile. Art. 2557. DIVIE-TO DI CONCORRENZA.

1. Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferi-mento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la cliente-la dell’azienda ceduta.

2. Il patto di astenersi dalla concor-renza in limiti piu` ampi di quelli pre-visti dal comma precedente e` valido, purche`non impedisca ogni attivita` professionale dell’alienante. Esso non puo` eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento.

3. Se nel patto e` indicata una durata maggiore o la durata non e` stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento.

4. Nel caso di usufrutto o di affitto dell’azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei con-fronti del proprietario o del locatore per la durata dell’usufrutto o dell’affitto.

5. Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende agricole solo per le attivita` ad esse connesse, quando rispetto a queste sia possibile uno svia-mento di clientela.

85 GRAU, Eros Roberto in A ordem eco-nômica na Constituição de 1988 – 9ª edição. Malheiros/2004. pg. 184.

86 NEGRÃO, Ricardo in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São Paulo/2005. pg. 87.


88 Disponível em em http://www.sui-generis.pro.br/direito_dcom_07.htm (acesso em 05/12/2005).

alienanteecomamesmacapacidadelucrativa,éoquechamamosde“funcio-nalidade do estabelecimento”83.

Paragarantiressaexpectativa,essencialàconclusãodotrespasse,oCódigoCivilde2002instituiuachamadacláusula de não restabelecimentoemseuart.1.147,queproíbeaoalienantefazerconcorrênciaaoadquirentepelope-ríododeterminadode5(cinco)anos,salvodisposiçãoexpressaemcontrário.Maisumavez,olegisladorbrasileiroadotaaorientaçãodoDireitoitaliano.84

Portanto, épreciso ter emvistaque aprevisãodo art. 1.147nãoviolaqualquerliberdadeconstitucional,namedidaemquelimitaotempodaproi-biçãocontidonacláusuladenãorestabelecimento.

Otextoconstitucional,noseuart.1º,I,segundaparte,“estabelece como fundamento da República Federativa do Brasil o valor social da livre iniciati-va, de outra parte, no art. 170, caput, afirma dever estar a ordem econômica fundada na livre iniciativa; e, mais, neste mesmo art. 170, IV, refere como um dos princípios da ordem econômica a livre concorrência”85.Olegisladorconsti-tuintereconheceuointeressedoEstadobrasileiroempossibilitaràspessoasaliberdadedeagireconomicamente,iniciandoempreendimentoseconcor-rendocomosdemais.

Todavia,aprevisãodoart.1.147nãorefletelimitaçãoaqualquerliber-dade,mas,pelocontrário,expressaumdeverdeconcorrêncialeal.Aoanali-sarmosaclientela—umadasqualidadesdoestabelecimentoemanifestação externa do aviamento86,encontramosadestinatáriadaatividadeempresarial.Éparaquemaempresadirigetodoseuesforçodecaptaçãodenegócios,sen-doomelhorexemplodacapacidadedebemadministrar.

Permitindo-se o restabelecimento, sem qualquer restrição, haveria umadesvantagemnotrespasse,oquesóéadmitidocomoexpressãodaliberdadedecontratoerenúnciadoadquirente.87

OProf.MarlonTomazette,autordotexto‘Ateoriadaempresa:onovoDireitoComercial’,“anota que “ao alienar o fundo de comércio é recebido um valor maior decorrente do aviamento, que na maioria dos casos está ligado a condições pessoais do empresário, nada mais justo e lógico do que assegurar ao ad-quirente o gozo desse aviamento, proibindo o alienante de lhe fazer concorrência, lhe roubar a clientela, e conseqüentemente se enriquecer indevidamente”.88

Otemareferenteaorestabelecimentoganhourelevoapartirdeumpro-cessojurídicopolêmico,de1913,emquesedefrontaramJoséXavierCar-valhodeMendonça(representandoaparteautora:CompanhiaNacionaldeTecidosdeJuta)deumlado,eRuiBarbosa(representandoaparteré:oCon-deÁlvaresPenteadoeaCompanhiaPaulistadeAniagem)dooutro.

OCondeÁlvaresPenteadohaviaconstituídoaCompanhiaNacionaldeTecidosdeJuta,e,emseguida,transferiuofundodecomércio.Cercadeumanodepois,oCondefundounovafábricanomesmobairroemquefuncio-navaaanterior.Assim,soboargumentodequeavendadoestabelecimento

op.cit

http://www.suigeneris.pro.br/direito_dcom_07.htm

http://www.suigeneris.pro.br/direito_dcom_07.htm


FGV DIREITO RIO 64

89 Art. 214. O vendedor é obrigado a fazer boa ao comprador a coisa vendi-da, ainda que no contrato se estipule que não fica sujeito a responsabilidade alguma; salvo se o comprador, conhe-cendo o perigo ao tempo da compra, declarar expressamente no instru-mento do contrato, que toma sobre si o risco; devendo entender-se que esta cláusula não compreende o risco da coi-sa vendida, que, por algum título, possa pertencer a terceiro.

comercial importavaemconsiderar implícitaatransferênciadaclientela,aaçãofoipromovidarequerendoacondenaçãoemindenização.

AtesedeCarvalhodeMendonçaeradeque,entreasgarantiasdevidaspelo alienante, se incluía a de fazer “boa” ao adquirente a coisa vendida,conformeprevisãoexpressanoart.214doCódigoComercial89.Afirmava,ainda,queagarantiadaclientelaoufreguesiaeradaessênciadocontrato,sendodesnecessáriaaestipulaçãoformal,pelaqualovendedorseobrigasseanãoserestabelecer;estaobrigaçãoeraimplícitaedecorriadapróprianaturezadonegócio.

Em posição oposta, Rui Barbosa, dentre outros vários argumentos, seconcentrounofatodequeavedaçãoaorestabelecimentodoalienanteeraconseqüência da cláusula expressa da cessão de clientela, demaneira que,inexistindotalconvenção,permitia-seoretornoaomesmoramodonegócio.Eraachamada“cessãodeclientela”.

OSupremodecidiudeacordocomatesedefendidaporRuiBarbosa(pos-sibilidadedorestabelecimento).Noentanto,devemosconsiderarquealgunsanosdepoisacorrentedeCarvalhodeMendonçaganhouforçanostribunais,mudouaorientaçãodoSupremoeprevaleciaatéavigênciadoCódigoCivilde2002,oportunidadeemquealeicontemplouavedaçãodorestabelecimento.

Questões de Concurso.

123º EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL —SECÇÃOSÃOPAULO—PROVAOBJETIVA—VERSÃO1.

48.CaioalienaaMévioumestabelecimentoempresarialeorespectivocontratoéaverbadonoregistrodecomérciocompetente.Oscredoresnãoforamnotificadosdaalienação,masCaiotembensremanescentessuficientesparaquitartodasasdívidasrelativasàatividadedoestabelecimentovendido.Nessahipótese,

(A)Mévioresponderápelasdívidas,desdequeelastenhamsidoregular-mentecontabilizadas.

(B)CaioeMévioserãoresponsáveissolidáriosportodasasdívidas.(C)aalienaçãodoestabelecimentoseráineficazperanteoscredores.(D)aalienaçãodoestabelecimentoseránula

124º EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL —SECÇÃOSÃOPAULO—PROVAOBJETIVA—VERSÃO1.

44.Determinado empresário aliena seu estabelecimento a outro e, emdecorrênciadessaoperação,nãopermanececombenssuficientesparasaldartodasas suasdívidas.Nessahipótese,éopçãoqueassisteaocredorquesesentirlesadocomaoperação:


FGV DIREITO RIO 65

(A)requereraanulaçãodotrespasseoupedirafalênciadoadquirentedoestabelecimento.

(B)fazerrecaireventualexecuçãosobreosbensintegrantesdoestabeleci-mentooupedirafalênciadodevedor.

(C)pedirafalênciatantodoalienantequantodoadquirentedoestabele-cimento.

(D)moveraçãodeexecuçãocontraoadquirentedoestabelecimentoourequereraanulaçãodotrespasse.

EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL — SEC-ÇÃOSANTACATARINA(NOVEMBRO/2003)—PROVAOBJETIVA—TIPOA.

28)Analisandoasproposiçõesabaixo,assinaleaalternativaCORRETA,deacordocomodispostonoCódigoCivilde2002.

I—OEstabelecimento empresarial é consideradoo imóvel emque oempresárioestásituadoparaoexercíciodaempresa.

II—Parafinsdeproduzirefeitosperanteterceiros,aaverbaçãodoarren-damentodoestabelecimentoempresarialàsmargensdainscriçãodasocieda-deempresárianoRegistroPúblicodeEmpresasMercantissupreapublicaçãodonegócionaimprensaoficial.

III — É nula a cláusula no contrato de alienação do estabelecimentoempresarialqueproíbaoalienantefazerconcorrênciaaoadquirenteapósatransferência,porprazoinferiora05(cinco)anos.

IV—Oadquirentedoestabelecimentoempresarialrespondepelosdébi-tosdoalienante,regularmentecontabilizados,anterioresàtransferência.

A.()SomenteaproposiçãoIVestácorreta.B.()SomenteasproposiçõesIIIeIVestãocorretas.C.()Todasasproposiçõesestãoincorretas.D.()SomenteasproposiçõesI,IIeIIIestãocorretas.

EXAMEDAORDEMDOSADVOGADOSDOBRASIL—SECÇÃODISTRITOFEDERAL(MARÇO2004).PROVAOBJETIVA—1ªFASE.

46.A empresaXS/Aassumiu integralmente a atividade econômicadaempresaZS/A.Consulta-osobrearesponsabilidadepeloscréditostrabalhis-tasdosempregados.Assinaleaalternativacorreta:

a)trata-sedecasotípicodesolidariedadeativa,devendoaempresaassu-mirsomenteosnovoscontratosdetrabalho;

b)trata-sedecasotípicodesucessãotrabalhista,devendoanovaempresaassumirtodososcontratosdetrabalho;

c)trata-sedecasotípicodesucessãotrabalhista,devendoaempresaassu-mirsomenteosnovoscontratosdetrabalho;


FGV DIREITO RIO 66

d)trata-sedecasotípicodesolidariedadepassiva,cabendoàsucedidares-ponderpeloscréditostrabalhistas.

87.Naalienaçãodoestabelecimentoécorretoafirmar:a)o trespasseconsistenaalienaçãodoestabelecimentocomoumtodo,

comoumacoisacoletiva;b)Aaverbaçãoàmargemdoregistrodoempresárioseguidodepublicação

écondiçãodeoponibilidadeperanteterceirosnoscontratosdearrendamentoouinstituiçãodeusufrutodofundodecomércio,dispensada,contudo,nocasodacompraevendadomesmo;

c)A ausênciadequitaçãoou consentimento expressodos credoresnostrinta dias subseqüentes ao danotificaçãodeles torna ineficaz a vendadoestabelecimento;

d)Asucessãodoadquirentenasobrigaçõesdoalienantedependesempredeclausulaexpressanocontratodetrespasse.

Jurisprudência.

Contratodecessãodosdireitosrelativosaestabelecimentocomercial,en-globandoopontocomercialemóveisintegrantesdomesmo.Salãodebeleza.Adiantamentodepartedovaloravençado,sendoorestantepagoatravésde04(quatro)cheques.Nãoapresentaçãopelocedentedadocumentaçãorespectiva,umavezquenãosetratavadecomercianteregular,fatoqueocessionáriodes-conhecia.Sustaçãodoscheques.Pretensãoderestituiçãodovalorpagoatítulodeadiantamento,bemcomodanosmateriaisemorais.Alegaçãodocedentenosentidodequeocontratoconfigurariameracompraevendadebensmóveis.

1 — In casu,ostermosdocontratoinduzemàconclusãodeconfiguraçãodeumtrespassetransferência—deestabelecimentocomercial(empresarial),postoqueserefereàvendadoPontocomercial(empresarial),queéumdoselementosincorpóreosdoestabelecimento,englobando,também,osmóveisqueoguarneciam.

2—Aonegociaracessãodosdireitosrelativosaoestabelecimentopres-tadordeserviços,englobandoopontoeosmóveis,dessume-sequeoautorefetivamentepretendeuadquirirumestabelecimentocomercialregularmen-teconstituído.AdescobertaposteriordainexistênciaderegistronoRegistroPúblicodeEmpresasMercantis (artigo 967doNCC), ou seja, de que setratavaarédeempresáriaindividualirregular,éfatoaptoàprocedênciadopedidoderestituiçãodovalorjádespendido,assimcomonoquetangeaosaluguéis pagos pelo autor, referentes ao imóvel onde instalado o salão debeleza.3—Danomoral.Nãoconfiguração.Fatosque,nãoobstanteterem


FGV DIREITO RIO 67

causado aborrecimentos,não chegaramamacular ahonra edignidadedaparte.4—Provimentoparcialdaapelação.

(2004.001.30761—APELACAOCIVEL.Des.HeldaLimaMeireles—Julgamento:05/04/2005—DécimaSextaCâmaraCíveldoTJ/RJ).

EMBARGOS—SUCESSÃOTRABALHISTA.BANCOBANORTEEBANCOBANDEIRANTESS/A.Asucessãotrabalhistaopera-sesemprequeapessoadoempregadoré substituídanaexploraçãodonegócio,comtransferênciadebensesemrupturanacontinuidadedaatividadeempresa-rial,sendocertoquearesponsabilidadedosucessorabrangetodososdébitosdecorrentesdoscontratosdetrabalhovigentesounãoàépocadaefetivaçãodasucessão,consoantedispostonosartigos10e448daCLT.

(TST-E-RR-415.043/98,SBDI1,Rel.Min.MariaCristinaIrigoyenPe-duzzi,DJ15.02.2002).(grifonosso).

BELGO MINEIRA PARTICIPAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIOLTDA. SUCESSÃO TRABALHISTA. ARRENDAMENTO. INEXIS-TÊNCIADEAFRONTAAOSARTIGOS10E448DACLT.Osdireitosadquiridospeloempregadojuntoaoantigoempregadorpermanecemínte-gros,independentementedatransformaçãosubjetivaquepossaterocorridonaestruturajurídicadaempresaoudesuaorganizaçãoprodutiva,deformaqueonovoexploradordaatividadeeconômicasetornaresponsávelporto-dososencargosdecorrentesdarelaçãodeemprego.Trata-se,naverdade,daaplicaçãodoprincípiodadespersonalizaçãodoempregador,ondeaempresa,comoobjetodedireito,representaagarantiadecumprimentodasobrigaçõestrabalhistas,independentementedequalqueralteraçãooumodificaçãoquepossaocorreremsuapropriedadeouestruturaorgânica.Essaéaorientaçãodosartigos10e448daCLT.(grifonosso).

(TST-E-RR-379.332/97,SBDI1,Rel.Min.MiltondeMouraFrança,DJ08.02.2002)

EMENTA:SUCESSÃODEEMPREGADORES—BANCOBANOR-TEEBANCOBANDEIRANTES.Opera-seasucessãodeempregadores,comaconseqüentesub-rogaçãodosucessornarelaçãodeemprego,quandodatransferênciadeestabelecimentocomoorganizaçãoprodutiva,cujocon-ceitoéunitário,envolvendotodososdiversosfatoresdeproduçãoutilizadosnodesenvolvimentodaatividadeeconômica,inclusiveotrabalho.OnegóciojurídicorealizadoentreoBancoBanorteeoBancoBandeirantes,consistentenaaquisiçãoporesteúltimodaorganizaçãoprodutivaeeconômicadaquele,implicatípicasucessãotrabalhista,deformaqueosdireitosadquiridosdosempregadospermanecemíntegrosepassíveisdeexigibilidadejuntoaosuces-


FGV DIREITO RIO 68

sor,nosexatostermosdosarts.10e448daCLT.Recursodeembargosnãoconhecido.

(TST—E-RR-466.439/1998.4—AC.SBDI1—Relator:Min.MiltondeMouraFrança).DJ23/02/2001.p.637).(grifonosso).

TRIBUTÁRIO.RESPONSABILIDADETRIBUTÁRIA. SUCESSÃO.AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU DE ESTABELECI-MENTOCOMERCIAL.ART.133CTN.TRANSFERÊNCIADEMUL-TA.(grifonosso).

1.Aresponsabilidadetributáriadossucessoresdepessoanaturaloujurídi-ca(CTN,art.133)estende-seàsmultasdevidaspelosucedido,sejamelasdecarátermoratóriooupunitivo.Precedentes.

2.Recursoespecialprovido.(REsp544.265/CE,Rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,PrimeiraTurma,

jul.16.11.2004,DJ21.02.2005p.110).

TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. NÃOOCORRÊNCIA. A responsabilidade prevista no artigo 133 do CódigoTributárioNacionalsósemanifestaquandoumapessoanaturaloujurídicaadquiredeoutraofundodecomércioouoestabelecimentocomercial,in-dustrialouprofissional;acircunstânciadequetenhaseinstaladoemprédioantesalugadoàdevedora,nãotransformaquemveioaocupá-loposterior-mente,tambémporforçadelocação,emsucessorparaosefeitostributários.Recursoespecialnãoconhecido.

(REsp 108.873/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Turma, jul.04.03.1999,DJ12.04.1999p.111).(grifonosso).

PROCESSUALCIVILETRIBUTÁRIO.RECURSOESPECIAL.AU-SÊNCIADEOMISSÃO,OBSCURIDADE,CONTRADIÇÃOOUFAL-TADEMOTIVAÇÃONOACÓRDÃOAQUO.EXECUÇÃOFISCAL.EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO.RESPONSABILIDADESOLIDÁRIADO SUCESSOR.MULTA. ARTS. 132 E 133DOCTN.PRECEDENTES.

1.Recursoespecialopostocontraacórdãoque,aoapreciarembargosdeterceiro aviados por adquirente de estabelecimento comercial, em face daalegadaresponsabilidadetributáriaporsucessão,asseverouque,“frustradaapenhoradebensdaalienante-executada,admite-sequeaconstriçãojudicialrecaiasobrevaloresdaadquirente-sucessora,pormedidadeeconomiapro-cessual,assimcomoquea inexistênciadebenspenhoráveisqueequivaleàinsolvência”.

2.Argumentosdadecisãoaquoquesãoclarosenítidos.Nãodãolugaraomissões,obscuridades,contradiçõesouausênciademotivação.Onão-aca-

544.265/CE

108.873/SP


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tamentodastesescontidasnorecursonãoimplicacerceamentodedefesa.Aojulgadorcabeapreciaraquestãodeacordocomoqueeleentenderatinenteàlide.Nãoestáobrigadoomagistradoajulgaraquestãopostaaseuexamedeacordocomopleiteadopelaspartes,massimcomoseulivreconvencimento(art.131doCPC),utilizando-sedosfatos,provas, jurisprudência,aspectospertinentesaotemaedalegislaçãoqueentenderaplicávelaocaso.Nãoobs-tante a oposiçãode embargosdeclaratórios, não são elesmero expedienteparaforçaroingressonainstânciaespecial,senãoháomissãoasersuprida.Inexisteofensaaoart.535doCPCquandoamatériaenfocadaédevidamen-teabordadanoarestoaquo.

3. Osarts.132e133doCTNimpõemaosucessoraresponsabilidadein-tegral,tantopeloseventuaistributosdevidosquantopelamultadecorrente,sejaeladecarátermoratóriooupunitivo.Amultaaplicadaantesdasucessãoseincorporaaopatrimôniodocontribuinte,podendoserexigidadosucessor,sendoque,emqualquerhipótese,osucedidopermanececomoresponsável.Édevida,pois,amulta,semsefazerdistinçãoseédecarátermoratóriooupunitivo;éelaimposiçãodecorrentedonão-pagamentodotributonaépocadovencimento.

4.Naexpressão“créditos tributários”estão incluídasasmultasmorató-rias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, éresponsávelpelotributodeclaradopelasucedidaenãopagonovencimento,incluindo-seovalordamultamoratória.

5.Precedentesdas1ªe2ªTurmasdestaCorteSuperioredocolendoSTF.6.Recursoespecialprovido.(REsp 745.007/SP, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma,

jul.19.05.2005,DJ27.06.2005p.299)(grifosnosso).

745.007/SP


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90 in Teoria do Estabelecimento – Fundo de Comércio ou Fazenda Mercantil, Ed. Max Lemonad, São Paulo/1969.

AuLA 14: DIREITO SOCIETáRIO.

Naaulapassada,aprendemosqueotrespasseocorrequandooestabeleci-mentodeixadeintegraropatrimôniodoempresárioousociedadeempresáriaepassaaserobjetodedireitodepropriedadedeoutro.

NaspalavrasdoProf.OscarBarretoFilho: “deve-se falar de trespasse do estabelecimento somente quando o negócio se refere ao complexo unitário de bens instrumentais que servem à atividade empresarial, necessariamente caracterizada pela existência do aviamento subjetivo. O princípio geral que inspira toda a disci-plina jurídica do trespasse, como vem expressa nas várias legislações, é sempre o de resguardar a integridade do aviamento, por ocasião da mudança da titularidade da casa comercial”.90


• Páginas31a34e63a65deODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªediçãoRenovar/2005.

• TextoinseridonaAula02.“OEstadoEmpresárioeaNovaOrdemConstitucional”MárcioSouzaGuimarães.




• Páginas27a32e473a491doDireitoSocietário.JoséEdwaldoTavaresBorba.Renovar:RiodeJaneiro/2004.

• Páginas372a382doCursodeDireitoComercialvolI.RubensRequião.25ªedição.Saraiva.SãoPaulo/2003.

• Páginas93a114deAOrdemEconômicanaConstituiçãode1988. ErosRobertoGrau.9ªedição.Malheiros.SãoPaulo/2004.


• NaturezaJurídica:RegimeJurídicodeDireitoPrivado.• SociedadedeEconomiaMistaeEmpresaPública:naturezajurídi-

ca,possibilidadedefalênciaepenhoradebens.


FGV DIREITO RIO 71

91 Neste exemplo temos duas pessoas distintas: Caio consumidor da energia elétrica fornecida pela LIGHT e Caio acionista da Companhia (LIGHT).

92 “Art. 18. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromis-sos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou aprovação do Governo, quando precisa”.

93 Neste sentido, José Edwaldo Tavares Borba, Rubens Requião, Fran Martins, Ricardo Negrão e outros.

94 MARTINS, Fran in Curso de Direito Co-mercial. FORENSE. Rio de Janeiro/2002. pg.150.

95 MAMEDE, Gladston in Direito Societá-rio: Sociedades Simples e Empresárias. ATLAS. São Paulo/2004. pg. 42.

Roteiro de Aula:

Aoanalisarmosoart.966doCódigoCivil,naAula06,aprendemosqueempresárioéapessoaqueorganizaumaatividadeeconômicaafimdefazerproduziroucircular,bensouserviços.Comotalpessoapodesernaturaloujurídica, temosqueoATODEEMPRESApoderáserpraticadoporessasduaspessoas:oEMPRESÁRIOINDIVIDUAL(pessoanatural)eaSOCIE-DADEEMPRESÁRIA(pessoajurídica).

Nocasodeumasociedadeempresária,quempraticaoATODEEMPRE-SAé,sempre,asociedadeenãoseuadministradorousócio,portanto,comaconstituiçãodapersonalidadejurídica,asociedadeassumeacapacidadelegalparaadquirirdireitosecontrairobrigações, tornando-sepessoadistintadeseussócios.

SeaspessoasnaturaisCaio,MárioeTícioconstituemapessoa jurídicaC. M. T. Sociedade Ltda,nãoserãoseussócios(Caio,MárioeTício)sujeitosdedireitoseobrigaçõespelosnegóciosrealizadospelaSociedade,esimelaprópria(C. M. T. Sociedade Ltda).

Aproveitandooexemploacima,épossível,ainda,queCaiocontratecomaC. M. T. Sociedade Ltda,comopessoadistintadaSociedade.ÉocasodeumacionistadaLIGHTque,mensalmente,pagasuacontadeluzresidencial91.

OCódigoCivilde2002nosartigos45—quetratadoregistrodaspes-soasjurídicasemgeral,e985—quetratadapersonalidadejurídicadasocie-dade(pessoajurídicadedireitoprivado),repeteamesmaregradoartigo18doCódigoCivilde191692.

Deacordocomosartigossupra,aexistênciadapessoajurídicadedireitoprivadocomeçacomoregistrodeseusatosconstitutivos(contratosocialouestatuto)emcartóriocompetente93,que,nocasodassociedadessimplesseráoCartóriodeRegistroCivildePessoasJurídicase,nocasodassociedadesempresárias,asJuntasComerciais.

Comopessoas jurídicas, apartirdo registro, as sociedades empresariais“têmcapacidadedeagirparadefesadosseusfins,recorrendoaindivíduos,quesãoosseusórgãos;possuempatrimônioautônomodospatrimôniosdossócios, são capazesde assumirobrigações ativas epassivas em seupróprionome,podemestaremjuízocomoautoresourés,têmnomepróprio,domi-cíliocertoenacionalidade,comoaspessoasfísicas.94”

Assumindoumposicionamentoisolado,oProf.SérgioCampinhoentendequeasociedadetemsuapersonalidadejurídicacriadaantesmesmodelevarseuatoconstitutivoaregistro,oquesedarianomomentoemqueaspartescomeçamapraticaratosquesãopreparatóriosparaaconstituiçãodapessoajurídicav.g.“...contrataçãodeadvogadoparaelaboraçãodosatosconstituti-vos,decontadorparaprovidenciaroslivroscomerciais,contrataçãodacom-praoualugueldasedeetc.”95.Paraoilustreprofessor,bastamaspartes(futuros


FGV DIREITO RIO 72

96 “Enquanto não efetuado o arquiva-mento dos atos constitutivos na Junta Comercial, ditas sociedades ficam desprovidas de personalidade jurídica, consideradas, portanto, pelo Código, como sociedades não personificadas”. in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição Renovar/2005. Pg.76.

97 Op.cit. pg. 77.

98 “Art. 5º Para os fins desta lei, consi-dera-se:

(...)II - Empresa Pública - a entidade

dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas ad-mitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)”.

99 DI PIETRO, Maria Sylvia Z. in Direito Administrativo. 18ª edição. ATLAS. São Paulo/2005. pg.395.

100 “Art. 37, XIX. somente por lei especí-fica poderá ser criada autarquia e auto-rizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação...”.

101 JUSTEN FILHO, Marçal in Curso de Direito Administrativo. SARAIVA/2005. pg. 116.

sócios) seassociaremparanascerapersonalidade jurídicadasociedade.Elecitacomoexemploasociedadeemcomum96—art.986,ejustifica:

“Anota-se aqui uma impropriedade: se a sociedade empresária ir-regular não tem personalidade jurídica, não se justifica a responsa-bilidade subsidiária. Com efeito, todos os sócios, e não só aquele que contratou pela sociedade, deveriam ter uma responsabilidade pessoal direta, ou seja, que pode ser exigida independentemente da exaustão do patrimônio social.”97.

Damesmaforma,asEmpresasPúblicaseasSociedadesdeEconomiaMis-tatambémsãoregidaspeloDireitoPrivado,sãopessoasjurídicasdeDireitoPrivado.

OsincisosIIeIII,doart.5º,doDL200/6798,dispõem,expressamente,queaEmpresaPúblicaeaSociedadedeEconomiaMistasãopessoasjurídicasdedireitoprivado.Nomesmosentido,preceituaoart.173,§1º,IIdaCons-tituiçãoFederalde1988queteveseudispositivomodificadopelaEmendaConstitucionalnº19/98.

Assim,quandooEstadopraticaratividadeempresária,receberáomesmotratamentoconferidoaoparticular,porqueambos sãopessoas jurídicasdedireito privado, somente se diferenciando em virtude de obrigatoriedadesestipuladasaoEstadopelaprópriaConstituiçãoFederal,comoaobrigatorie-dadederealizaçãodeconcursopúblico,licitaçãoetc.

AEmendaConstitucionalnº19/98,quetratoudareformaadministra-tiva,também“corrigiuumafalhadoartigo37,XIX,daConstituição,queexigialeiespecíficaparaacriaçãodeempresapública,sociedadedeeconomiamista,autarquiaoufundação.Odispositivoeracriticadoporque,emsetra-tandodeentidadesdedireitoprivado,comoasociedadedeeconomiamista,aempresapúblicaeafundação,aleinãocriaaentidade,talcomoofazcomaautarquia,masapenasautorizaacriação,queseprocessaporatosconstitu-tivosdoPoderExecutivoetranscriçãonoRegistroPúblico.Comanovare-dação,adistinçãofoifeita,estabelecendooreferidodispositivoque‘somentepor lei específicapoderá ser criada autarquia e autorizada a instituiçãodeempresapública,desociedadedeeconomiamistaedefundação,cabendoàleicomplementar,nesteúltimocaso,definirasáreasdesuaatuação.99”

Comaalteraçãonaredaçãodoart.37,XIXdaConstituiçãoFederalde1988100,temosqueaLeiautorizaacriaçãodasempresaspúblicasesociedadesdeeconomiamista,todavia,aspessoasjurídicasemquestãoaindanãoestãocriadas,sendonecessário“ocumprimentodasformalidadesprevistasnodi-reitoprivado,quevariamdeacordocomaformasocietária”,101queseráado-tada.Sendocertoqueasociedadedeeconomiamistaseconstituimediante

Op.cit


FGV DIREITO RIO 73

102 “As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus bens são penhoráveis e executá-veis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. (Revogado pelo art. 10 da Lei nº 10.303/01)”.

103 LAMY FILHO, Alfredo in A Lei das S.A. RENOVAR, Rio de Janeiro/1992. pg.245.

104 “Art. 2º Esta lei não se aplica a:I - empresa pública e sociedade de

economia mista;...”

105 N.A. A expressão “empresa pública” não deve ser utilizada no sentido ge-nérico de “empresa estatal”, uma vez que esta, abrange todas as entidades, empresárias ou não, cujo controle acio-nário é do Estado.

106 Sociedades mistas, empresas pú-blicas e o regime de direito público – Revista Diálogo Jurídico n.º 13 – abril/maio de 2002 – Salvador/BA.

107 Curso de Direito Administrativo. SA-RAIVA/2005. pg. 113.

aLein.º6.404/1976(LeidasSociedadesAnônimas)easempresaspúblicasmediantequalquerformasocietáriaemdireitoadmitida.

Em2001,aLein.º10.303,alteroupartedaLei6.404/1976,revogandováriosartigosinclusiveoart.242102quetratavadaimpossibilidadedeaplica-çãodafalênciaàssociedadesdeeconomiamista.

Anormacontidanoartigo242dispunhasobreanãosubmissãodasso-ciedadesdeeconomiamistaàfalência.“Arazãodopreceito—similaraodeoutraslegislaçõesestrangeiras—éóbvia:ointeressepúblico,quejustificaainstituição,porlei,deumacompanhiamista,nãopermiteadmitirquesuaadministraçãopossasertransferidaparacredores,atravésdosíndico,comoocorrenafalência.Visando,todavia,aoesclarecimentodefuturoscredoresefinanciadores,quepoderiamduvidardapenhorabilidadedosbens,ouretraircréditos,oartigo242ressalvaexpressamenteapossibilidadedeexecuçãodosbensdascompanhiasmistas”103.

Em2005,aLein.º11.101(LeideRecuperaçãodeEmpresasouNovaLeideFalências),tratoudeexcluirdesuaaplicaçãoaempresapúblicaeasocie-dadedeeconomiamista(art.2º,I104).

Muitosautoresvinculamaquestãodafalênciaedaresponsabilidadepa-trimonial das empresas estatais105 à distinção entre “prestadorasde serviçopúblico”easque“praticamatividadeeconômicapropriamentedita”,mesmoapósoadventodaLein.º11.101/2005.

Aseguirveremosoposicionamentoderenomadosautoresejuristasacercadoassuntoquetemsidoobjetodemuitodebatepeladoutrina.

CELSOANTONIOBANDEIRADEMELLO106,aotratardasempresaspúblicas e sociedadesde economiamista sustentaque éprecisodistingui--lasem“duasdistintasespécies;a saber:prestadorasdeserviçospúblicoseexploradorasdeatividadeeconômica,poisoregimedeumaseoutrasnãoéidêntico.Ambas,pelasrazõesjáexpostas,inobstantesejamconstituídassobformadedireitoprivado,sofremoimpactoderegrasdedireitopúblico.Asprimeiras,entretanto,sãoalcançadasporestespreceitoscomumacargamaisintensadoqueocorrecomassegundas,oqueéperfeitamentecompreensível”

Econtinuaoilustreprofessor:“Assim,ressaltacomindiscutívelobviedadequeoregimejurídicodassociedadesmistaseempresaspúblicas,pordecisãoconstitucionalobrigatóriaparatodooPaís,nãoéomesmoregimeaplicávelaempresasprivadas,enemsempreéidênticoaodestasnoqueconcerneàsrelaçõescomterceiros,namedidaemque,comobjetivosdemelhorcontrolá-las,aLeiMaiorimpôs-lhesprocedimentosecontenções(querefluemsobrealiberdadedeseusrelacionamentos;comooconcursopúblicoparaadmissãodepessoalealicitaçãopública)inexistentesparaageneralidadedaspessoasdedireitoprivado”.

MARÇALJUSTENFILHO107ébemclaronestesentido,quandoafirmaque“asempresasestataissesubordinamaregimesjurídicosdiversosconfor-


FGV DIREITO RIO 74

108 Comentários à Nova Lei de Recu-peração de Empresas e de Falência. QUARTIER LATIN. São Paulo/2005. pg. 87, 88 e 89.

meforemexploradorasdeatividadeseconômicaouprestadorasdeserviçospúblicos”,justificandosuaposiçãoemvirtudedaprópria“distinçãofeitapelaConstituição,quandodisciplinaaintervençãoestatalnosetoreconômico....aConstituiçãodistingue,nosarts.173e175,‘atividadeeconômica(propria-mentedita)e‘serviçopúblico”.

Oautordefendeanãoincidênciadafalênciaemempresaestatal,“porquesomenteumaleipodedeterminarsuacriação,dissoluçãoouextinção”.Alémdoinstituto,serincompatívelcomanaturezadeumaentidadeestatal,poisafalênciaconduzàtransferênciadocontroledaentidadefalidaparaoPoderJudiciário.

NEWTONDELUCCA,108emrecenteobrasobsuacoordenaçãoescre-veu: “Embora esta discussão tenha perdidomuito de seu interesse com aexclusãoexpressadasempresaspúblicasesociedadesdeeconomiamistadoâmbitodeaplicaçãodanovaleifalimentar(art.2º,I),entendonãodetododispiciendaareproduçãodeobservações”.

DeLuccacriticaafaltadedistinçãoemtermoslegislativos,“entreempre-sasprestadorasdeserviçopúblicoeempresasqueexercematividadeeconô-mica”.Naopiniãodoautor,“nãohárazãoplausívelparaqueumaempresaestatal exercentede atividade econômica—seja elapública,de economiamistaousimplesmentecontroladapeloPoderPúblico—nãosesubordineàsmesmasnormasdasempresasprivadas,deacordocomocomandoconstitu-cionaldo§1ºdoart.173”.

Já as empresas prestadoras de serviço público, incluindonão apenas asempresaspúblicasesociedadesdeeconomiamista,“sãoasquedeveriamestarcontempladasnoincisoIdoart.2ºdaLein.º1.101/2005,aseremsubme-tidasaregimeespecialenãoasqueexercematividadeeconômicadamesmaformacomoquefazemasempresasprivadas”.

Emtesedefendidanoanode1986,DeLuccajácriticavaaimpossibilida-dedefalênciadassociedadesdeeconomiamistaprevistanoart.242daLeidasS.A.(revogadopeloart.10daLeinº10.303/01)pois“aoestabeleceranãosujeiçãodassociedadesdeeconomiamistaàfalência,teriataldispositivoirremediavelmentesedesviadodocomandoconstitucionalconstantedo§1ºdoart.173(...)”.

Continuaoautor:“Éincontestávelquetantoaempresapúblicacomoasociedadedeeconomiamistaeoutrasestatais—desdequetodassejamexer-centesdeatividadeeconômica—deveriamsujeitar-seàfalência,talcomoocorrecomodireitoobrigacionaldasempresasprivadas,sobpenade,atodaevidência,nãoestaremsobomesmoregimejurídicodasempresasprivadas,conformeestabelecedisposiçãoconstitucional”.

Noentanto,quantoàsestataisqueprestamserviçopúblico,oautorenten-dequeinexistemrazões,“sejamelasdenaturezaontológica,axiológicaoudequalqueroutraespécie,paraqueumaempresaprestadoradeserviçopúblico


FGV DIREITO RIO 75

109 Falência e Recuperação de Empresa. RENOVAR/2006. pg.23 e 24.

110 Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. SARAIVA/2005. pg.5 e 6.

—estatalouprivada—sejatratadadamesmamaneiraqueumaempresa—tambémestatalouprivada—exercentedeatividadeeconômica”.

SÉRGIOCAMPINHO109explicaque“asociedadedeeconomiamista,naversãooriginaldoart.242daLeidasS/A,estariaimuneaoprocedimentofalimentar,apesarde seusbens serempassíveisdepenhora.Aregraeradaresponsabilidadesubsidiáriadapessoajurídicaqueacontrolassepelasdívidasdasociedade,contudoopreceitoveioaserrevogadocomoadventodaLei10.303de2001,razãopelaqualascompanhiasdeeconomiamistapassaramasersujeitopassivodefalência”.

Oilustreautorfazsuacríticaquantoao“retrocesso”daLein.º11.101/2005que inseriuna legislação,novamente,matéria então revogadapelaLein.º10.303/2001,dizendoque:“Nãonossooufelizainiciativa,conformejásus-tentavaRubensRequião,éinconcebívelqueumasociedadeformadacomamescladecapitaispúblicoeprivadoestivessesujeitaàfalência,porquantoaobrigaçãodoEstadoseria,necessariamente,adeprovocarsuadissolução,emfacedesuainsolvência.ALei11.101/2005,emseuartigo2º,exclui,explici-tamente,asociedadedeeconomiamistaeempresapúblicadesuaincidência,retornando,emrelaçãoàprimeira,aoconceitocentraltraduzidonaversãooriginaldaLei6.404/1976(LeidasS/A)”.

Econclui:“Assim,nãopodemsersujeitopassivodefalênciaouderecu-peraçãojudicialeextrajudicialditaspessoasjurídicas.Nocasodeestaremin-solventes,cabeaoEstadoainiciativadedissolvê-las,arcandocomosvaloresnecessáriosàintegralsatisfaçãodoscredores,sobpenadenãosepoderreali-zarumadissoluçãoregular,aqueestáobrigado,emobediênciaaosprincípiosdalegalidadeemoralidadeinscritosnoartigo37daConstituiçãoFederalde1988”.

PAULOF.C.SALLESDETOLEDO110 apontaque“anormacomeçapor,acertadamente,excluirdafalênciaedarecuperaçãojudicialouextrajudi-cialaempresapública.Estasecaracteriza,basicamente,porsercriadaporlei,porterseucapitalformadoexclusivamentepelaparticipaçãodoEstado(aíincluídatantoaadministraçãodiretaquantoaindireta),eserfiscalizadapeloTribunaldeContas.Pormeiodeempresapública,oEstado,vestindoroupa-gemempresarial,intervémnodomínioeconômico,emsegmentosemqueoacentuadointeressepúblicoreclamasuaatuação.Ora,sendoocapitaldessasempresasinteiramentepromovidopeloEstado,nãofazsentidoqueaformaempresarialprevaleçasobreasubstância.Ahipótese,vistasobesteângulo,aproximaessesentesdasautarquiasedosprópriosórgãosdaadministraçãodireta,e,quantoaestesninguémdefendeaaplicaçãodosinstitutosdiscipli-nadosnaLRE”—LeideRecuperaçãodeEmpresas—Lein.º11.101/2005.

Emrelaçãoàsociedadedeeconomiamista,oilustreautorconsideraque,“asoluçãoencontradasignificanaverdadeumretrocesso.Tenha-seemvistaqueela,pordefiniçãolegal,caracteriza-seprincipalmenteporserumacom-


FGV DIREITO RIO 76

111 Comentários à Nova Lei de Falên-cias e de Recuperação de Empresas. 3ª edição. SARAIVA. Rio de Janeiro/2005. pg. 196

panhiacontrolada,majoritariamente,peloEstado,titulardamaioriadesuasaçõesvotantes.Nota-sequenadaimpedequesuaparticipaçãonocapitalsejainferiora50%,casoemqueamaioriadeseusacionistasestariadisseminadapelopúblicoinvestidor.Alémdisso,essassociedadesatuamnomercadoaoladodasempresasprivadas,concorrendocomestas”.

Sobreasociedadedeeconomiamista,questionaoautor:“Porquemotivo,emcasodeinsucessoempresarial,nãoseriamsubmetidasàsmesmasconse-qüênciasjurídicaseeconômicasaqueestãosujeitasasdemaisempresas?”.

Continuaoautor:“Cumprenotaraindaqueascompanhiasdeeconomiamista,porexpressadisposiçãoconstitucional,subordinam-seaoladodasem-presaspúblicas(comadiferençadeque,aoinvésdestas,seucapitalnãoéex-clusivamenteestatal),‘aoregimejurídicodasempresasprivadas’—art.173§1ºdaConstituiçãoFederalde1988.Ora,éprópriodesseregimejurídicoqueasempresasemcrisepossamfazerjusàrecuperaçãojudicialouextraju-dicialou,sendoinviáveis,quetenhamsuasfalênciasdecretadas.Porqueseriadiferentecomassociedadesdeeconomiamista?

Alémdisso,aLeidasS/A,quenoart.242,excluíadafalênciaassocieda-desdeeconomiamista,foinesteponto,alteradanareformainstituídapelaLei10.303/01,sendorevogadooaludidodispositivo.Assimsendo,associe-dadesdeeconomiamistapassaram,desdeentão,asujeitarem-seafalênciaeaopedidodeconcordatapreventiva.ComosevêaLREdeuumpassoatrásdessamatériaexatamentenomomentoemqueseprocuravalorizaraativi-dadeempresarial.

Umaúltima—egrave—observação:comarevogaçãodoart.242daLeidaS/A,nãomaisseprevêdemodoexpressoqueosbensdasociedadedeeconomiamistasãopenhoráveiseexecutáveis(emborasepossachegaraessamesmacondiçãopormeiodainterpretaçãosistemática)nemseestabe-lecequeoenteestatalcontroladorrespondesubsidiariamentepelasobriga-çõessociais.AresponsabilidadesubsidiáriadoEstado,apesardascríticasdadoutrina,quantoaotextolegal(FranMartinsinComentáriosàLeidaS/AFORENSE.RiodeJaneiro/1979.pg.241a246)serviacomocontrapontoanãosujeiçãodessasempresasàatividadeeconômica.”.

FÁBIOULHOACOELHO111aocomentarsobreoart.2º,I,daLein.º11.101/2005, dispõe: “Como são sociedades exercentes de atividade eco-nômica controlada direta ou indiretamente por pessoas jurídicas de direi-topúblico(União,Estados,DistritoFederal,TerritóriosouMunicípios),oscredorestêmsuagarantiarepresentadapeladisposiçãodoscontroladoresemmantê-lassolventes.NãoédeinteressepúblicoafalênciadeentesintegrantesdaAdministraçãoIndireta.Ouseja,dedesmembramentodoEstado.Caindoelaseminsolvência,oscredorespodemdemandarseuscréditosdiretamentecontraapessoajurídicadedireitopúblicocontroladora”.


FGV DIREITO RIO 77

NointuitodeilustraroentendimentomajoritáriotranscrevemostrechodovotodoExmo.Sr.MinistroLuizFux,quandorelatordoRecursoEspe-cial417.794-RSondeaspartes,INSSeBANCODOBRASIL,divergiamsobrearesponsabilidadesubsidiáriareferenteaorecolhimentoprevidenciáriosupostamentedevido,serapenasdaempresacontratadaparaaexecuçãodeobrasdeconstruçãocivil.

“Emboraassociedadesdeeconomiamistatenhampersonalidadededirei-toprivado,oregimejurídicoéhíbrido,sofrendoinfluxododireitopúblico.Assim,odireitoaelasnemsempreseráoprivado.Essaderrogaçãoparcialdodireitocomuméimprescindívelparamanterasubordinaçãoentreaentidadeeoentequeainstituiu,postoatuarcomoinstrumentodeaçãodoEstado.

Aesserespeito,dissertouosaudosoHelyLopesMeirelles,inDireitoAd-ministrativoBrasileiro,26ªEdição,p.694/695:

‘Observamos que a Administração Pública não é propriamente constituída de serviços, mas, sim, de órgãos a serviço do Estado, na gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, o que nos permite concluir, com mais precisão, que, no âmbito federal, a Administração direta é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa da União e a Administração indireta é o conjunto dos entes (personalizados) que, vinculados a um Ministério, prestam ser-viços públicos ou de interesse público.

(...) A vinculação das entidades da Administração indireta aos Ministérios traduz-

se pela supervisão ministerial, que tem por objetivos principais a verificação dos resultados, a harmonização de suas atividades com a política e a programação do Governo, a eficiência de sua gestão e a manutenção de sua autonomia adminis-trativa, operacional e financeira, através dos meios de controle enumerados na lei (art. 26, parágrafo único, do Dec.-lei 200/67 e art. 29 da Lei 8.490/92)

(...) Esses meios pelos quais se exerce a supervisão ministerial sujeitam os entes descentralizados a um controle que por ser prévio em alguns aspectos, como no caso da nomeação de dirigentes (exoneráveis ad nutum), fixação de despesas e aprovação do orçamento-programa e da programação financeira, caracteriza verdadeira subordinação, contrária à índole das empresas estatais’. (Nossonegrito)

Aindanessesentido,MariaSylviaZanelladiPietro,inDireitoAdminis-trativo,13ªEdição,p.379:

‘Essa derrogação parcial do direito comum pelo direito público existe sempre que o poder público se utiliza de institutos de direito privado; no caso das pessoas jurídicas, essa derrogação é de tal forma essencial que, na sua ausência, não ha-verá sociedade de economia mista, mas apenas participação acionária do Estado.

(...)


FGV DIREITO RIO 78

112 No mesmo sentido: RESP 176078/SP, RESP 343968/SP.

A derrogação parcial do direito comum é essencial para manter a vinculação entre a entidade descentralizada e o ente que a instituiu; sem isso, deixaria ela de atuar como instrumento de ação do Estado.”.

Doexposto,sededuzquedoutrinaejurisprudênciavêmfazendoasneces-sáriaseindispensáveisdistinçõesarespeitodasestataisprestadorasdeserviçopúblicoeasquepraticamatividadeeconômica,oquenemsemprenosparecerazoávelporentenderqueaprestadoradeserviçopúblico,comoaLIGHT,TELEMAR,VIVO,OI,TIMetcestãoperfeitamentesubmetidasaosistemafalimentar.

Comojávistoanteriormente,sendopessoajurídica,aempresapúblicaeasociedadedeeconomiamistatêmumpatrimôniopróprio,emboratenhamqueseutilizar,muitasvezes,debenspúblicospropriamenteditos(perten-centesàpessoapúblicapolítica),deusoespecial,integradosnopatrimôniodoentepolíticoeafetadosàexecuçãodeumserviçopúblico—bensquesãoinalienáveis,imprescritíveis,impenhoráveis.

Assim,osbensqueestãoafetadosàexecuçãodoserviçopúblicoestarão,emtese, sujeitosaomesmoregime jurídicoaplicávelaosbenspúblicosnaformadoparágrafoúnicodoart.99doCódigoCivil.

Deoutraforma,osbensquenãoestãodiretamenteafetadosàexecuçãodoserviçopúblico,ondesuafaltanãoacarretaránaparalisaçãodoserviço,sãobens inteiramentesujeitosaoregimededireitoprivado,salvoalgumasexigênciaslegaiscomolicitaçãoparasuacompraoualienação.

Neste sentido, transcrevemos trechodo votodoExmo.Min.LuizFuxquandorelatordoREsp.521.047/SP112:

“AquestãonãoénovanestaCorte.Deveras,oSuperiorTribunaldeJus-tiçatementendimentofirmadonosentidodequeporpossuirasociedadedeeconomiamistapersonalidadejurídicadedireitoprivado,acobrançadeseusdébitosestásujeitaaoregimecomumdassociedadesemgeral,nadaim-portandoofatodeprestaremserviçopúblicoumavezqueaconstriçãonãoinviabilizeaprestaçãodosserviçospúblicos,tem-sequeéviávelapenhorasobreseusativosfinanceiros”.(grifamos).

Jurisprudência.

EMENTA:RECURSOEXTRAORDINÁRIO.CONSTITUCIONAL.EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPE-NHORABILIDADEDESEUSBENS,RENDASESERVIÇOS.RECEP-ÇÃODOARTIGO12DODECRETO-LEIN. 509/69.EXECUÇÃO.OBSERVÂNCIADOREGIMEDEPRECATÓRIO.APLICAÇÃODOARTIGO100DACONSTITUICAOFEDERAL.1.AempresaBrasileiradeCorreioseTelégrafos,pessoajurídicaequiparadaaFazendaPublica,eapli-

521.047/SP


FGV DIREITO RIO 79

cáveloprivilégiodaimpenhorabilidadedeseusbens,rendaseserviços.Re-cepçãodoartigo12doDecreto-Lein.º509/69enão-incidênciadarestriçãocontidanoartigo173,§1,daConstituiçãoFederal,quesubmeteaempresapublica,asociedadedeeconomiamistaeoutrasentidadesqueexploremati-vidadeeconômicaaoregimeprópriodasempresasprivadas,inclusivequantoàsobrigaçõestrabalhistasetributárias.2.Empresapúblicaquenãoexerceati-vidadeeconômicaeprestaserviçopublicodacompetênciadaUniãoFederaleporelamantido.Execução.Observânciaaoregimedeprecatório,sobpenadevulneraçãododispostonoartigo100daConstituiçãoFederal.Recursoextraordinárioconhecidoeprovido.Nomesmosentido:RE-230161;RE-100433,RE-222041,RE-220906,RE-234173.

(RE225011/MG—Rel.Min.MarcoAurelio—DJU19/12/2002)

ADMINISTRATIVO.SERVIDORPÚBLICO.CARGOEMCOMIS-SÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME JURÍDICOPRIVADO.REGIMETRABALHISTA.

COMPETÊNCIADAJUSTIÇADOTRABALHO.1.Independeadenominaçãodocargoouempregoatribuídoaoservidor

públicocontratadoporentepúblicodedireitoprivado,quesempreestarásujeitoàsregrastrabalhistasdesseregime,conformeodispostonoincisoIIdo§1ºdoart.173daCF.

2. Inadmite-seafiguradofuncionáriopúbliconosquadrosdasempresaspúblicasesociedadesdeeconomiamista,poisentesdedireitoprivadonãopodempossuirvínculosfuncionaissubmetidosaoregimeestatutário,porserestecaracterísticodaspessoasjurídicasdedireitopúblico.

3.ConflitoconhecidoparadeclararacompetênciadoJuízoda1ªVaradoTrabalhodePortoVelho/RO,suscitado.

(CC37.913/RO,Rel.MinistroARNALDOESTEVESLIMA,TERCEI-RASEÇÃO,julgadoem11.05.2005,DJ27.06.2005p.222)(grifamos).

PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BENS DE SOCIEDADE DEECONOMIAMISTA.

POSSIBILIDADE.1.A sociedadede economiamista, posto consubstanciar personalidade

jurídicadedireitoprivado,sujeita-se,nacobrançadeseusdébitosaoregimecomumdassociedadesemgeral,nadaimportandoofatodeprestaremser-viçopúblico,desdequeaexecuçãodafunçãonãorestecomprometidapelaconstrição.Precedentes.

2.RecursoEspecialdesprovido.(REsp 521.047/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRATURMA, DJ

16.02.2004p.214)

37.913/RO

521.047/SP


FGV DIREITO RIO 80

AGRAVODEINSTRUMENTO.PENHORADERENDA.POSSIBI-LIDADE.

Épossívelapenhora“online”emexecuçãocontrasociedadedeeconomiamista,desdequenãoresulteemprejuízoássuasatividadescotidianas.Des-provimentodorecurso.

(2005.002.21563—AgravodeInstrumentoDes.LuizFernandodeAndradePinto—Julgamento:26/10/2005—DécimaQuintaCâmaraCível.TJ/RJ).

AGRAVODEINSTRUMENTO.Execuçãoportítulojudicial.Devedo-raque,citada,nãoofereceubemàpenhora.Afirmaque,porserprestadoradeserviçoessencial,fazjusàexecuçãoespecial(CPC,art.730esegs.).Impros-perávelatese.Associedadesdeeconomiamista,pessoasjurídicasdedireitoprivado,nãoseequiparamàFazendaPúblicaecontam,emseupatrimônio,combensdesvinculadosdaprestaçãodoserviçopúblico,daíseremdisponí-veis,alienáveisepenhoráveis.Desprovimentodorecurso.

(2005.002.10960—AgravodeInstrumento.Des.JesseTorres—Julg.24/08/2005—SegundaCâmaraCível.TJ/RJ).

AGRAVODEINSTRUMENTOEXCEÇÃODEPRÉ-EXECUTIVI-DADE.EMPRESADEECONOMIAMISTA.CONCESSIONÁRIADESERVIÇOPÚBLICO.PROCEDIMENTOEXECUTÓRIOESPECIAL.INADMISSIBILIDADE.

Associedadesdeeconomiamista,prestadorasdeserviçospúblicos,têmpersonalidadejurídicadedireitoprivado,estandosujeitasaoregimecomumdassociedadesemgeralparaacobrançadeseusdébitos,nãoseaplicandoasregrasdosartigos730e731doCPC.Apenhoradeseusbens,nessecaso,submete-seàsregrasdoartigo659doCPC,comexceçãodosbensdireta-mentecomprometidoscomaprestaçãodosserviços.Recursonãoprovido.

(2005.002.03183—AgravodeInstrumento.Des.MarcoAurélioFroes—Julg:12/07/2005—SétimaCâmaraCível.TJ/RJ).

Caso.

Asociedade“XPTOS/A”venceulicitaçãorealizadapelaPETROBRÁSparaaprestaçãodeserviçosmédicosnasplataformasdepetróleodaBaciadeCamposeMacaé,ambascidadesdoestadodoRiodeJaneiro.OcontratooriundodestalicitaçãopossibilitouaXPTO,emparceriacomhospitaisdaregião,aimplantaçãonasplataformasdevárioscentrosdeatendimento,in-clusiveemergências,eseufaturamentotriplicou.

Ovalordo contrato assinado entre aXPTOe aPETROBRÁS foi ex-pressoemmoedaestrangeiraconvertidoemmoedanacionalnataxadodia


FGV DIREITO RIO 81

imediatamenteanterioraodoefetivopagamento.Apósalgunsmeses,aPE-TROBRÁScomeçouanãomaisrespeitaroprazoparaopagamentosendoqueaconversãoerarealizadanormalmente,oqueresultouemprejuízoparaaXPTO.

ApesardosesforçosempreendidospelaXPTOparacobrarasdiferençasapresentadasemplanilha,aPETROBRÁSnãoreconheceuadívida.Assim,aXPTOefetuouoprotestodeduplicatasdeprestaçãodeserviçosobjetivandoinstruirumpedidodefalência.

Pergunta-se: épossível o requerimentode falência em facedaPETRO-BRÁS?


FGV DIREITO RIO 82

113 MAMEDE, Gladston in Direito Socie-tário: Sociedades Simples e Empresá-rias. ATLAS. São Paulo/2004. pg.76.

AuLA 15: PLuRALIDADE DE SóCIOS. SOCIEDADE unIPESSOAL.

Vimosque,emrazãodasociedadeterpersonalidadejurídicaprópria(dedireitoprivado),seupatrimônionãoseconfundecomodossócios,emou-traspalavras,os“direitos da pessoa jurídica não se confundem com os direitos de um, alguns ou todos os sócios, regra que se aplica igualmente aos deveres”.113


• Páginas355a371doCursodeDireitoComercialvolI.RubensRequião.25ªedição.Saraiva.SãoPaulo/2003.


• Páginas143a172deONovoDireitoSocietário.CalixtoSalomãoFilho.2ªediçãoMalheiros/2002.

• Páginas57e58deODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªediçãoRenovar/2005.


• PluralidadedeSócios:elementoespecíficodassociedadesempresá-rias—exigênciaeregrasupletiva.

• SociedadeUnipessoal.

Roteiro de Aula:

NoDireitoBrasileiroasociedadeéformadapor,nomínimo,2pessoas—art.981,assim,paraqueumasociedadeseconstituacomotal,necessáriasetorna a pluralidadedesócios, ouseja,nãoexistesociedadeconstituídadeumasópessoa,salvodisposiçõesprevistasemlei,comcaráterexcepcional.

Nocampolegal,tratandosobreasociedadelimitada,oart.1.087doCó-digoCivilde2002remeteaoart.1.044que,porsuavez,refere-seaoart.1.033—queemseuincisoIVincluicomocausaparadissoluçãodasocie-dadeafaltadepluralidadedossóciosnãoreconstituídadentrodoprazode180dias,acontardofato unipessoalidade.Nestesentidoomandamentolegalexpressaque,passadoesteprazoenãosendorestabelecidooquadrosocietá-rio,figurandopelomenosdoissócios,seráasociedadedissolvida.


FGV DIREITO RIO 83

114 Texto disponível em vários idiomas e com acesso através da página virtu-al: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=PT&numdoc=31989L0667&model=guichett

115 JO nº C 173 de 2. 7. 1988, p. 10

116 JO nº C 96 de 17. 4. 1989, p. 92, e JO nº C 291 de 20. 11. 1989, p. 53

117 JO nº C 318 de 12. 12. 1988, p. 9

Nafaltadeuminstituto,dentrodoordenamentojurídicobrasileiro,quelimitearesponsabilidadecomoformadeatenuarosriscosinerentesdaativi-dadeempresarial,grandepartedassociedadeslimitadassãoconstituídasape-nasparaquesejapossívellimitaressaresponsabilidadedoempresário.Sãooscasosde“sociedadesfaz-de-conta”umavezquesãoverdadeirosempresáriosindividuaiscomaroupagemdesociedade—sãoaquelasemqueencontra-mossócios de palha.

NaAula08, estudamosque a legislaçãobrasileira,desde2011,passou apermitiroexercíciodaempresaporumapessoanatural,indoaoencontrodeváriosoutrospaísescomoFrança,Espanha,Portugal,Itália,Bélgica,PaísesBai-xos,Alemanha,ReinoUnido,apioneiraDinamarcae,naAméricadoSul,oChiletambémcontacomaempresaindividualderesponsabilidadelimitada.

NaEuropa,desde1989,atravésdaXIIDiretivaComunitáriadosEstadosEuropeus admite-se a sociedade unipessoal com responsabilidade limitadacomafinalidadedefacultaràspessoasempreendedorasumaformadelimi-taçãodasuaresponsabilidadepatrimonialafimdeevitaraconstituiçãodesociedadesfictícias,com‘sóciosdefavor’,dandoazoasituaçõespoucoclarasnoâmbitoempresarial.Talreconhecimentoveioratificaroquejáeraadmi-tidoemdiversospaísesdovelhocontinente.NaAlemanha,França,Bélgica,HolandaeDinamarca,asociedadeunipessoaljáestavaincluídaemseusor-denamentosjurídicosantesdaaludidaDiretiva.

AItália,apesardeantesdadiretivanãoaceitardeformapacíficaasoluçãosocietária,tem-sereveladoumadasmaioresfontesdejuristasdefensoresdatese,apesardepossuirumsistema jurídicoextremamentecontratualista,aexemplodoBrasil.

TranscrevemosabaixoointeiroteordaXIIDiretivaComunitáriadosEs-tadosEuropeus,noidiomaportuguêsdePortugal:

“DÉCIMASEGUNDADIRECTIVADOCONSELHOde21deDe-zembrode1989emmatériadedireitodassociedadesrelativaàssociedadesderesponsabilidadelimitadacomumúnicosócio(89/667/CEE)114

OCONSELHODASCOMUNIDADESEUROPEIAS,TendoemcontaoTratadoqueinstituiaComunidadeEconómicaEuro-

peiae,nomeadamente,oseuartigo54º,TendoemcontaapropostadaComissão115,EmcooperaçãocomoParlamentoEuropeu116,TendoemcontaoparecerdoComitéEconómicoeSocial117,Considerandoque énecessário coordenar,demodoa torná-las equiva-

lentes, determinadas garantias que são exigidas, nos Estados-membros, àssociedades,naacepçãodosegundoparágrafodoartigo58ºdoTratado,afimdeprotegerosinteressestantodossócioscomodeterceiros;

http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi

http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi


FGV DIREITO RIO 84

118 JO nº L 65 de 14. 3. 1968, p. 8.

119 JO nº L 222 de 14. 8. 1978, p. 11

120 JO nº L 193 de 18. 7. 1983, p. 1.

121 JO nº L 26 de 30. 1. 1977, p. 1

122 JO nº L 295 de 20. 10. 1978, p. 36

123 JO nº L 378 de 31. 12. 1982, p. 47

124 JO nº C 287 de 14. 11. 1986, p. 1.

Considerandoque,nestedomínio,porum lado, asDirectivas68/151/CEE118e78/660/CEE119,comaúltimaredacçãoquelhesfoidadapeloActodeAdesãodeEspanhaedePortugal,eaDirectiva83/349/CEE120,comaúltimaredacçãoquelhefoidadapeloActodeAdesãodeEspanhaedePor-tugal,relativasàpublicidade,validadedasobrigaçõeseinvalidadedasocie-dade,bemcomoàscontasanuaiseàscontasconsolidadas,sãoaplicáveisaoconjuntodas sociedadesdecapitais;que,poroutro, asDirectivas77/91//CEE121e78/855/CEE122,comaúltimaredacçãoquelhesfoidadapeloActodeAdesãodeEspanhaedePortugal,eaDirectiva82/891/CEE123,relativasàconstituiçãoeaocapital,bemcomoàsfusõeseàscisões,sósãoaplicáveisàssociedadesanónimas;

Considerandoque,pelasuaresoluçãode3deNovembrode1986,oCon-selhoadoptou,em3deNovembrode1986,oprogramadeacçãoparaaspequenasemédiasempresas(PME)124;

Considerandoqueasreformasintroduzidasemalgumaslegislaçõesnacio-nais,nodecursodosúltimosanos,comoobjectivodepermitiraexistênciadesociedadesderesponsabilidadelimitadacomumúnicosócio,deramori-gemadisparidadesentreaslegislaçõesdosEstados-membros;

Considerandoqueéconvenientepreveracriaçãodeuminstrumentoju-rídicoquepermitaalimitaçãodaresponsabilidadedoempresárioindividual,emtodaaComunidade,semprejuízodaslegislaçõesdosEstados-membrosque,emcasosexcepcionais,impõemaresponsabilidadedesseempresáriore-lativamenteàsobrigaçõesdaempresa;

Considerandoqueumasociedadederesponsabilidadelimitadapodeterum único sócio nomomento da sua constituição, ou então por força dareuniãodetodasaspartessociaisnumasópessoa;que,enquantoseaguardaacoordenaçãodasdisposiçõesnacionaisemmatériadedireitodosgrupos,osEstados-membrospodemprevercertasdisposiçõesespeciais,ousanções,aplicáveisnocasodeumapessoasingularseroúnicosóciodediversassocie-dadesouquandoumasociedadeunipessoalouqualqueroutrapessoacolec-tivaforoúnicosóciodeumasociedade;queoúnicoobjectivodestafacul-dadeéatenderàsparticularidadesactualmenteexistentesemdeterminadaslegislaçõesnacionais;queosEstados-membrospodem,paraesseefeito,eemrelaçãoacasosespecíficos,preverrestriçõesaoacessoàsociedadeunipessoalouaresponsabilidadeilimitadadosócioúnico;queosEstados-membrossãolivresdeestabelecerregrasparaenfrentarosriscosqueasociedadeunipessoalpodeapresentardevidoàexistênciadeumúnicosócio,designadamenteparagarantiraliberaçãodocapitalsubscrito;

Considerandoqueareuniãodetodasaspartessociaisnumaúnicapessoa,bemcomoaidentidadedoúnicosócio,devemserobjectodepublicidadedenumregistoacessívelaopúblico;


FGV DIREITO RIO 85

Considerandoqueasdecisõesadoptadaspelosócioúnico,naqualidadedeassembleiageraldesócios,devemassumiraformaescrita;

Considerando que a forma escrita deve ser igualmente exigida para oscontratoscelebradosentreosócioúnicoeasociedadeporelerepresentada,desdequeessescontratosnãodigamrespeitoaoperaçõescorrentescelebradasemcondiçõesnormais,

ADOPTOUAPRESENTEDIRECTIVA:Artigo1º.Asmedidasdecoordenaçãoprescritaspelapresentedirectiva

aplicam-se às disposições legislativas, regulamentares e administrativas dosEstados-membrosrelativasàsseguintesformasdesociedade:

• noqueserefereàAlemanha:die Gesellschaft mit beschraenkter Haf-tung,

• noqueserefereàBélgica:la société privée à responsabilité limitée/de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

• noqueserefereàDinamarca:anpartsselskaber:• noqueserefereàEspanha:la sociedad de responsabilidad limitada,• noqueserefereàFrança:la société à responsabilité limitée,• noqueserefereàGrécia:p etaireia periorismenis efthynps• noqueserefereàIrlanda:the private company limited by shares or by

guarantee,• noqueserefereaItália: la società a responsabilità limitata,• noqueserefereaoLuxemburgo:la société à responsabilité limitée,• noqueserefereaosPaísesBaixos:de besloten vennootschap met be-

perkte aansprakelijkheid, • noqueserefereaPortugal:a sociedade por quotas,• noque se refere aoReinoUnido: the private company limited by

shares or by guarantee. Artigo2º.1.Asociedadepodeterumsócioúniconomomentodasuaconstituição,

bemcomoporforçadareuniãodetodasaspartessociaisnumaúnicapessoa(sociedadeunipessoal).

2.Enquantoseaguardaumacoordenaçãodasdisposiçõesnacionaisemmatériadedireitodosgrupos, as legislaçõesdosEstados-membrospodempreverdisposiçõesespeciaisousançõesaplicáveis:

a) Quandoumapessoasingularforosócioúnicodeváriassociedades,ou

b) Quandoumasociedadeunipessoalouqualquerpessoacolectivaforosócioúnicodeumasociedade.

Artigo3º.Quandoasociedadesetorneunipessoalporforçadareuniãodetodasaspartessociaisnumaúnicapessoa,talfacto,bemcomoaidentidadedosócioúnico,deveouserindicadonoprocessooutranscritonoregisto,nos


FGV DIREITO RIO 86

termosdosnos1e2doartigo3ºdaDirectiva68/151/CEE,ousertranscritonumregistomantidonasociedadeeacessívelaopúblico.

Artigo4º.1.Osócioúnicoexerceospoderesatribuídosàassembleiageraldesócios.2.Asdecisõesadoptadaspelosócioúniconodomínioaqueserefereonº

1devemserlavradasemactaouassumiraformaescrita.Artigo5º.1.Oscontratoscelebradosentreosócioúnicoeasociedadeporelerepre-

sentadadevemserlavradosemactaouassumiraformaescrita.2.OsEstados-membrospodemdecidirnãoaplicarodispostononúmero

anterioràsoperaçõescorrentescelebradasemcondiçõesnormais.Artigo6º.AsdisposiçõesdapresentedirectivasãoaplicáveisnosEstados-

membrosquepermitamaexistênciadesociedadesunipessoais,naacepçãodonº1doartigo2º,tambémemrelaçãoàssociedadesanónimas.

Artigo7º.UmEstado-membropodedecidirnãopermitiraexistênciadesociedadesunipessoaisnocasodeasualegislaçãopreverapossibilidadedeoempresárioindividualconstituirumaempresaderesponsabilidadelimitadacomumpatrimónioafectoaumadeterminadaactividadedesdeque,noqueserefereaessasempresas,seprevejamgarantiasequivalentesàsimpostaspelapresentedirectivabemcomopelasoutrasdisposiçõescomunitáriasaplicáveisàssociedadesreferidasnoartigo1º

Artigo8º.1.OsEstados-membrosporãoemvigor,antesde1deJaneirode1992,

asdisposiçõeslegislativas,regulamentareseadministrativasnecessáriasparadarcumprimentoàpresentedirectiva.DessefactoinformarãoaComissão.

2.Noqueserefereàssociedadesjáexistentesem1deJaneirode1992,osEstados-membrospodempreverqueasdisposiçõesdapresentedirectivasóseapliquemapartirde1deJaneirode1993.

3.OsEstados-membroscomunicarãoàComissãootextodasprincipaisdisposiçõesdedireitonacionalqueadoptemnodomínioregidopelapresentedirectiva.

Artigo9º.OsEstados-membrossãodestinatáriosdapresentedirectiva.FeitoemBruxelas,em21deDezembrode1989.PeloComunidadeOPresidenteE.CRESSON”

Portugaladmitiaaresponsabilizaçãolimitada,porémnãomedianteafor-masocietária,e,sim,comoempresaindividualdotadadelimitação.Perma-neceucomessesistemaaté1996,quando,pormeiodoart.2ºdoDecreto-Leinº257/1996,acrescentouosart.270-AesegsaoCódigodasSociedadesComerciais,criando,assim,associedadesunipessoais.


FGV DIREITO RIO 87

125 A íntegra do Decreto-Lei n.º 257/96 pode ser lida em http://www.iapmei.pt/iapmei-leg-03.php?lei=2545 (aces-so em 07/12/2005)

UmelaboradopareceremitidopeloMinistériodaJustiçadePortugal125,justificouanecessidadedasmudançase,principalmente,acriaçãodasocie-dadeunipessoal,verbis:

“As sociedadesde responsabilidade limitada são a formapor excelênciaescolhidapelaspequenasemédiasempresas.Éclaraentrenósapropensãodos empresáriosparaautilizaçãodeste tipode sociedades como formadeenquadramento jurídico das suas empresas.As sociedades unipessoais porquotasexistememquasetodososEstadosmembrosdaComunidadeEuro-peia,jáporrazõesjurídicas,jáporrazõeseconómicas.Importaintroduzi-lasnonossodireitodassociedades.

Naverdade,estassociedadespodemfacilitaroaparecimentoe,sobretu-do,osãodesenvolvimentodepequenasempresas,que,comoéreconhecido,constituem,principalmenteemépocasdecrise,umfactornão sódeesta-bilidadeedecriaçãodeempregomastambémderevitalizaçãodainiciativaprivadaedaactividadeeconómicaemgeral.Permitem,efectivamente,queosempreendedoressedediquem,semrecursoasociedadesfictíciasindesejáveis,àactividadecomercial,beneficiandodoregimedaresponsabilidadelimitada.

AcriaçãodoestabelecimentoindividualderesponsabilidadelimitadapeloDecreto-Lein.º248/86,de25deAgosto,nãoatingiuessesresultados.Fielàdoutrinatradicional,olegisladordeentãonãoconseguiuultrapassaracon-cepçãocontratualistadasociedadeeporissorejeitouqualquerconcessãoàsuaconcepçãoinstitucional.Quedou-sepelaconstituiçãodeumpatrimónioautónomoafectadoaumfimdeterminado,masdesprovidodosbenefíciosdapersonalidadejurídica.Afastou-seexpressamentedassoluçõesjánessaalturaadoptadaspelaAlemanhaepelaFrança.Portugaltornou-seoúnicoEstadomembrodaComunidadeEuropeiaaoptarpelaviadoestabelecimentoindi-vidualderesponsabilidadelimitada.Teve-secomoindiscutívelqueasocieda-deunipessoalnãoerainstrumentoapropriadoàrealidadedonossopaísedaíenveredar-seporumapretensaedifícilinovação.Negou-seapersonalizaçãoaalgoqueareclamava.

Écertoqueainstituiçãodassociedadesunipessoaisporquotaslevantouinicialmentedelicadosproblemasdoutrinais.Nãofaltouquemconsiderasseum«absurdo»aexistêncialegaldesociedadesunipessoais.Essadificuldaderecebeuumarespostateórica,emqueasociedadeunipessoalconstituiriaaexcepçãoàregradassociedadespluripessoais.Masimportasobretudofacul-taràspessoasumaformadelimitaçãodasuaresponsabilidadequenãopassepelaconstituiçãodesociedadesfictícias,com«sóciosdefavor»,dandoazoasituaçõespoucoclarasnotecidoempresarial.

Foiestarealidadeque justificouaDirectivan.º89/667/CE,bemcomoasalterações legislativasocorridas,designadamenteemEspanhacomaLei2/1995,de23deMarço,emFrançacomaLein.º85/697,de11deJulho,na

http://www.iapmei.pt/iapmei-leg-03.php?lei=2545

http://www.iapmei.pt/iapmei-leg-03.php?lei=2545


FGV DIREITO RIO 88

126 Art. 206. Dissolve-se a companhia:I - de pleno direito:(...)d) pela existência de 1 (um) único

acionista, verificada em assembleia--geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251.

127 SEÇÃO V - Subsidiária IntegralArt. 251. A companhia pode ser cons-

tituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.

ItáliacomoDecretoLegislativon.º88,de3deMarçode1993,enaBélgicacomaLeide14deJulhode1987.

Éaindaoreconhecimentodessarealidadequeservedeprimacialfunda-mentoàpresente institucionalização. Impõe-se,pois, semabjurar,demo-mento,nenhumadasfiguraslegalmenteestabelecidas,criarumnovotipodesociedade,emquearesponsabilidadedosócioúnicosejalimitada.Sobretudoemrelaçãoàspequenasemédiasempresas,espera-sequeestenovotipodesociedade constituamaisuma escolhaque facilite a sua legalização eumaadaptaçãomaioraoimportantepapelquedesempenhamnotecidoeconó-miconacional.

Daíqueacriaçãodesociedadesunipessoaisporquotaspossaseroriginá-riaousuperveniente.Nãoseacolhe,nestafaseinicial,apossibilidade,queapráticaimporáounão,dacriaçãoautónomaeportempoindeterminadodasociedadeanónimaunipessoal.

Para a cabalprossecuçãodosobjectivos enunciados, foramconsagradosalgunsprincípiosdesegurança,tantodosócioúnicocomodeterceiros.

Foramtambémtidasemcontaasinjunçõesdareferidadirectivaeane-cessidadedeprosseguirnaviadaharmonizaçãodaslegislaçõesdosEstadosmembrosdaUniãoEuropeia.”.

______________________________Emvirtudedoprincípiodapreservaçãodaempresa,oDireitoBrasileiro

permite,deformaexcepcional,asociedadeunipessoal,quepodesertempo-rária(ouincidentaloueventual)oupermanente.

Serátemporária(ouincidentaloueventual)quando,porumfatorqual-quer,somenteumsóciopermanecer,v.g.,aexclusãoouaretiradadeumsócio.

Nocasodasociedadeporações,aunipessoalidadeincidentaléretratadanoart.206,I,“d”daLei6404/1976126.Oprazodaunipessoalidadetem-porárianassociedadesporaçõesédeaté2anos.OregimedoCódigoCivildispõequeaunipessoalidadedeveserreconstituídaem180dias(art.1.033,IV).Desde2011,háapossibilidadedetransformaçãodasociedadeunipes-soal emEIRELI (Empresa Individual deResponsabilidadeLimitada), nostermosdop.ú.doart.1.033.

Aunipessoalidadepodeserpermanente—éahipótesedasubsidiáriainte-gralquepodeocorrernumasociedadeporações(art.251127daLei6404/76).A subsidiária integraldeve virna formadeS/A sendooúnico sócioumasociedadebrasileira.

Deve-setomarcuidadocomaEmpresaPública,poispodeseapresentarcomoúnico sócioouacionistaumdosentespúblicos,desdequehajaau-torização legal para a criação da sociedade, capital integralmente público,adotandoumadasmodalidadessocietáriosdisponíveisnodireitosocietário.

Alimitaçãodaresponsabilidadepatrimonial,verificadanaEIRELI,fun-ciona como verdadeiro incentivo ao indivíduo que deseja exercer ativida-


FGV DIREITO RIO 89

deempresária,masquetemedisponibilizartodooseupatrimônioparatal.Comaextensãodaresponsabilidadelimitadaaosempresáriosindividuaisháaformaçãodenovasempresasenovospostosdetrabalho,gerandoriquezas.


—Analisarjuridicamenteaseguintesituação:umasociedadeemqueve-rificamosumsócioquetemcomooutrosócioaesposacom98%,praticandotodososatoscomosefosseempresárioindividual.


EXAMEDAORDEMDOSADVOGADOSDOBRASIL—SECÇÃODISTRITOFEDERAL(2005.1).PROVAOBJETIVA—1ªFASE

67.Deformaorigináriapodemosafirmarquenaatuallegislaçãoempre-sáriabrasileira:

a)sóépossívelumasociedadecommaisdeumsócio;b)oempresárioindividualéumasociedadeempresária;c)asubsidiáriaintegraléumasociedadedeumúnicosócio;d)sóépossívelasociedadecomumúnicosócioduranteprazodeatéum

anoantesdoencerramentodevidoàmortedeumdossócios.

CAsO CONCRETO

PedroeTheosãomédicosesóciosdeumasociedadelimitada,desde1965,cujoobjetoéaexploraçãodeumaclínicamédicadeatendimentopopular.Adivisãodasquotaséaseguinte:Pedro(75%)eTheo(25%).Comopassardosanos,ofilhodeTheo,João,quedesdeos16anostrabalhavanoauxíliodefunçõesadministrativase,muito“querido”portodos,obtémgraduaçãoemmedicina.João,apartirdeentão,passaaclinicareassumiraadministra-çãodasociedade.Passados20anos,oquadrofáticonaclínicaeraoseguinte:João(45)clinicavaeadministravatodososnegóciosdaclínica,estandoseupai“aposentado”.Ooutrosócio(majoritário–Pedro)continuavaatrabalharnaclínicacomospoucosclientesquelheprocuravam,masmuitosatisfeitocomaatuaçãodeJoão,apesardodescontentamentodesuafamília–váriosfamiliarestrabalhavamnaclínica,algunscomomédicoseoutrosemdiversasfunções.OfalecimentodePedroocorreeJoãoficaimpedido,pelosegurançadaclínica,deingressarnorecinto,soboargumentodeque“tinhaordemdenãodeixá-loentrar,poiselenãoerasócio”.ProcuradoporJoão,qualdeveseraconsultajurídica?


FGV DIREITO RIO 90

JurISprudêNCIA.

Oacórdãoaseguir,dalavradoilustreDes.LuisFelipeHaddadintegranteda3ªCâmaraCíveldoTribunaldeJustiçadoRiodeJaneiro,consideracomoentidade de fato unipessoal, a sociedade constituída coma seguintedivisãodecotas:99%parasócio“A” + 1%parasócio“B”,e,atribuiàexistênciadeDOISsóciosa razão formal no evitar decerto a responsabilidade ilimitada.

RESPONSABILIDADE CIVIL DE CONCESSIONÁRIA DO SER-VIÇODEENERGIAELÉTRICA.CORTEDEENERGIAELÉTRICA.C.DEDEFESADOCONSUMIDOR.

Civil.Administrativo.Constitucional.ProcessualCivil.Demandaindeni-zatórianasesferasmaterialemoral.Pequenaempresamercantilque teveofornecerdeenergiaelétricasuspensoporcincodias,pelaentidadedelegatária,combasenonão-pagamentodetarifamensalpormaisde30dias.Defesa,compreliminardeilegitimidadeativaadcausam.Decisórioqueadesacolheu.AgravoRetidonohostilizar.Sentençadeprocedênciaemparte.Apelaçãoape-nasdaRé,reiterandoomesmoAgravo.Sendoaempresademandanteumaso-ciedadeporcotas,porémasóciaprincipaldetendo99%dasmesmaseooutrosóciooirrisóriosobejante,aindicarmascaramentodecomérciounipessoal,tantofazqueascontasdaditaenergiaestejamnonomedapessoajurídicaquantonodasóciaaludida.Assim,areferidasuscitaçãonãosesustenta.Posi-tivadocomoficouoatrasonopagamentodacontadejunhode2002,obradoaos02deagostodetalanojuntocomadomêsdejulho,agiuaAutoracomnegligência.MastalfatorapenasmitigaaresponsabilidadeobjetivadaRé,em-presadelegatáriadeserviçopúblicodaUnião,quesupervisionaefiscalizaseuatuaratravésdaANEEL.Aquiadequadooartigo37,§6º,daCartaMagna,nateoriadoriscoadministrativo.EquetambémconstadoCODECON(Leino8078/1990).OqualseharmonizacomaLeinº8987/1995.Dadoorisconegocialaoencargodolitigantedemaiorforçaeconômica.Tudoainverteroônusprobatórioparaque,emdúvida,militeemproldapretensão.Obrigaçãodasempresasprestadorasdeserviçosessenciaisdeavisaremostomadores,demodoclaroepreciso,doprocederdasuspensão,nahipótesedemoratarifária.

(...)(ApelaçãoCível 2003.001.33444—Rel.Des. Luiz FelipeHaddad—

Julg:25/05/2004—TerceiraCâmaraCível.TJ/RJ.)

(...)O ingressodomenorna sociedade, filhodoúnico sócio remanes-cente,fortenaautoridadepaterna,teveporescopodriblaraimpossibilidadejurídica,nodireito brasileiro,dacontinuidadedaexploraçãodasatividadesviasociedadeunipessoal.(grifamos).

C.DE


FGV DIREITO RIO 91

(ApelaçãoCível 70005152525Rel:Maria Isabel deAzevedo Souza—Julg:13/07/2005—SegundaCâmaraCível.TJ/RS).

SOCIEDADEPORQUOTASDERESPONSABILIDADELIMITA-DA.DISSOLUÇÃOPARCIAL.UNICOSÓCIOREMANESCENTE.EPOSSIVELADISSOLUÇÃOPARCIALDESOCIEDADEPORQUO-TAS,REMANESCENDOAPENASUMSÓCIO,COMARETIRADADOSDEMAIS.APLICAÇÃOSUBSIDIÁRIADALEIDASSOCIEDA-DES ANÔNIMAS. CONVENIÊNCIA SOCIAL DA CONTINUIDA-DEDAPESSOAJURÍDICA.DESNECESSIDADEDEMAIORPROVAPARAESSEJUÍZODECONVENIÊNCIA.(grifamos).

(ApelaçãoCível588064063,Rel:RuyRosadodeAguiarJúnior—Julg:01/11/1988—QuintaCâmaraCível.TJ/RS).

Caso:

SociedadeMALHAFINALTDA.constituídaantesdoadventodoCó-digoCivilde2002pordoissócios,sendoqueumdelesveioafalecer.Hácláusulanocontratosocialdispondoqueofalecimentodeumdossóciosserácausadedissoluçãodasociedade.Elaborarumparecer.

Nessesentido,transcrevemosaementadoacórdãoproferidopelaQuartaTurmadoSuperiorTribunaldeJustiça,nojulgamentodeRecursoEspecialn.º61.278-SP,julgadoem06.04.1998,tendocomorelatoroMinistroCésarAsforRocha:

COMERCIAL.SOCIEDADEPORQUOTA.MORTEDEUMDOSSÓCIOS.HERDEIROSPRETENDENDOADISSOLUÇÃOPARCIAL.DISSOLUÇÃOTOTALREQUERIDAPELAMAIORIASOCIAL.CON-TINUIDADEDAEMPRESA. Se umdos sócios de uma sociedade porquotas de responsabilidade limitada pretende dar-lhe continuidade, comonahipótese,mesmocontraavontade damaioria,quebuscaasuadissoluçãototal,deve-seprestigiaroprincipiodapreservaçãodaempresa,acolhendo-seopedidodesuadesconstituiçãoapenasparcial,formuladoporaquele,poisasuacontinuidadeajusta-seaointeressecoletivo,porimportaremgeraçãodeempregos,empagamentodeimpostos,empromoçãododesenvolvimentodascomunidadesemqueseintegra,eemoutrosbenefíciosgerais.Recursoconhecidoeprovido.(grifonosso)


FGV DIREITO RIO 92

128 Art. 985. A sociedade adquire per-sonalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

129 Exceção: Art. 991 e segs.

130 Art. 981. Celebram contrato de so-ciedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

AuLAS 16 E 17: SóCIOS.

Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte (s) capítulo(s):• Páginas58a61e193a198deODireitodeEmpresaà luzdo

NovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªediçãoRenovar/2005.




• Páginas95a96e424a440doCursodeDireitoComercialvolI. RubensRequião.25ªedição.Saraiva.SãoPaulo/2003.

• Páginas207a208doManualdeDireitoComercial.WaldoFazzioJúnior.4ªedição.Atlas.SãoPaulo/2004.


• Páginas138a139e166a169e221a222doCursodeDireitoComercial.FranMartins.Forense:RiodeJaneiro/2002.


• Capacidadeparasersócio.• Sóciomenoresócioincapaz.• Sócioscasados.• ServidorPúblicocomosócio.

Roteiro de Aula:

Comodesenvolvidoatéentão,associedadesadquirempersonalidadejurí-dicacomainscriçãodeseusatosconstitutivosemregistropróprio,naformadalei128.

Emregra129,umasociedadeseconstituiporescrito,comaelaboraçãodoseuatoconstitutivo,queseráoContratoSocial130,nocasodeumasociedadena formadeLIMITADAouoEstatutoSocial, se a formaadotada fordeSOCIEDADEANÔNIMA.


FGV DIREITO RIO 93

31 Art. 17 - O arquivamento de atos de sociedades por cotas de responsabi-lidade limitada, da qual participem menores, será procedido pelo órgão de registro, desde que.

I - o capital da sociedade esteja totalmente integralizado, tanto na constituição, como nas alterações con-tratuais;

II - não seja atribuído ao menor quaisquer poderes de gerência ou ad-ministração;

III - o sócio menor seja representado ou assistido, conforme o caso.

Paraserválido,oatoconstitutivodeumasociedadedeveresultardeumconsenso,paratanto,énecessáriaamanifestaçãodevontadedoscontratantesquedevemtercapacidadeparacelebrarumnegóciojurídicoalémdeoutrasexigênciaslegaisparaevitaranulidadeouaanulabilidadedocontrato.

Otema“capacidadecivil” já foiobjetodeanálise,quando tratamosda“capacidadeparaserempresário”evimosque,deacordocomoCódigoCi-vil,quandoamaioridadeciviléalcançada,oexercícioplenodetodososatosvinculadosàsatividadesempresarialecivilsãopermitidos.

Especificamentequantoàcapacidadeparasersócio,estadeveseranalisa-dasobaperspectivadequesersócio,nadamaisédoqueserproprietáriodequotasouações,cujanaturezajurídicaédebemmóvel.

Assim, enquantoo empresário individual exerce a empresa, o sócio—apesardeviabilizarsuaexistência—éapenasumquotistaouacionista,ouseja,proprietáriodebensmóveis,nãopodendoserconfundidocomafiguradoempresário.

sÓCIO MENOR E sÓCIO INCAPAZ.

A participação de menor em sociedade empresária, desde a edição doCódigoComercial(1850), foi temamuitocontrovertidonadoutrinaenajurisprudência.Aquestão foi levadaaoSTF,em1976,como julgamentodoREn.º82.433-SPcujorelatorfoiomin.XavierdeAlbuquerque,assimementado:

“Sociedadeporquotasderesponsabilidadelimitada.Participaçãodeme-nores,comcapitalintegralizadoesempoderesdegerenciaeadministraçãocomcotistas.Admissibilidadereconhecida,semofensaaoart.1doCódigoComercial.RecursoExtraordinárionãoconhecido”.

(RE82433/SP.Rel:Min.XavierdeAlbuquerque—TribunalPleno—Julg:26/05/1976—DJ08-07-1976).

Taldecisãodeuorigemàpossibilidadedearquivamentodocontratosocialdasociedadequetemcomosócioummenor,motivandooDNRCaexpediroOfício-circularn.º22em1976,e,posteriormenteaediçãodaInstruçãoNormativan.º29em1991.131

DestarteasnormasadministrativasdoDNRC,oquestionamentodadou-trinapermaneceemvirtudedanaturezajurídicadasociedade.Porsetratarde sociedade de pessoas, numa sociedade empresária na forma de limitada,devehaveraaceitação,pelasociedade,dapresençadosóciointerditadooudeumsucessor(incapazounão).


FGV DIREITO RIO 94

132 REQUIÃO, Rubens in Curso de Direito Comercial 1º vol. 25ª edição. Sarai-va/2003. pg. 95.

133 MAMEDE, Gladston in Direito Socie-tário: Sociedades Simples e Empresá-rias. ATLAS. São Paulo/2004. pg. 79.

134 Art. 974 §2º.

135 Art. 1.745. Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.

Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconheci-da idoneidade.

136 Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção.

137 No mesmo sentido: Ricardo Negrão, Fran Martins, Waldo Fazzio Júnior, José Edwaldo Tavares Borba, Sérgio Campi-nho. Contra: Rubens Requião

Oargumentodadoutrinaénosentidodequeassociedadesdepessoas“são constituídas tendo em vista a qualidade das pessoas que nelas se associam...132”. Assim,nocasodeinterdiçãodesócio(incapacidadesuperveniente),adeli-beraçãoserásobremanterasociedadesemapresençadaquelequenãoestáemcondiçõesdeexerceraatividadeesperada.Jáemsetratandodesucessão(hereditária),oproblemaseriaofatodeaceitaroingressodeumapessoaes-tranhaàsociedade—o(s)herdeiro(s).

ALei12.399,de1˚deabrilde2011,regulamentaamatéria:“Art. 974. ................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciaisdeverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolvasócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintespressupostos:I — o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;II — o capital social deve ser totalmente integralizado;III — o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente inca-

paz deve ser representado por seus representantes legais.” Aquestãonuncafoifontedeproblemasparaassociedadesanônimas.Não

existeobrigaçãopatrimonialassumidaporummenorquandoesteéproprie-táriodeumaação(queébemmóvel!)devidamenteintegralizada,portantoseu “pai ou tutor, desempenha simples ato de administração dos bens domenor”.

“A situação é extremamente comum, bastando pensar-se numa criançaque recebadepresente,para a garantiade seu futuro, açõesdaPetrobrás.Comoatitularidadedequotaseaçõeséfranqueadaaosincapazes,deve-seentenderqueaprópriacontrataçãodasociedadetambémoé,desdequefeitapelo representante legal ou, se incapacidade relativa, pelo próprio incapazdevidamenteassistido,emambososcasos,cumpridasasexigênciaserespei-tadososlimiteslegais.Dequalquersorteoincapaznãopoderáseradminis-tradordasociedade,poisnãotemautoridade(capacidade)paratanto”133.

Comvistasàproteçãodopatrimôniodoincapaz,oCódigoCivilasseve-rouaobrigatoriedadedelimitararesponsabilidadeentreopatrimônioda-queleeasobrigaçõesassumidaspelasociedade134.

Nomesmo sentido, sendoo patrimôniodo incapaz profuso, a combi-nação dos artigos 1.745135 e 1.781136 doCódigoCivil, possibilita ao juizcondicionaroexercíciodatutelaedacuratelaàprestaçãodealgumacaução.

Entendemos137queosmeiosdeproteçãooferecidospelosistemajurídicosãosuficientesparagarantir,aoincapazeaomenorimpúbere(commenosde16anos)oupúbere(maiorde16ecommenosde18anos),representado


FGV DIREITO RIO 95

138 FAZZIO JÚNIOR, Waldo in Manual de Direito Comercial. 4ª edição. Atlas. São Paulo/2004. pg 208.

139 http://www.dnrc.gov.br

140 Article 1832-1. Même s’ils n’emploient que des biens de commu-nauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres per-sonnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale.

Les avantages et libéralités résultant d’un contrat de société entre époux ne peuvent être annulés parce qu’ils constitueraient des donations dégui-sées, lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique.

141 Artigo 8.º. Participação dos cônjuges em sociedades.

1. É permitida a constituição de sociedades entre cônjuges, bem como a participação destes em sociedades, desde que só um deles assuma respon-sabilidade ilimitada.

2. Quando uma participação social for, por força do regime matrimonial de bens, comum aos dois cônjuges, será considerado como sócio, nas relações com a sociedade, aquele que tenha ce-lebrado o contrato de sociedade ou, no caso de aquisição posterior ao contrato, aquele por quem a participação tenha vindo ao casal.

3. O disposto no número anterior não impede o exercício dos poderes de administração atribuídos pela lei civil ao cônjuge do sócio que se encontrar impossibilitado, por qualquer causa, de a exercer nem prejudica os direitos que, no caso de morte daquele que figurar como sócio, o cônjuge tenha à participação.

ouassistido,e,desdequeocapitalsocialestejaintegralizadoenãolhessejaatribuídafunçãodeadministrador,oingressoemsociedade:

• nacondiçãodeherdeirodesóciofalecido(comdisposiçãoexpressanocontratonestesentido.Havendo“vedaçãodoingressodesóciosemvirtudedesucessão,conferindoàsociedadeoperfilintuitu per-sonae,pensamosqueossóciosremanescentesterãoqueoptarpelaliquidaçãodapartedopré-mortocomoreembolsoaosherdeirosdeseushaveres”.138);

• pelaconstituiçãoorigináriadecontratodesociedadeoupelaaqui-siçãoposteriordequotasouações(havendoelevaçãodocapitalso-cial,necessáriosefazsuaimediataintegralização,sobpenadaJuntaComercialnãorealizarorespectivoarquivamento).

A orientação doDepartamentoNacional deRegistro doComércio—DNRC, sobrecapacidadee impedimentospara ser sócio, estádispostanoManualdeAtosdeRegistrodoComércioaprovadopelaInstruçãoNormati-van°98/2003139,verbis:

sÓCIOs CAsADOs

Assimcomoaquestãodapossibilidadedo“menor”sersócio,asociedadeentrecônjuges tambémfoiobjetodecontrovérsiasnadoutrinanacional eestrangeira.

NoDireitofrancêsasociedadeentrecônjugeseraproibidasobasseguin-tesjustificativas:

• eram sociedades constituídasparaburlar as leis que regulavamoregimematrimonialdebens;

• mesmocomaassociaçãodeterceiro(sócio),aregradamaioriafica-riacomprometidaumavezqueoscônjugesvotariamnummesmosentido.

Atualmente, oCódigoCivil Francês admite a constituição de socieda-deporcônjuges,sobqualquerforma140epermiteadoaçãoentreeles,masconsidera-asrevogáveis.

EmPortugal,oart.8º141doDecreto-lei262/86(comatualizaçõespos-teriores) que instituiu o Código das Sociedades Comerciais, permite quecônjugescontratemeparticipemdesociedadedesdequesomenteumdelesassumaresponsabilidadeilimitada.

http://www.dnrc.gov.br


FGV DIREITO RIO 96

142 Articulo 27. — Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por accio-nes y de responsabilidad limitada.

Cuando uno de los cónyuges adquie-ra por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá conformarse en el plazo de seis (6) meses o cual-quiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo.

143 DE MENDONÇA, J. X. Carvalho. Tra-tado de Direito Comercial Brasileiro. 7ª. ed., v. III . Freitas Bastos. Rio de Janeiro/1963.

144 No mesmo sentido: Waldemar Fer-reira. Pela proibição, mas sustentando que não há nulidade absoluta: Egberto Lacerda Teixeira.

145 Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casa-do no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obriga-tória.

146 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem co-minar sanção.

No Direito argentino, o art. 27142 do Código de Comércio (Lei n.º19.550/72),permiteaconstituiçãodesociedadeformadaporcônjuges,ain-daqueexclusivamente,esobqualquerforma.

NoBrasil,J.X.CarvalhodeMendonça143emposicionamentoquepredo-minoudurantemuitosanosnadoutrinaejurisprudência,entendiaquenãoeralícitoaoscônjugesconstituíremsociedade,“por ofender-se, antes de tudo o instituto do poder marital, produzindo, necessariamente, a igualdade de direito, incompatível com os direitos do marido como chefe do casal”,sendonulas,por-tanto,associedadesentreosesposos144.

ComoadventoLein.º4.121/1962(EstatutodaMulherCasada),amu-lherfoiexcluídadoroldosrelativamenteincapazes,previstonoart.6ºdoCódigoCivil de 1916 e, viu garantida a separação de seu patrimônio domarido,aindaqueoregimematrimonialfossedacomunhão(apossibilidadedessaseparaçãodependeriadaanálisedecadacaso).

Em1968,oSupremoTribunalFederalconsiderouquenãoeramnulasdeplenodireitoassociedadesentreoscônjuges,nofamosocasojulgadonoREnº61.582-GBcujorelatorfoiomin.VictorNunesLeal,assimementado:

“1)Sociedadedecônjuges.Porsisó,nãoinduzsonegaçãofiscal,segundodecidiuotribunalfederalderecursos.Dissídiodejurisprudêncianãocom-provado.2)Controvérsiasobreanulidade,ounão,desociedadeentremari-doemulher.AspectonovoemfacedaL.4.121-62”.

(RE61582/GB—Rel:Min.VictorNunes—PrimeiraTurma—Julg:28/11/1968—DJ21-03-1969).

Nomesmosentido,em1985,firmara-seentendimentoemnossostribunaisemadmitira sociedadena forma limitadaentreoscônjuges,desdeque suaconstituiçãonãofosseinstrumentodefraudeoudealteraçãodoregimema-trimonial,conformecasojulgadonoRE104597/PR,comaseguinteementa:

“Sociedadeporquotas.Maridoemulher.Sóciosexclusivos.Legitimidade.Semdispositivo legalqueaproíba, expressaou implicitamente, éválidaasociedadecomercialentrecônjuges,mesmocomunheiros,somentedescons-tituívelpelosdefeitosinvalidantesdesuaformação.”

(RE104597/PR—Rel:Min.RafaelMayer—PrimeiraTurma—Julg:10/05/1985—DJ31/05/1985).

ComoadventodoCódigoCivilde2002,oentendimentodecorrentedelentaeintensadiscussãoetextualizaçãodoutrináriaejurisprudencialqueper-mitiaaconstituiçãodesociedadeempresáriaentremaridoemulher,deformaretrógrada,restringeaassociaçãoentrecônjuges,ressalvandoapenasparaosquenãoestiveremcasadossoboregimedecomunhãouniversaldebensoudasepa-raçãodebens145.Portantoseoregimedebensdocasamentofordacomunhãoouseparaçãototaleoscônjugesconstituíremumasociedade,estaseránula146.


FGV DIREITO RIO 97

147 http://www.dnrc.gov.br/facil/Pare-ceres/pa125_03.htm

148 Autores: Alexandre Ferreira de As-sumpção Alves, Professor UERJ, Mar-lon Tomazette, Procurador do Distrito Federal e professor e Maurício Moreira Mendonça de Menezes, Professor UERJ.

149 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes, Professores UERJ.

Emrazãodaproibiçãoconstantedoart.977doCódigoCivil,aoDNRCfoielaboradoumpedidodeconsultasobrequaloprocedimentoaserado-tadoemrelaçãoàquelas sociedadesentrecônjuges,casados sobos regimesda comunhão universal de bens ou de separação obrigatória, constituídasanteriormenteaoCódigoCivilde2002(emsuma,sehaverianecessidadedealteraçãodesócioouregimedecasamento).

Aconsultafoirespondidaem04deagostode2003,medianteoparecerjurídicoDNRC/COJURNº125/03147, redigidopela então coordenadorajurídicadoDNRC,quetranscrevemosaseguir:

“Anormado artigo977doCCproíbe a sociedade entre cônjuges tãosomentequandooregimeforodacomunhãouniversaldebens(art.1.667)oudaseparaçãoobrigatóriadebens(art.1.641).Essarestriçãoabrangetantoaconstituiçãodesociedadeunicamenteentremaridoemulher,comodestesjuntoaterceiros,permanecendooscônjugescomosóciosentresi.

Deoutro lado, emrespeitoaoato jurídicoperfeito, essaproibiçãonãoatinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quandoda entrada emvigordoCódigo,alcançando,tãosomente,asqueviessemaserconstituídasposteriormente.Dessemodo,nãohánecessidadedesepromoveralteraçãodoquadrosocietáriooumesmodamodificaçãodoregimedecasamentodossócios-cônjuges,emtalhipótese.”

Assimsendo,asociedadeempresáriaconstituídaentrecônjugescasadossoboregimedecomunhãouniversaloudaseparaçãoobrigatóriadebens,re-gidapelalegislaçãoanterior,éato jurídico perfeito,eoscônjugescontinuarãoproprietáriosdaempresaemvirtudedodireito adquirido.

Novamente,perfilhamo-nosàorientaçãodosEnunciadosdaIIIJornadadeDireitoCivil:

204 — Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades cons-tituídas após a vigência do Código Civil de 2002148.

205 — Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a veda-ção à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge149.

sERVIDOR PÚBLICO COMO sÓCIO.

VimosnaAula07,queexistempessoascomplenacapacidadecivil,masque são impedidaspor leidepraticar atividadeempresarial emvirtudedeexerceremprofissãooufunçãoincompatível,ouemrazãodesançãolegal.

http://www.dnrc.gov.br/facil/Pareceres/pa125_03.htm

http://www.dnrc.gov.br/facil/Pareceres/pa125_03.htm


FGV DIREITO RIO 98

Aproibiçãolegalqueatingeosservidorespúblicosrestringe-seàpráticadaatividadeempresarialenãoéextensivaàparticipaçãodeleemsociedadeempresária—avedaçãosedirigeaoexercíciodafunçãodeempresário.

Portanto,oservidorpúblicopodeserquotistaouacionistadesociedadeempresária.Exceçãoàregraénormalmentedispostanosestatutosprofissio-naisrespectivos(geralmente,oqueseproíbeéapráticadaatividadeempre-sarialeaadministração),comoexemplosqueveremosaseguir:

—Lein.º8.112/1990:dispõesobreoregimejurídicodosservidorespú-blicoscivisdaUnião,dasautarquiasedasfundaçõespúblicasfederais.

“Art.117.Aoservidoréproibido:(...)X—participardegerênciaouadministraçãodesociedadeprivada,per-

sonificadaounãopersonificada,salvoaparticipaçãonosconselhosdeadmi-nistraçãoefiscaldeempresasouentidadesemqueaUniãodetenha,diretaouindiretamente,participaçãonocapitalsocialouemsociedadecooperativaconstituídaparaprestarserviçosaseusmembros,eexercerocomércio,excetonaqualidadedeacionista,cotistaoucomanditário;(RedaçãodadapelaLeinº11.094,de2005)”.

ACÓRDÃO“Vistos,relatadosediscutidososautos.Acordam osDesembargadores integrantes da SétimaCâmaraCível do

Tribunal de Justiça doEstado, à unanimidade, prover o apelo.Custas naformadalei.

Participaramdojulgamento,alémdasignatária(Presidente),oseminentesSenhoresDES.LUIZFELIPEBRASILSANTOSEDES.SÉRGIOFER-NANDODEVASCONCELLOSCHAVES.

PortoAlegre,01dejunhode2005.”

RELATÓRIO DESA.MARIABERENICEDIAS(RELATORA-PRESIDENTE)

P.R.F.L.eE.D.S.interpõempedidodeautorizaçãojudicialparaaltera-çãodoregimedebensdocasamento,noticiandoteremcasadopeloregimedaseparaçãototaldebens.Noentanto,aolongodostrezeanosdematri-mônio,construíram,medianteesforçocomum,umaempresa,masque,porforçadoregimedebenscontratado,constituirábemincomunicável.E,porforçadoart.977doCódigoCivil,oscônjugescasadospeloregimedasepa-raçãoobrigatóriadebensestãoimpedidosdecontratarentresi.Requeremodeferimentodopostulado(fls.2/3).

OMinistérioPúblicomanifestou-sepelodeferimentodapretensão(fls.22/24).


FGV DIREITO RIO 99

150 Art. 335. As sociedades reputam-se dissolvidas:

(...)4. Pela morte de um dos sócios, salvo

convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem.

Sentenciando,omagistradojulgouimprocedenteopedidoformuladope-losrequerentes(fls.33/34).

Osautoresinterpuseramembargosdedeclaração,osquaisforamjulgadosimprocedentespelojuízoa quo(fls.36/49).

Inconformados, apelamos requerentes, asseverando seremcasadospeloregimedaseparaçãototaldebens,sendoque,aolongodocasamento,consti-tuíramumaempresacomoesforçocomum.Assim,comoadventodoNovoCódigoCivil, necessitam adequar a empresa à nova legislação. Sustentamapossibilidadedeaplicaçãodoart.1.639,§2º,doCódigoCivilaoscasa-mentoscelebradosanteriormenteàvigênciadesseestatutolegal.Requeremoprovimentodorecurso(fls.53/62).

OMinistérioPúblicoopinoupeloprovimentodoapelo(fls.66/71).SubiramosautosaestaCorte,tendoaProcuradoriadeJustiçamanifesta-

do-sepeloconhecimentoeprovimentodoapelo(fls.74/78).Foiobservadoodispostonoart.551,§2º,doCódigodeProcessoCivil.Éorelatório.”

JurISprudêNCIA.

RECURSOESPECIAL.DESAPROPRIAÇÃOINDIRETA.DEMAN-DA PROPOSTA POR PESSOA JURÍDICAREPRESENTADA PELOSHERDEIROS DO SÓCIO FALECIDO. POSSIBILIDADE. APLICA-ÇÃODOPRINCÍPIODAPRESERVAÇÃODASOCIEDADE.ARTI-GO335,N.4150,DOCÓDIGOCOMERCIAL.

Nãohánoacórdão recorridoqualqueromissão, contradiçãoouobscu-ridade,poisoegrégioTribunaldeorigemaprecioutodaamatériarecursaldevolvidaeexpôsseuposicionamento,fundamentadamente.

Aquestãodiscutidanosautosseinserenocontextodaquelasquepodemserapreciadasaqualquermomentoprocessualpelojuizdacausa.

Aquisenãocuidoudahipótesedesubstituiçãoprocessual,vistoqueaempresademandouoseudireitoemnomepróprio.Naverdade,oqueseestáaimpugnaréaregularidadedarepresentaçãodaempresapelossucessoresdossóciospré-mortos.

Deacordocomos elementosde convicção reunidosnos autos—cujoreexameéinadmissívelemrecursoespecial—,concluiuodoutocolegiado“aquo”estarprovadaacondiçãodeherdeiros.

Não se pode desprestigiar o princípio da preservação da empresa, uma vez que, in casu, exurge cristalina a intenção dos herdeiros de prosseguir com os negócios do sócio falecido, pois ao invés de promoverem a dis-solução da sociedade, de comum acordo partilharam as cotas, tudo com a aprovação do espólio do outro sócio, que passou mesmo a integrar o pólo ativo da demanda.

Recursoespecialnãoconhecido.


FGV DIREITO RIO 100

(REsp 237.772/SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, SEGUNDATURMA,julgadoem08.10.2002,DJ19.05.2003p.153)—grifamos.

Caso Concreto: Casalinterpõepedidodeautorizaçãojudicialparaalte-raçãodoregimedebensdocasamento,qualseja,daseparaçãototaldebens,poispretendemsetornarsóciosdeumasociedadelimitada.


XIIICONCURSOPARAINGRESSONACLASSEINICIALDACAR-REIRADOMINISTÉRIOPÚBLICODOESTADODORIODEJANEIRO.

Podeomenorde21anosdeidade,excluídaahipótesedasuaemancipaçãocivil,exercer,independentemente,atosdecomércioesujeitar-seàfalência?

XXCONCURSOPARAINGRESSONAMAGISTRATURADOES-TADODORIODEJANEIRO.

a. Podeummenorsersóciodeumasociedadelimitada?b. Eseocapitalsocialnãoestiverintegralizado?

XICONCURSOPARAJUIZFEDERALSUBSTITUTODOTRF4ªREGIÃO(2004).

Assinalaraalternativacorreta.NotratodoDireitodeEmpresapeloCódigoCivil(Leinº10.406/02)é

certodizer:i. oempresáriocasadopode,sómedianteoutorgaconjugal,depen-

dendodoregimedebens,alienarosimóveisqueintegremopatri-môniodaempresaougravá-losdeônusreal.

ii. apessoalegalmenteimpedidadeexerceratividadeprópriadeem-presário,seaexercer,responderápelasobrigaçõescontraídas,sujei-tando-se,inclusive,àfalência.

iii. édefesoaoscônjugescontratarsociedade,entresioucomterceiros,quandocasadosnoregimedacomunhãouniversaldebens,poden-dofazê-lo,porém,quandooregimeforodeseparaçãoobrigatória.

iv. a inscriçãodoempresárionoRegistroPúblicodeEmpresasMer-cantisdarespectivasededeveserfeitadentrodoprazode90(no-venta)diascontadosdoiníciodasrespectivasatividades.

EXAMEDAORDEMDOSADVOGADOSDORIOGRANDEDOSUL(02/2005)1ªFASE—PROVAOBJETIVA.

10.ComrelaçãoaoDireitodeEmpresa,reguladonoCódigoCivil,assi-naleaassertivaincorreta.

a. Oempresáriocasadopode,semnecessidadedeoutorgaconjugal,qualquerquesejaoregimedebens,alienarosimóveisqueintegremopatrimôniodaempresa.

237.772/SP


FGV DIREITO RIO 101

b. Éfacultadoaoscônjugescontratarsociedade,entresioucomter-ceiros,mesmoquetenhamsecasadonoregimedacomunhãouni-versaldebens.

c. Aleiassegurarátratamentofavorecido,diferenciadoesimplificadoaoempresáriorural,quantoàinscriçãoeaosefeitosdaídecorrentes.

d. Apessoalegalmenteimpedidadeexerceraatividadeprópriadeem-presário,seaexercer,responderápelasobrigaçõescontraídas.

EXAMEDAORDEMDOSADVOGADOS—SECCIONALPARA-NÁ(12/2003)1ªFASE—PROVAOBJETIVA.

22.AssinaleaalternativaINCORRETA:a. Omenor responderá com todos os seus bens pessoais, inclusive

aquelesquepossuíaantesdasucessão,nocasodeviraserautoriza-daacontinuidadedaempresa,querecebeuporherança.

b. Paraoexercíciodeatividadeempresarialexige-sequeapessoaestejaemplenogozodacapacidadecivilenãoestejalegalmenteimpedido.

c. Aoservidorpúblicofederalévedado,porlei,participardagerênciaou administração de empresa privada, sendo-lhe vedado ainda oexercício,emnomepróprio,deatividadecomercial,podendotãosomenteparticiparcomoacionista,quotistaoucomanditário.

d. Apessoalegalmenteimpedidadeexerceratividadeprópriadeempre-sário,sevieraexercê-la,responderáportodasasobrigaçõescontraídas.

124ºEXAMEDEORDEMDOSADVOGADOS—SECÇÃOSÃOPAULO.1ªFASE—PROVAOBJETIVA.

46.Pessoafísicacommenosde16anosdeidadepodesertitulardeesta-belecimentocomercialse:

a) oexplorarcomseusrecursospróprios.b) tiverautorizaçãodospaisoudotutor.c) oreceberporherançaetiverautorizaçãojudiciald) forsóciadesociedadeempresária.

123ºEXAMEDEORDEMDOSADVOGADOS—SECÇÃOSÃOPAULO.1ªFASE—PROVAOBJETIVA.

41.Éobrigaçãodequalquersóciodesociedadeempresáriaa) contribuirparaaformaçãodopatrimôniosocial.b) prestarserviçosàsociedade.c) exercerodireitodevotonasdeliberaçõessociais.d) abster-sedepraticaratosquepossamimplicarconcorrênciacoma

sociedade.


FGV DIREITO RIO 102

AuLA 16: nOME EMPRESARIAL.

Nasaulasdeestabelecimentoempresarialeseutrespassetivemosumpri-meirocontatocomoselementosincorpóreosquefazempartedaformaçãodoestabelecimento.Naauladehojeestudaremosotema“nomeempresarial”easquestõesconceituais,espéciesejurisprudênciaacercadessetema.


• Páginase187a204doManualdeDireitoComercialedeEmpresa. RicardoNegrão.Saraiva:SãoPaulo/2005.

• Páginas339a342(sobrenomededomínionainternet)deODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªedição.Renovar/2005.


• Páginas143a173(sobreregistrodemarca)doManualdeDireitoComercialedeEmpresa.RicardoNegrão.Saraiva:SãoPaulo/2005.

• Páginas221a269(sobrenomeemarca)doCursodeDireitoComer-cialvolI.RubensRequião.25ªedição.Saraiva.SãoPaulo/2003.

• Páginas115a148(sobremarcaepropriedadeindustrial)doManualdeDireitoComercial.WaldoFazzioJúnior.4ªedição.Atlas.SãoPau-lo/2004.

• Páginas325a338deODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªedição.Renovar/2005.


• Artigos1.155a1.168doCódigoCivil.• Estruturadonomeempresarial:firma(individualesocial)edenomi-

nação.• Princípios:veracidade,novidadeepublicidade.• Obrigatoriedadedeindicaçãodoobjetosocialnonomeempresarial.• Proteçãoaonomeempresarial.• Anaturezajurídicadonomeempresarialeapossibilidadedealiena-

ção.• IndicaçãodeMEeEPPaofinaldonomeépossível?


FGV DIREITO RIO 103

151 MAMEDE, Gladston in Direito Empre-sarial Brasileiro – Ed Atlas/2004.

152 Artigos 16 e 52 do Código Civil.

153 Artigos 22, 23, 24, 49, 468, 470 entre outros do Código Civil.

154 Art. 1.156 do Código Civil.

155 Art. 1.157 a 1.159 do Código Civil.


157 Art. 3º A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões “companhia” ou “sociedade anônima”, expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utiliza-ção da primeira ao final.

§ 1º O nome do fundador, acionis-ta, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar na deno-minação.

• Nomeempresarial,marcaetítulodoestabelecimento.Proteção.• Caso:Odebrecht.

Roteiro de Aula:

Aetimologiadapalavra“nome”mostrasuaorigemdolatimgnom-em,dondesetemgnosc-erequesignificaconhecer,saber.Onomeé,portanto,ummeioparasepermitiroconhecimentodoqueénomeado,parapermitirquesesaibadequemsetrata,saberquemé151.

ODireitoCivilpositivadoconfereatodapessoa,naturaloujurídica,odireitode ter umnome.152Emdiversos artigos doCódigoCivil, onomeapresenta-secomoinstrumentodegrandeimportância,v.g.,quandopermiteanomeaçãodealguém.153

NoDireitoEmpresarial,afunçãodonomenãoédiferente.Éatravésdelequeidentificamoseindividualizamosaquelequepraticaatividadeempresa-rialeseobriganosatosaelapertinentes.

Assim,temosqueonomeempresarialidentificaoempresárioindividualeasociedadeempresárianasrelaçõesjurídicasdequalquernatureza,sejaparatratardeassuntosinternosoudeterceiros.Apresenta-senodireitobrasileirocomo:firmaindividual,firmasocialoudenominação.Énaletradaleiqueencontramosaformacorretadeadoçãodonomeempresarialporcadatipodeempresário(individualoucoletivo).

Nolinguajarcotidianousa-se,deformaincorreta,apalavra“firma”e“em-presa”comosinônimodeempresáriooudesociedadeempresária.Sabemosque“empresa”éatividade,jáafirma(individualesocial)eadenominação,sãoespéciesquecompõemogênero“nomeempresarial”.

FirmaIndividual154éutilizadapeloempresárioindividual—haverásem-preonomecivildoempresário,acompanhadodeexpressãoquedêaconhe-ceraatividade,como,v.g.,JOÃOCABRALMOTORES.

FirmaSocial ouRazãoSocial155 sópoderá serutilizadopor sociedades,sendocompostopelonomecivildeumdossócios,comonashipótesesdassociedadesemnomecoletivoeemcomanditasimples,v.g.,JOÃOCABRALeCIAMOTORESLTDA.

Denominação156serátambémutilizadaporsociedades,identificadacombasenapresençadeumaexpressãolingüísticadiversadonomecivil—ex-pressão “fantasia”, v.g., MOTORES AVANÇADOS LTDA. ou CIA DEMOTORESAVANÇADOS.

Existeexceçãoàregraacimadisposta,emrelaçãoàssociedadesanônimas,podendohaverapresençadenomecivilnonomeempresarialparafinsdeho-menagem,emvirtudedaregrainsertano§1ºdoartigo3ºdaLei6.404/76157

151. MAMEDE, Gladston in Direito Empresarial Brasileiro – Ed Atlas/2004.

152. Artigos 16 e 52 do Código Civil.

153. Artigos 22, 23, 24, 49, 468, 470 entre outros do Código Civil.

154. Art. 1.156 do Código Civil.

155. Art. 1.157 a 1.159 do Código Civil.


157. Art. 3º A sociedade será designa-da por denominação acompanhada das expressões “companhia” ou “sociedade anônima”, expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utiliza-ção da primeira ao final.

§ 1º O nome do fundador, acionis-ta, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar na deno-


FGV DIREITO RIO 104

158 Lei 8.934/94. Art. 34. O nome em-presarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.

159 Exceto para a Sociedade Anônima.

160 in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Renovar/2005. pg 330.

161 FAZZIO JUNIOR, Waldo in Manual de Direito Comercial. 4ª edição. Atlas. São Paulo/2004. pg.90.

162 Art. 35. Não podem ser arquivados:(...)III - os atos constitutivos de empre-

sas mercantis que, além das cláusulas exigidas em lei, não designarem o res-pectivo capital, bem como a declaração precisa de seu objeto, cuja indicação no nome empresarial é facultativa;

ep.ú.doart.1.160doCódigoCivil.Contudo,mesmoexistindoumnomecivilcontinuaráaserumadenominação.

Apartefinaldoart.1.158§2º,permitequeonomeempresarialapresenteumamisturadefirmaedenominação.Éocasodenumadenominaçãocons-tartambémonomedeumoumaissócios.

Paraaformaçãodonomeempresarial,algunsprincípiosdeverãoseraten-didos158,sãoeles:daveracidade,danovidadeedapublicidade.

Princípiodaveracidade:estabelecequeonomedossóciosdevecomporafirmasocial159assimcomonomedoempresáriodevecomporafirmaindivi-dual.

Oartigo1.165doCódigoCiviléreforçadopeloprincípiodaveracidade,e,naspalavrasdoProf.SérgioCampinho,“emrazãodesseprincípioéqueonomecivildosócioquevierafalecer,forexcluídoouretirar-sedasociedade,nãopodeserconservadonarazãosocial”.160

Principiodanovidade: reflete a necessidadede individualização, de seradotadoumnomenovoediferentedeoutrojáexistente.

Aintençãodolegisladorfoievitarconfusõeseaconcorrênciadeslealumavezque“projetandoaprópriaidentidadedaempresa(sic),onomeempre-sarialinfluenciaincisivamenteopúblicoconsumidor,tornando-aimediata-menteconhecida,bemassimaseusprodutoseserviços”.161

oBrIgAtorIEdAdE dE INdICAção do oBJEto SoCIAl No NoME EMprESA-rIAl.

Oart.1.158doCódigoCivil, trazdevoltauma regradoDecreton.º3.708/19,queemseuartigo2ºexigiaqueasdenominaçõesdassociedadeslimitadasdessemaconheceroobjetosocial.Talregra,haviasidoabolidaem1994pelaLeideRegistroPúblicodeEmpresasMercantis162,tantoemrela-çãoàsfirmasquantoàsdenominações.

Essaexigência,consideradaretrógradapormuitos,temsidoalvodeinú-merascríticasnomeiojurídicopelofatoderestringiraliberdadedossóciosnaescolhadonomedesuasociedade,alémdeserinconvenienteparaalgu-mas sociedadesque tenhamobjetos sociais amplos, cujademonstraçãononomeirágerarproblemasdepublicidade.

Nessecontexto,oPL7.070/92,emtrâmitenoCongressoNacional,pro-põeamodificaçãodosartigos1.158,1.160,1.163,1.165,1.166,1.167e1.168doCódigoCivil,apresentandocomojustificativaque“asdisposiçõesconstantesdonovoCódigoCivil,aoreintroduziremaobrigatoriedadedein-dicaroobjetosocialnadenominação,nãoestãoemsintoniacomosavançosquejáconstavamdoDireitoBrasileiro”.

protEção do NoME EMprESArIAl.

158. Lei 8.934/94. Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.

159. Exceto para a Sociedade Anôni-ma.

160. in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Reno-var/2005. pg 330.

161. FAZZIO JUNIOR, Waldo in Manual de Direito Comercial. 4ª edição. Atlas. São Paulo/2004. pg.90.

162. Art. 35. Não podem ser arquiva-dos:

(...)III - os atos constitutivos de empre-

sas mercantis que, além das cláusulas exigidas em lei, não designarem o res-pectivo capital, bem como a declaração precisa de seu objeto, cuja indicação no nome empresarial é facultativa;


FGV DIREITO RIO 105

163 Essa proteção pode ser estendida mediante requerimento próprio pe-rante a Junta Comercial da unidade da federação onde se deseja a proteção, que fará o encaminhamento ao DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio para avaliação.

Aproteçãoaonomeempresarialestápresentenosseguintesdiplomasle-gais:

• ConstituiçãoFederalde1988,artigo5º,XXIX—alémdegarantirproteçãoàpropriedadedasmarcas,tambémprotegeonomeempre-sarial,quecompreendeafirmaoudenominaçãodapessoafísicaoujurídica,designadaemtodooexercíciodesuasatividades.

• ConvençãodaUniãodeParis,art.8º—internalizadaemnossoor-denamentojurídicoatravésdoDecreto635/92.Prevêaproteçãoemesferainternacionaldonomeempresarial,independentementedere-gistro,sendosuficienteaproteçãoobtidanopaísdeorigem.

• Leinº8.934/94—querevogouaLein.º4.726/65—,emseuart.33,prescreve:“Aproteçãoaonomeempresarialdecorreautomatica-mentedoarquivamentodosatosconstitutivosdefirmaindividualedesociedades,oudesuasalterações”.Enoart.34,dispõe:“Onomeempresarialobedeceráaosprincípiosdaveracidadeedanovidade”.

• InstruçãoNormativan.º53/96doDNRCquedispõesobreaforma-çãodenomeempresarial,suaproteçãoedáoutrasprovidências.

O critério de proteção do nome empresarial também está presente noCódigoCivilonde,medianteumaanálisedoart.1.163emconjuntocomoart.1.166,temosqueeladecorreautomaticamentedoarquivamentodeatoconstitutivooudealteraçãoqueimpliqueemmudançadonome,ecircuns-creve-seàunidadedafederaçãoemquefoiregistrado163.

Alimitaçãoterritorialimpostapeloart.1.166doCódigoCiviléobjetodemuitascríticaspeladoutrina,poiscolidecomoart.8ºdaConvençãodeParisquegaranteatodosospaísesmembrosproteçãointernacionalaonomeempresarialdeestrangeirosindependentementederegistros,causandoumadisparidadedetratamentoinjustificável,contrariandoopreceitodeigualda-de,contempladonocaputdoart.5°daConstituiçãoFederalde1988.

ParadirimiressaquestãooPL7.070/92apresentanovaredaçãoparaosarts.1.163e1.166doCódigoCivil,sugerindoqueasbuscasdeanteriorida-defeitasdeofíciopelasJuntasComerciaiscontinuemrestritasàsinscriçõesfeitasemseuregistro.Noentanto,seadmitaqueterceirospossamapresentaroposição,combaseemregistrosdenomeempresarialefetuadosemoutrosEstadosoumesmodeprocedênciaestrangeira.Preservando-se,assim,aeficá-cianacionalouinternacionaldestes.

A NAturEzA JurÍdICA do NoME EMprESArIAl E A poSSIBIlIdAdE dE AlIE-NAção.

Onomeempresarialpossuifunção:• subjetiva:poisidentificaoempresáriocomopessoajurídica.

163. Essa proteção pode ser estendida mediante requerimento próprio pe-rante a Junta Comercial da unidade da federação onde se deseja a proteção, que fará o encaminhamento ao DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio para avaliação.


FGV DIREITO RIO 106

164 in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São Paulo/2005. pg.189.

165 in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Renovar/2005. pg. 331.

166 in Direito Empresarial Brasileiro – vol.1. Atlas/2004. pg 111.

• objetiva:poispromoveaindividualização,diferenciandooempresárioemfacedosdemais.

Essaduplafunçãoresultanumagrandedificuldadeporpartedadoutrina,emestabeleceranaturezajurídicadonomeempresarial.

OProf.RicardoNegrão164citaGabrielF.Leonardosque,aoestudarafun-çãoobjetivadonome,apresentoutrêspossibilidadesquantoasuanatureza:

a) éumdireitodepropriedadeimaterial,semelhanteàquelequedisci-plinamarcasepatentes;

b) éumdireitopessoal,sucedâneododireitodepersonalidade,numaconcepçãoempresarial,istoé,umdireitodepersonalidadecomer-cial;

c) éumdireitopessoaldoempresário,derivadodarepressãoàconcor-rênciadesleal.

Para o Prof. SérgioCampinho, o nome empresarial “funciona como onomecivildapessoanaturale,comotal,nãopodeserobjetodetransmis-são,porquantoéporseuintermédioqueseidentificaapessoafísica(sic)oujurídicadoempresário.Nessesentido,nãosepermite,conformeproclamaoartigo1.164doCódigoCivil,sejaobjetodealienação”.Oilustreprofessoraindadestacaoaspectodebempatrimonialincorpóreodonomeempresa-rial,quecompõeoestabelecimento165.

ParaGladstonMamede,onomeempresarialdevesercompreendidocomoDireitodePersonalidade,pois“comoderestoonomedetodaequalquerpessoajurídica,éatributomoraldesuapersonalidade,merecendoproteçãoespecíficadoDireitodasPessoas,inclusiveoaforamentodeaçõesindenizató-riaspordanosquelhesejamimpingidos”.Oprofessorsalientaquetambém“deve-sereconhecernonomeempresarialumbemmoral,bemquecompõeopatrimôniomoraldoempresáriooudasociedadeempresária,nãocompor-tando transmissãoe,portanto,alienação, sucessãohereditária,penhor,pe-nhoraetc.Massão,aexemplodonomecivil,passíveisdealterações,emboraemhipótesesdistintasdasprevistasparaaqueles”.166

INdICAção doS IdENtIFICAdorES: ME (MICroEMprESA) E Epp (EMprESA dE pEQuENo portE).

Onomeempresarial,alémda informaçãosobreo tiposocietário (S.A.,Ltda,etc),poderáapresentar-secomainformaçãodemicroempresa(ME)ouempresadepequenoporte(EPP).

AclassificaçãocomoMEouEPPtemporbaseoregimefiscalaquesesubmeteráa sociedade—aavaliação será feitapeloentefiscal.Assim,nomomentodaconstituiçãodasociedade,talindicaçãonãopoderáserlevadaaoregistro,poissetratadeclassificaçãofiscalenãoempresarial,portanto,so-menteapósaclassificaçãoconcedidapeloFISCOéquepoderáasociedadese

164. in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São Paulo/2005. pg.189.

165. in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Reno-var/2005. pg. 331.

166. in Direito Empresarial Brasileiro – vol.1. Atlas/2004. pg 111.


FGV DIREITO RIO 107

167 in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São Paulo/2005. pg 192.

168 in Curso de Direito Comercial – vol.I, 8ª edição. Saraiva/2004. pg.183 e 184.

169 O INPI é uma autarquia federal vin-culada ao Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo (MCTI), respon-sável pela concessão de patentes, regis-tro de marcas, transferência de tecnolo-gia etc. Tem por finalidade executar, no âmbito nacional, as normas que regu-lam a propriedade industrial, tendo em vista sua função social, econômica, jurí-dica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência da assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados e acordos internacionais sobre a propriedade industrial. Na sua home-page, encontramos legislação específi-ca, informações sobre como obter uma patente ou registro de marcas, guias de classificação internacional etc.

apresentardessaforma—aísim,deveserlevadaaoregistrotalmodificação(publicidade).

NoME EMprESArIAl, MArCA E tÍtulo do EStABElECIMENto.

Vimosqueonomeidentificaoempresárioeasociedadeempresária,por-tanto,nãopodejamaisserconfundidocomoutroselementosidentificadoresdaempresa,comoamarca,otítulodeestabelecimentoeonomededomínio.OProf.RicardoNegrãoestabeleceadistinção:

“...onomeéatributodapersonalidade,atravésdoqualocomer-cianteexerceocomércio;amarcaésinaldistintivodeumprodutooudeumserviço;títulodeestabelecimentoéadesignaçãodeumobjetodedireito—oestabelecimentoempresarial;einsígniaéumsinal,em-blema,formadoporfiguras,desenhos,símbolos,conjugadosounãoaexpressõesnominativas.Estaeotítulodoestabelecimentotêmemco-mumsuaidênticadestinação:designaroestabelecimentodoempresá-rio;naforma,contudo,diferem:ainsígniautilizaaformaemblemáticaeotítulo,nominativa”.167

OProf.FabioUlhoaCoelhoapontaasseguintesdiferençasentrenomeempresarialemarca168:

a) emrelaçãoaoórgãoderegistro:NOME—JuntaComercialMARCA—INPI(InstitutoNacionaldaPropriedadeIndustrial)169

b) emrelaçãoaoâmbitodeproteção:NOME—protegidonoEstadodaJuntaemquefoiregistrado,poden-

doalcançarproteçãonacional.MARCA—todooterritórionacional(art.129daLei9.279/96).

c) emrelaçãoàextensãodaproteçãoquantoaoobjeto:NOME—nãoencontraqualquerlimitaçãoàsuaproteçãoàáreade

atuaçãodaatividadeempresária.MARCA—protegidasomenteparaprodutosouserviçosassinalados

nodepósito, istoé,seexistiroutramarca igual,maspara indicarprodutoouserviçodiferente,nãoháviolaçãododireitomarcário.Excetoparaamarcadealtorenome.

d) emrelaçãoaoprazodeduração:NOME—indeterminado,semnecessidadederenovação.

167. in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São Paulo/2005. pg 192.

168. in Curso de Direito Comercial – vol.I, 8ª edição. Saraiva/2004. pg.183 e 184.

169. O INPI é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo (MCTI), res-ponsável pela concessão de patentes, registro de marcas, transferência de tecnologia etc. Tem por finalidade exe-cutar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista sua função social, eco-nômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência da assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados e acordos interna-cionais sobre a propriedade industrial. Na sua homepage, encontramos le-gislação específica, informações sobre como obter uma patente ou registro de marcas, guias de classificação interna-cional etc.


FGV DIREITO RIO 108

MARCA—perdurapor10anos,maspodesereternamenteprotegidasehouveremrenovações.

O título de estabelecimento não possui umdestino específico para re-gistro.AproteçãopoderáseralcançadocomoregistronaJuntaComercial,comonomeempresarial,ouentãonoINPI,comomarca.Porexemplo:ape-sardeCasas Bahia Ltdaserumnomeempresarial,otítulodoestabelecimen-toCasas Bahia,paragozardeproteção,foiregistradonoINPIcomomarca.

Jurisprudência

DIREITOCOMERCIAL.COLIDENCIADEMARCA(REGISTRONO INPI) COM NOME COMERCIAL (ARQUIVAMENTO DOSATOS CONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE NA JUNTA COMER-CIAL).PROTEÇÃOJURIDICA.RECURSOPROVIDO.

I—nosistemajurídiconacional,tantoamarca,pelocódigodeproprieda-deindustrial,quantoonomecomercial,pelaconvençãodeparis,ratificadapeloBrasilpormeiodoDecreto75.572/75,sãoprotegidosjuridicamente,conferindoaotitularrespectivoodireitodesuautilização.

II—havendocolidênciaentremarcaepartedonomecomercial,afimdegarantiraproteçãojurídicatantoaumaquantoaoutra,determina-seaopro-prietáriodonomequeseabstenhadeutilizarisoladamenteaexpressãoqueconstituiamarcaregistradapeloterceiro,depropriedadedesse,semprejuízodautilizaçãodoseunomecomercialporinteiro,quernosletreirosquernomaterialdepropagandaoudocumentoseobjetos.

(REsp40.598/SP,Rel.MinistroSÁLVIODEFIGUEIREDOTEIXEI-RA,QUARTATURMA,julgadoem19.08.1997,DJ29.09.1997p.48208)

CONFLITODECOMPETÊNCIA—JUSTIÇAESTADUALEFE-DERAL—AÇÃODEABSTENÇÃODEUSODENOMECOMER-CIAL—JUNTACOMERCIAL.

Seolitígioversasobreabstençãodeusodenomecomercial,apenasporviareflexaseráatingidooregistroefetuadonaJuntaComercial,oqueafastaointeressedaUnião.Portanto,oprocessodeverátercursoperanteajustiçadoestado.

Conflitodecompetênciaconhecido,paradeclararacompetênciadoJuízodaOitavaVaraCíveldeCuritiba-PR.

(CC37.386/PR,Rel.MinistroCASTROFILHO,SEGUNDASEÇÃO,julgadoem14.05.2003,DJ09.06.2003p.168).

40.598/SP

37.386/PR


FGV DIREITO RIO 109

PESSOA JURÍDICA. ASSOCIAÇÕES (RELIGIOSAS). NOMES(PROTEÇÃO). REGISTRO (ANTECEDÊNCIA). PRECEITO COMI-NATÓRIO(IMPROCEDÊNCIA).

1.Formalematerialmente,nãohánormaqueprotejanomedeassociaçãodestinadaadesenvolveratividadereligiosa;defins,portanto,nãoeconômi-cos.InaplicabilidadedoCód.deProp.Industrial,aindaquesobasluzesdosarts.4ºdaLeideIntroduçãoe126doCód.dePr.Civil.

2.Regênciadocasopelosarts.114,Ie115daLeinº6.015/73.3.Nãohámeiosjurídicosquegarantamapropriedadedonomedereli-

gioso,“podendoserostentado,pronunciado,veneradoeadotadoporquan-tosseguidorese/oucultorestenhaouvenhaater,individualmenteouorga-nizadosemassociações”(acórdãoestadual),hajavistaoqueordinariamenteacontececomasigrejascristãspelomundoafora.

4.Recursoespecialfundadonaalíneaa,dequeaTurmanãoconheceu.(REsp66.529/SP,Rel.MinistroNILSONNAVES,TERCEIRATUR-

MA,julgadoem21.09.1999,DJ19.06.2000p.138)PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. DOMÍNIO DA INTER-

NET.UTILIZAÇÃOPORQUEMNÃOTEMOREGISTRODAMAR-CANOINPI.

AJustiçaEstadual é competenteparaprocessar e julgar açãoemqueotitular,juntoaoINPI,doregistrodamarcatantofaz.com,sobaespecificaçãodeportaldainternet,pretendeimpediroseuusoporoutrem.

Recursoparcialmenteconhecidoe,nessaparte,provido.(REsp341.583/SP,Rel.MinistroCESARASFORROCHA,QUARTA

TURMA,julgadoem06.06.2002,DJ09.09.2002p.231)

Questões de Concursos.

PROVADOCONCURSOPARAJUIZSUBSTITUTODOTRIBU-NALDEJUSTIÇADOESTADODOPARANÁ.PROVAPREAMBU-LAR—20/07/2003.DIREITOCOMERCIAL.

Acercadoregistrodeempresas,assinaleaopçãocorreta.1. Aproteçãoaonomeempresarialédecorrênciadoregistroefetuado

emjuntascomerciais.2. Oempresário,nostermosdoCódigoCivilde2002,nãoestáobri-

gadoapromoverseuregistroemjuntacomercial.3. Oregistrodosatosconstitutivosdeempresasindividuais,confere

aoempresário,personalidadejurídicaprópria.

66.529/SP

tantofaz.com

341.583/SP


FGV DIREITO RIO 110

4. As sociedades empresárias adquirem sua personalidade jurídica apartirdacelebraçãodocontrato social, aindaqueestenãoestejaregistrado.

PROVADOCONCURSOPARAJUIZDOTRIBUNALDEJUSTI-ÇADOESTADODE SERGIPE— 01/02/04— PROVAOBJETIVA:TIPO1.

64.JoãodeDeus,MariadosAnjosePedroSantosdecidiramconstituiruma sociedadeempresária emque todosos sócios tenhamasmesmas res-ponsabilidades sociais.Para tanto, entre outros pontos, precisam definir onomeempresarial.Acercadessasituaçãohipotética,julgueositensseguintes,quantoàcorretaaplicaçãodasnormaslegaisrelativasàformaçãodenomesempresariais.

1. AsociedadeélimitadaeseunomepoderáserComérciodeCereaisJoãodeDeuseMariadosAnjosLimitada

2. A sociedade é emnome coletivo e seunomepoderá ser JoãodeDeus&MariadosAnjos.

ADVOCACIAGERALDAUNIÃO.CARGO:PROCURADORFE-DERAL DE 2ª CATEGORIA. PROVA OBJETIVA. 25/04/2004 (MA-NHÃ).

Marque,nafolhaderespostas,paracadaitem:ocampodesignadocomocódigoC,casojulgueoitemCERTO;ouocampodesignadocomocódigoE,casojulgueoitemERRADO.

103.Nocasodesociedadecujossóciosrespondamilimitadamente,deveráseradotadafirmasocialquedesigneonomedepelomenosumdeles,seguidodaexpressãoecompanhiaoudesuaabreviatura.

EXAMEDEORDEM—SEÇÃODEMINASGERAIS—MARÇO/2004—2ªETAPA

ÁREA:DIREITOCOMERCIAL.Questão01.AntônioeBeneditoconstituíramsociedadeempresáriasediadaemBelo

Horizonte,queadotouonomeempresarial“SoleMarTurismoLtda”,cujosatosconstitutivosforamdevidamentearquivados,emfevereirode2003,naJuntaComercialdoEstadodeMinasGerais.EmviagemdefériasparaoEspí-ritoSanto,Antônioconstatouque,nomunicípiodeGuarapari,existeoutrasociedade,tambématuantenoramodoturismo,queadotaidênticonomeempresarial“SoleMarTurismoLtda”.Naoportunidade,Antôniodirigiu-seàJuntaComercialdoEstadodoEspíritoSantoeconfirmouainscriçãodareferidasociedade,quearquivouseusatosconstitutivosemjunhode2003.

sociais.Para

empresarial.Acerca


FGV DIREITO RIO 111

AntônioeBenedito,receososdequeasociedadedaqualsãosóciosvenhaaserconfundidacomaexistenteemGuarapari-ES,formulaconsultasobreapossibilidadedeserpropostamedidajudicialparaquea“SoleMarTurismoLtda”capixabadeixedeusartalexpressãocomoseunomeempresarial.Res-pondaaconsulta,analisandotodososaspectosdoproblema.

Questões de Concursos

PROVADOCONCURSOPARAJUIZSUBSTITUTODOTRIBU-NALDEJUSTIÇADOESTADODOPARANÁ.PROVAPREAMBU-LAR—20/07/2003.DIREITOCOMERCIAL.

Acercadoregistrodeempresas,assinaleaopçãocorreta.1. Aproteçãoaonomeempresarialédecorrênciadoregistroefetuado

emjuntascomerciais.2. Oempresário,nostermosdoCódigoCivilde2002,nãoestáobri-

gadoapromoverseuregistroemjuntacomercial.3. Oregistrodosatosconstitutivosdeempresasindividuais,confere

aoempresário,personalidadejurídicaprópria.4. As sociedades empresárias adquirem sua personalidade jurídica a

partirdacelebraçãodocontrato social, aindaqueestenãoestejaregistrado.


64.JoãodeDeus,MariadosAnjosePedroSantosdecidiramconstituiruma sociedadeempresária emque todosos sócios tenhamasmesmas res-ponsabilidades sociais.Para tanto, entre outros pontos, precisam definir onomeempresarial.Acercadessasituaçãohipotética,julgueositensseguintes,quantoàcorretaaplicaçãodasnormaslegaisrelativasàformaçãodenomesempresariais.

1. AsociedadeélimitadaeseunomepoderáserComérciodeCereaisJoãodeDeuseMariadosAnjosLimitada.

2. A sociedade é emnome coletivo e seunomepoderá ser JoãodeDeus&MariadosAnjos.

ADVOCACIAGERALDAUNIÃO.CARGO:PROCURADORFE-DERAL DE 2ª CATEGORIA. PROVA OBJETIVA. 25/04/2004 (MA-NHÃ).

sociais.Para

empresarial.Acerca


FGV DIREITO RIO 112

Marque,nafolhaderespostas,paracadaitem:ocampodesignadocomocódigoC,casojulgueoitemCERTO;ouocampodesignadocomocódigoE,casojulgueoitemERRADO.

103.Nocasodesociedadecujossóciosrespondamilimitadamente,deveráseradotadafirmasocialquedesigneonomedepelomenosumdeles,seguidodaexpressãoecompanhiaoudesuaabreviatura.

EXAMEDEORDEM—SEÇÃODEMINASGERAIS—MARÇO/2004—2ªETAPA

ÁREA:DIREITOCOMERCIAL.Questão01.AntônioeBeneditoconstituíramsociedadeempresáriasediadaemBelo

Horizonte,queadotouonomeempresarial“SoleMarTurismoLtda”,cujosatosconstitutivosforamdevidamentearquivados,emfevereirode2003,naJuntaComercialdoEstadodeMinasGerais.EmviagemdefériasparaoEspí-ritoSanto,Antônioconstatouque,nomunicípiodeGuarapari,existeoutrasociedade,tambématuantenoramodoturismo,queadotaidênticonomeempresarial“SoleMarTurismoLtda”.Naoportunidade,Antôniodirigiu-seàJuntaComercialdoEstadodoEspíritoSantoeconfirmouainscriçãodareferidasociedade,quearquivouseusatosconstitutivosemjunhode2003.

AntônioeBenedito,receososdequeasociedadedaqualsãosóciosvenhaaserconfundidacomaexistenteemGuarapari-ES,formulaconsultasobreapossibilidadedeserpropostamedidajudicialparaquea“SoleMarTurismoLtda”capixabadeixedeusartalexpressãocomoseunomeempresarial.Res-pondaaconsulta,analisandotodososaspectosdoproblema.


FGV DIREITO RIO 113

170 in Fraude Contra Credores. 3ª ed. São Paulo: RT, 2002

171 WORMSER, Maurice in “Piercing thei veil of corporate entity”, Columbia Law Review, Columbia, 12:496-518, 1912, p. 498.

AuLA 17: COnSIDERAçãO DA PERSOnALIDADE JuRíDICA E DES-COnSIDERAçãO DA PERSOnALIDADE JuRíDICA.


• Origem.• Evoluçãohistórica.• DireitoBrasileiro.• Esferastrabalhista,tributáriaefalênciaerecuperaçãodeempresa.

Roteiro de Aula:

Vimosqueasociedadeédetentoradepersonalidadejurídicaprópriaequeestaautonomiatemcomoprincipaisefeitos:

• serconsideradasujeitodedireito,comcapacidadedeadquirirdireitosecontrairobrigações.

• opatrimôniodasociedadeédistintodopatrimôniodossócios;• aexistênciajurídicaindependente,umavezqueasociedadeseman-

témmesmonafaltadossócios.

Nocenário jurídico-social, a fraudenãoéumfenômenonovo.Semprehouveatentativadesefugiràresponsabilidadepatrimonialmedianteinúme-rosartifícios,alcançadospeloinstitutodafraudecontracredores,dispostonoartigo106eseguintesdoCódigoCivil,repisadonoNovoCódigoCivil(arts.158eseguintes),comodemonstraYUSSEFSAIDCAHALIemmonografiasobreotema170.Verificaremosqueateoriadadesconsideraçãodispõesobreautilizaçãodomecanismosocietárioparaapráticadeatosfraudulentos.

Apraticadeatividadeempresáriasobaformadesociedade,paraalgumasmentes,acabaporincentivararealizaçãodeatosescusos,seprestandoaso-ciedadecomoserimaterialservidordeabrigoaofraudador.Nessesentido,adoutrinaeajurisprudênciadesenvolverammecanismosparadescortinarasociedade,retirandoovéuprotetor,viabilizandooalcancedaquelesquesecamuflam(sócios).

A decisão judicial precursora da teoria da desconsideração da persona-lidade jurídica remonta ao anode1809,no casoBank of United States v.Deveaux171,quandoojuizMarshallmanteveajurisdiçãodascortesfederaissobreascorporations—aConstituiçãoAmericana(art.3°,seção2ª)reservaataisórgãosjudiciaisaslidesentrecidadãosdediferentesEstados.Aofixara

170. in Fraude Contra Credores. 3ª ed. São Paulo: RT, 2002

171. WORMSER, Maurice in “Piercing thei veil of corporate entity”, Columbia Law Review, Columbia, 12:496-518, 1912, p. 498.


FGV DIREITO RIO 114

172 Equivalente ao Senado no Brasil.

173 VERRUCOLI, Piero. in Il Superamento della personalità giuridica delle societá di capitali nella “common law” e nella “civil law”, Milano, Giuffré, 1964, ps. 90-2 e p. 103.

174 in Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais 410/12.

175 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumi-dor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, es-tado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provoca-dos por má administração.

§ 1° (Vetado).§ 2° As sociedades integrantes dos

grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente res-ponsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obri-gações decorrentes deste Código.

§ 4° As sociedades coligadas só res-ponderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconside-rada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuí-zos causados aos consumidores.

176 Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatu-tos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerra-mento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração

177 Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua perso-nalidade for obstáculo ao ressarcimen-to de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

178 Art. 311 - Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comer-ciante, se associam para fim comercial, obrigando-se uns como sócios solida-riamente responsáveis, e sendo outros simples prestadores de capitais, com a condição de não serem obrigados além dos fundos que forem declarados no contrato, esta associação tem a nature-za de sociedade em comandita.

Se houver mais de um sócio solidaria-mente responsável, ou sejam muitos os encarregados da gerência ou um só, a so-ciedade será ao mesmo tempo em nome coletivo para estes, e em comandita para os sócios prestadores de capitais.

competênciaacaboupordesconsiderarapersonalidadejurídica,sobofun-damentodequenãosetratavadesociedade,massimdesócioscontendores.

OcasoquemaisteverepercussãomundialfoioocorridonaInglaterra(Sa-lomonv.Salomon&Co.)que,aocontráriodoindigitado,nãofoiopioneiro,datando,portanto,de1897.De toda sorte, tal julgadodelineouo institu-todadesconsideração.AaronSalomoncommais6membrosdesuafamíliacriouumacompany,emquecadasócioeradetentordeumaação,reservando20.000açõesasi,integralizando-ascomoseuestabelecimentoempresarial,sendocertoqueAaronSalomonjápraticavaatividadeempresarialsobformadeempresárioindividual.OscredoresoriundosdenegóciosrealizadospeloempresárioAaronSalomonviramagarantiapatrimonial restar abaladaemdecorrênciadoesvaziamentodeseupatrimônioemproldacompany.Comessequadro,o juízodeprimeirograudeclaroua fraudecomoalcancedosbensdosócioAaronSalomon.Ressalte-se,entretanto,queaHouse of Lords172,reconhecendoadiferenciaçãopatrimonialentreacompanhiaeossócios,nãoidentificandonenhumvícionasuaconstituição,reformouadecisãoexarada.ComoapontaPieroVerrucoli173,ateoriadadesconsideraçãotevesuadifusãocontidaemvirtudedoefeitovinculantedasdecisõesdaCasadosLordes.

Emrazãodoberçodateoria(EUAeInglaterra)algunstermosemlínguaestrangeirasãodecomumutilização:disregard of legal entity;piercing the cor-porate veilelifting the corporate veil.

Odesenvolvimentoda teoriaganhouforçanodireitonorte-americano,chegandoaodireitobrasileiropela faladeRubensRequião174, empalestraproferidanaUniversidadeFederaldoParaná,baseandooraciocínionafrau-deenoabusodedireito.

Odireitopositivoreconheceuadisregard doctrinenaregrainsertanoartigo28175daLei8.078/90(CódigodeDefesaeProteçãodasRelaçõesdeConsumo);noartigo18176daLei8.884/94(LeiAntitruste),hojerevogadopeloart.34daLei12.529/11,mantidaamesmaredação;noartigo4°177daLei9.605/98(LeidosCrimesAmbientais)e,maisrecentemente,noartigo50doCódigoCivil.

Ateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídicatemcomopressu-posto a consideração da personalidade jurídica, com as respectivas conse-qüênciasadvindasdaseparaçãodosócioesociedade,v.g.,diferenciaçãodenome,nacionalidade,domicílioe,principalmente,patrimônio.

OsdispositivosdoCódigoComercial(1850)referentesàssociedadesda-vammargem à dúvida sobre a consideração da personalidade jurídica, aoasseverarquedentreos sócios, aomenosumdeveria ser comerciante,nostermosdosartigos311178;315179e317180.Em1916,oCódigoCivildirimiuqualquercontrovérsiaaoindicaronascimentodapersonalidadejurídica181,bemcomoaoasseverarqueaspessoasjurídicastêmexistênciadistintadadosseusmembros182.Omesmocaminho foipercorridopeloCódigoCivilde2002,nosartigos45183e985184.

172. Equivalente ao Senado no Brasil.

173. VERRUCOLI, Piero. in Il Supera-mento della personalità giuridica delle societá di capitali nella “common law” e nella “civil law”, Milano, Giuffré, 1964, ps. 90-2 e p. 103.

174. in Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais 410/12.

175. Art. 28. O juiz poderá descon-siderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encer-ramento ou inatividade da pessoa jurí-dica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).§ 2° As sociedades integrantes dos

grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente res-ponsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obri-gações decorrentes deste Código.

§ 4° As sociedades coligadas só res-ponderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconside-rada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuí-zos causados aos consumidores.

176. Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A des-consideração também será efetivada quando houver falência, estado de in-solvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração

177. Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua perso-nalidade for obstáculo ao ressarcimen-to de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

178. Art. 311 - Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comer-ciante, se associam para fim comercial, obrigando-se uns como sócios solida-riamente responsáveis, e sendo outros simples prestadores de capitais, com a condição de não serem obrigados além dos fundos que forem declarados no contrato, esta associação tem a nature-za de sociedade em comandita.

Se houver mais de um sócio solida-riamente responsável, ou sejam muitos os encarregados da gerência ou um só, a sociedade será ao mesmo tempo em nome coletivo para estes, e em comandita para os sócios prestadores de capitais.

179. Art. 315 - Existe sociedade em nome coletivo ou com firma, quando duas ou mais pessoas, ainda que algu-mas não sejam comerciantes, se unem para comerciar em comum, debaixo de uma firma social.

Não podem fazer parte da firma so-cial nomes de pessoas que não sejam sócios comerciantes.

180. Art. 317 - Diz-se sociedade de capital e indústria aquela que se contrai entre pessoas, que entram por uma parte com os fundos necessários para uma negociação comercial em geral, ou para alguma operação mercantil em particular, e por outra parte com a sua indústria somente.

O sócio de indústria não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em operação alguma comercial estra-nha à sociedade; pena de ser privado dos lucros daquela, e excluído desta.

181. Art. 20. As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros.182. Art. 18. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromis-sos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou aprovação do Governo, quando precisa.

183. Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprova-ção do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

184. Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).


FGV DIREITO RIO 115

179 Art. 315 - Existe sociedade em nome coletivo ou com firma, quando duas ou mais pessoas, ainda que algumas não sejam comerciantes, se unem para comerciar em comum, debaixo de uma firma social.

Não podem fazer parte da firma so-cial nomes de pessoas que não sejam sócios comerciantes.

180 Art. 317 - Diz-se sociedade de capital e indústria aquela que se contrai entre pessoas, que entram por uma parte com os fundos necessários para uma negociação comercial em geral, ou para alguma operação mercantil em particular, e por outra parte com a sua indústria somente.

O sócio de indústria não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em operação alguma comercial estra-nha à sociedade; pena de ser privado dos lucros daquela, e excluído desta.

181 Art. 18. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromis-sos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou aprovação do Governo, quando precisa.

182 Art. 20. As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus mem-bros.

183 Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprova-ção do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

184 Art. 985. A sociedade adquire per-sonalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

185 Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obri-gações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

186 in Direito Societário. 9ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 67.

187 Nesse sentido, foi aprovado na III JORNADA DE DIREITO CIVIL o Enunciado 229: “A responsabilidade ilimitada dos sócios, pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato, torna desneces-sária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, por não consti-tuir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabiliza-ção pessoal e direta”.

A responsabilidade ilimitada dos só-cios, pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato, torna desnecessária a aplicação da desconsideração da per-

As sociedades em comum terão como conseqüência restrições, sendo amaisgraveaausênciadelimitaçãodaresponsabilidadedossócios185,comoacentuaJoséEdwaldoTavaresBorba186,exemplificando:“Constitui,portan-to,umgranderiscoparticipardesociedadeirregular,poisqualquerquesejaasuaespécie,aindaqueadasociedadelimitada,aresponsabilidadedossóciosseráilimitada”.

Nessesentido,nãoterácabimentoautilizaçãodomecanismodadesconsi-deraçãodapersonalidadejurídicaparaassociedadesemcomum,istoporqueairregularidadejátemporefeitooalcanceindiscriminadodossócios187.

NoDireitoBrasileiro,adesconsideraçãodapersonalidadejurídicapassouaserdestaqueemlivrosderenomadosautores:

ParaoProf.SérgioCampinho,a“doutrinadadesconsideraçãodaperso-nalidadejurídica”nasceuparacoibiramanipulaçãodapessoajurídica,porsócioseadministradoresinescrupulosos,comvistasàconsumaçãodefraudesouabusosdedireito,cometidospormeiodapersonalidadejurídicadasocie-dadequelhesservedeanteparo188.

NaspalavrasdoProf.RicardoNegrão,nocasodeabusospraticadosporsóciosqueprejudiquemcredoreseterceiros“vem-seadmitindoosuperamen-todapersonalidadejurídicacomofimexclusivodeatingiropatrimôniodossóciosenvolvidosnaadministraçãodasociedade.Poressarazãoateoriadosuperamentodapersonalidadejurídica—disregard of legal entity—étam-bémconhecidacomoteoriadapenetração”189.

PrimeirojuristaatratardamatérianoBrasil,RubensRequiãoensinaqueopropósitodateoriaemquestãoéo“dedemonstrarqueapersonalidadeju-rídicanãoconstituiumdireitoabsoluto,masestásujeitaecontidapelateoria da fraude contra credoresepelateoria do abuso de direito”190.

OProf.GladstonMamedeexplicaqueateoriadadesconsideraçãodaper-sonalidadejurídicafoidesenvolvidapeladoutrinaemaistardeacolhidapelolegisladorparapermitirque“osefeitosdeobrigaçõesdapessoajurídicase-jamestendidosàquelesque,defatooudedireito,sejamseussócios,admi-nistradoresousociedadescoligadas”etenhamseutilizadodapersonalidadejurídicaparaapráticadeatosilícitosoufraudatórios,lesandoterceirosembenefíciopróprio191.

Alegislaçãotributáriaeatrabalhistapermitearesponsabilizaçãopessoaldossóciosquandoasociedadeforutilizada,pelosócio,parafraudarofiscoeoempregado.Nestecaso,osbensparticularesdossóciospodemviraserpenhoradosafimdeasseguraropagamentodaexecução.

Naesferatrabalhistaéondesedá,deformamaiscorriqueira,oafastamen-todoefeitodaseparaçãopatrimonialeautonomiadapessoajurídica,sendoalvodedurascríticasporpartedemuitosautores.Nomeiotrabalhista,bastaqueapessoajurídicanãotenhabenssuficientesparasatisfaçãodaobrigaçãotrabalhistaparaqueosbensdosóciosfiquemexpostosàconstriçãojudicial

185. Art. 990. Todos os sócios respon-dem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do bene-fício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

186. in Direito Societário. 9ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 67.

187. Nesse sentido, foi aprovado na III JORNADA DE DIREITO CIVIL o Enunciado 229: “A responsabilidade ilimitada dos sócios, pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato, torna desneces-sária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, por não consti-tuir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabiliza-ção pessoal e direta”.

A responsabilidade ilimitada dos só-cios, pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato, torna desnecessária a aplicação da desconsideração da per-sonalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurí-dica escudo para a responsabilização pessoal e direta.

188. in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Reno-var/2005. pg.65.

189. in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São Paulo/2005. pg. 234.

190. in Curso de Direito Comercial vol I. 25ª edição. Saraiva. São Paulo/2003. pg. 378.

191. In Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias. Atlas. São Pau-lo/2004. pg. 243.

Prof.Gladston


FGV DIREITO RIO 116

sonalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurí-dica escudo para a responsabilização pessoal e direta.

188 in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Renovar/2005. pg.65.

189 in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São Paulo/2005. pg. 234.

190 in Curso de Direito Comercial vol I. 25ª edição. Saraiva. São Paulo/2003. pg. 378.

191 In Direito Societário: Sociedades Simples e Empresárias. Atlas. São Pau-lo/2004. pg. 243.

192 Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.

193 Art. 134. Nos casos de impossibili-dade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de pe-nalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente respon-sáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e em-pregados;

III - os diretores, gerentes ou re-presentantes de pessoas jurídicas de direito privado.

194 AGRAVO DE PETIÇÃO Nº: 00806-2002-105-15-00-6

Desconsidera-sea limitaçãodaresponsabilidadeenãoseobservaqualquerrequisitoparatanto,comoaprovadoabusooufraudedoadministradoroudosócio,confusãopatrimonial,desviodefinalidadeetc.

Oart.889daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho—CLTdeterminaquenaexecuçãodasentençatrabalhistaserãoaplicadasasregrasquepresidemoexecutivofiscal192.Assim,odispositivodoart.135,IIIdoCódigoTributá-rioNacional193deveserobservadonosprocessostrabalhistas,limitando-seaexecuçãodiretasobreosbensdodirigenteouadministradordasociedade,nocasodeprovadeabusodepoderouofensaàlei,aocontratosocialouestatu-tos,porpartedoadministrador,diretor,gerente,evitando-seaexposiçãodosócio,especialmenteominoritárioouadministrador,inocente.

Naverdade,nãoéoqueacontece!TrechodeartigoveiculadonoValorEconômicode06/05/2004intitula-

do:ExecutivossãonovoalvodeaçõescontraempresasnaJustiça,tráscomoexemplopessoa“queteveumapequenaparticipaçãosocietáriaemumaem-presaaté1993,naqualnãotinhaqualquerpoderdedecisãooupapelad-ministrativo.Em2003,dezanosdepoisderomperasociedade,elefoisur-preendidocomobloqueiodesuascontasbancáriasporordemdaJustiçadoTrabalho.Aempresafoicondenadaemumaaçãotrabalhistaetodosaquelesquefizerampartedasociedadeforamexecutados”.

Trazemoscomooutroexemplo,umadecisãodaSegundaCâmaradoTri-bunalRegionaldoTrabalho—TRTdeCampinasquetrouxeàtonaapolê-micaquestãosobreadesconsideraçãodapersonalidadejurídicanodireitodotrabalho.Naaçãomencionada,aVaradoTrabalhodeCampoLimpoPau-lista/SP194,determinouaexecuçãodeumaex-sóciadasociedadeFiondaIn-dústriaeComércio,emrazãodonãopagamentodeumadívidatrabalhista.

Aex-sóciarecorreuaoTRTe,noexamedorecurso,orelatorconstatouqueasociedadeexecutadafoidesativada,nãopodendoefetuaraquitação,e,queovínculoempregatícioocorreunaépocaemqueaagravanteaindaerasócia,sendoelapartelegítimaparaquitaradívida.ASegundaTurmadecidiuqueseaempresaeosatuaissóciosnãotêmbensparapagaradívida,ossóciosqueseretiraramdasociedadedevemquitá-lacombenspessoais.

ALei 11.101/05mantémo sistema legal da limitaçãoda responsabili-dade, estabelecendo em seu art. 82195, que a responsabilidade pessoal dossóciosderesponsabilidadelimitada,doscontroladoresedosadministradoresdasociedadefalida,estabelecidanasrespectivasleis,seráapuradanoprópriojuízodafalência,independentementedarealizaçãodoativoedaprovadesuainsuficiênciaparacobriropassivo.

192. Art. 889 - Aos trâmites e inciden-tes do processo da execução são aplicá-veis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.

193. Art. 134. Nos casos de impossibi-lidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tribu-tos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos pratica-dos por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquida-ção de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de pe-nalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente respon-sáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

194. AGRAVO DE PETIÇÃO Nº: 00806-2002-105-15-00-6

195. Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilida-de limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o pro-cedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

§ 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo.

§ 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibi-lidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.


FGV DIREITO RIO 117

195 Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limita-da, dos controladores e dos administra-dores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independen-temente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Pro-cesso Civil.

§ 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo.

§ 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibi-lidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.

Caso 1

PedroeMárioeramosúnicossóciosdasociedadeXPTOLtda.Emrazãodaquebradaaffectio societatis,Pedroajuizouaçãodedissoluçãoparcialdasociedade,cujopedidofoifoijulgadoimprocedente,admitindo-seaconti-nuaçãodasociedadecomosócioremanescente.Márionãoconsegue“arru-mar”outrosócioeasociedadenãosereconstituidentrodoprazolegal.UmdosfornecedoresdasociedadeficasemreceberseupagamentoeingressacomaçãoemfacedeMário,comfundamentona teoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídica.Pergunta-se:

1)Asociedadeunipessoaléadmitidanodireitobrasileiro?2)QualaresponsabilidadedeMárioduranteoprazoderecomposição

doquadrosocietário?3)OqueMáriodeveriaterfeitofindooprazolegal?4)Afundamentaçãoalegadapelocredorparaimputarresponsabilidade

aosócioremanescentefoicorreta?Justifique.

Caso 2

RachelMontila,sóciacontroladoradeMontila’sAssetManagementLtda,adquire,emnomedasociedade,grandequantidadedeprodutosimportados,comnotas subfaturadas,parapagamentoparceladoem20meses, a saber:bolsas,novalordeR$20.000,00;relógios,novalordeR$30.000,00esapa-tos,novalordeR$10.000,00.Forampagasapenasasduasprimeirasparce-las.Você,procuradopelocredor,qualseráalinhadeassessoriajurídica?EseafalênciadeMontila’sAssetManagementLtdativessesidodecretada?

Jurisprudência.

Desconsideração.DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUÇÃO. AL-

TERAÇÃONOCONTRATOSOCIAL.TRANSFERÊNCIADEBENSECOTAS. CIRCUNSTÂNCIASDOCASO. ENUNCIADON. 7DASÚMULA/STJ.TEORIADADESCONSIDERAÇÃODAPESSOAJU-RÍDICA. APLICAÇÃO. ORIENTAÇÃO DOTRIBUNAL. RECURSODESACOLHIDO.

I—Oacórdãoimpugnado,examinandoascircunstânciasdosautos,de-cidiuqueasalteraçõescontratuaisrealizadasinviabilizamaexecução,carac-terizandofraude.Afirmou,ademais,quenãohánotíciadaexistênciadebensdepropriedadedadevedora,parafinsdepenhora.Nessepasso,o recursoespecialencontraóbicenoenunciadon.7dasúmula/STJ.


FGV DIREITO RIO 118

II—Comprovada a existência de fraude de execução, mostra-se pos-sível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade Jurídica paraasseguraraeficáciadoprocessodeexecução.

(REsp476.713/DF,Rel.MinistroSÁLVIODEFIGUEIREDOTEIXEI-RA,QUARTATURMA,julgadoem20.03.2003,DJ01.03.2004p.186)—grifamos.

Questões de Concursos.


68.Onascimentoeaextinçãodapersonalidadesãofatosjurídicosqueba-lizamocritériotemporalparaoinícioeotérminodasobrigaçõesdossócios.Acercadessamatéria,julgueositenssubseqüentes.

1. Emregra,asobrigaçõesdossócioscomeçamimediatamentecomo contrato social,porémessepodefixaroutradatade iníciodasobrigações.

2. Dissolvidaumasociedade,extinguem-seasobrigaçõesdossócios.

176º CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DOESTADODESÃOPAULO/2004.

74.Adesconsideraçãodapessoajurídica,paraestender,aosbensparticu-laresdosadministradoresouseussócios,osefeitosdecertasedeterminadasobrigações,exigequesejaconstatado

(A)oencerramentodaliquidaçãodapessoajurídica.(B)oestadodeinsolvênciadapessoajurídica,caracterizadopelaabso-

lutaausênciadebens.(C)ousoabusivodapersonalidadejurídica,caracterizadopelodesvio

definalidadeoupelaconfusãopatrimonial.(D)odecretodafalênciadapessoajurídica.

476.713/DF


FGV DIREITO RIO 119

AuLA 18: DESCOnSIDERAçãO DA PERSOnALIDADE JuRíDICA.


• Páginas..........doManualdeDireitoComercialedeEmpresa.Ricar-doNegrão.Saraiva:SãoPaulo/2005.

• Páginas............deODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil. SérgioCampinho.5ªedição.Renovar/2005.

• ...................FábioUlhoaCoelho.


• Teoriamenoreteoriamaior

Roteiro de Aula:

tEorIA MENor

Ateoriamenordadesconsideraçãodispensaraciocíniomaisacuradoparaa incidênciado instituto,bastandoqueadiferenciaçãopatrimonialda so-ciedadeedosócioseafigurecomoobstáculoàsatisfaçãodecredores.Todasasvezesqueapessoajurídicanãotiverbenssuficientesemseupatrimônioparaasatisfaçãodocréditoouatémesmoemrazãodesuailiquidez,ossóciosseriamresponsabilizados.Emalgunsjulgadosverifica-seatémesmooalcancedeoutrapessoajurídicanão-sócia,sópelofatodeserdetentoradamesmamarca;v.g.,a4ªTurmadoSuperiorTribunaldeJustiçadecidiu,pormaioria,queodefeitodeumafilmadoradamarcaPanasonic adquiridanoexteriordeveriasersuportadopelasociedadenacionalsomentepelofatodedeterodireitoaousodamarca,comoseaferedaementadoacórdãoaseguir:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRI-DANOEXTERIOR.DEFEITODAMERCADORIA.RESPON-SABILIDADEDAEMPRESANACIONALDAMESMAMARCA(“PANASONIC”). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGAN-DA.PROTEÇÃOAOCONSUMIDOR.PECULIARIDADESDAESPÉCIE.SITUAÇÕESAPONDERARNOSCASOSCONCRE-TOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA,


FGV DIREITO RIO 120

196 AR 2931/06 julgada, por maioria, improcedente (DJU 01.02.06). EInf na AR 002931 admitido em 31.03.06 – aguardando julgamento.

PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECUR-SOCONHECIDOEPROVIDONOMÉRITO,PORMAIORIA.

I—Sea economiaglobalizadanãomais tem fronteiras rígidas eestimulaefavorecealivreconcorrência,imprescindívelqueasleisdeproteçãoaoconsumidorganhemmaiorexpressãoemsuaexegese,nabuscadoequilíbrioquedeveregerasrelaçõesjurídicas,dimensionan-do-se,inclusive,ofatorrisco,inerenteàcompetitividadedocomércioedosnegóciosmercantis,sobretudoquandoemescalainternacional,emquepresentesempresaspoderosas,multinacionais,comfiliaisemváriospaíses,semfalarnasvendashojeefetuadaspeloprocessotecno-lógicodainformáticaenofortemercadoconsumidorquerepresentaonossoPaís.

II—Omercadoconsumidor,nãohácomonegar,vê-sehoje“bom-bardeado”diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induziraaquisiçãodeprodutos,notadamenteossofisticadosdeprocedênciaestrangeira,levandoemlinhadecontadiversosfatores,dentreosquais,ecomrelevo,arespeitabilidadedamarca.

III—Seempresasnacionaissebeneficiamdemarcasmundialmen-teconhecidas,incumbe-lhesrespondertambémpelasdeficiênciasdosprodutosqueanunciamecomercializam,nãosendorazoáveldestinar-seaoconsumidorasconseqüênciasnegativasdosnegóciosenvolvendoobjetosdefeituosos.

IV—Impõe-se,noentanto,noscasosconcretos,ponderarassitu-açõesexistentes.

V—Rejeita-seanulidadeargüidaquandosemlastronaleiounosautos.

(REsp 63.981/SP196, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JU-NIOR,Rel.p/AcórdãoMinistroSÁLVIODEFIGUEIREDOTEI-XEIRA,QUARTATURMA,julgadoem11.04.2000,DJ20.11.2000p.296).”—grifamos.

Aaplicaçãodadisregard doctrinenãopodeseresumiraaspectotãosuper-ficial,sobpenadeabalodasegurançajurídicanecessáriaaobomconvívioso-cial.Asformasdeorganizaçãosocietáriaseapresentamsobdiversasespéciesparaqueoempreendedorpossaamoldá-lasàssuasnecessidades.

196. AR 2931/06 julgada, por maioria, improcedente (DJU 01.02.06). EInf na AR 002931 admitido em 31.03.06 – aguardando julgamento.

63.981/SP


FGV DIREITO RIO 121

197 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumi-dor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, es-tado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provoca-dos por má administração.

198 CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Refor-ma da Lei das S.A.. São Paulo: Renovar, 2002, p. 11.

Comohipóteseparareflexão,vejamosquenãosepodeconceberqueumacionistadeumagrandecompanhiacorraoriscodeveradesconsideraçãodecretadaalcançando-o,violandotodaaevoluçãoimpressapelareformadaleidassociedadesanônimas(Lei10.303/2001),nosentidodacaptaçãoderecursospopulares(poupançapopular).

Damesmaforma,ainsolvênciaoufalência,puraesimples,nãopodeseafigurarcomorequisitoparaadesconsideração,apesarderegistradanoartigo28197daLei8.078/90,devendoestaratreladaaofatodamáadministração,senãoainsegurançaseriatãointensaqueumfatoreconômicoexterno,comoaaltadesenfreadadodólar,poderialevarà“quebra”umasociedadequesem-precumpriucomassuasobrigações,semquehajaqualqueringerênciasobreacausa,surpreendendoossócioshonestosque,viadeconseqüência,resta-riamarrediosàrealizaçãodenovosinvestimentos.

Comefeito,aestabilidadedosinvestidores(rectius:sócios)édecurialim-portânciaparaofortalecimentodaeconomiadopaís,comoobservaLuizLe-onardoCantidianoaocitarparecerdoDeputadoAntonioKandir198,ofere-cidoàComissãodeFinançaseTributação,quandodatramitaçãodoprojetodeleiqueculminounaLei10.303/2001:“Istoposto,apresenta-seoensejoparaaprimorarasinstituiçõesdomercadodecapitais,cujademocratizaçãoconduziráaummaiordinamismodocapitalismonopaís,vezquetrata-sedeummercadoatravésdoqualoempresárionoBrasilpoderáobtercapitaisaumpreçomaisacessível,facilitandooprocessodemobilizaçãodapoupançapúblicaematividadeprodutiva.Comoincrementodessemercado,podere-mosnutrirsólidasexpectativasnodesenvolvimentodasempresasqueatuamnopais,consolidandosuacompetitividadenocenáriointernoeexterno,quesetraduziráemumamaiorofertadeempregosemelhordistribuiçãoderen-daseriquezas.”

Oprincípiodaautonomiapatrimonialnecessitaserrelevadoparaquesealcanceosobjetivosdecrescimentodeumpaísclassificadocomo“emdesen-volvimento”,nosmoldesdanossanação.

tEorIA MAIor

Ateoriamaiorsefundamentaemmaiorapuroeprecisãodoinstitutodadesconsideraçãodapersonalidadejurídica,baseando-seemrequisitossólidosidentificadoresdafraude—autilizaçãodacouraçaprotetoraparacamuflaratoseivadosdefraudepelosóciocomautilizaçãodasociedade.

Aregraéaconsideraçãodapersonalidadejurídica,prevalecendo,sobretu-do,adiferenciaçãopatrimonialdasociedadeeseussócios,tendosede,apenasexcepcionalmente,omecanismopeloqualseignoraovéusocietário,diantedesituaçõesespecíficas,comoacentuaRolfSerick,emmonografiaprecursorasobreoassunto:“ajurisprudênciahádeenfrentar-secontinuamentecomos

197. Art. 28. O juiz poderá descon-siderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encer-ramento ou inatividade da pessoa jurí-dica provocados por má administração.

198. CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Re-forma da Lei das S.A.. São Paulo: Reno-var, 2002, p. 11.


FGV DIREITO RIO 122

199 SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, trad. Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958

200 Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais 410/12. pg 278.

201 Agravo de Instrumento n° 3663/97. 2ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Des. Maria Stella Rodrigues, decisão em 14/10/97, por unanimidade.

202 GRINOVER, Ada e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor co-mentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universi-tária, p. 210.

203 Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumi-dor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, es-tado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provoca-dos por má administração.

204 Art. 28, § 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarci-mento de prejuízos causados aos con-sumidores.

205 §1° - A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que o integram.

casosextremosemqueresultanecessárioaveriguarquandopodeprescindir-sedaestruturaformaldapessoajurídicaparaqueadecisãopenetreatéoseuprópriosubstratoeafeteespecialmenteaseusmembros”.199

RubensRequiãotrilhouomesmoraciocínioaodelinearoinstituto:“Ora,diantedoabusodedireitoedafraudenousodapersonalidadejurídica,ojuizbrasileirotemodireitodeindagar,emseulivreconvencimento,sehádeconsagrarafraudeouoabusodedireito,ousedevadesprezarapersonalida-dejurídica,para,penetrandoemseuâmago,alcançaraspessoasebensquedentrodelaseescondemparafinsilícitosouabusivos”.200

Comefeito,ainsuficiênciapatrimonial,afalência,insolvênciaouinadim-plêncianão seapresentamcomocausasparaadesconsideração,comores-saltadonoseguintearesto:“Agravodeinstrumento.Contratofirmadocompessoa jurídica. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada—parareformadeimóvel,firmado,apenas,pelorepresentantelegaldaconstrutora.Inexistindo,qualquersituação,dentreasprevistasnoart.28doCódigodeDefesadoConsumidor,nãohárazãolegalparaa“desconsideraçãodaperso-nalidadejurídica”dasociedaderé,aautorizarochamamentodossócios,cujaresponsabilidade—atéparafinstributários—está,emprincípio,limitadaàcotasocialsubscrita”.201

A positivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica,comoasseverado,sedeucomaLei8.078/90,cujaredaçãofoicopiadapelaLei8.884/94,possibilitandoequívocos,poishá alusão expressa à falência,estadodeinsolvência,encerramentoouinatividadedapessoajurídica,pro-vocadapormáadministração,dandoazoàinterpretaçãoliteraldaincidência.Todavia,os idealizadoresdasnormasquetutelamasrelaçõesdeconsumo,emobracoletiva,explicitamaadoçãodaregra:“Detodooexposto,oqueseverificaéatendênciacadavezmaisfreqüente,emnossoDireito,dedes-fazeromitodaintangibilidadedessaficçãoconhecidacomopessoajurídica—exacerbada,ultimamentepelapersonificaçãodassociedadesunipessoais—semprequeforusadaparaacobertarafraudeàleiouoabusodasformasjurídicas”.202

Assim,necessária se fazaanálisedocasoespecíficocomfulcronaexis-tência demá administração, ressaltandoque inaptidão para o negócio oueventualinsucessonãoacaracterizam,necessitandoointuitodeliberadodemaladministrar,acabandoporrecairnoabusodedireito,excessodepoder,infraçãodalei,fatoouatoilícitoouviolaçãodosestatutosoucontratosocial,consoantedispostonaprimeirapartedodispositivo203.

A regra inserta no§5° do art. 28 daLei 8.078/90204merece comentá-rio,sobpenadecairporterratodooraciocíniodesenvolvidosobreateoriamaior,àmedidaqueparececoncretizarateoriamenordadesconsideraçãodapersonalidadejurídica.ZelmoDenariaduzqueaeficáciadotextolegalfoicomprometidaemrazãodovetopresidencialao§1°doindigitadoartigo205:

199. SERICK, Rolf. Apariencia y reali-dad en las sociedades mercantiles, trad. Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958

200. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais 410/12. pg 278.

201. Agravo de Instrumento n° 3663/97. 2ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Des. Maria Stella Rodrigues, decisão em 14/10/97, por unanimidade.

202. GRINOVER, Ada e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor co-mentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universi-tária, p. 210.

203. Art. 28 - O juiz poderá descon-siderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encer-ramento ou inatividade da pessoa jurí-dica provocados por má administração.

204. Art. 28, § 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarci-mento de prejuízos causados aos con-sumidores.

205. §1° - A pedido da parte interessa-da, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que o integram.


FGV DIREITO RIO 123

206 Art. 50. Em caso de abuso da per-sonalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a re-querimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pes-soa jurídica.

207 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22ª ed., 1° vol. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 279

208 N.A. Assim decidiu a comissão de Direito de Empresa, da qual fizemos parte, criada pelo Conselho da Justiça Federal em conjunto com o Superior Tribunal de Justiça na Jornada de Direi-to Civil, com a finalidade de interpretar regras do Novo Código Civil. Enunciado n° 51 – “Art. 50: a teoria da desconside-ração da personalidade jurídica - disre-gard doctrine - fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.”.

“Dandofechoaoscomentáriosdestaseção,restacomentarqueoreconheci-mentodavaliaeeficácianormativado§5°doart.28estácondicionadoàin-terpretaçãoquesederàsrazõesdevetoopostaspelopresidentedaRepúblicaaoseu§1°.Remetendo-nosaosargumentosdefundoaduzidosnosubtítulo“LegitimidadePassiva”(cf.item4retro),eadmitindoquehouveum“equí-vocoremissivoderedação”,poisasrazõesdevetoforamdirecionadasao§5°doart.28,nãosepodedeixardereconhecerocomprometimentodaeficáciadesteparágrafo,noplanodasrelaçõesdeconsumo”.Mesmoquenãosepre-valeçamtaisargumentos,outroenfoqueafigura-seconclusivo,aoseencarararegradequeoparágrafoestáligadoaocaput,oqualnãopodesermodificadopeloapêndice.

OCódigoCiviladotaateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurí-dicaemseuartigo50206,cujaproposiçãooriginalfoiinspiradaporRubensRequião207.Apesardanovellegislaçãofazeralusãoaoabusodapersonalidadejurídica,caracterizadopelodesviodefinalidade,oupelaconfusãopatrimo-nial,nãohaverámodificaçãonocenáriocontemporâneo,sendooabusodapersonalidadejurídicaocernedoinstituto,restandoclarificadoqueodesviodefinalidadeeaconfusãopatrimonialsãoexemplificativos208,poisofatodeumpaiutilizartodososbensdeseufilhoeesteúltimotambémagirdames-maformaemrelaçãoaogenitorhaveránotávelconfusãopatrimonial,masnãofraude,salvosetiverporfimaescusadaresponsabilidadepatrimonial.

EFEItoS

Aaplicaçãodadisregard doctrineteráporconseqüênciaoalcancedaquelequeseutilizouindevidamentedadiferenciaçãopatrimonial—osócio,sejapessoanaturaloujurídica.Odescortinamentosedaráparaocasoconcretoedeformamomentânea,istoé,retira-seovéu,alcança-seopatrimôniodaque-lequeperpetrouoatoe,novamente,retorna-seovéuàorigemparacumprircomseuobjetivodeincentivoaosinvestimentos.Nãosepodeasseverarquedeterminadasociedade tevea suadesconsideraçãochanceladaemprocessojudicial, comdecisão transita em julgado, estando, portanto, os sócios aoalvedriodetodasasresponsabilidadesrubricadas,apartirdeentão,nopas-sivosocietário.Emsuma,repise-se,adesconsideraçãoémomentâneaeparaocasoconcreto.

Nãoháque se falar emdespersonalização,mas simdesconsideração.Adespersonalizaçãoacarretanofimdapersonalidade,oquesomenteadviriacomaextinçãodasociedade.

RubensRequiãoindicaque:“pretendeadoutrinapenetrarnoâmagodasociedade,superandooudesconsiderandoapersonalidadejurídica,paraatin-gir e vincular a responsabilidadedo sócio”, arrematando, adiante: “não se

206. Art. 50. Em caso de abuso da per-sonalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a re-querimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pes-soa jurídica.

207. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direi-to Comercial. 22ª ed., 1° vol. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 279

208. N.A. Assim decidiu a comissão de Direito de Empresa, da qual fizemos parte, criada pelo Conselho da Justiça Federal em conjunto com o Superior Tribunal de Justiça na Jornada de Direi-to Civil, com a finalidade de interpretar regras do Novo Código Civil. Enunciado n° 51 – “Art. 50: a teoria da desconside-ração da personalidade jurídica - dis-regard doctrine - fica positivada no novo Código Civil, mantidos os pa-râmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.”.


FGV DIREITO RIO 124

209 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22ª ed., 1° vol. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 277.

trata,ébomesclarecer,deconsideraroudeclararnulaapersonificação,masdetorná-laineficazparadeterminadosatos.”209

CASo

AsociedadelimitadaJihad’sTapetesLtda.sofreexecuçãofiscaldaFazendaNacional,sendocertoquenãotemativossuficientesparahonraradívida.Assim,ofiscopretende ingressarnopatrimôniopessoaldo sócio Jihad, oqual,imediatamente,procurasuaadvogadaDr.CamilaNoronha,aqualpro-põeumareuniãodesóciosparaoestudodocaso.Qualasolução?

JurISprudêNCIA.

Teoria maior e teoria menor.RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.

RECURSO ESPECIAL. SHOPPING CENTER DE OSASCO-SP. EX-PLOSÃO.CONSUMIDORES.DANOSMATERIAISEMORAIS.MI-NISTÉRIOPÚBLICO.LEGITIMIDADEATIVA.PESSOAJURÍDICA.DESCONSIDERAÇÃO.TEORIAMAIORETEORIAMENOR.LIMI-TEDERESPONSABILIZAÇÃODOSSÓCIOS.CÓDIGODEDEFESADO CONSUMIDOR. REQUISITOS. OBSTÁCULO AO RESSARCI-MENTODEPREJUÍZOSCAUSADOSAOSCONSUMIDORES.ART.28,§5º.

—Consideradaaproteçãodoconsumidorumdospilaresdaordemeco-nômica,eincumbindoaoMinistérioPúblicoadefesadaordemjurídica,doregimedemocráticoedosinteressessociaiseindividuaisindisponíveis,possuioÓrgãoMinisteriallegitimidadeparaatuaremdefesadeinteressesindividu-aishomogêneosdeconsumidores,decorrentesdeorigemcomum.

—Ateoriamaiordadesconsideração,regrageralnosistemajurídicobra-sileiro,nãopode ser aplicada comamerademonstraçãode estar apessoajurídicainsolventeparaocumprimentodesuasobrigações.Exige-se,aqui,paraalémdaprovadeinsolvência,ouademonstraçãodedesviodefinalidade(teoriasubjetivadadesconsideração),ouademonstraçãodeconfusãopatri-monial(teoriaobjetivadadesconsideração).

—Ateoriamenordadesconsideração,acolhidaemnossoordenamentojurídicoexcepcionalmentenoDireitodoConsumidorenoDireitoAmbien-tal,incidecomameraprovadeinsolvênciadapessoajurídicaparaopaga-mento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio definalidadeoudeconfusãopatrimonial.

—Paraateoriamenor,oriscoempresarialnormalàsatividadeseconômi-casnãopodesersuportadopeloterceiroquecontratoucomapessoajurídica,maspelos sócios e/ou administradores desta, aindaque estes demonstremcondutaadministrativaproba,istoé,mesmoquenãoexistaqualquerprova

209. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direi-to Comercial. 22ª ed., 1° vol. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 277.


FGV DIREITO RIO 125

capazdeidentificarcondutaculposaoudolosaporpartedossóciose/ouad-ministradoresdapessoajurídica.

—Aaplicaçãodateoriamenordadesconsideraçãoàsrelaçõesdeconsumoestácalcadanaexegeseautônomado§5ºdoart.28,doCDC,porquantoaincidênciadessedispositivonãosesubordinaàdemonstraçãodosrequisitosprevistosnocaputdoartigoindicado,masapenasàprovadecausar,ameraexistênciadapessoajurídica,obstáculoaoressarcimentodeprejuízoscausa-dosaosconsumidores.

—Recursosespeciaisnãoconhecidos.(REsp 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acór-

dão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em04.12.2003,DJ29.03.2004p.230)

Simples inadimplemento não justifica desconsideração.TRIBUTÁRIO.EMBARGOSDEDIVERGÊNCIA.EXECUÇÃOFIS-

CAL.RESPONSABILIDADEDESÓCIO-GERENTE.LIMITES.ART.135,III,DOCTN.PRECEDENTES.

1.Osbensdosóciodeumapessoajurídicacomercialnãorespondem,emcarátersolidário,pordívidasfiscaisassumidaspelasociedade.Aresponsabi-lidadetributáriaimpostaporsócio-gerente,administrador,diretorouequi-valentesósecaracterizaquandohádissoluçãoirregulardasociedadeousecomprovainfraçãoàleipraticadapelodirigente.

2. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou da lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

3.Deacordocomonossoordenamentojurídico-tributário,ossócios(di-retores,gerentesourepresentantesdapessoajurídica)sãoresponsáveis,porsubstituição,peloscréditoscorrespondentesaobrigaçõestributáriasresultan-tesdapráticadeatooufatoeivadodeexcessodepoderesoucominfraçãodelei,contratosocialouestatutos,nostermosdoart.135,III,doCTN.

4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexis-tindoprovadequesetenhaagidocomexcessodepoderes,ouinfraçãodecontratosocialouestatutos,nãoháfalar-seemresponsabilidadetributáriadoex-sócioaessetítuloouatítulodeinfraçãolegal.Inexistênciaderesponsabi-lidadetributáriadoex-sócio.

5.PrecedentesdestaCorteSuperior.6.Embargosdedivergênciarejeitados.(EREsp260.107/RS,Rel.MinistroJOSÉDELGADO,PRIMEIRASE-

ÇÃO,julgadoem10.03.2004,DJ19.04.2004p.149)—grifamos.

279.273/SP

260.107/RS


FGV DIREITO RIO 126

QuEStõES dE CoNCurSoS.

PROVADOCONCURSOPARAJUIZDOTRIBUNALDEJUSTI-ÇADOESTADODEMINASGERAIS/2005.—ProvaObjetiva.

Questãonº2ComrespaldonoCódigoCivil,podeoJuizdeDireitodecidir,emalgum

caso,arequerimentodaparte,oudoMinistérioPúblicoquandolhecouberintervirnoprocesso,queosefeitosdecertasedeterminadasrelaçõesdeobri-gaçõessejamestendidasaosbensparticularesdosadministradoresousóciosdapessoajurídica?MARQUEAALTERNATIVACORRETA:

(A)Sim;nocasodeabusodapersonalidadejurídica,caracterizadopelodesviodefinalidade,oupelaconfusãopatrimonial.

(B)Sim;nocasodeosócioretirar-sedasociedadeeosbensdapessoajurídicanãobastaremparasatisfazeraobrigação.

(C)Sim;nocasodeliquidaçãodapessoajurídica.(D)Não; porquenão se poderá contrariar oprincípioda autonomia

subjetivadapessoacoletiva,distintadapessoadeseussócioscom-ponentes.

84ºCONCURSOPARAINGRESSONACLASSEINICIALDACAR-REIRADOMINISTÉRIOPÚBLICODOESTADODOSÃOPAULO—PROVAPREAMBULAR(outubro/2005).

99.Adesconsideraçãodapersonalidadejurídica(disregard of legal entity oua lifting the corporate veil)podeserdecretada, incidentalmente,noam-bientefalencial,emcasodefalênciadasociedadeempresárialimitada?

(A)Sim,nashipótesesdeinsolvênciagrave,quandooativoforinferiora50%doativo.

(B)Sim, quando depois de decretada a falência, o ativo da empresativersidotransferidoparaoutraempresa.

(C)Sim,desdequeasociedadefalidatenhasidoencerradahámenosdeumanodo requerimentoda falência, comdébitosfiscaisnãosaldados.

(D)Sim,masnaaçãoindividualdoconsumidorenareclamaçãotraba-lhista,respectivamente,nashipótesesprevistasnoCódigodeDe-fesadoConsumidor(Lein.º8.078/90,art.28eseusparágrafos)ou,por analogia, quandoocorrerprejuízopara odireitode seusempregadostrabalhistas.

(E)Sim,quandoalgumdossócios,nagestãodasociedade,tenhaagidofraudulentamente.


FGV DIREITO RIO 127

82ºCONCURSOPARAINGRESSONACLASSEINICIALDACAR-REIRADOMINISTÉRIOPÚBLICODOESTADODOSÃOPAULO—PROVAPREAMBULAR(março/2003).

XXVIIICONCURSOPARAINGRESSONACLASSEINICIALDACARREIRADOMINISTÉRIOPÚBLICODOESTADODORIODEJANEIRO—PROVAESCRITAPRELIMINAR(15.01.2006)

18ªquestão:—DireitoEmpresarial:Valor—05pontosOinadimplementodeumaobrigaçãodáazoàaplicaçãodateoriadades-

consideraçãodapersonalidadejurídica?RESPOSTAOBJETIVAMENTEJUSTIFICADA.


FGV DIREITO RIO 128

210 RESP 150809 / SP. 6ª Turma do STJ. Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO. Decisão em 02/06/1998, por unani-midade.

211 Art. 966 do Código Civil

212 FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 255. Ex-pressão utilizada para designar aqueles sócios que existem apenas para se al-cançar a pluralidade, uma vez que o or-denamento jurídico não admite, como regra, a unipessoalidade societária.

AuLA 19: DESCOnSIDERAçãO DA PERSOnALIDADE JuRíDICA.


Páginas..........doManualdeDireitoComercial edeEmpresa.RicardoNegrão.Saraiva:SãoPaulo/2005.

Páginas............deODireitodeEmpresaà luzdoNovoCódigoCivil. SérgioCampinho.5ªedição.Renovar/2005.


• Formasdeefetivação• DisposiçãoLegaleJurisprudencial.

Roteiro de Aula:

Asformasdeefetivaçãodoinstitutodadesconsideraçãodapersonalidadejurídicatêmsidodefinidaspeladoutrinaejurisprudência,quandoinúmerasquestõesforamchanceladaspelocrivojurisdicional.

dESCoNSIdErAção dIrEtA

Nas hipóteses em que a fraude for de plano aferida haverá a intençãopreliminardesepugnarpeladesconsideraçãoparaalcancedaquelequeefeti-vamentepraticouoatolesivo.Situaçõesexistemqueautilizaçãodoanteparoprotetoréflagrantecomo,v.g.,alugueldeumimóvelemnomedasocieda-deparaserutilizadocomoresidênciadeumdossócios;enfrentadonose-guinteacórdão:“Responsabilidade.Civil.Locação.Aluguer.Pagamento.Nocontratodelocação,opagamentoeaobrigaçãoprincipaldoinquilino,seaavencafoirealizadaporpessoajurídica,fraudulentamente,osbensdossóciosrespondempelopagamento.”210.

Muitocomumtambémoempresárioindividual211setravestirsobaformadesociedade,apresentando-senoquadrosocietáriocom98%dascotas,sen-doosoutros2%depropriedadedeumhomemdepalha212,comoassentouoE.TribunaldeJustiçadoEstadodoRiodeJaneiro:“Comateoriadadescon-sideraçãodapersonalidadejurídicavisa-seacoibirousoirregulardaformasocietária,geradoradapersonalidadejurídica,parafinscontráriosaodireito”.Apessoadasociedadenãoseconfundecomadosócio,eissoéumprincipiojurídicobásico,porém,nãoéumaverdadeabsoluta,emereceserdesconsi-

210. RESP 150809 / SP. 6ª Turma do STJ. Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNIC-CHIARO. Decisão em 02/06/1998, por unanimidade.

211. Art. 966 do Código Civil

212. FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 255. Expres-são utilizada para designar aqueles sócios que existem apenas para se al-cançar a pluralidade, uma vez que o or-denamento jurídico não admite, como regra, a unipessoalidade societária.


FGV DIREITO RIO 129

213 Apelação Cível n° 2001.001.27044. 2ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Des. Elisa-bete Filizzola. Julgado em 29/05/2002

214 Nesse sentido, dispõem as normas sobre o assunto:

- Art. 53, III, “e” do Decreto 1.800/96 (regulamenta a Lei 8.934/94 – Re-gistro Público de Empresas Mer-cantis e Atividades Afins).

Art. 53 – Não podem ser arquivados:III – os atos consitutivos e os de

transformação de sociedades mercantis, se deles não constarem os seguintes re-quisitos, além de outros exigidos em lei:

e) o nome empresarial, o município da sede, com endereço completo, e o foro, bem como os endereços comple-tos da filiais declaradas;

- Art. 46, I e Art. 968, IV ambos do Código Civil.

Art. 46 - O registro declarará:I - a denominação, os fins, a sede,

o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

IV - o objeto e a sede da empresa.

215 Agravo de Instrumento n° 442/96. 4ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Des. Celso Guedes, decisão em 23/10/96, por una-nimidade.

216 Nesse sentido dispõe a Lei 11.101/05:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

f) ausenta-se sem deixar repre-sentante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou ten f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona es-tabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;ta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabele-cimento;

Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de preju-dicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo preju-ízo sofrido pela massa falida.

217 Não se podendo dizer que a prelimi-nar se confunde com o mérito, porque senão não seria preliminar.

218 REsp. 282266/RJ; 3ª Turma do STJ. Rel. Min. ARI PARGENDLER. Decisão em 18/04/2002, por unanimidade.

deradaquandoa“sociedade”éapenasum“alterego”deseucontrolador,emverdadecomercianteindividual”213.

Comoatocorriqueirotambémmereceregistrooabandonodoestabele-cimento.Nãosepode,atodoevidente,“quandoosnegóciosnãoestãoindobem,fecharasportasemudarderamo”,deixandooscredoresdesguarne-cidos.Afraudesetornaclaraquandosimplesmentesãocerradasasportas,deixandocredoresaoalvedriodasorte,porserderesponsabilidadedocomer-ciante(individualoucoletivo,rectius:sociedade)indicarnoregistrocompe-tenteolocalemquepodeserencontrado214.Talpráticatemrecebidoseverarespostajurisdicional:“Recusa,porevidenteocultação,dorecebimentodoatocitatórioparainíciodaexecução.AjurisprudênciadoTribunaldeJustiçadoRiodeJaneiroregistraalgunsacórdãosemquesetomouemcontaamo-dernateoriadoSuperamentodaPersonalidadeJurídica,tambémconhecidacomo“teoriadapenetração”,hojelargamentedivulgadanosEstadosUnidos(disregard of legal entity),para reconhecer a responsabilidadedos sóciosdesociedadeporquotasde responsabilidade limitadapelasobrigações sociaisdecorrentesdeatoilícitooufraudulento.Desconsideraçãodapessoajurídica;citaçãonapessoadossóciosdasociedadelimitada.”215.

O abandono do estabelecimento também é destinatário de tratamentolegalrepressivonosistemafalimentar,consideradocomoatoquedáensejoadecretaçãodefalência,bemcomoàproposituradeaçãorevocatória.216

Ademais,mesmoassenteapossibilidadeemsealcançardiretamenteopa-trimôniodosócio,deixandodeladoacouraçaprotetora,nãoseafiguraacon-selhávelaproposituradedemandaapenasemfacedeste,sendomaiseficazainclusãodasociedadenopólopassivo,sobaformadelitisconsórciopassivo(facultativo).Istoporqueambosofertarãopreliminardeilegitimidadepas-siva,aqual somenteseráapreciadaquandodaanálisedomérito217,poisoacolhimentodeumadelasacarretaránopré-julgamentodaoutra.DeformaincisivaoE.SuperiorTribunaldeJustiçafoialémaodisporqueapresençadasociedadenopólopassivoéimprescindível:“Adespersonalizaçãodapessoajurídicaéefeitodaaçãocontraelaproposta;ocredornãopode,previamente,despersonalizá-la,endereçandoaaçãocontraossócios”218.

dESCoNSIdErAção INCIdENtAl

Afraude,pelasuaestrutura,seapresentaeivadademácula,portanto,sen-dodedifícilpercepçãoinicial.Assim,éprovávelquesomentecomapropo-situradademandaemfacedasociedade,nodesenrolardocursocognitivoprocessual,setenhaacessoaoconcilium fraudis,momentoemquesepugnarápela desconsideraçãoda personalidade para a retirada do escudoprotetor,alcançandoaquelequeefetivamenteéoautordoato.Nessecontextosurgeadiscussãosobreapossibilidadedeserdecretadaadesconsideraçãonomesmo

213. Apelação Cível n° 2001.001.27044. 2ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Des. Elisabete Filizzola. Julgado em 29/05/2002

214. Nesse sentido, dispõem as nor-mas sobre o assunto:

- Art. 53, III, “e” do De-creto 1.800/96 (regulamenta a Lei 8.934/94 – Registro Público de Empre-sas Mercantis e Atividades Afins).

Art. 53 – Não podem ser arquivados:III – os atos consitutivos e os de

transformação de sociedades mercan-tis, se deles não constarem os seguintes requisitos, além de outros exigidos em lei:

e) o nome empresarial, o município da sede, com endereço completo, e o foro, bem como os endereços comple-tos da filiais declaradas;

- Art. 46, I e Art. 968, IV ambos do Código Civil.

Art. 46 - O registro declarará:I - a denominação, os fins, a sede,

o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

IV - o objeto e a sede da empresa.

215. Agravo de Instrumento n° 442/96. 4ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Des. Celso Guedes, decisão em 23/10/96, por unanimidade.

216. Nesse sentido dispõe a Lei 11.101/05:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

f) ausenta-se sem deixar repre-sentante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou ten f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona es-tabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;ta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabele-cimento;

Art. 130. São revogáveis os atos pra-ticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio frau-dulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

217. Não se podendo dizer que a pre-liminar se confunde com o mérito, por-que senão não seria preliminar.

218. REsp. 282266/RJ; 3ª Turma do STJ. Rel. Min. ARI PARGENDLER. Decisão em 18/04/2002, por unanimidade.


FGV DIREITO RIO 130

219 AGRESP 422583/PR. 1ª Turma do STJ. Relator: Min. JOSÉ DELGADO, decisão em 20/06/2002, por unanimidade.

220 Agravo de Instrumento n° 8173/98, 4ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Jair Pon-tes de Almeida, decisão em 17/12/98, por unanimidade.

221 Art. 93, IX da C.R.F.B. de 1988. – “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;”

222 ROMS 14168 / SP; 3ª Turma do STJ. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI (1118), de-cisão em 30/04/2002, por unanimida-de. No mesmo sentido e com o mesmo teor: RESP 332763 / SP; RECURSO ESPE-CIAL 2001/0096894-8.

223 RESP 211619/SP. 3ª Turma do STJ. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Relator p/ Acórdão Min. Waldemar Zveiter, deci-são em 16/02/2001, por unanimidade.

processo(incidental)ouentãosecurialsefazadeflagraçãodedemandaau-tônomaparatanto.

Ajurisprudênciatemchanceladooposicionamentodequeaexistênciadocontraditórioéindispensável,nãoobstandoapossibilidadedamaterializaçãoincidental.OE.SuperiorTribunaldeJustiçadecidiuque:“Adesconsidera-çãodapessoajurídicaémedidaexcepcionalquesópodeserdecretadaapósodevidoprocessolegal,oquetornaasuaocorrênciaemsedeliminar,mesmodeformaimplícita,passíveldeanulação”.219DamesmaformaoE.Tribunalde JustiçadoEstadodoRiode Janeiro: “Agravode Instrumento.Medidacautelardearresto.Gruposocietário.Inclusãodosócionopólopassivo.Im-possibilidade.Namedidacautelar,sejapreparatória,sejaincidental,nãosepodeadmitirainclusãodosóciodogruposocietáriosupostamenterespon-sávelpelasreparaçõespleiteadas,semapréviadesconsideraçãodapersonali-dadejurídicadesta,emprocessodecogniçãoplena.Hipótesedearrestodepercentagemderendadasócia,emqueseimpõeodevidoprocessolegal,quenãoseconfundecomasimplesmedidacautelar”.220

Apreservaçãodocontraditórionãoafastaapossibilidadedadecretaçãoincidentaldadesconsideração;oquenãoéviáveléopedidodedisregard,tendocomoconseqüênciaumaperfunctóriadecisãojudicialdeterminandoaconstriçãodeumbemdosócio.Aoitivadaquelesobrequalrecaiaimputaçãodafraudeeposteriormenteoseualcance,semolvidardoprincípioconstitu-cionaldafundamentaçãodasdecisõesjudiciais221,édeindispensávelrelevo.

OCódigoCivil positiva a teoria em tela, em sua parte geral, na regrainsertanoart.50, restandopatente apossibilidadede sua implementaçãoincidental,aoindicarqueopedidopodeserformuladopelaparteoupeloMinistérioPúblico,quandolhecouberintervirnoprocesso—sóháparteouatuaçãodoMinistérioPúblicocomocustoslegisquandopresenteoprocesso.

Nosentidoacimaesposado,a3ªTurmadoE.SuperiorTribunaldeJustiçaprecisou:“Aaplicaçãodateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídicadispensaaproposituradeaçãoautônomaparatal.Verificadosospressupos-tosdesuaincidência,poderáoJuiz,incidentementenopróprioprocessodeexecução(singularoucoletiva),levantarovéudapersonalidadejurídicaparaqueoatodeexpropriaçãoatinjaosbensparticularesdeseussócios,deformaaimpediraconcretizaçãodefraudeàleioucontraterceiros”.222

Namesmalinha,noprocessofalimentar,quandododecretodequebraouatémesmoemdecisãofuturapodeserimplementadaadesconsideração,comoacentuoua3ªTurmadoE.SuperiorTribunaldeJustiça:“Provadaaexistênciade fraude, é inteiramente aplicável aTeoriadaDesconsideraçãodaPessoaJurídicaafimderesguardarosinteressesdoscredoresprejudica-dos”223.Tambémassimassertoua7ªCâmaraCíveldoE.TribunaldeJustiçadoEstadodoRiodeJaneiro:“Falência.Sociedadeporcotas.Decretaçãodaindisponibilidadedosbensdeex-sócios.Possibilidadeaplicaçãodateoriada

219. AGRESP 422583/PR. 1ª Turma do STJ. Relator: Min. JOSÉ DELGADO, deci-são em 20/06/2002, por unanimidade.

220. Agravo de Instrumento n° 8173/98, 4ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Jair Pontes de Almeida, decisão em 17/12/98, por unanimidade.

221. Art. 93, IX da C.R.F.B. de 1988. – “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;”

222. ROMS 14168 / SP; 3ª Turma do STJ. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI (1118), decisão em 30/04/2002, por unanimi-dade. No mesmo sentido e com o mes-mo teor: RESP 332763 / SP; RECURSO ESPECIAL 2001/0096894-8.

223. RESP 211619/SP. 3ª Turma do STJ. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Relator p/ Acórdão Min. Waldemar Zveiter, deci-são em 16/02/2001, por unanimidade.


FGV DIREITO RIO 131

224 Agravo de instrumento n° 2001.002.09655 do TJ/RJ. Rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos, decisão em 30/04/2002.

225 Apelação Cível n° 1999.001.14506. TJ/RJ. 8ª Câmara Cível. Rel. Des. Letícia Sardas, julgado em 07/12/1999

desconsideraçãodapersonalidadejurídicadasociedadesenocursodopro-cessoapurar-sesehouvepráticadeatosvioladoresdeadministração,assegu-rando-seaoex-sócioodireitodeampladefesa”224.

dESCoNSIdErAção “INvErSA”

Autilizaçãodemecanismosparasefurtaràresponsabilidade,emvirtudedoavançadograudedegradaçãomoraldoserhumano,temdadoazoàutili-zaçãodadesconsideraçãodapersonalidadejurídicaparaatuteladeinteresseslegítimos,invertendoopercursodasuaaplicaçãooriginal.Emvezdosócio,utilizar-sedasociedadecomoescudoprotetivo,passaaagirostensivamente,escondendoseusbensnasociedade,ouseja,osócionãomaisseesconde,massimasociedadeéporeleocultada.

Aterminologiadesconsideração“inversa”surgecomapossibilidadevis-lumbradadesedesconsiderarapersonalidade jurídicadasociedadeparaoalcancedebensdaprópriasociedade,contudo,emdecorrênciadeatosprati-cadosporterceiros—sócios.

Situaçãoquetemcotidianamentesidoconcretizadaéadocônjugequepretendeseseparardooutroeseempenhanoesvaziamentodopatrimôniodocasal, transferindoosbensparaumasociedade;quandodoadventododesfechodomatrimônioameaçãodocônjugeenganadoseráreduzidaapra-ticamentenada.Nessedesideratorestoudecidido:“SeparaçãoJudicial.Re-convenção.Desconsideraçãodapersonalidadejurídica.Meação.Oabusodeconfiançanautilizaçãodomandato,comdesviodosbensdopatrimôniodocasal,representainjúriagravedocônjuge,tornando-oculpadopelasepara-ção.Inexistindoprovadaexageradaingestãodebebidaalcoólica,improcedeapretensãoreconvencional.Épossívelaaplicaçãodadesconsideraçãodaper-sonalidadejurídica,usadacomoinstrumentodefraudeouabusoàmeaçãodocônjugepromoventedaação,atravésdeaçãodeclaratória,paraqueestesbens sejamconsideradoscomunse comunicáveis entreos cônjuges, sendoobjetodepartilha.Aexclusãodameaçãodamulheremrelaçãoàsdividascontraídasunilateralmentepelovarão,sópodeserreconhecidaemaçãopró-pria,comciênciadoscredores”225.

Outrofatoordinárioéodapessoanatural“dividirseupatrimônio”defor-mabastanteinteressante:constitui-seumasociedadeparaguarneceroativo,ficandoopassivoacargodaprópriapessoa(sócio).Osterceirosquecontra-tamcomosócio(pessoanatural)imaginam,pelateoriadaaparência—resi-deemendereçonobre,utilizaautomóveisdeluxoenutrehábitosapurados,comoodefreqüentarexcelentesrestaurante,degustandovinhosecharutosdealtaqualidade—serpessoamerecedoradecrédito;naverdade,todososbensaparentementedosóciosãodepropriedadedeoutrapessoa(jurídica)

224. Agravo de instrumento n° 2001.002.09655 do TJ/RJ. Rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos, decisão em 30/04/2002.

225. Apelação Cível n° 1999.001.14506. TJ/RJ. 8ª Câmara Cí-vel. Rel. Des. Letícia Sardas, julgado em 07/12/1999


FGV DIREITO RIO 132

226 in A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Re-novar, 1997, p. 253.

227 FILHO, Marçal Justen., Desconside-ração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro.São Paulo: RT, 1987 p. 57.

228 AERESP 86502/SP. 2ª Seção do STJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, decisão em 14/05/1997, por unanimidade

229 Apelação Cível n ° 3654/1999. 9ª Câmara Cível do TJ/RJ, Rel. Des. Jorge Magalhães, decisão em 27/04/1999, por unanimidade.

230 Não necessariamente o acionista controlador, na acepção técnica, mas aquele que, por alguma forma, delineia os rumos.

231 LINS, Daniela Storry. Aspectos Po-lêmicos Atuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor e na Lei Anti-truste. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 69.

—sociedade.Nessesentidoterásedeadesconsideraçãoparasedeclararqueoarcabouçojurídicosocietárioservedeescudoaosatosfraudulentosdosócio.

dESCoNSIdErAção INdIrEtA

Astransformaçõeseconômicasmundiais,comdestinoàglobalizaçãoeaorompimentodasfronteiras,influenciamdiretamentenaestruturadomerca-doqueseorganiza,emgrandemaioria,sobaformadesociedades.Aconse-qüênciaéareestruturaçãodosmecanismosdeatuaçãoempresarial.AlfredoLamyFilhoe JoséLuizBulhõesPedreira, aocomentaremaLei6.404/76,já trataramdessequadro ressaltandoque:“no seuprocessodeexpansão,agrandeempresalevouàcriaçãodeconstelaçõesdesociedadescoligadas,con-troladorasecontroladas,ougrupadas—oquereclamanormasespecíficasqueredefinam,nointeriordessesgrupamentos,osdireitosdasminorias,asresponsabilidadesdosadministradoreseasgarantiasdoscredores.”226

Adesconsideraçãodapersonalidadejurídicaparaalcançarquemestáportrásdelanão se afigura suficiente,poishaveráoutraououtras integrantesdas constelações societáriasque também têmporobjetivo encobrir algumfraudador.MarçalJustenFilhoacentuaoalcancedoinstituto:“Éaignorân-cia,paracasosconcretosesemretirarvalidadedeatojurídicoespecífico,dosefeitos dapersonificação jurídica validamente reconhecida a umaoumaissociedades,afimevitarumresultadoincompatívelcomafunçãodapessoajurídica”227.

Ajurisprudênciatemadotadotalposicionamento:“Hipóteseemqueoacórdãoembargadoadmitiuaaplicaçãodadoutrinado“disregardof legalentity”,paraimpedirafraudecontracredores,considerandoválidapenhorasobrebempertencenteaembargante,nosautosdeexecuçãopropostacon-traaoutrasociedadedomesmogrupoeconômico.”228.Nomesmosentido:“Sendoasempresasmerafachadadeseupresidentecomum,édeseraplicadoàhipóteseateoriada“disregard”,agasalhadaemnossoordenamento,peloart.28,daLei8078/90(CódigodeDefesadoConsumidor)”229.

Avontadedasociedadecontrolada,subsidiáriaintegral,coligada,integran-tedogrupoouconsórciopodeestarmaculadapeladocontroladorefetivo230,comodemostraDanielaStorryLins:“Anossover,tomandoemconsideraçãoaconcepçãoemquesefundaadesconsideraçãodapersonalidadejurídica,estasevinculaàexistênciadecontrolesocietário,apartirdomomentoemqueavontadedaempresamuitasvezesidentifica-secomavontadedeseucontrolador,quepode,assim,aplica-laabusivamente, tornando-se impres-cindívelestabelecerincasuosexatoslimiteseefeitosdaaplicaçãodateoriada

desconsideraçãodapersonalidadejurídica”231.

226. in A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 253.

227. FILHO, Marçal Justen., Descon-sideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro.São Paulo: RT, 1987 p. 57.

228. AERESP 86502/SP. 2ª Seção do STJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, decisão em 14/05/1997, por unanimidade

229. Apelação Cível n ° 3654/1999. 9ª Câmara Cível do TJ/RJ, Rel. Des. Jorge Magalhães, decisão em 27/04/1999, por unanimidade.230. Não necessariamente o acionista controlador, na acepção técnica, mas aquele que, por alguma forma, delineia os rumos.

231. LINS, Daniela Storry. Aspectos Polêmicos Atuais da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor e na Lei An-titruste. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 69.

Brasileiro.S�o

Brasileiro.S�o


FGV DIREITO RIO 133

Caso 1

Emprocessodeseparaçãoconsensualdeumcasal,verifica-sequesomenteháapartilharquotasdeumasociedadelimitada.Todavia,umdoscônjugesaduzquealgoestáerrado,poismoravamemumapartamentoduplexcomvistaparaomar,têmdoiscarros(umaBMWX5eumaRangeRover,ambas2011),alémdeumacasaemAngradosReis,de2.000metrosquadrados,bemcomoumhelicópteroquerealizaotransporteparaAngra.Comoproceder?

Caso 2

PadariaBomDiaLtdadeixouderecolheroICMS.Propostaexecuçãofis-cal,ooficialdejustiçaretornacomomandadodecitaçãonegativoindicandoqueo local se encontra comaspectodeabandonoequediligenciandonavizinhançaobteveinformaçãodequeapadariadeixouolocalhá3anos.Osócioécitadoparapagarodébitofiscalelheprocura.Responda:

1) Comodeveserencaminhadaasuadefesa,sendocertoquePadariaBomDiaLtdanãopromoveuasualiquidação?

2) Qualseriaaconsultajurídica,casoapadarialheprocurasseantesdofechamentodasportas?

Jurisprudência.

Caso INTERUNION — Grupo Econômico — desconsideração indireta.PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDA-

DE,CONTRADIÇÃOOUFALTADEMOTIVAÇÃONOACÓRDÃOAQUO.EXECUÇÃOFISCAL.ALIENAÇÃODEIMÓVEL.DESCON-SIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. GRUPO DE SOCIEDADESCOMESTRUTURAMERAMENTEFORMAL.PRECEDENTE.

1.Recurso especial contra acórdãoquemantevedecisãoque,desconsi-derando a personalidade jurídica da recorrente, deferiu o arresto do valorobtidocomaalienaçãodeimóvel.

2.Argumentosdadecisãoaquoquesãoclarosenítidos,semhaveromis-sões,obscuridades,contradiçõesouausênciadefundamentação.Onão-aca-tamentodastesescontidasnorecursonãoimplicacerceamentodedefesa.Aojulgadorcabeapreciaraquestãodeacordocomoqueentenderatinenteàlide.Nãoestáobrigadoajulgaraquestãoconformeopleiteadopelaspartes,massimcomoseulivreconvencimento(art.131doCPC),utilizando-sedosfatos,provas,jurisprudência,aspectospertinentesaotemaedalegislaçãoqueentenderaplicávelaocaso.Nãoobstanteaoposiçãodeembargosdeclarató-rios,nãosãoelesmeroexpedienteparaforçaroingressonainstânciaespecial,


FGV DIREITO RIO 134

senãoháomissãoasersuprida.Inexisteofensaaoart.535doCPCquandoamatériaenfocadaédevidamenteabordadanoarestoaquo.

3. “A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupo econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.Nocasosubjudice,impediradesconsideraçãodapersonalidadejurídicadaagravanteimplicariaempossívelfraudeaoscredo-res.Separaçãosocietária,deíndoleapenasformal,legitimaairradiaçãodosefeitosaopatrimôniodaagravantecomvistasagarantiraexecuçãofiscaldaempresaqueseencontrasobocontroledemesmogrupoeconômico”(Acór-dãoaquo).

4.“Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais socie-dades do grupo.Impediradesconsideraçãodapersonalidadejurídicanestahipóteseimplicariaprestigiarafraudeàleioucontracredores.Aaplicaçãodateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídicadispensaaproposituradeaçãoautônomaparatal.Verificadosospressupostosdesuaincidência,poderáoJuiz,incidentementenopróprioprocessodeexecução(singularoucoleti-va),levantarovéudapersonalidadejurídicaparaqueoatodeexpropriaçãoatinjaterceirosenvolvidos,deformaaimpediraconcretizaçãodefraudeàleioucontraterceiros”(RMSnº12872/SP,RelªMinªNancyAndrighi,3ªTurma,DJde16/12/2002).

5.Recursonão-provido.(REsp 767.021/RJ, Rel.MIN. JOSÉDELGADO, PRIMEIRATUR-

MA,julgadoem16.08.2005,DJ12.09.2005p.258)

Desconsideração Inversa.RECURSOESPECIAL.TRIBUTÁRIO.MANDADODESEGURAN-

ÇA.PESSOAJURÍDICA.DÍVIDAEMNOMEDESÓCIO.CERTIDÃONEGATIVADEDÉBITO.

I—Apossibilidadedasdívidasparticularescontraídaspelosócioseremsaldadascomapenhoradascotassociaisaestepertencentes,nãotemocon-dãodetransformaraprópriasociedadeemdevedora.

II—Apessoajurídicatemexistênciadistintadosseusmembros,deformaque, resguardadas hipóteses excepcionais não verificadas no caso, umnãorespondepelasdívidascontraídaspelooutro,sendo,portanto,devidaaexpe-diçãodaCertidãoNegativadeDébitoemnomedasociedade.

RecursoEspecialaquesenegaprovimento.

767.021/RJ


FGV DIREITO RIO 135

(REsp 117.359/ES, Rel. Min.. NANCY ANDRIGHI, SEGUNDATURMA,julgadoem15.08.2000,DJ11.09.2000p.235)

Desconsideração Indireta IncidentalProcesso civil. Recurso ordinário emmandado de segurança. Falência.

Grupodesociedades.Estruturameramenteformal.Administraçãosobuni-dadegerencial,laboralepatrimonial.Desconsideraçãodapersonalidadejurí-dicadafalida.Extensãododecretofalencialàsdemaissociedadesdogrupo.Possibilidade.Terceirosalcançadospelosefeitosdafalência.Legitimidadere-cursal.—Pertencendoafalidaagrupodesociedadessobomesmocontroleecomestruturameramenteformal,oqueocorrequandoasdiversaspessoasjurídicasdogrupoexercemsuasatividadessobunidadegerencial,laboralepatrimonial,élegítimaadesconsideraçãodapersonalidadejurídicadafalidaparaqueos efeitosdodecreto falencial alcancemasdemais sociedadesdogrupo.

— Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipóteseimplicaprestigiarafraudeàleioucontracredores.

—Aaplicaçãodateoriadadesconsideraçãodapersonalidadejurídicadis-pensaaproposituradeaçãoautônomaparatal.Verificadosospressupostosdesuaincidência,poderáoJuiz,incidentementenopróprioprocessodeexe-cução (singularoucoletiva), levantarovéudapersonalidade jurídicaparaqueoatodeexpropriaçãoatinjaosbensparticularesdeseussócios,deformaaimpediraconcretizaçãodefraudeàleioucontraterceiros.

—Osterceirosalcançadospeladesconsideraçãodapersonalidadejurídicadafalidaestãolegitimadosainterpor,peranteopróprioJuízoFalimentar,osrecursostidosporcabíveis,visandoàdefesadeseusdireitos.

Decisãoporunanimidade.ROMS 14168/SP; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA,Rel.Min.NANCYANDRIGHI,TERCEIRATURMA,julgadoem30/04/2002,DJ:05/08/2002.p.323).

Nomesmosentido,comomesmoteor:RESP332763/SP.

117.359/ES


FGV DIREITO RIO 136

232 COELHO, Fábio Ulhoa in Manual de Direito Comercial. 8ª edição. Saraiva. São Paulo/1997. pg. 114.

AuLAS 19 E 20: CAPITAL SOCIAL.

Nasúltimas aulas, vimos que em situações específicas é possível a des-consideraçãodaautonomiaconferidapor lei àpessoa jurídica,parapoderalcançar os bens particulares dos sócios e vinculá-los às responsabilidadesassumidas comcredores e terceiros.Aprendemosqueestadesconsideraçãodapersonalidade jurídica “apenas suspende a eficácia do ato constitutivo, no episódio sobre o qual recai o julgamento, sem invalidá-lo”,oquedemonstraapreocupaçãodaleicomapreservaçãodasociedade“que não será atingida por ato fraudulento de um de seus sócios, resguardando-se, desta forma, os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos demais sócios, da comunidade etc”232.


• Páginas..........doManualdeDireitoComercialedeEmpresa.Ricar-doNegrão.Saraiva:SãoPaulo/2005.

• Páginas63e64deDireitoSocietário.JoséEdwaldoTavaresBorba.9ªedição.Renovar:RiodeJaneiro2004.


• Naturezajurídica.• Divididoemquotasouações.• Diferença:capitalsocialepatrimônio.• Constituiçãodocapitalsocial:integralizaçãoesubscrição.• Aumentoediminuição.• Açãodeintegralizaçãodecapitalsocialparacobrançadosócioremis-

so.

Roteiro de Aula:

Jáfoivistoqueaconstituiçãodocapitalsocialéelementoformadordocontratosocial,juntamentecoma“pluralidadedesócios”,aaffectio societatis ea“participaçãonoslucrosenasperdas”.

Ocapitalsocialrepresentaoreferencialqueossóciosconsideraramdeverasociedadepossuirparadarcontadosobjetivosajustadosnocontratosocial.NaspalavrasdoProf.WaldemarFerreira:“Cumpreaosorganizadoresdaso-ciedadecalcular,aomenosaproximadamente,omontantedocapitaldequeelanecessitaráparaexercersuaatividadeeproduziroslucros,queconstituem

232. COELHO, Fábio Ulhoa in Manual de Direito Comercial. 8ª edição. Saraiva. São Paulo/1997. pg. 114.


FGV DIREITO RIO 137

233 in Tratado de Direito Comercial – vol.3. Saraiva. São Paulo/1961. pg.123..

234 Portaria nº190/GC-5/2001 (DAC) que aprova as Instruções Reguladoras para autorização e funcionamento de em-presas de táxi aéreo e de serviço aéreo especializado e dá outras providências.

Art. 15. O valor do capital social míni-mo, aplicável às empresas de táxi aéreo ou de serviço aéreo especializado, será fixado pelo DAC através de regulamen-tação específica.

235 Segundo a Resolução nº 2607/99 do Banco Central do Brasil, institui-ções financeiras e outras instituições autorizadas a operar por referido órgão devem possuir um valor mínimo de capital social integralizado. No caso de bancos comerciais, por exemplo, este valor é de R$ 17.500.000,00

236 As sociedades seguradoras autoriza-das a operar no Brasil no grupamento dos seguros de ramos elementares, de acordo com a Resolução nº 73 do Con-selho Nacional de Seguros Privados, não poderão possuir capital social in-tegralizado inferior a R$ 7.200.000,00.

237 - Sociedade por quotas: capital social mínimo de 5.000 Euros.

- Sociedade unipessoal por quotas: constituída por um único sócio, pessoa singular ou coletiva, que é o titular da totalidade do capital social mínimo de 5.000 Euros.

- Sociedade anônima: valor nominal mínimo do capital é de 50.000 Euros e não pode ser constituída por um núme-ro de sócios inferior a 5, salvo quando a lei o dispense.

Fonte: Associação Empresarial de Portugal.

238 Código Civil. Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.

239 N.A. O somatório do valor das quo-tas, obrigatoriamente, será igual ao valor do capital social estipulado no contrato.

240 in Curso de Direito Comercial. 28ª edição. Forense. Rio de Janeiro/2002.

oobjetivodequantosdelaco-participarem,eparaoqualtenhacadasóciopossibilidadefinanceiradecontribuir”.233

NoBrasil,aleinãodefineovalordocapitalmínimoque,somenteseráexigidoparaaconstituiçãodesociedadesempresáriasquesedediquemade-terminadasatividades,comotáxiaéreo234,asbancárias235,assecuritárias236eoutras.A legislaçãoportuguesaadotao“capitalmínimo”237,assimcomoaalemã,italianaefrancesa.Poroutrolado,ocapitalmáximoéprevistopelaslegislações,espanholaesuíça.

Ocapitalsocialédivididoempartes,denominadasquotasou,nocasodassociedadesporações,ações.

Quantidade,valor,igualdadeoudesigualdadedasquotas238,sãodefinidascom liberdadepelo contrato social, sendocertoquenuma sociedade comcapitalsocialdeR$100.000,00239,porexemplo,poderemoster,entreoutras,asseguintesformações:

• sócioA:1quotacomvalordeR$40.000,00• sócioB:1quotacomvalordeR$35.000,00• sócioC:1quotacomvalordeR$25.000,00

ou• sócioA:4.000quotascomvalordeR$10,00cadauma• sócioB:3.500quotascomvalordeR$10,00cadauma• sócioC:2.500quotascomvalordeR$10,00cadauma

OProf.FranMartinsexplicaque,diferentementedaação,“nãohá,pararepresentarasquotas,umdocumentoespecial”240.Paraprovarsuaparticipa-çãonasociedadeosócioprecisarádeumaviadocontratosocial.

dIFErENçA: CApItAl SoCIAl E pAtrIMÔNIo

Ocapitalsocialéofundooriginárioeessencialdasociedadefixadoatravésdasomadacontribuiçãodossócios—éumaexpressãonumérica.Opatri-môniosocialéopatrimôniodasociedadenosentidoeconômico,istoé,oconjuntodebens(dinheiroeoutros),compreendendonãoapenasocapitalsocial,mastudooqueasociedadepossuievenhaapossuirduranteasuaexistência,incluindo-seasdívidas(passivo).

Quandoa sociedade inicia suasatividades, é comumqueoúnico itemencontradoemseupatrimônio(ativo,passivoepatrimôniolíquido)sejaocapital social.Como iníciodasatividades,oativocomeçaa semodificar,bemcomoopassivo,poisdívidassãonecessáriasparaalavancagemdaem-presa.LecionaJoséEdwaldoTavaresBorba,queo“capitaléumvalorformaleestático,enquantoopatrimônioérealedinâmico.Ocapitalnãosemodi-ficanodia-a-diadaempresa—arealidadenãooafeta,poissetratadeumacifracontábil.Opatrimônioencontra-sesujeitoaosucessoouinsucessoda

233. in Tratado de Direito Comercial – vol.3. Saraiva. São Paulo/1961. pg.123..

234. Portaria nº190/GC-5/2001 (DAC) que aprova as Instruções Reguladoras para autorização e funcionamento de empresas de táxi aéreo e de serviço aéreo especializado e dá outras provi-dências.

Art. 15. O valor do capital social míni-mo, aplicável às empresas de táxi aéreo ou de serviço aéreo especializado, será fixado pelo DAC através de regulamen-tação específica.

235. Segundo a Resolução nº 2607/99 do Banco Central do Brasil, instituições financeiras e outras instituições au-torizadas a operar por referido órgão devem possuir um valor mínimo de capital social integralizado. No caso de bancos comerciais, por exemplo, este valor é de R$ 17.500.000,00

236. As sociedades seguradoras au-torizadas a operar no Brasil no grupa-mento dos seguros de ramos elementa-res, de acordo com a Resolução nº 73 do Conselho Nacional de Seguros Privados, não poderão possuir capital social inte-gralizado inferior a R$ 7.200.000,00.

237. - Sociedade por quotas: capital social mínimo de 5.000 Euros.

- Sociedade unipessoal por quotas: constituída por um único sócio, pessoa singular ou coletiva, que é o titular da totalidade do capital social mínimo de 5.000 Euros.

- Sociedade anônima: valor nominal mínimo do capital é de 50.000 Euros e não pode ser constituída por um núme-ro de sócios inferior a 5, salvo quando a lei o dispense.

Fonte: Associação Empresarial de Portugal.

238. Código Civil. Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.239. N.A. O somatório do valor das quotas, obrigatoriamente, será igual ao valor do capital social estipulado no contrato.

240. in Curso de Direito Comercial. 28ª edição. Forense. Rio de Janeiro/2002.


FGV DIREITO RIO 138

241 in Direito Societário. 9ª edição. Reno-var: Rio de Janeiro 2004. pg.63.

242 Código Civil. Art. 1.055, §2º. É veda-da contribuição que consista em pres-tação de serviços.

243 Código Civil. Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído. Enunciado n° 206 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF/STJ dispõe nesse sentido: Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de servi-ços é permitida nas sociedades coope-rativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte).

244 Principal obrigação do sócio, a in-tegralização é o pagamento feito pelo sócio à sociedade. Integralizar é ato de alienação; é o mesmo que pagar.

245 Subscrição é a promessa de integra-lização.

246 Código Civil. Art.997, III.

247 Art. 1.055 §1º do Código Civil.

248 Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa es-pecializada, nomeados em assembleia--geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscri-tores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número.

§ 1º Os peritos ou a empresa ava-liadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assem-bleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas.

§ 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades ne-cessárias à respectiva transmissão.

§ 3º Se a assembleia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia.

§ 4º Os bens não poderão ser incor-porados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor.

§ 5º Aplica-se à assembleia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115.

§ 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos

sociedade,crescendonamedidaemqueestarealizeoperações lucrativas,ereduzindo-secomosprejuízosqueseforemacumulados”241.

Ocapitalsocialpodeserconstituídocomdinheirooubens,sendovedada,expressamente,acontribuiçãoemserviço242 (trabalho),oqueépermitida,apenas,nasociedadesimples243.

Aointegralizar244ocapitalsocial,ossóciospagamàvistapelasquotasouações;quandosubscrevem245 secomprometemaintegralizar,ouseja,assu-memocompromissocomasociedadedeadquirir,emdeterminadoprazo,umcertonúmerodequotasouaçõesparaconstituiçãodocapitalsocial.

Para a formação do capital social, o sócio poderá contribuir combemimóvel,havendoanecessidadedeatribuir-lhevalorumavezqueocapitalsocialtemqueserexpressoemmoedacorrente246.Nestecaso,todosossóciosresponderão,solidariamente,pelaexataestimaçãodestebem,atéoprazode5(cinco)anoscontadosdadatadoregistrodasociedade247.Porisso,deve-seobservaroart.8ºdaLei6.404/76248quetratadaavaliaçãodebensimóveisesolicitarumlaudodeavaliaçãoàquelesócio,paracertificar-sedorealvalordobemimóvelalienado249porele.

RicardoNegrãodestacaumanovidadetrazidapelaLein.º8.934/94sobreaincorporaçãodeimóveisàsociedade,queestádispostanoart.35,VII250 quando exige, “alémdadesignaçãodo capital social no contrato levado aregistro,adescriçãoeidentificaçãodoimóvel,suaárea,dadosrelativosasuatitularização,bemcomoonúmerodamatrículanoRegistroImobiliárioe,quandonecessária,aoutorgauxóriaoumarital”251.

AuMENto E rEdução do CApItAl SoCIAl.

Vimosqueocapital“éaexpressão,emmoedacorrente,doscontingentestrazidospelossóciosparaaformaçãodaarca communis,ouseja,doacervodebensindispensáveisaoexercíciodaatividademercantil(sic)...dasocieda-de”.252Porsetratardeumacifra,épossívelestipular-seumvalormaioroumenorcomosuficienteparaqueasociedadecontinuerealizandoseusfins.

Oart.1.081doCódigoCivildispõesobreapossibilidadedocapitalsocialseraumentado.Esteaumentopodeconcretizar-seatravésdeaportedenovosvalorescomoodesembolsoporpartedossóciosoumesmoporterceiros.

Jáareduçãodocapitalsocial,estáprevistanoart.1.082doCódigoCivilqueafirmaserpossíveldescapitalizarasociedadequandoocapitalsocialforexcessivoemrelaçãoaoobjetosocial.

Emambososcasos(aumentoouredução),ocapitalsocialdeveestarto-talmenteintegralizadomedianteacorrespondentemodificaçãodocontrato.

Açãodeintegralizaçãodecapitalsocialparacobrançadosócioremisso.Quandoossóciosassinamocontratosocialparaconstituiçãodasocieda-

de,subscrevemasquotasdecapitalcomasquaisparticiparãodonegócioe

241. in Direito Societário. 9ª edição. Renovar: Rio de Janeiro 2004. pg.63.

242. Código Civil. Art. 1.055, §2º. É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.243. Código Civil. Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrá-rio, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído. Enunciado n° 206 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF/STJ dispõe nesse sentido: Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de servi-ços é permitida nas sociedades coope-rativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte).

244. Principal obrigação do sócio, a in-tegralização é o pagamento feito pelo sócio à sociedade. Integralizar é ato de alienação; é o mesmo que pagar.

245. Subscrição é a promessa de inte-gralização.

246. Código Civil. Art.997, III.

247. Art. 1.055 §1º do Código Civil.

248. Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assem-bleia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscri-tores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número.

§ 1º Os peritos ou a empresa ava-liadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assem-bleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas.

§ 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades ne-cessárias à respectiva transmissão.

§ 3º Se a assembleia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia.

§ 4º Os bens não poderão ser incor-porados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor.

§ 5º Aplica-se à assembleia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115.

§ 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.

249. N.A. Quando o capital social é integralizado com bens imóveis, se está diante de um ato de alienação. “Alie-nar” significa “tornar alheio”, “tornar de terceiro”.250. Art. 35. Não podem ser arquiva-dos:

(...)VII - os contratos sociais ou suas al-

terações em que haja incorporação de imóveis à sociedade, por instrumento particular, quando do instrumento não constar:

a) a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação, bem como o número da ma-trícula no registro imobiliário;

b) a outorga uxória ou marital, quan-do necessária;

251. in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São Paulo/2005. pg.293.

252. FERREIRA, Waldemar in Tratado de Direito Comercial – vol.3. Saraiva. São Paulo/1961. pg.122.


FGV DIREITO RIO 139

que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.

249 N.A. Quando o capital social é inte-gralizado com bens imóveis, se está diante de um ato de alienação. “Alie-nar” significa “tornar alheio”, “tornar de terceiro”.

250 Art. 35. Não podem ser arquivados:(...)VII - os contratos sociais ou suas al-

terações em que haja incorporação de imóveis à sociedade, por instrumento particular, quando do instrumento não constar:

a) a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação, bem como o número da ma-trícula no registro imobiliário;

b) a outorga uxória ou marital, quan-do necessária;

251 in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São Paulo/2005. pg.293.

252 FERREIRA, Waldemar in Tratado de Direito Comercial – vol.3. Saraiva. São Paulo/1961. pg.122.

assumemaobrigaçãodeintegralizá-las,ouseja,contribuircomrecursosparaocapitaldasociedade.

Assim,temosqueéobrigaçãofundamentaleindispensáveldecadasócioaintegralizaçãodasuaquotadecapital,porém,estaobrigaçãonãoprecisaserrealizadaimediatamente(àvista).Érecomendávelquenocontratosocialhajaumacláusulafixandootempoeaformaparaarealizaçãodessepaga-mento(aprazo).Nestesentido,temososseguintesartigosdoCódigoCivil:

“Art.997.Asociedadeconstitui-semediantecontratoescrito,parti-cularoupúblico,que,alémdecláusulasestipuladaspelaspartes,men-cionará:

(...)

IV—aquotadecadasócionocapitalsocial,eomododerealizá-la;”

“Art.1.004.Os sócios sãoobrigados,na formaeprazoprevistos,àscontribuiçõesestabelecidasnocontratosocial,eaquelequedeixardefazê-lo,nostrintadiasseguintesaodanotificaçãopelasociedade,responderáperanteestapelodanoemergentedamora.”

“Art.1.052.Nasociedadelimitada,aresponsabilidadedecadasócioérestritaaovalordesuasquotas,mastodosrespondemsolidariamentepelaintegralizaçãodocapitalsocial.”

Osócioquenãocumprecomaobrigaçãodeintegralizarsuaquota(ouquotas)dentrodoprazo, é chamadode sócio remisso e,na formadoart.


FGV DIREITO RIO 140

253 Código Civil. Art. 1.058. Não inte-gralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as presta-ções estabelecidas no contrato mais as despesas

1.004doCódigoCivilresponderá,peranteasociedade,pelodanoemergentedamora.

Asociedade(enãoos sócios)poderácobrarem juízooque fordevidopelosócioremisso,ouexpulsá-lo253,sendocertoqueparaessaúltimahipó-tesenecessáriasefaráapresençadejustacausa,nãopodendoserutilizadaainadimplênciacomoviaoblíquaparaafastar sócios indesejáveis (esse temaseráobjetodapróximaaula).

Vimosentãoqueaefetivaresponsabilidadedecadasócioépelaintegra-lizaçãodesuaquota,entretanto,emsetratandodeumasociedadelimitada,responderádeformasolidáriacomosdemais,nahipótesedealgumsócionãocumprircomsuaintegralização.

Portanto,casoocapitalsocialestejatotalmenteintegralizado,emregra,opatrimôniopessoaldossóciosnãorespondepordívidasdasociedade.Porém,emexistindopartedocapitalsocialaindanãointegralizada,ossóciosrespon-derãosolidariamentepelaquantiaquefaltaparacompletarocapitalsocial,cabendoaçãoderegressocontraosócioqueefetivamentenãointegralizousuaparte.

CASo.

OsamigosdelongadataPadilha,IzaneFabião,resolvemconstituirumasociedadelimitadadenominadadeBernardo’sEmpreendimentoseParticipa-çõesLtda.,cujoobjetoseráaprestaçãodeserviçosdeconsultoriaempresarialparaempreendimentosnaáreadeT.I.(tecnologiadainformação).Paratan-to,Padilhadizseroproprietáriodeumasalaqueservirádeescritórioparaodesenvolvimentodaempresa,pretendendointegralizarsuapartenocapitalsocialcomoreferidobemimóvel.Ossóciosconcordamcomopreço,indi-cadoporPadilha,paraimóvel,todavia,parafinsdeprecaução,receososcomoaregrainsertanoart.1.055,§1°doCódigoCivil,lheprocuramcomasseguintesquestões:

a) Qualdeveseraformadeintegralizaçãodocapitalcomobemimó-vel?

b) Énecessáriaarealizaçãodeescriturapública?c) OinstrumentoqueefetivaraintegralizaçãodeveserlevadoaoRe-

gistroImobiliário?d) SendoPadilhacasado,énecessárioaoutorgaconjugal?e) Édevidooimpostodetransmissãodebensimóveis(ITBI)?

OssóciosIzaneFabiãoefetuaramasubscriçãodesuasquotasparainte-gralizaçãoem6meses.Ultrapassadoesseprazo,ausenteaintegralização,qualdeveseramedidaadotada?

JurISprudêNCIA:

253. Código Civil. Art. 1.058. Não inte-gralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as presta-ções estabelecidas no contrato mais as despesas


FGV DIREITO RIO 141

2005.002.07916—AGRAVODEINSTRUMENTODES. HENRIQUE MAGALHAES DE ALMEIDA — Julgamento:

13/09/2005—DECIMASEGUNDACAMARACIVELAgravode instrumento.Arrolamentodebensde sociedade.Nomeação

desóciocomofieldepositário.Possibilidade.Ofatodeteremossóciosinte-gralizadoocapitalsocialnomomentodaconstituiçãodasociedade,tornaosbensadquiridosparatalfinalidadeeconômicadepropriedadedasociedade. Ofatodocontratodecompraevendadosbensencontrar-seemnomeda,agravantenãoatornaproprietáriaexclusivadosbensseestesforamemprega-dosnasociedadeeseocapitalsocialfoitotalmenteintegralizado.Agravoqueseconhece,masaque,senegaprovimento.

QuEStõES dE CoNCurSoS.

28ºEXAMEDEORDEMDOSADVOGADOSDOBRASIL—SE-ÇÃODORIODEJANEIRO.PROVAOBJETIVA.1ªFASE.

35—Assinalearespostacorreta:a) Acompanhiateráocapitaldivididoemações,earesponsabilidade

dosacionistasserásempreilimitada;b) Asociedadeanônimanãopodeterfimlucrativo;c) Acontribuiçãodosócioparaocapitalsocialnalimitadapodecon-

sistiremprestaçãodeserviços;d) Nasociedadelimitada,aresponsabilidadedecadasócioérestrita

aovalordesuasquotas,mastodosrespondemsolidariamentepelaintegralizaçãodocapitalsocial.

42—Nasociedadeporaçõesépossível:a) Terocapitaldivididoemaçõesearesponsabilidadedosacionistas

serlimitadaaopreçodeemissãodasaçõessubscritasouadquiridas;b) Privaroacionistadeparticipardoslucrossociais;c) Criaraçõesaoportador;d) Fixarocapitalsocialexpressoemmoedaestrangeira.

27ºEXAMEDEORDEMDOSADVOGADOSDOBRASIL—SE-ÇÃODORIODEJANEIRO—PROVADISCURSIVA—2ªFASE.

4—Nocapitalsocialdeumasociedadelimitadaempresária,definaqualéanaturezajurídicadacota.


FGV DIREITO RIO 142

AuLA 21: ExCLuSãO DE SóCIO.

Naaulaanterior,aprendemosqueocapitalsocialédivididoemquotasouaçõesesuaformaçãoconsistenosomatóriodascontribuiçõesquecadasóciorealiza(integraliza)ouprometerealizar(subscreve).Assim,umavezorgani-zadaasociedade,odinheiroe/oubensquecadasócioseobrigouaentregarparaaconstituiçãodocapitalsocialsetransmite,deixandodepertenceraosócioparaseincorporaropatrimôniodasociedade.


• Páginas114a119(Simples)e184a187(Ltda)e207a209deO DireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªedição.Renovar/2005.

• Páginas38a40e125a126doDireitoSocietário.JoséEdwaldoTa-varesBorba.9ªedição.Renovar/2004.


• Exclusãodesócio.• SócioRemisso.• Affectio societatis.• Justacausa.• Procedimentoextrajudicialdeexclusãodosócio.• Procedimentojudicialdeexclusãodesócio.

Roteiro de Aula:

Eexclusãodesóciotemporbasecoibirapresençadeumsócioqueinter-ferenodesenvolvimentodaempresa.Ointuitopessoaldosóciodeperturbaraatividadenãopodepôremriscoaempresa,comváriosdependentes—em-pregados,fiscoecomunidade.

Nessesentido,umadashipótesesemqueseadmitiráaexclusãodosócioseráapresençadeumsócioremisso—aquelequesubscreveuquotasenãointegralizoudentrodoprazopactuado,incidindoemviolaçãograveaodeverprimordialdosócioqueécontribuirparaocapitalsocial,econseqüentemen-teparaaformaçãodabasepatrimonialdasociedade,gerando,assim,riscofinanceiroaodesenvolvimentodaempresa.

Osócioinadimplente“estarásujeitoanotificaçãopremonitóriadasocie-dade,comconcessãodoprazodetrintadiasparaadimplirsuasobrigações.


FGV DIREITO RIO 143

254 CAMPINHO, Sérgio in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Renovar/2005. pg.97.

255 Art. 7º Em qualquer caso do art. 289 do Código Comercial poderão os outros sócios preferir a exclusão do sócio remisso. Sendo impossível cobrar amigavelmente do sócio, seus herdei-ros ou sucessores a soma devida pelas suas quotas ou preferindo a sua exclu-são, poderão os outros sócios tomar a si as quotas anuladas ou transferi-las a estranhos, pagando ao proprietário primitivo as entradas por ele realiza-das, deduzindo os juros da mora e mais prestações estabelecidas no contrato e as despesas.

256 in Ensaios e Pareceres. Saraiva. São Paulo/1952. pg.168.

257 Op.cit. pg.168.

Transcorridooprazo,estaráconstituídolegalmenteemmora,devendores-ponderperanteasociedadepelodanodeladecorrente(artigo1.044).254

AsociedadepoderáingressarcomumaAçãodeIntegralizaçãodeCapital,quenadamaisésenãoumaexecuçãodetítuloextrajudicial,(contratosocialassinadoporduastestemunhas).Oautordestaaçãoseráasociedadeeréu,osócio.Osoutrossóciosnãoserãoautoresporqueestãoligadosàsociedadeenãoentresi(anaturezadoatoconstitutivodasociedadeédecontratoplu-rilateral).Lembre-sedequeninguémésóciodeninguém,massimsóciodasociedade.

Éfacultadoàsociedadeexcluirosócioremisso,conformedispõeoart.1.058doCódigoCivil,quecontemplouoprevistonoart.7ºdoDecreton.º3.708/19255, contudo, deve corroborar-se à justa causa, comopreceituadopelostribunais.

Nestesentido,ainterpretaçãodoSTFedoSTJnãoadmitequeosócioquepuraesimplesmentenãointegralizasuasquotas,sejaexpulso.Énecessá-rio,também“justacausa”(videJurisprudência,aofinal).

Oconceitode“justacausa”noâmbitodoDireitoSocietário,surgecomanaturezadocontratosocial(plurilateral),que,comoensinouTullioAscarelli,secaracterizapela“reuniãodasparteseacomunhãodeescopoquecaracteri-zamasociedade”256,sendoassim,indispensávelacolaboraçãoentretodosossócios—affectio societatis.

Osócioquenãocolaboraou impedea sociedadededesenvolver a suaatividade,figurarácomoinadimplentedocontratosocial,comaconseqüentequebradaaffectio societatis.Nestecaso,aplurilateralidadedocontratodeso-ciedadelevaráaresoluçãosomentecomosócioinadimplente,nãoafetandoocontratoentreosdemais.ÉoquenosensinaTullioAscarelli:“Apeculiarida-dedemaiorrelevodocontratoplurilateraldizcomefeitorespeitoàdisciplinada suanulidadeouanulaçãoquepode respeitaraadesãodeumaentreaspartesnãoafetandoocontratonoseuconjunto”.257

OCódigoCivilchancelouemseutextoaprevisãojurisprudencialda“jus-ta causa”.O art. 1.085doCódigoCivil ao dispor sobre “ato de inegávelgravidadequeestejacolocandoemriscoacontinuidadedaempresa”corres-pondeà“justacausa”comoquebradaaffectio societatis.

proCEdIMENto EXtrAJudICIAl dE EXCluSão do SóCIo.

Oartigo1.085doCódigoCivilpermiteaexclusãoextrajudicialdesóciocasoestejampresentesosseguintesrequisitos:

a) deliberaçãoporsóciosquerepresentemmaisdametadedocapitalsocial;

b) atodeinegávelgravidadequeestejacolocandoemriscoacontinui-dadedaempresa;

254. CAMPINHO, Sérgio in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Renovar/2005. pg.97.

255. Art. 7º Em qualquer caso do art. 289 do Código Comercial poderão os outros sócios preferir a exclusão do sócio remisso. Sendo impossível cobrar amigavelmente do sócio, seus herdei-ros ou sucessores a soma devida pelas suas quotas ou preferindo a sua exclu-são, poderão os outros sócios tomar a si as quotas anuladas ou transferi-las a estranhos, pagando ao proprietário primitivo as entradas por ele realiza-das, deduzindo os juros da mora e mais prestações estabelecidas no contrato e as despesas.256. in Ensaios e Pareceres. Saraiva. São Paulo/1952. pg.168.

257. Op.cit. pg.168.

Op.cit

Op.cit


FGV DIREITO RIO 144

c) previsãonocontratosocialpermitindoaexclusãoextrajudicialporjustacausa.

Oprocedimentoparaaexclusãoextrajudicialestáprevistonoparágrafoúnicodesseartigo:deveaexclusãoser“deliberadaemreuniãoouassembleiaespecialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempohábilparapermitirocomparecimentoeexercíciododireitodedefesa”.

Aexclusãoextrajudicialporjustacausasomentepodesedarparasóciosminoritários,umavezquedependededeliberaçãoporsóciosquerepresen-temmaisdametadedocapitalsocial,alémdisso,oart.1.085estáinseridona seçãoVII, sobo título“Daresoluçãoda sociedadeemrelaçãoa sóciosminoritários”.

Aexclusãodesóciomajoritáriosomentepoderásedardeformajudicialeatendendoaosrequisitosdoartigo1.030doCódigoCivil,comoveremosaseguir.

ApesardonovoCódigoCiviltercontempladoaprevisãojurisprudencialda“justacausa”paraexclusãodesócio,omecanismoprevistonop.ú.doart.1.085acarretaráemempecilhoasuaefetivação,bastandocitaraprevisãoderealizaçãodereuniãosóparataldeliberação,comprazorazoávelparaadefesadosócio“acusado”.

proCEdIMENto JudICIAl dE EXCluSão do SóCIo.

Apossibilidadedeexclusãodesóciopelaviajudicial,éumaformadepro-tegerossóciosminoritáriosdeeventuaisdesmandosdossóciosmajoritárioseestáprevistanoart.1.030doCódigoCivil,verbis:“medianteainiciativadamaioriadosdemaissócios,porfaltagravenocumprimentodesuasobriga-ções,ou,ainda,porincapacidadesuperveniente”..

Otermo“faltagrave”,referidonoartigo,podeserconsideradocomosi-nônimode“atodeinegávelgravidade”,oqueconfigura,portanto,oinadim-plementodasobrigaçõesassumidasnocontratoplurilateraldesociedade,aensejaraquebradaaffectio societatis,justificando,assim,aexclusão.

AproposituradaAçãodeExclusãoseráobjetodedeliberaçãosendone-cessáriaaconcordânciadamaioriaabsolutadossócios,computadospelapar-ticipaçãonocapitalsocial,enãoporcabeça,comopodeparecer,poisassimseafereadisposiçãodepoderesentreossócios.Osócioaserexcluídonãoparticiparádavotação.

Aaçãotramitarápeloritoordinário,tendoasociedadecomoautoraeosócioquesepretendeexcluircomoréu.

Caso Gerador.


FGV DIREITO RIO 145

Numasociedadelimitada,osóciomajoritárioéexcluídoporjustacausasemquehajaprevisãoexpressanocontratosocialnestesentido.Pergunta-se:

a) asituaçãodescritaéjuridicamentepossível?b) o sócio excluídovotana reuniãodedeliberaçãoespecíficapara a

exclusão?c) existealgumvaloraserrecebidopelosócioexcluído?d) ocontratosocialpoderádisporqualseráaformadereembolsodas

quotasdaquelesócio?

Jurisprudência.

“Diantedagraveprovidência—exclusãodesócio,paraoresguardodeeventualinjustiçaéqueseadmiteaaçãoanulatóriadadeliberaçãotomadapelasociedadeeareparaçãoaquefarájusoexcluído.Osinteresseseconômi-cosedenaturezamoraldevemficardevidamenteesclarecidos,assegurando-seagarantiadocontraditório.(...)poroutrolado,não padece a dúvida de que é possível a exclusão de sócio independentemente de cláusula contratual, por deliberação majoritária dos cotistas, desde que haja justa causa para o ato.Édeseponderar,noentanto,queaexclusão,comomedidagrave,fun-dadaemjustacausa,podeficarsujeiraaocontrolejurisdicionalemtermosdevaloraçãojurídica,resguardando-seinclusiveodireitodedefesadoexcluído.”

(RE 115.222-BA, sessão de 13.12.88, publicado na RTJ nº 128, pág.886)—grifamos.

AGRAVODEINSTRUMENTO.AÇÃOCAUTELARVISANDOOAFASTAMENTOEEXCLUSÃODESÓCIO.O contrato de sociedadeé contrato sinallagmatico plurilaterale, onde o elemento fundamental é oescopoouobjetivocomum,inexistentenasdemaisespéciescontratuais,maisconhecidocomoelodecolaboraçãoativaentreossócios.Quando presente na sociedade situações que demonstram a atuação do sócio em desacordo com o dever de colaboração a que está submetido affectio societatis — manifesta se acha justa causa a autorizar sua exclusão da sociedade.Umavezinadimplido,estaráhabilitadaaSociedadeaexcluirosócioInadimplentefundamentadanaprevalênciadointeressesocialsobreoindividual.Nosau-tosháelementosademonstrarqueoafastamentodoagravantedagerênciaadministrativadasociedade,decorreudamá-gestãoadministrativa.Quantoao pedido de ser determinada a prestação de caução, este nãomerece seracolhido,para ser mantido o íntegro princípio da preservação da empre-sa, também aqui valendo o interesse social, sendo certo que a parte das cotas sociais do sócio afastado será judicialmente apuradaenãosemostrasobrisco.Adecisãomonocráticanãoéteratológicaoucontráriaàprovados


FGV DIREITO RIO 146

autos,estandodeacordocomoEnunciadonº7desteTribunal.Decisãoquesemantém.

(2003.002.06722—AGRAVODEINSTRUMENTO.DES.MARIAAUGUSTAVAZ— Julgamento: 19/08/2003—PRIMEIRACAMARACIVEL.TJ/RJ)—grifamos.

AGRAVODEINSTRUMENTO.AÇÃOCAUTELARINOMINADA.DESTITUIÇÃODESÓCIOSEMJUSTACAUSA.IMPOSSIBILIDADE.

Na AssembleiaGeral realizada após a publicação do acórdão referenteaoagravoregimental,as sócias não declinam eventual justa causa para a destituição do sócio (gerente), ora agravante, conforme prevê o contra-to social da empresa, razão por que não há como considerar a hipótese de destituição do agravante pelo fato de as outras sócias possuírem 2/3 do capital social.Oartigo1.062doCCnãorevogaadisposiçãodoartigo1.019domesmodiplomalegal.AGRAVOPROVIDO.

(Agravo de Instrumento Nº 70007363153, Sexta Câmara Cível, Tri-bunal de Justiça doRS,Relator:Cacildo deAndradeXavier, Julgado em02/06/2004)—grifamos.

Questões de Concurso.

XXXIXCONCURSOPARAINGRESSONAMAGISTRATURADECARREIRADOESTADODORIODEJANEIRO—2ªProvaEspecífica.

Queopçõestêmossóciosdasociedadelimitadaemrelaçãoaosóciore-misso?(VALOR:UMPONTOEMEIO).

Dispondoocontratosocialque,nahipótesederetiradaouexclusãodesócio, seus haveres serão pagos com base no último balanço levantado, éacolhívelaalegaçãodoretiranteouexcluídodequeaapuração,pornãoex-pressaroúltimobalançoarealidadepatrimonialdaempresa,deveráfazer-sedeoutraforma?Fundamentearesposta.(VALOR:UMPONTOEMEIO)


FGV DIREITO RIO 147

AuLA 22: DIREITO DE RETIRADA. APuRAçãO DE HAvERES. BALAnçO DE DETERMInAçãO.

Naaulapassada,vimosqueaexclusãodesóciopordecisãodosdemaissó-cios,representandoamaioriadocapitalsocial,somenteépossívelseprevistacontratualmentea“justacausa”.Casocontrário,osóciosópoderáserexclu-ídoporviajudicialemdecorrênciadapráticadeatosdeinegávelgravidadeparacomasociedadee,quandoamaioriadosoutrossóciosassimdecidir.


• Páginas314a315(Simples)e377a378(Ltda)doManualdeDireitoComercialedeEmpresa.RicardoNegrão.Saraiva:SãoPaulo/2005.

• Páginas 119 a 121(apuração dos haveres da Simples) e 203 a 206(Ltda)e216a221(apuraçãodoshaveresdaLtda.)deODireitodeEmpresaàluzdoNovoCódigoCivil.SérgioCampinho.5ªedição.Renovar/2005.


• Páginas438a439(credoresdosócioepatrimôniosocial)e492a497(recessodosócioecessãodequotas)doCursodeDireitoComercialvolI.RubensRequião.25ªedição.Saraiva.SãoPaulo/2003.


• Princípioconstitucionaldalivreassociação.• Direitoderecesso.• Sociedadeporprazodeterminadoesociedadeporprazoindetermina-

do.• Formadeapuraçãodoshaveres:balançodedeterminação(jurispru-

dênciaearts.NCC).

Roteiro de Aula:

Analogamenteàexclusãodesócio,aretiradaéumaformadedissoluçãoparcialdovínculosocietário.Portanto,todosócioquenãotemmaisavon-tadedecontinuarnasociedadepoderáretirar-sedela,este“direitoéinerente


FGV DIREITO RIO 148

258 COELHO, Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial vol. 02. 8ª edição. Saraiva. São Paulo/2004. pg.434.

259 MAMEDE, Gladston in Direito Socie-tário: Sociedades Simples e Empresária. Atlas. São Paulo/2004. pg.155.

260 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nature-za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a invio-labilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprieda-de, nos termos seguintes:

(...)XX - ninguém poderá ser compelido

a associar-se ou a permanecer asso-ciado;

261 Art. 219 do Código Civil.

262 Op.cit. pg.158.

àtitularidadedequotassociais,denominadotambémderecessooudissidên-cia”258.

O direito de retirada é um “tema juridicamente tormentoso”259, poisapresentaumconflitodeperspectivasrelevantesparaoDireito:deumladotemososdireitose interessesdacoletividadequepoderãoserprejudicadospeladescapitalizaçãodecorrentedaliquidaçãodasquotasdosócioretirante;poroutrolado,estãoosdireitoseinteressesdosócio,quegozadaproteçãoconstitucionalreferenteàliberdadedeassociaçãoprevistanoart.5º,XXdaConstituiçãodaRepública260.

Aretiradadosóciopodeocorreremdiversassituações,variandodeacordocomaduraçãodasociedadeconformedispõeoart.1.029doCódigoCivil,aoestabelecerdistinçãododireitoderecessoparaocasodasociedadecontra-tadaporprazodeterminadoeparaocasodasociedadecontratadaporprazoindeterminado.

Aprendemos que o contrato social é umnegócio jurídico e, como tal,obrigaossignatários261ahonraremcomascláusulasqueforamlivrementepactuadasentreeles.Viadeconseqüência,osócioqueseobrigouapermane-cernasociedadeportempodeterminado,deveadimplirtalajuste.

Assim,osócionãopoderásedesvincularsemaconcordânciadosdemaissócios, enquantonãovencidooprazofixadopara aduraçãoda sociedade(denúnciaimotivada).

Emhavendooreconhecimentojudicialdeuma“justacausa”(denúnciamotivada),nestecaso,aretiradadosóciopodeserobtidaemJuízo,comaapuraçãodoshaveresedeoutrosdireitosprevistosnocontratosocial.

Nocasodesentençaqueindeferiropedidoderetiradadosócio,agarantiaconstitucionalprevistanoart.5º,XXserárespeitadamantendo-o“fora”dasociedade(nacondiçãodeex-sócio),masparapediraapuraçãodehaveresteráqueaguardarotranscursodoprazodeexistênciadasociedade.

OProf.GladstonMamedeexplicaqueo“reconhecimentodaexistênciadajustacausaparaaretiradadosócioimplicaadeclaração de licitude do recesso,determinando-seaformapormeiodoqualseconcretizará”. Mutatis mutandis,oreconhecimentodainexistênciadejustacausaparaaretiradadosócionãoimplicaimposiçãodepermanênciafísicanasociedade,devendo-serespeitaragarantiaconstitucionaldenãosemanterassociado,...Asentençade improvimento, portanto, implicará a impossibilidade de liquidação daquotaouquotas,atéofimdoprazooutermocontratadoparaaexistênciasocial”262.

Nassociedadesporprazoindeterminado,odireitoderetiradaécoroláriodanaturezacontratualdassociedades,ondevigeoprincípiodequeninguéméobrigadoaficarpresoaumasociedadeportodaasuavida.Portanto,aoretirar-se,osócioteráapuradoseushaveres,nãoimplicandotalfatoemdis-soluçãodasociedade.

258. COELHO, Fábio Ulhoa in Curso de Direito Comercial vol. 02. 8ª edição. Sa-raiva. São Paulo/2004. pg.434.259. MAMEDE, Gladston in Direito So-cietário: Sociedades Simples e Empre-sária. Atlas. São Paulo/2004. pg.155.

260. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nature-za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a invio-labilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprieda-de, nos termos seguintes:

(...)XX - ninguém poderá ser compelido

a associar-se ou a permanecer asso-

261. Art. 219 do Código Civil.

262. Op.cit. pg.158.

Op.cit

Op.cit


FGV DIREITO RIO 149

263 N.A. Após a notificação, que prevê apenas a saída do sócio da sociedade, deve haver um consenso entre sócio retirante e sócios remanescentes no tocante a apuração de haveres e ou-tros valores; não havendo acordo, o sócio retirante deverá ajuizar ação para aquele fim.


265 CAMPINHO, Sérgio in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Renovar/2005.pg 205.

266 Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas; (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)

II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a re-presente, integre índice geral represen-tativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Va-lores Mobiliários; e (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haverá direito de retirada se a cisão implicar: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for ver-tido para sociedade cuja atividade pre-ponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida; (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

b) redução do dividendo obrigató-rio; ou (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

c) participação em grupo de socie-dades; (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

IV - o reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembleia-geral; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

V - o prazo para o dissidente de de-liberação de assembleia especial (art. 136, § 1o) será contado da publicação

Atravésdeumanotificação263(judicialouextrajudicial)aosdemaissócios,com antecedênciamínima de 60 dias264, o sócio dissidente informará aosdemaissóciosuavontadederetirar-sedasociedade.

Emsetratandodesociedadedecapitais,casoosócionãopretendacon-tinuarnasociedadepoderáalienarsuasquotas(acessãodequotasélivre).Anaturezacapitalistadasociedadedeintuito per capitae,relegaafiguradosócioaumplanosecundário,“sendolevadaemconsideraçãoparasuacriaçãoefuncionamentoacapacidadedecontribuiçõesdossóciosparaaformaçãodocapitalsocial...,aleilimitaashipótesesderecesso265(Lei6.404/76,art.137266)”.

Aoutrapossibilidadedoexercíciododireitoderetiradatemporbaseoprincípiodamaioria.Nasdeliberações sociaisda sociedade, amaioria co-mandaráquaisdecisõesserãotomadas(princípiodamaioria—participaçãosocietáriacomdireitodevoto),bastandoaominoritárioaresignaçãocomasdecisõesouentãooexercíciododireitoderecesso.Oart.1.077doCódigoCivilprevêapossibilidadederetiradadeformaampla,dandoaentender,porexemplo, qualquermodificaçãodo contrato social.Este dispositivo vai deencontroaoquesedefendenadoutrina,poisodireitoderetiradadeveseraexceçãoparaevitara“indústriadorecesso”.

Nestesentido,osóciodescontentecomadeliberaçãodeve,emregra,es-forçar-se para alienar suas quotas e não se retirar, ocasionandodesencaixefinanceiroparaasociedade,oquepodecomprometerodesenvolvimentodassuasatividades(funçãosocialdaempresa).

Oaspectopositivodoart.1.077doCódigoCivilestáemreconhecerodireitoderecessodominoritário(oudaminoria).Emcasodedivergência,osdireitoseinteressesdaminoriavencida,nadeliberaçãosocialqueaprovouamodificaçãodocontratosocial,serãoprotegidospelaregradoart.1.029(quando a sociedade for contratadaporprazo indeterminado)— retiradaimotivada.Sea sociedade fordeprazodeterminado, serápermitidaauti-lizaçãododispostonoart.1.077,poraquelequevotoucontraaoperaçãoefoivencido.Assim,osóciodissidentepoderáexercerodireitoderecessonostrintadiassubseqüentesàreuniãoquedeliberousobreamodificaçãodocontratosocial.

Mas,quandohárealmenteapossibilidadedoexercíciododireitodereces-so,adiscussãoficaráemtornodaAPURAÇÃODEHAVERES.

Todavezqueumsóciosaidasociedade,sejaporqueeleéremisso,porquefoiexpulsoouporqueeleseretirou...a“briga”ficaráemtornodaapuraçãodoshaveres.OsócioquesaiuvaidizerquequerreceberR$100.000,00easociedadevaidizerquepagaráR$10.000,00.Normalmenteadiscrepânciaéde80%a90%porqueasociedadevaiquererpagarcombasenobalançocontábil eo sóciovaiquerer receber combasenobalançoempresarial.Obalançoempresarialeocontábilpossuemdiscrepâncias.Pode-sedizerque

263. N.A. Após a notificação, que prevê apenas a saída do sócio da sociedade, deve haver um consenso entre sócio retirante e sócios remanescentes no tocante a apuração de haveres e ou-tros valores; não havendo acordo, o sócio retirante deverá ajuizar ação para aquele fim.


265. CAMPINHO, Sérgio in O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 5ª edição. Renovar/2005.pg 205.

266. Art. 137. A aprovação das ma-térias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguin-tes normas: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas; (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)

II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a re-presente, integre índice geral represen-tativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Va-lores Mobiliários; e (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haverá direito de retirada se a cisão implicar: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decor-rente do objeto social da sociedade cindida; (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

b) redução do dividendo obri-gatório; ou (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

c) participação em grupo de so-ciedades; (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

IV - o reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembleia-geral; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

V - o prazo para o dissidente de de-liberação de assembleia especial (art. 136, § 1o) será contado da publicação da respectiva ata; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

VI - o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido após a ob-servância do disposto no § 3o e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembleia-geral. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001).

2005.pg

2005.pg


FGV DIREITO RIO 150

da respectiva ata; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

VI - o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido após a ob-servância do disposto no § 3o e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembleia-geral. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001).

267 Neste sentido, o Enunciado da Súmula nº 265 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “Na apuração de haveres não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou que se retirou”.

268 MAMEDE, Gladston in Direito Socie-tário: Sociedades Simples e Empresária. Atlas. São Paulo/2004. pg.166.

obalançocontábil“ficouparatrás”noâmbitoempresarialporquenãocon-templaaMARCA,ESTRATÉGICA,LOGÍSTICA,RH,KNOW-HOW...Todasessascoisasvalemmuito.Exemplo:umsitecomoo“GOOGLE”ondepoucaspessoastrabalham,quantodevevaler?Équaseimpossíveldemensu-rar.Contabilmentenãoháescrituraçãodovalorqueseaproximearealidade.

Comaretiradadosócio—motivada,imotivadaouexclusão,faz-seneces-sáriaaapuraçãodosseushaveres,porsetratardedireitoinerenteàcondiçãodesócio.

Aapuraçãodehaveresdiferencia-sedaliquidaçãoporsetratardadisso-luçãodovínculodeumsócioemrelaçãoàsociedade,ouseja,nãohádisso-luçãodasociedade,massomentedovínculodeumdossócios,mantendo-sea sociedade.Alémdisso,nadissoluçãosurgeumnovoórgãoo liquidante,enquantonaapuraçãodehaveresarelaçãosedesenvolveentreosócioeasociedade.

Diantedessasituação,osóciofarájusaliquidaçãodasuaquota(ouquo-tas), para tanto, serão necessários dois procedimentos: a determinação dopatrimôniodasociedadeeadefiniçãodoquinhãocorrespondenteacadaumdossócios,parasechegaraoquinhãodosócioqueseretirou.

Deacordocomoart.1031doCódigoCivil,aapuraçãodovalordasquo-tasdosócioretirantesefaz,prioritariamente,naformaprevistanocontratosocial,hajavistaalivremanifestaçãodavontadedaspartes.Porém,aestipu-laçãocontratualnãoéintocável,podendoserobjetodeimpugnaçãoquandodemonstradaasuailicitudeouabusividade,ferindoagarantiaconstitucionaldodireitoàpropriedade.Nestecaso,motivadooJudiciário,deverádetermi-naraaplicaçãodaregrageralcomaapuraçãodoshaveresverificadaatravésdeum“balançoespecialmentelevantado”.

Nessecontexto,aregraparaaapuraçãodehavereséquesejarealizadoumbalançoespecialdedeterminação—tambémchamadode“balançoempresa-rial”,levando-seemconsideraçãoosvaloresprováveisdeliquidaçãodosbenscomponentesdopatrimôniodasociedadeàdatadaresolução267,emoutraspalavras,estaverificaçãofísicaecontábil,deverácontertodososdireitosedeveresque“comportemexpressãopecuniária”268,traduzindoovalorrealdequanto“vale”aparticipaçãosocietárianomercado.

Umavezdefinidoovaloraserrecebidoatítulodeapuraçãodoshaveres,oparágrafosegundodoart.1.031doCódigoCivil,estabelecequeomesmodeve serpagonoprazode90diascontadosda liquidaçãodaquota, salvodisposiçãoemcontráriodocontratosocial.

Realizadoopagamentoaoex-sócio,aprincípiodeveseroperadaareduçãodocapitalsocialnaproporçãodasquotasqueelepossuía,poisnãomaisexis-teacontribuiçãoquejustificavaaexistênciadasquotas.Entretanto,comojáestudamos,osdemaissóciospoderãoadquiriroualienaraquelasquotas,mantendoíntegroocapitalsocial.

267. Neste sentido, o Enunciado da Súmula nº 265 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “Na apuração de haveres não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou que se retirou”.

268. MAMEDE, Gladston in Direito So-cietário: Sociedades Simples e Empre-sária. Atlas. São Paulo/2004. pg.166.


FGV DIREITO RIO 151

Caso Gerador.

AriMendeseseus03irmãossãosóciosdaPizzariaMASSASECOMES-TÍVEISLTDA.Cada sócioédetentorde25%docapital socialque já seencontra integralizado.ApavoradocomaviolênciadoRiode Janeiro,Ariresolveretira-sedasociedade.

Pergunta-se:a) Sabendoqueasociedadefoicontratadaporprazoindeterminado,

Aripoderáexercerodireitoderetirada?Havendoanuênciadossó-ciosparaacessãodasquotasdeAri,aquestãosemodifica?

b) Eseoprazofossedeterminadode80(oitenta)anos?

Jurisprudência:

COMERCIALEPROCESSUALCIVIL.AÇÃODEAPURAÇÃODEHAVERES.COISAJULGADANÃOIDENTIFICADA.PREQUESTIO-NAMENTO DEFICIENTE. CRITÉRIO DE LEVANTAMENTO PA-TRIMONIAL.DECRETON.3.708/1919,ART.15.EXEGESE.DIVER-GÊNCIAJURISPRUDENCIALNÃOCARACTERIZADA.

I.Nãoseconfiguracoisajulgadasenaaçãoanteriorosócioexcluídobus-cavaaanulaçãodoatoqueoexcluiu,apenasapreciando-setaltemadesfa-voravelmenteaomesmo,enapresentedemanda,tornadoirreversíveloseuafastamentodasociedade,discute-seocritériodeapuraçãodosseushaveres.

II.Deficiênciadeprequestionamentoaimpediroexamedoespecialemtodaasuaextensão.

III.Afastado o sócio minoritário por desavenças com os demais, ad-mite-se que a apuração dos haveres se faça pelo levantamento concreto do patrimônio empresarial, incluído o fundo de comércio, e não, exclu-sivamente, com base no último balanço patrimonial aprovado antes da ruptura social.

IV.Dissídionãoconfigurado.V.Recursoespecialnãoconhecido.(REsp 130.617/AM, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,

QUARTATURMA, julgado em 18.10.2005,DJ 14.11.2005 p. 324)—grifamos.

DIREITO SOCIETÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃOPARCIALDESOCIEDADELIMITADAPORTEMPOINDETERMI-NADO. RETIRADA DO SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES. MO-MENTO.

130.617/AM


FGV DIREITO RIO 152

—Adata-baseparaapuraçãodoshaverescoincidecomomomentoemqueosóciomanifestarvontadedeseretirardasociedadelimitadaestabeleci-daportempoindeterminado.

— Quando o sócio exerce o direito de retirada de sociedade limitada por tempo indeterminado, a sentença apenas declara a dissolução par-cial, gerando, portanto, efeitos ex tunc.

Recursoespecialconhecidoeprovido.(REsp 646.221/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BAR-

ROS,Rel.p/AcórdãoMinistraNANCYANDRIGHI,TERCEIRATUR-MA,julgadoem19.04.2005,DJ30.05.2005p.373,REPDJ08.08.2005p.303)—grifamos.

PROCESSUAL—EMBARGOSDEDIVERGÊNCIA—SÓCIO—SOCIEDADE — AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL — CITAÇÃODAPESSOAJURÍDICA.

Acórdãoqueafirmasereminconfundíveisapessoadosócioesociedadeporeleintegrada.Talarestonãodivergedeoutroque,em ação de dissolu-ção parcial de sociedade, dispensa a citação da pessoa jurídica,sobofun-damentodequetodosseussócioscotistasintegraramoprocessoalcançou,nahipótese,oescopovisadopelacitaçãodapessoajurídica.

(EREsp 332.650/RJ,Rel.MinistroHUMBERTOGOMESDEBAR-ROS,CORTEESPECIAL,julgadoem07.05.2003,DJ09.06.2003p.165)—grifamos.

Balanço de DeterminaçãoSTJ—INFO176SOCIEDADE COMERCIAL. DISSOLUÇÃO. APURAÇÃO DOS

HAVERES.Emaçãodedissoluçãoparcialdesociedadecomercial,julgadaprocedente,

comaretiradadossóciosdemandantes,houvetrânsitoemjulgado,massedeixoudedefinirotempoaserconsideradoparaapuraçãodoshaveres.Ini-ciadaaliquidaçãoparaapuraçãodoshaveres,ojuizdeferiuperícia,em1999,decisãoque,dentreoutras,determinouaformadeapuraçãodoshaveresdossóciosretirantes,definindoqueseriarealizadobalançocomarealidadedaem-presaem31/12/1990(últimobalançoantesdaretirada)eaapuraçãodofun-dodecomérciopelamédiadosúltimosoitoanos(1991a1998).Em2000,proferiuoutradecisão,determinandooutrobalançoespecialem31/12/1999eofundodecomérciopelopreçodemercadonamesmadata,apuradopelamédiadosúltimosoitoanos(1992a1999).Oacórdãorecorridoentendeuquehouveviolaçãoaodispostonoart.471doCPC.ATurmaproveuoREsppararestabeleceradecisãoagravada,entendendoqueaalteraçãodadecisãoanteriorsobreoperíododeapuraçãodaperíciaparaavaliaçãodopatrimônio

646.221/PR

332.650/RJ


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daempresanãoofendeuoartigocitado,umavezquecabeaojuizencontrarajustapartilhaacadaumdossóciosdeacordocomsuasquotas,pelaapuraçãodarealidadedaempresa,levandoemconta,ainda,osfatossupervenientes,nocasoháumademoranarealizaçãodosatosjudiciaisdeavaliação.REsp515.681-PR,Rel.Min.RuyRosado,julgadoem10/6/2003.

EMENTA:DISSOLUÇÃODESOCIEDADECOMERCIAL.Apuraçãodehave-

res.Decisão.Aalteraçãodaanteriordecisão,sobreoperíodoaapurarnaperíciaen-

carregadadeavaliaropatrimôniodaempresa,nãoofendeodispostonoart.471doCPC,poissetratadesimplesprovidência,deincumbênciadojuiz,paraatribuiracadasócioaquantiaquemaisseaproximedovalorrealdesuaquota.Recursoconhecidoeprovido.

(REsp 515.681/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,QUARTATURMA,julgadoem10.06.2003,DJ22.09.2003p.342)

PROCESSUALCIVIL.AÇÃORESCISÓRIA.PRAZO.CONTAGEM.TRÂNSITO EM JULGADO. SENTENÇA. UNICIDADE. DISSOLU-ÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE COMERCIAL. PAGAMENTO DEHAVERES.

I—Asentençaéuna,ecomotal,nãopodeserfracionadaparaefeitodeaçãorescisória.Nãosepodefalar,pois,emtrânsitoemjulgadoparcial.Pre-cedentedaCorteEspecial(ERESP404.777-DF).

II—Oprazoparaajuizaraçãorescisóriaécontadoapartirdotrânsitoemjulgadodadecisãonoúltimorecursointerposto.

III—Paraqueaaçãorescisóriasejaacolhidaporviolaçãoadispositivodelei(CPC,art.485,V)éprecisoqueanormalegaltidacomoofendidatenhasofridoviolaçãoemsualiteralidade.Precedentes.

IV—Nadissoluçãode sociedadecomercial, a apuraçãodehaveresnocasodesócioretirantedeveserfeitacomosededissoluçãototalsetratasse,evitandolocupletamentoindevidodossóciosremanescentes.

V—Declarando o perito judicial que mencionou a marca HSM como componente de fundo de comércio, não há como se fazer ilação para afir-mar que, não registrada no INPI a referida marca, direito a ela não teria o sócio-retirante.

VI—Recursoespecialconhecidoeprovidoparacassaroacórdãoprofe-ridonaaçãorescisória.

(REsp453.476/GO,Rel.MinistroANTÔNIODEPÁDUARIBEIRO,TERCEIRATURMA,julgadoem01.09.2005,DJ12.12.2005p.369)—grifamos.

515.681/PR

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Questões de Concursos

125ºEXAMEDEORDEM—SEÇÃOSÃOPAULO—1ªFASE—DIREITOCOMERCIAL.PROVAOBJETIVA.

45.Resolvendo-seovínculodeumsóciocomasociedadeempresáriadequefazparte,enãohavendoprevisãocontratualarespeito,seushaveresso-ciaisserãopagosdeacordocomocritériodovalor

(A)patrimonialdesuasquotasnadatadaresolução,apuradoembalançoespecial.

(B)econômicodesuasquotasàdatadaresolução,conformeacotaçãoembolsadevalores.

(C)patrimonialdesuasquotasnadatadoefetivopagamento,apuradoemperíciajudicial.

(D)econômicodesuasquotasnadatadoefetivopagamento,apuradoembalançoespecial.

46.AAssembleiaGeralExtraordináriadaCompanhiaBrasileiradeSecoseMolhados,sociedadeanônimafechada,deliberouamudançadeseuobjetosocial.Merovides,acionistadetentorde10%(dezporcento)deaçõespre-ferenciais semdireitodevoto,nãocompareceuàassembleiaediscordadaalteração.Merovides

(A)nãopoderáexercerodireitoderetirada.(B)poderáexercerodireitoderetirada.(C)sópoderiaexercerodireitoderetiradasetivessecomparecidoàas-

sembleia.(D)sópoderiaexercerodireitoderetiradaseacompanhiafosseaberta.

XXXIXCONCURSOPARAINGRESSONAMAGISTRATURADECARREIRADOESTADODORIODEJANEIRO.2ªProvaEspecífica.

Dispondoocontratosocialque,nahipótesederetiradaouexclusãodesócio, seus haveres serão pagos com base no último balanço levantado, éacolhívelaalegaçãodoretiranteouexcluídodequeaapuração,pornãoex-pressaroúltimobalançoarealidadepatrimonialdaempresa,deveráfazer-sedeoutraforma?Fundamentearesposta.(VALOR:UMPONTOEMEIO).


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MÁRCIO SOUZA GUIMARÃESDoutor pela Université de Toulouse 1 Capitole (Centre de Droit des Affai-res).Mestre em Direito. Visiting scholar na Harvard Law School. Professor visitante da Universidade de Toulouse. Professor Adjunto da Graduação e Coordenador do Curso de Direito Societário e Mercado de Capitais da Pós--Graduação da Escola de Direito Rio da FGV — Fundação Getúlio Vargas. Promotor de Justiça (RJ) titular da 1ª Promotoria de Massas Falidas da Ca-pital. Acadêmico fundador da Academia Brasileira de Direito Civil.


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FiCHA TéCniCA

Fundação Getulio vargas

Carlos ivan Simonsen lealpRESiDEnTE

FGv DiREiTO RiO

Joaquim FalcãoDiRETOR

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO

Rodrigo viannaVICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do AmaralCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

André pacheco Teixeira mendesCOORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Cristina nacif AlvesCOORDENADORA DE ENSINO

marília AraújoCOORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAÇÃO

teoria geral da empresa - fgv direito rio · aula 3: a origem e a evoluÇÃo do ato de comércio....

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