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FAMIG – FACULDADE MINAS GERAIS
CARLA FERNANDES DA CRUZ BARCELOS
PRISÃO PREVENTIVA E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Belo Horizonte
2017
CARLA FERNANDES DA CRUZ BARCELOS
PRISÃO PREVENTIVA E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Monografia apresentada à Famig – Faculdade Minas
Gerais, como requisito parcial para obtenção do
título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Jaqueline Ribeiro Cardoso
Belo Horizonte
2017
CARLA FERNANDES DA CRUZ BARCELOS
PRISÃO PREVENTIVA E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Monografia apresentada à Famig – Faculdade Minas
Gerais, como requisito parcial para obtenção do
título de Bacharel em Direito.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________________________
Professora Dra. Jaqueline Cardoso
Orientadora Jaqueline Cardoso
___________________________________________________________________________
Professora Dra. Ângela Costa
Membro Ângela Costa
___________________________________________________________________________
Professora Dra. Najara Santos
Membro Najara Santos
Belo Horizonte, 13 de dezembro de 2017.
Ao Márcio, amor da minha vida, pelo amor, incentivo, apoio incondicional e nunca mediu
esforços para realização deste meu sonho.
AGRADECIMENTOS
A Deus, iluminou meu caminho, concedendo perseverança para concretizar este sonho.
Ao amigo, Luiz Felipe, pela dica deste tema apaixonante.
À amiga Daniela, incansável em me motivar e dizer o quanto se orgulha de mim.
À cunhada Hilda, lavou as roupas da minha família, para que eu dedicasse exclusivamente a
este trabalho.
À minha fiel companheira, minha cachorrinha Kika, com gestos singelos me inunda de amor.
À orientadora, Jaqueline Ribeiro Cardoso, pelo acompanhamento e grande contribuição.
Muitos são os obstinados que se empenham no caminho que escolheram, poucos os que se empenham no objetivo (NIETZSCHE).
RESUMO
Esta monografia tem como objetivo analisar os limites da prisão preventiva na legislação
brasileira. Diante da garantia constitucional do princípio da presunção de inocência, vigora
como regra a liberdade, e o encarceramento cautelar é medida extremamente excepcional,
devendo seu uso ser evitado ao máximo e restrito como último e derradeiro instrumento
processual, nas situações que estejam presentes os requisitos e fundamentos ensejadores e não
seja possível a adoção de outra medida cautelar menos gravosa. Como regra, a liberdade do
acusado, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, salvo exceções, como a
prisão em flagrante delito de crime ou por ordem judicial escrita e fundamentada, nesse
contexto, o excesso de prazo de uma prisão cautelar/preventiva pode caracterizar
cumprimento antecipado de pena, e consequentemente, uma ofensa aos princípios da
presunção de inocência, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. E ainda, o
esvaziamento de fundamento na decretação de referida medida cautelar para garantia da
ordem pública contraria o princípio da fundamentação das decisões judiciais. Portanto,
conclui-se que, se, na teoria, a prisão preventiva é medida excepcional de curta duração, do
contrário, na prática, ocorre quase de forma automática e sem limites de duração, acarretando
no cumprimento antecipado da pena, que viola preceitos constitucionais, além de ser um
absurdo retrocesso processual.
Palavras-chave: Prisão Preventiva. Excesso de Prazo. Antecipação de Pena. Garantias
Constitucionais.
ABSTRACT
This monograph aims to analyze the limits of pretrial detention in Brazilian legislation. Given
the constitutional guarantee of the principle of the presumption of innocence, freedom as a
rule, and prudential imprisonment is extremely exceptional measure, its use must be avoided
to the maximum and restricted as the last and last procedural instrument, in situations that are
present requirements and rationales and it is not possible to adopt another less burdensome
precautionary measure. As a rule, the freedom of the accused, until the passage in court of the
criminal conviction, with exceptions, such as imprisonment in flagrante delicto of crime or by
written and substantiated judicial order, in this context, the excess of term of a prudential
prison / preventive can characterize the anticipated fulfillment of sentence, and consequently,
an offense to the principles of the presumption of innocence, proportionality and dignity of
the human person. In addition, the emptying of grounds for the ordering of said precautionary
measure to guarantee public order contradicts the principle of motivation of judicial decisions.
Therefore, it is concluded that if, in theory, pretrial detention is an exceptional measure of
short duration, otherwise, in practice, it occurs almost automatically and without duration
limits, leading to early fulfillment of the penalty, which violates constitutional precepts, in
addition to being an absurd procedural step back.
Keywords: Preventive prison. Excess of Term. Anticipation of Penalty. Constitutional
Guarantees.
LISTA DE SIGLAS
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
CF – Constituição Federal
COPENDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CPP – Código de Processo Penal
HC – Habeas Corpus
MG – Minas Gerais
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJ – Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 10
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BASILARES........................................................... 12
2.1 Presunção de inocência ou não culpa .............................................................................. 13
2.2 Dignidade da pessoa humana........................................................................................... 15
2.3 Fundamentação das decisões judiciais ............................................................................ 17
2.4 Proporcionalidade ............................................................................................................ 18
3 PRISÃO PROVISÓRIA COMO CONTROLE ESTATAL .............................................. 20
3.1 Prisão como ultima ratio ................................................................................................... 20
3.2 Prisão provisória e definitiva ........................................................................................... 24
3.3 Modalidades da prisão provisória ................................................................................... 26
4 PRISÃO PREVENTIVA: VALIDADE E EFICÁCIA ...................................................... 28
4.1 Requisitos da prisão preventiva ....................................................................................... 30
4.2 Garantia da ordem pública, um conceito multifacetado ................................................ 33
4.2.1 Ordem pública na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal .................................. 36
5 PRISÃO PREVENTIVA E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS ................................... 39
5.1 Prisão preventiva e o princípio da presunção de inocência ............................................ 40
5.2 Excesso de prazo no cumprimento da prisão preventiva ................................................ 44
6 CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 48
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 51
10
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia pretende fazer uma análise acerca dos limites da prisão preventiva na
legislação brasileira, tendo em vista que a sua decretação está restrita à última e derradeira
opção a ser adotada, estando diretamente ligada à necessidade e adequação, diante da
impossibilidade de se adotar outra medida cautelar que não restrinja o direito de liberdade do
acusado antes da sentença penal condenatória transitada em julgado.
Não obstante, o que se tem, na prática, é um alto número de presos provisórios no país,
estatística divulgada pelo CNJ, com informações obtidas de vinte e cinco tribunais estaduais
do Brasil e divulgadas no dia 23 de fevereiro de 2017, que comprova que a prisão provisória
no Brasil é usada de forma excessiva. Quase 34% da população carcerária se constitue de
presos provisórios, o que denota desprezo pela provisoriedade e consequente ilegalidade na
indevida apropriação do tempo do acusado e ofensa ao princípio do estado de inocência.
Tendo o princípio da presunção de inocência como reitor do processo penal, a prisão de uma
pessoa que goza do estado de inocência deve ser medida excepcional, visto que, não existe
sentença definitiva, e não há, portanto, comprovação de culpabilidade advinda de prova
inequívoca de autoria e materialidade delitiva.
Devido à excepcionalidade na constrição da liberdade do acusado, a relevância desta
monografia se evidencia, à medida que o excesso de prazo no cumprimento desta medida
cautelar caracteriza antecipação de pena, ofensa inconcebível a princípios constitucionais
individuais. Nesse momento, a prisão cautelar é ilegítima, pois se afasta de seu objetivo e se
transforma em medida de segurança pública.
A pesquisadora utilizou, como marco teórico, principalmente, o princípio da presunção de
inocência, proporcionalidade e as obras dos renomados processualistas, como Aury Lopes Jr.,
Eugênio Pacelli, Paulo Rangel e Renato Brasileiro de Lima.
Fez-se necessário elencar os pontos relevantes para elucidar tal paradigma, por meio do
desenvolvimento de quatro capítulos.
11
O primeiro capítulo abordará os princípios processuais penais constitucionais imprescindíveis
ao julgador para fundamentar sua decisão acerca da adequação e necessidade desta medida de
caráter excepcional, de maneira a resguardar os direitos individuais fundamentais do acusado,
visto que, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, seu estado é de
inocência, como qualquer outro cidadão brasileiro.
Já o segundo capítulo, versará acerca do conceito e espécies de prisão provisória, bem como a
análise de que referida medida cautelar seja aplicada exclusivamente como última e derradeira
medida, visto que, incumbe ao Estado juiz, primar pela liberdade individual.
O terceiro adentrará diretamente na exposição do conceito e requisitos imprescindíveis para
decretação desta medida excepcional de constrição da liberdade do acusado, qual seja a prisão
preventiva. Sobre maneira, analisará a banalização sob o fundamento para a garantia da ordem
pública, momento em que esta medida cautelar se torna ilegítima, pois se afasta de seu
objetivo precípuo, ser instrumento a serviço do processo penal.
Por fim, o quarto capítulo evidenciará a flagrante ofensa da prisão preventiva em detrimento
às garantias constitucionais individuais do acusado, presumidamente inocente até decisão
condenatória irrecorrível, em face ao excesso de prazo em seu cumprimento que se transforma
em uma antecipação de pena.
Tem-se como metodologia de pesquisa o hipotético-dedutivo, valendo-se das técnicas de
revisão bibliográfica, pesquisas na legislação brasileira, jurisprudência, doutrina, além de
artigos acerca do tema.
Portanto, restará evidenciado que o desprezo pela provisionalidade conduz a uma prisão
preventiva ilegal, não apenas pela falta de fundamento que a legitime, mas também por
indevida apropriação do tempo do acusado que goza do estado de inocência até o trânsito em
julgado da sentença penal transitada em julgado.
12
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BASILARES
A palavra princípio vem do latim principium, que significa começo, forma pela qual é
contextualizada como sustentáculo do ordenamento jurídico brasileiro. Em consonância ao
Direito Constitucional, talhado no contexto dos princípios fundamentais, caracteriza o início
de todo sistema jurídico, todavia, é a base na qual se sustenta e desenvolve.
Assim, observa, Ruy Samuel Espíndola, citado por Fahd Awad que:
A natureza dos princípios constitucionais é definida como conteúdos primários
diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de Estado. Dotados de
originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o
ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados
pelo Direito em princípios (ESPÍNDOLA apud AWAD, 2006, p. 112)1.
Todavia, os princípios constitucionais são considerados a base de qualquer ordenamento
jurídico, pois norteiam o julgador de como agir perante normas jurídicas em face dos casos
concretos com os quais se depara no cotidiano.
Canotilho, citado por Fahd Awad (2006, p. 113)2, ensina que os princípios progressivamente
introduzidos na consciência jurídica foram recepcionados de maneira expressa ou implícita no
texto constitucional. Correlacionados à ordem jurídica positiva, constituem um importante
fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direto positivo.
Os princípios desempenham função argumentativa, com maior amplitude que as regras, e, por
objetivar a busca pela justiça, são instrumentos úteis para desvendar a razão de ser de norma
(MENDES, 2012, p. 109).
Sobremaneira, os princípios são a base da Carta Magna pela busca incessante da ordem
política e da paz social. E, assim sendo, necessário se faz elencar os princípios constitucionais
basilares que formam o processo penal que permitirão a coexistência de uma prisão sem
sentença condenatória transitada em julgado com a garantia da presunção de inocência.
1ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998,
p.76. 2CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. Ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1149.
13
2.1 Presunção de inocência ou não culpa
Por silogismo, se entende que quem deve cumprir pena é o condenado e não o inocente.
Segundo Aury Lopes Jr. (2014), a presunção de inocência surge no século das luzes, até
então, regido pelo sistema inquisitorial, havia a primazia da culpabilidade e consequente
prisão do acusado por cometer crime.
Inconformado com a inquisição, os iluministas buscaram determinar outra forma de conduzir
o processo penal, abandonar a presunção de culpa para reconhecer o estado de inocência,
neste viés, o acusado deixou de ser considerado inimigo do Estado para ser protegido e regido
por ele (MARTINS; NASCIMENTO; RAMOS, 2015, p. 8).
Surge então, o princípio da presunção de inocência, acolhido no artigo 9° da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão (1789) com o qual “todo acusado é considerado inocente
até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à
guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”.
Posteriormente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada e proclamada pela
183ª Assembleia da Organização das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, garantiu a
presunção de inocência ao elencar no inciso XI.1 que, “todo ser humano acusado de um ato
delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido
provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenha sido asseguradas todas
as garantias necessária á sua defesa”.
Já a Convenção Europeia de Direitos Humanos, subscrita em Roma, em 04 de novembro de
1950, em seu artigo 6.2 assegura o direito ao processo equitativo quando aduz que “qualquer
pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver
sido legalmente provada”.
Todavia, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, adotada no âmbito da
Organização dos Estados Americanos, em San José da Costa Rica, em 22 de dezembro de
1969, em seu artigo 8.1, assegura o direito ao juiz imparcial “toda pessoa acusada de um
delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada
sua culpa”.
14
No Brasil, a presunção de inocência ou de não culpabilidade está expressa no artigo 5°, LVII,
da Constituição Cidadã “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória”.
Neste viés, o sistema processual penal brasileiro refirma o compromisso com a liberdade,
típica de uma democracia, que nada tem a haver com a segurança pública, ou eficácia do
judiciário, o estado de inocência e não presunção de inocência, propositadamente, porque só
presume o não se sabe e ser inocente é um estado.
Não é outro o entendimento de Nestor Távora:
Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais: a regra
probatória, ou de juízo, segundo a qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar
a culpabilidade do acusado – e não este de provar sua inocência – e a regra de
tratamento, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado senão depois de sentença com trânsito em julgado, o que impede qualquer antecipação de juízo
condenatório ou de culpabilidade (TÁVORA, 2015, p. 51).
Quanto às regras de tratamento, o estado de inocência encontra efetiva aplicabilidade nas
medidas restritivas de liberdade, sobremaneira no campo da prisão provisória, a saber, na
custódia antecedente ao trânsito em julgado e no instituto da liberdade provisória (Lei
12.403/2011) que expressa medidas cautelares diversas da prisão (PACELLI, 2013, p. 48).
A presunção de inocência ou não culpabilidade antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória resguarda a todo e qualquer indivíduo um prévio estado de inocência, que
somente pode ser afastado mediante prova incontestável de autoria e materialidade do delito.
Não é exagero considerar o princípio da presunção de inocência como pressuposto de todas as
demais garantias do acusado no processo penal, tem direito posto para produzir provas aptas a
demonstrar sua defesa ou do contrário, o silêncio lhe é garantido, pois não deve colaborar para
produzir provas contra si mesmo, tal obrigação fica a cargo integralmente da acusação
(LOPES JR., 2016, p. 07).
Referido princípio exerce função reguladora ao exigir decisão devidamente motivada para
toda privação de liberdade anterior ao trânsito em julgado, e com a obrigatoriedade de ter
natureza cautelar, visto que, a prisão é uma exceção e a regra é a liberdade. Todavia, segundo
15
Eugênio Pacelli (2013, p. 48), o estado de inocência (e não presunção) proíbe a antecipação
do resultado finalístico do processo, isto é, a prisão, não fundamentada em razões de extrema
necessidade.
Segundo Aury Lopes Jr. (2016, p. 08), a presunção de inocência assume função política
quando garante a liberdade ao acusado diante do interesse da sociedade à sua constrição de
liberdade. E sob o prisma técnico-jurídico, é uma regra de julgamento a ser utilizada sempre
que houver dúvida sobre fato importante para a decisão do caso concreto, deve-se favorecer o
réu (in dubio pro reo) visto que, uma sentença condenatória está diretamente ligada ao juízo
de certeza.
Portanto, no decurso do processo ao acusado não cabe estereótipo ou ser equiparado a culpado
antes da decretação da sentença condenatória. Neste sentido, a presunção de inocência veda
prisões processuais automáticas ou obrigatórias e execução antecipada da pena.
2.2 Dignidade da pessoa humana
A Constituição Cidadã de 1988, em seu artigo 1°, inciso III, explicita que o Estado
Democrático de Direito tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, através do
reconhecimento de que todo ser humano deve ser respeitado como pessoa, independente de
sua origem, sexo, idade, condição social, de não ser prejudicado em sua existência (a vida, o
corpo e a saúde) e de fruir de um âmbito existencial próprio (AWAD, 2006, p. 113).
Princípio assegurado por constituições de diversos países ocidentais com crescente aumento
após a Segunda Guerra Mundial, em reação aos horrores ocorridos durante o nazismo,
fascismo e contra o excesso de poder exercido pelas ditaduras ao redor do mundo. Estas
experiências traumáticas que deixaram profundas marcas fizeram reconhecer a necessidade de
criar uma proteção à pessoa humana, sob o preceito de impedir que fosse tratada como objeto
ou equiparada à coisa (NOVELINO, 2014, p. 362).
Nas palavras NUCCI (2014, p. 33), “nada se pode tecer de justo e realisticamente isonômico
que passe ao largo da dignidade humana, base sobre a qual todos os direitos e garantias
individuais são erguidos e sustentados”.
16
Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana é considerada valor constitucional supremo,
que serve não apenas de preceito para fundamentar decisões do judiciário, intensifica e
valoriza sua amplitude normativa e não apenas transmite mera ideia aprimorada do homem.
Segundo Marcelo Novelino (2014, p. 363) definir com exatidão dignidade da pessoa humana
é uma tarefa árdua, é uma qualidade própria de todo ser humano, e não um direito garantido
pelo ordenamento jurídico. A sua consagração como fundamento da República Federativa do
Brasil é uma imposição tripla de dimensão normativa aos poderes públicos através do dever
de respeito, proteção e promoção dos meios necessários à obtenção de uma vida digna, em
suma, a pessoa não pode ficar nas mãos do Estado, visto que ela é superior a ele.
O respeito à dignidade da pessoa humana independe da nacionalidade abrange sem exceção a
todos os homens. Segundo Gilmar Mendes (2012, p. 405), respeita-se a dignidade da pessoa
humana, quando o indivíduo é tratado como sujeito com valores próprios, considerado acima
de todas as coisas, e em grau de igualdade de direitos com seu semelhante. Ocorre a violação
deste princípio, quando a pessoa é reduzida à mera condição de coisa, simplesmente para
satisfação de algum interesse imediato.
Referido princípio constitucional é analisado sob o viés objetivo que assegura condições
mínima para existência do ser humano, visando garantir necessidades primordiais como
moradia, alimentação, educação, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, de
acordo com o disposto no artigo 7°, IV, da Constituição Federal de 1988. Já no aspecto
subjetivo, zela pelo sentimento de autoestima e respeito, que devem ser atribuídos à pessoa
humana, desde a concepção, dos quais não cabe renúncia (NUCCI, 2014, p. 33).
No que tange ao dever de promoção para assegurar o mínimo existencial, o estado deve impor
medidas que visam garantir acesso aos meios indispensáveis a uma vida digna, ligada a
igualdade material (saúde, educação, moradia, entre outros) e jurídica (NOVELINO, 2014, p.
364).
Ante ao Estado Democrático de Direito, como tal o ser humano deve ser tratado com a
dignidade a que a Constituição lhe confere, inerente ao conjunto de direitos e deveres que
garantem a sua proteção contra qualquer ato atentatório a sua vida.
17
2.3 Fundamentação das decisões judiciais
A motivação das decisões judiciais, seja na sentença e decisões interlocutórias, é uma garantia
fundamental expressa no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República. Assevera que o
juiz é livre para decidir, desde que o faça de forma devidamente fundamentada é o alicerce
necessário para a segurança jurídica, sob pena de nulidade insanável.
Por sua vez, Aury Lopes Jr. (2014, p. 234) sublinha que “serve para o controle da eficácia do
contraditório, e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência”.
Através da fundamentação é possível avaliar a predominância da racionalidade da decisão
sobre o poder, e, sobretudo, se foram observadas as regras do devido processo legal.
O processo se destina a comprovar se determinado ato delituoso ocorreu pela comprovação da
verdade jurídica, por isso explica Paulo Rangel:
Assim, ao decretar a prisão preventiva do acusado, deve o juiz demonstrar, nos autos
do processo, a presença dos requisitos que a autorizam, não copiando o que diz a lei,
mas, sim, mostrando, por exemplo, onde está a necessidade de garantir a ordem
pública com a prisão do acusado, citando depoimentos de testemunhas que se dizem
(no curso do inquérito) ameaçadas com a liberdade do acusado. Ou, ainda, citando a folha de antecedentes criminais do acusado, recheada de condutas ofensivas à ordem
jurídica, com clara alusão de que, em liberdade voltará a delinquir (RANGEL, 2014,
p. 826).
Há relação direta entre a obrigatoriedade da motivação das decisões e o sistema do livre
convencimento pelo juiz, adotado pelo Código de Processo Penal, artigo, 155, este deve se
apoiar nos elementos produzidos no contraditório judicial, “ressalvadas desta exigência as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.
A motivação serve para o controle da racionalidade da decisão judicial, qual seja explicar o
fundamento da decisão, os fatos que ensejaram a conclusão sobre a autoria e materialidade do
delito (LOPES JR., 2014, p. 235).
A motivação sobre a verdade jurídica demonstra o conhecimento que legitima o poder da
decisão, pois um a pena somente pode ser imposta a quem de fato foi o autor da infração.
18
2.4 Proporcionalidade
A origem do superprincípio da proporcionalidade remonta ao Estado Absolutista, no qual a
atuação do monarca era ilimitada e a lei passou a ser limitadora das ações do governante. Se
antes a lei garantia a totalidade do poder do monarca, agora ela serve de freio sua conduta.
Diante da iminente necessidade de limitar o poder do administrador público, surgiu o
princípio da proporcionalidade, como obstáculo aos desmandos do sistema inquisitório.
Segundo Aury Lopes Jr. (2014, p. 819), o princípio da proporcionalidade, é o sustentáculo das
prisões cautelares, tem por finalidade primordial equilibrar o respeito ao direito de liberdade e
a eficácia na repressão dos delitos.
No Brasil, encerra-se o militarismo de 1964 surgindo como limite de atuação do ente estatal,
não apenas a legalidade, mas, como já mencionado, a dignidade da pessoa humana,
consagrada como direito fundamental do homem e assegurada na Constituição Cidadã de
1988.
Por sua vez, deve ser visto como proibição de excesso, como limitador dos arbítrios do poder
estatal, já que os fins da persecução criminal nem sempre justificam os meios, vedando a
atuação abusiva do Estado ao encampar a bandeira do combate ao crime (TÁVORA, 2015, p.
72).
No entendimento de NUCCI (2014, p. 551) “proporcional é a prisão cautelar cujo período de
duração não excede os limites da pena mínima prevista para o delito, e muito menos o
máximo, nem tampouco, chega a superar prazos relativos à concessão de benefícios de
execução penal”.
Para exemplificar a proporcionalidade no caso concreto tem-se um acusado, réu primário que
responde por roubo simples, cuja pena mínima abstrata é de quatro anos, com possibilidade de
cumprimento em regime aberto ou semiaberto, não deve ser preso cautelarmente, tal medida
imposta é desproporcional. Para controlar a duração da prisão cautelar é imprescindível
sopesar o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade (NUCCI, 2014, 552).
19
Entende-se por razoabilidade a norma jurídica consistente em um cânone interpretativo que
conduz o juiz a decisões aceitáveis, enquanto o princípio da proporcionalidade representa um
procedimento aplicado de norma jurídica tendente a concretizar um direito fundamental no
caso concreto. Portanto, referido princípio não se identifica com sinônimo do princípio da
razoabilidade (TÁVORA, 2015, p. 72).
O referido princípio deve nortear o julgador na decisão de cada caso concreto, auxiliando-o a
ponderar a gravidade da medida imposta com objetivo pretendido, todavia, devem estar
presentes os requisitos legais que ensejadores da medida imposta, bem como evitar a
estigmatização jurídica e social do acusado (LOPES JR., 2014, p. 819).
Em sua decisão, o juiz deve adequar de acordo com o delito praticado a sanção necessária e
imprescindível, visto que o acusado não pode ser submetido à medida cautelar mais gravosa
do que a pena abstrata prevista para aquele crime, sobre maneira aquelas restritivas da
liberdade, pois a regra é a liberdade.
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3 PRISÃO PROVISÓRIA COMO CONTROLE ESTATAL
A prisão exprime ato pelo qual ocorre a privação do direito individual de ir e vir, através do
recolhimento ao cárcere (TÁVORA, 2015, p. 817). Ela é sempre provisória, assim como
todas as medidas cautelares, que acarretam restrições a direitos subjetivos. A regra, pois, é a
liberdade.
Segundo Aury Lopes Jr. (2014), “o processo penal é um instrumento limitador do poder
punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito
respeito às regras do devido processo legal”.
Nesse sentido, o processo penal torna-se, simultaneamente, limite ao poder do Estado e
garantia para o réu. Portanto, a imposição de qualquer medida cautelar no decurso do
processo penal, somente pode ser decretada quando estritamente prevista em lei e por ordem
judicial devidamente fundamentada.
No sistema processual penal brasileiro há diferentes modalidades de prisão a que pode ser
submetido o agente acusado de cometer um delito, as quais ocorrem em momentos
processuais distintos, podendo ser divididas em prisão definitiva e a prisão provisória. Aquela
decorre de sentença penal condenatória irrecorrível, como meio de repressão aos crimes e
contravenções penais, e esta não tem caráter de pena, caracteriza uma das espécies de medidas
cautelares para garantir o desenvolvimento da investigação preliminar ou do processo.
3.1 Prisão como ultima ratio
O processo penal tem por vetor principal a própria Constituição Federal. É regido pelos
princípios constitucionais a fim de garantir sobremaneira direitos e deveres individuais e
coletivos, além disso, o Estado deve ser efetivo na prestação jurisdicional (TÁVORA, 2015,
p. 50).
Assim, determina o art. 282, § 6° do Código Processo Penal, que a “a prisão preventiva será
determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.
Tal dispositivo consagra a prisão preventiva como última medida a ser utilizada, enfatizando
21
sua excepcionalidade, proporcionalidade e necessidade em face da análise sobre a adequação
e suficiência das demais medidas cautelares.
Sobremaneira, a excepcionalidade deve ser aplicada em conjunto com o princípio da
presunção de inocência, constituindo um princípio primordial de civilidade, para assegurar
que a prisão provisória seja efetivamente a ultima ratio no processo penal, exclusivamente
para os delitos de maior potencial ofensivo, tendo em vista o alto dispêndio financeiro que
representa aos cofres públicos (LOPES JR., 2014).
Portanto, somente depois de exauridas todas as circunstâncias motivadoras da liberdade,
quando ao juiz não restar outra alternativa, contrária à segregação, que a prisão cautelar deve
ser decretada.
Ademais, por ser exceção ao princípio do in dubio pro reo, a prisão provisória é última
medida, visto que priva o indivíduo do direito constitucional à liberdade antes da sentença
condenatória passada em julgado, que apenas é legitimada para proteger a persecução
criminal.
No Brasil, o grande problema é a banalização das prisões cautelares, advinda da arraigada
cultura inquisitória, primeiro se prende para depois investigar e apresentar o arcabouço
probatório que legitima a medida anteriormente imposta, restando insuficientes demonstrados
seus requisitos e fundamentos ensejadores, quais sejam, o fumus commissi delicti, que é a
prova da existência do fato conjugado com os indícios de autoria, e o periculum libertatis,
advindo do perigo na liberdade do acusado/indiciado (LOPES JR., 2014).
Assim, na lição de Francesco Carnelutti citado por Aury Lopes Jr. corrobora este
entendimento:
As exigências do processo penal são de tal natureza que induzem a colocar o
imputado em uma situação absolutamente análoga ao de condenado. É necessário
algo mais para advertir que a prisão do imputado, junto com sua submissão, tem,
sem embargo, um elevado custo? O custo se paga, desgraçadamente em moeda
justiça, quando o imputado, em lugar de culpado, é inocente, e já sofreu, como
inocente, uma medida análoga à pena; não se esqueça de que, se a prisão ajuda a
impedir que o imputado realize manobras desonestas para criar falsas provas ou para destruir verdadeiras, mais de uma vez prejudica a justiça, porque ao contrário, lhe
impossibilita de buscar e de proporcionar provas úteis para que o juiz conheça a
verdade. A prisão preventiva do imputado se assemelha a uma daqueles remédios
22
heroicos que devem ser ministrados pelo médico com suma prudência, porque
podem curar o enfermo, mas também pode ocasionar-lhe um mal mais grave; quiçá
uma comparação eficaz se possa fazer com a anestesia, e sobretudo com a anestesia
geral, a qual é um meio indispensável para o cirurgião, mas ah se este abusa dela!
(CARNELUTTI apud LOPES JR., 2014, p. 818-819)3.
A bem da verdade, a prisão cautelar é utilizada para construir uma falsa aparência da
eficiência do sistema repressor estatal, bem como, da justiça propriamente dita para apaziguar
o clamor social.
Segundo Renato Brasileiro (2016, p. 1122), o uso desmedido de tal medida, extremamente
deletéria, contribui para destruir laços familiares e profissionais, aumentar a crescente
deteriorização das já superlotadas penitenciárias brasileiras, além de submeter os presos a
estigmas sociais.
Porquanto, a relevância no emprego das medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos
artigos 319 e 320 do CPP, na tentativa de equilibrar o respeito ao direito de liberdade
individual e a eficácia na repressão das infrações penais. Para tal, o princípio da
proporcionalidade auxilia o juiz na ponderação para adequar de acordo com a necessidade a
aplicação da lei penal e a gravidade da conduta delitiva, medida cabível a ser aplicada,
reservando a prisão, exclusivamente, aos casos mais gravosos, como ultima ratio do sistema
(LOPES JR., 2014, p. 820).
Tem-se de lado o imenso custo de submeter uma pessoa que é presumidamente inocente a
uma pena de prisão, sem o devido processo legal e tampouco sentença condenatória, e, de
outro lado à importância do interesse estatal que se pretende assegurar. Isso porque seria
inconcebível admitir-se que a situação do indivíduo ainda inocente seja pior do que do já
condenado (LIMA, 2016, p. 1132).
Outro ponto de extrema relevância já elucidado por Aury Lopes Jr. (2014, p. 812) é o caráter
de provisionalidade nas prisões cautelares, são situacionais, na medida em que tutelam uma
situação fática. Cessado o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fummus
commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão.
3CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Santís Melendo. Buenos Aires,
Bosch, 1950. v. II, p. 75.
23
È inadmissível, ainda, submeter o acusado ao cárcere cautelar quando a sanção penal aplicada
não se constitui sequer em pena privativa de liberdade. Jamais uma medida cautelar poderá
ser convertida em antecipação de pena em face da inconstitucionalidade na violação à
presunção de inocência (NUCCI, 2014, p. 551).
Não obstante, a prisão provisória no Brasil é usada de forma excessiva, sendo que quase 34%
da população carcerária se constitue de presos provisórios, de acordo com levantamento
realizado pelo Conselho Nacional de Justiça, com informações obtidas de vinte e cinco
tribunais estaduais do Brasil e divulgadas no dia 23 de fevereiro de 2017, que trouxeram um
diagnóstico dramático do sistema carcerário brasileiro.
Segundo o Conselho Nacional de Justiça, atualmente, estão presos 654.372, sendo 433.318
(66%) condenados cumprindo a devida pena aplicada, e exorbitantes 221.054 constituindo
presos provisórios, que ainda não tiveram a sentença penal condenatória transitada em
julgado. Conclui que, a cada três pessoas presas, um é provisório.
Os crimes de tráfico de drogas representam 29% dos processos que envolvem réu preso,
seguido de roubo, 26%; homicídio, 13%; crimes previstos no estatuto do desarmamento, 8%;
furto 7% e receptação 4%. Referente aos processos de competência do Tribunal do Júri,
31.610, são de presos provisórios.
O relatório apresenta também os dados dos presos provisórios em relação ao total de presos
por estado da federação. Sergipe lidera o ranking com alarmantes 82,34%, seguido de
Alagoas com 80,92%. Minas Gerais ocupa a décima oitava posição, com 39,88%, enquanto o
Amazonas, com 13,57%, está na última posição.
O tempo médio da custódia cautelar são 368 dias, Pernambuco por sua vez, quase triplica a
média nacional com 974 dias. Minas Gerais também ultrapassa a média, são 610 dias. O
menor tempo é de 172 dias, em Roraima. Portanto, 27% a 69% estão custodiados a mais de
180 dias.
Esse levantamento realizado pelo CNJ veio acompanhado do comprometimento dos
presidentes dos tribunais dos estados da federação em assegurar a celeridade no julgamento
24
desses processos, firmado com presidente do referido conselho e também do Supremo
Tribunal Federal, Ministra Carmen Lúcia, em 12 de janeiro do presente ano.
Segundo Aury Lopes Jr. (2014, p. 812) “o desprezo pela provisoriedade conduz a uma prisão
cautelar ilegal, não apenas pela falta de fundamento que a legitime, mas também por indevida
apropriação do tempo do imputado”. Portanto, resta saber se este compromisso firmado terá
realmente efetividade para cessar gritante ofensa ao princípio da presunção de inocência e a
prisão seja aplicada como exceção que é, como última opção.
3.2 Prisão provisória e definitiva
Advinda de decisão condenatória transitada em julgado, a prisão definitiva ou prisão pena é
regulada pelo CPP em seu art. 283, como resposta do Estado ao delito praticado, tendo por
título decisão judicial irrecorrível, após completa instrução probatória, com respeito aos
princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, capaz de
formar juízo de culpabilidade tendo a conduta sido enquadrada em pena restritiva de liberdade
e não sendo aplicável nenhum substitutivo penal (TÁVORA, 2015, p. 817).
A efetividade do conteúdo da sentença penal condenatória está disciplinada pela Lei de
Execuções Penais, 7.210/1984, cuja finalidade é aplicar o conteúdo da sentença penal
condenatória e criar condições para a ressocialização e harmônica integração social do
condenado (LIMA, 2016, p. 24), o que, infelizmente, no sistema carcerário brasileiro é muito
difícil de ocorrer. Na verdade, muitas vezes, ocorre o inverso, a dessocialização, ou seja, uma
vez encarcerado o indivíduo é educado para a criminalidade, isso devido aos inúmeros
desrespeitos aos direitos humanos dos detentos, inclusive a direitos e garantias fundamentais
de qualquer indivíduo.
Outro objetivo da prisão definitiva é sua finalidade retributiva, pagar o mal do crime com o
mal da pena, conservando sobremaneira o viés de castigo. Já como prevenção, busca evitar o
cometimento de novos delitos, seja pela coletividade ou voltada, exclusivamente, ao individuo
que cometeu o delito (LOPES JR., 2014, p. 819).
Por outro lado, a prisão provisória tem natureza cautelar, e é aquela decretada antes da
sentença condenatória transitada em julgado, no transcorrer do inquérito policial ou processo
25
criminal, em hipóteses estritamente previstas em lei, desde que, presentes os elementos que
simbolizem a necessidade do cárcere.
A prisão cautelar é considerada medida excepcional em razão do preceito esculpido no art. 5°,
inciso LVII da Constituição Federal, pois “ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória”.
Neste mesmo sentido tem-se o posicionamento de Fernando Capez (2016) para quem não
existe prisão provisória obrigatória, tal conduta aduz execução antecipada da pena privativa
de liberdade, sem formação de culpa e julgamento definitivo, violando o princípio do estado
de não culpabilidade.
No Processo Civil para decretar prisão cautelar existe a obrigatoriedade de preencher os
requisitos da fumaça do bom direito e o perigo da demora, contudo, no Processo Penal é
preferível utilizar os termos fummus commissi delicti e periculum libertatis, sendo, o primeiro
o requisito e o segundo o fundamento.
Em outras palavras, fummus commissi delicti é a fumaça da existência de um delito que
consiste na prova da existência do crime, revelando a veemência da materialidade delitiva e
indícios suficientes de autoria ou participação na infração, conforme preceitua o art. 312,
caput, do Código de Processo Penal. Seguindo lição de Aury Lopes Jr. (2014), significa prova
de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável, não podendo existir causas de
exclusão da ilicitude ou de culpabilidade.
Atendido o requisito, segue para a análise do fundamento, periculum libertatis, que decorre
do perigo na liberdade do sujeito passivo para o tranquilo andamento e desenvolvimento da
ação penal.
Para Aury Lopes Jr. para evidenciar o fumus commissi delicti, exige-se:
Da existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e
desapaixonado, permita deduzir com maior ou menos veemência a comissão de um
delito, cuja realização e consequências apresentam como responsável um sujeito
concreto (LOPES JR., 2014, p. 851)
26
Em decorrência de sua gravidade, e em razão do sistema de garantias individuais
constitucionais, as prisões provisórias ou cautelares somente serão decretadas por ordem
judicial escrita e devidamente fundamentada pela autoridade judiciária competente, conforme
art. 5°, inciso LXI, da Constituição Cidadã de 1988. Nesta toada, não pode o juiz afastar-se do
princípio da legalidade, nem mesmo se entender presentes circunstâncias que coloquem em
risco a efetividade da prestação jurisdicional (PACELLI, 2013, p. 550-551).
Diante do exposto, fica evidenciado que a prisão provisória não se destina a fazer justiça, é
instrumento para assegurar o normal andamento do processo de conhecimento. Não há
obrigatoriedade em sua decretação, esta deverá ser analisada e fundamentada por sua real
necessidade como medida excepcional. Ou seja, a liberdade até o trânsito em julgado é a
regra, mas a prisão provisória poderá ser decretada ou mantida, desde que evidenciados seus
requisitos legais.
3.3 Modalidades da prisão provisória
Quanto ao conteúdo, as prisões provisórias classificam-se como: prisão em flagrante,
temporária, decorrente de sentença condenatória recorrível e prisão preventiva.
Prisão em flagrante é aquela que resulta no momento e no local do crime. O delito ainda
queima, ou seja, está sendo cometido ou acabou de acontecer. È medida restritiva de
liberdade, de natureza meramente administrativa, que não exige ordem escrita do juiz. Permite
que se faça cessar imediatamente a infração com a prisão do transgressor, em razão da
aparente certeza da autoria e materialidade constatada pelo domínio visual dos fatos.
Caracteriza-se pela autopreservação e defesa social, sendo facultativo a qualquer do povo a
sua realização e os atos documentais, subsequentes à prisão, ocorrerão normalmente na
Delegacia de Polícia (TÁVORA, 2015, p. 831).
Quanto à temporária, está disciplinada pela Lei 7.960/1989, tem prazo de duração
preestabelecido, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial ou investigação
preliminar equivalente, consoante art. 283 do Código de Processo Penal, com redação data
pela Lei 12.402/2011. Somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, mediante
representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, logo, não pode
o juiz agir de ofício (TÁVORA, 2015, p. 860-861).
27
Já, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, definirá se o réu irá ou não
enfrentar a fase recursal em liberdade. Consoante ao princípio da presunção de inocência, o
simples fato do advento da sentença, que ainda poderá ser submetida a recurso e
consequentemente reformada pelo tribunal, não é por si só, fator impositivo da prisão,
segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal Federal (TÁVORA, 2015, p. 870).
Por fim, a prisão preventiva, que será tratada especificamente no capítulo seguinte, é eficiente
ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal, leia-se, inquérito policial e
fase processual, desde que presentes os pressupostos ensejadores da necessidade do cárcere
(TÁVORA, 2015, p. 848).
Segundo Paulo Rangel (2014, p. 767), para admitir a prisão provisória ou outra medida
cautelar diversa da prisão, o magistrado deverá utilizar o critério tríplice: primeiro verifica-se
se a medida é realmente necessária, sem a qual haverá perdas ao processo e a tutela
jurisdicional não será alcançada; segundo se a medida é adequada ao caso concreto ao ponto
de permitir a constrição de liberdade e por último, se a medida cabível é proporcional em
sentido estrito, ou seja, se os benefícios que promove à prestação jurisdicional superam as
desvantagens que provoca ao acusado, presumidamente inocente.
28
4 PRISÃO PREVENTIVA: VALIDADE E EFICÁCIA
Cumpre destacar, primeiramente, o conceito etimológico da palavra “preventiva”, que
significa realização de algo por antecipação, como medida de segurança.
A prisão preventiva tem natureza cautelar e objetivo precípuo de garantir a eficácia da
persecução criminal. Sua decretação está diretamente ligada à urgência e necessidade, diante
da impossibilidade de aplicar outra medida que não restrinja o direito de liberdade, devendo
ser último e derradeiro instrumento processual antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
Para ratificar esse entendimento, cabe destacar os ensinamentos de Eugênio Pacelli:
Como se trata de grave medida restritiva de direitos, a sua decretação deve estar
expressamente prevista em lei, não podendo o juiz, nesse ponto, afastar-se do
princípio da legalidade, nem mesmo se entender presentes circunstâncias e/ou
situações que coloquem em risco a efetividade do processo e da jurisdição penal. Por
efetividade estamos nos referindo à necessidade de se preservar o adequado
funcionamento de um (processo) e outra (jurisdição penal), de maneira a permitir
que ambos cumpram as suas importantes missões, tanto como instrumento de
garantia do indivíduo quanto de aplicação da lei penal (PACELLI, 2013, p. 550-
551).
Todavia, além das medidas cautelares diversas da prisão terem igual eficácia, podem acarretar
menor prejuízo familiar e profissional ao acusado, sendo a máquina pública estatal
beneficiada com a economia de recursos materiais e humanos, imprescindíveis à imposição do
cárcere, bem como a redução dos riscos dele advindos como a transmissão de doenças
infectocontagiosas e submissão do preso a estigmas sociais. E, ainda, o uso demasiado do
cárcere, como regra, contribui para o aumento na superlotação e consequente deteriorização
dos precários presídios brasileiros (LIMA, 2016, p. 1122).
Nesse sentido, observa, Pierpaolo Bottini, quando aduz que:
Protege, de forma mais efetiva, o processo, o acusado e a própria sociedade. O
processo, porque surge um novo rol de medidas protetivas à ordem dos trabalhos. O
acusado, porque a prisão cautelar, ato de extrema violência, fica restrita como opção
extrema e última. A sociedade, porque a redução da prisão cautelar significa o
desencarceramento de cidadãos sem condenação definitiva, que eram submetidos
29
desde o início do processo ao contato nefasto com o submundo de valores criados
pela cultura da prisão (BOTTINI apud LIMA, 2016, p. 1122)4.
Em virtude de sua excepcionalidade e em decorrência da garantia dos direitos constitucionais
individuais, a decretação da preventiva se dará somente “por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente”, de acordo com o disposto no artigo 5º, LXI, da Carta
Magna de 1988 (PACELLI, 2013, p. 550).
Referido preceito legal impõe ao juiz primar pela imparcialidade na decisão, restringindo seu
exercício de ofício. Aury Lopes Jr. (2014, p. 850) se posiciona a respeito, “ao decretar uma
prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo
sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a
imparcialidade”.
Por necessária distinção terminológica, importa esclarecer que a denominação prisão
preventiva que será utilizada é aquela prevista pelo Código de Processo Penal, nos artigos 311
a 316, em seu sentido estrito.
Essa severa que restrição à liberdade pode ser imposta não somente pelas circunstâncias
ensejadoras do artigo 312 do Código de Processo Penal, com as limitações e exceções do
artigo 313, mas, subsidiariamente, com respaldo no artigo 282, §4º, do mesmo dispositivo
legal, para assegurar a execução de qualquer outra medida cautelar anteriormente aplicada
(PACELLI, 2013, p. 551).
Quanto à sua duração, de acordo com o artigo 316 do Código de Processo Penal, está
condicionada à existência dos motivos ensejadores de sua decretação podendo ainda ser
substituída por outra medida cautelar menos gravosa, desde que estejam presentes as
hipóteses do art. 282, I, do Código de Processo Penal. Para eliminar qualquer entendimento
diverso, Eugênio Pacelli esclarece que:
A prisão preventiva submete-se à cláusula da imprevisão, podendo ser revogada
(característica das cautelares) quando não mais presentes os motivos que a
ensejaram, bem como renovada quando sobrevierem razões que ainda a justifiquem.
4BOTTINI, Pierpaolo. As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 455.
30
Quando o caso for de revogação, nada se exigirá do aprisionado, devendo ser
restituída a ele, em sua integralidade, a sua liberdade; quando for substituída, não
(PACELLI, 2013, p. 553).
Diante da inexistência de fixação de prazo certo e determinado para a duração da prisão
preventiva, o acusado fica refém do Estado, fato que levou a construção jurisprudencial no
sentido de que, estando preso provisoriamente e no curso do processo penal este deverá ser
concluído nos prazos estabelecidos em lei, sob pena de não o fazê-lo caracterizar
constrangimento ilegal ao acusado. Restando ao mesmo, recorrer ao remédio constitucional
(habeas corpus) para resguardar seu direito à liberdade provisória (PACELLI, 2013, p. 565).
4.1 Requisitos da prisão preventiva
Diante da possibilidade da decretação da prisão preventiva, o juiz deve atentar-se para
preencher todos os pressupostos qualificadores, a partir da real necessidade do cerceamento
prévio ao trânsito em julgado, com base no perigo da liberdade do sujeito passivo (periculum
libertatis) e a prova da existência do crime conjugado com os indícios suficientes de autoria
(fumus comissi delicti), qual seja, respectivamente, fundamento e requisito desta tutela
cautelar. Deve haver juízo de certeza quanto a existência de fato comprovadamente típico,
ilícito e culpável, não bastando apenas indícios, mesmo que grave (LOPES JR., 2014, p. 851-
854).
O caput do artigo 312 do Código de Processo Penal elenca um rol taxativo das circunstâncias
autorizadoras da decretação da prisão preventiva, a saber: “como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da
lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
O primeiro requisito, garantia da ordem pública, é um conceito multifacetado, até porque não
se sabe ao certo o seu real significado. Não resta dúvida que este requisito não se destina
exclusivamente a proteger o processo penal, enquanto ferramenta para aplicação da lei penal.
Mas para proteger a coletividade, em face de crime que gera comoção, perturba a paz social.
Há também a adequação para atribuir credibilidade ao estado repressor, fundamentando a
segregação para evitar a reincidência e reprimir a coletividade. Existe, ainda, o viés garantidor
da integridade física do acusado, diante do risco de repressão física advindo do repúdio da
população (LOPES JR., 2014, 854-855).
31
Já a garantia da ordem econômica é um requisito inadequado, que provavelmente não resiste à
análise mais profunda que se faça. Pelo entendimento de Eugênio Pacelli (2013, p. 556), esse
requisito visa tutelar o risco decorrente de conduta delitiva contra a tranquilidade e harmonia
da ordem econômica, pelo risco de reiteradas práticas que podem acarretar ampliação dos
danos e colocar em xeque a credibilidade, bem como o funcionamento do sistema financeiro
ou mercado de capitais. Contudo, a extensão da lesão não será pormenorizada e tão pouco
seus efeitos reduzidos em virtude, pura e simplesmente, da prisão preventiva dos acusados.
Medida que se faz necessária seria o sequestro e a indisponibilidade dos bens dos mesmos.
Por fim, conveniência da instrução criminal é utilizada quando houver risco efetivo à regular
instrução probatória ou ao normal desenvolvimento do processo. Por exemplo, quando o
acusado ou terceiro em seu nome, intimidar testemunhas, perito ou vítima e ainda provocar
qualquer incidente que resulte manifesto prejuízo à instrução criminal (PACELLI, 2013, p.
555).
Por fim, a prisão preventiva, para assegurar a aplicação da lei penal, contempla as hipóteses
de fuga do acusado inviabilizando a futura execução da pena. Portanto, se o indivíduo não tem
residência fixa, emprego lícito, nada que o radique no distrito da culpa, existe grave
possiblidade de risco para a eficácia da futura decisão sua liberdade até o fim do processo
penal, diante da iminência de provável fuga (CAPEZ, 2016, p. 369).
As hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva estão contidas no artigo 313 do Código
de Processo Penal, que assim prescreve:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403,
de 2011). III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)
(BRASIL, 2016, p. 427).
Portanto, além da existência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, a prisão
preventiva somente poderá ser decretada nos crimes dolosos cuja pena máxima cominada seja
32
superior a quatro anos. Inexiste qualquer possibilidade de ocorrer em crime culposo, e o
respaldo se faz pelo princípio da proporcionalidade, evidenciado pelo inciso I, do artigo 313,
do CPP. No inciso II, evidencia-se claramente o bis in idem, ou seja, dupla condenação, para o
réu reincidente em crime doloso. Já o inciso III é um dispositivo que respalda a
vulnerabilidade doméstica, caso em que a prisão preventiva é utilizada para assegurar eficácia
à medida protetiva imposta.
Conforme evidenciado, a prisão preventiva e qualquer outra medida cautelar destinam-se a
proteger a aplicação da lei penal, apurar a verdade e, ainda, a segurança da coletividade, em
face à possibilidade do cometimento de novos e reiterados delitos. Variam em virtude do grau
de lesividade ao bem jurídico tutelado. Portanto, cabe ao magistrado, de acordo com as
circunstâncias do caso concreto, optar pela medida que preservar o direito à liberdade de
locomoção do apenado.
Pelos ensinamentos de Aury Lopes Jr. (2014, p. 819), pode-se concluir que, para decretar a
prisão preventiva, o juiz, de acordo com o caso concreto, deverá basear sua conduta pelo
princípio da proporcionalidade e ponderar a gravidade da medida aplicada com a finalidade
pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum
libertatis.
A prisão preventiva não tem objetivo de negar a real necessidade do controle estatal, mas
assegurar que o Direito Penal seja efetivamente a ultima ratio. Atualmente, o cotidiano
brasileiro, trilha caminho inverso, passando esta a prima ratio, sem sequer cumprir sua função
de ressocializar o acusado para ser inserido recuperado no seio da sociedade.
Nesse sentido, Aury Lopes Jr. reverbera sobre tal discurso falacioso, quando assim aduz:
A prisão preventiva para garantia da ordem pública sob o argumento de “perigo de
reiteração” bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos
proteja do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o
processo, está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível) (LOPES JR., 2014, p. 871).
Assim, ao Direito Penal cumpri uma função simbólica, de caráter psicológico e apaziguador.
Resta ao Direito Processual Penal função emergencial, como pena em si mesmo, pisoteando
os custodiados provisoriamente para a garantia da ordem pública.
33
Daí a gravidade tanto no direito material como processual, da existência de termos
desprovidos de definição concreta, que acarretam instabilidade na tutela do bem jurídico, que
depois da vida é o mais valioso, a liberdade individual, para tanto, faz-se necessário
salvaguardar o princípio da legalidade, não culpabilidade bem como, da proporcionalidade da
medida infringida, para evitar cumprimento antecipado de pena.
4.2 Garantia da ordem pública, um conceito multifacetado
O conceito de ordem pública é vago e indeterminado, preferido pelos magistrados, até porque,
não se sabe ao certo o que quer dizer. A prisão preventiva para garantia da ordem pública
demonstra-se falaciosa, no que tange à preservação de uma ordem ficta e em seu sentido
literal, visto que na interpretação menos gravosa, amolda como prevenção da reincidência,
como se existisse um medidor de probabilidade do infrator voltar a delinguir, na mais gravosa
para resguardar a credibilidade do aparelho estatal repressor em crime de repercussão
midiática que gera abalo social (TÁVORA, 2015, p. 849).
Segundo Aury Lopes Jr. (2014, p. 866) “a origem do fundamento da ordem pública remonta a
Alemanha na década de 30, período que o nazifascismo buscava exatamente isso: autorização
geral e aberta para prender.” E, ainda hoje, tem servido como respaldo aos discursos
autoritários, de maneira dissimulada, é claro.
Todavia, deve ser garantido, pelo ordenamento jurídico vigente, o que de fato seja
efetivamente tido como comportamento harmônico e equilibrado, sentido pelo qual se entende
que ordem é o padrão e a desordem, que extrapola o padrão da normalidade, deve ser contida
para reestabelecimento da ordem e paz social. Corrobora desse entendimento, Eugênio Pacelli
(2013, p. 556), quando aduz que “pode prestam-se a justificar um perigoso controle da vida
social, no ponto em se arrima na noção de ordem, e pública, sem qualquer referência ao que
seja efetivamente desordem”.
Extenso é o rol que justifica a prisão preventiva para garantia da ordem pública sobre a
argumentação da necessidade e adequação do encarceramento para restabelecer tranquilidade
social pelo poder opressor estatal, para assim, restabelecer sua credibilidade. O que segundo
Aury Lopes Jr. (2014, p. 870) “é uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se
34
verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso
de eventual necessidade de proteção”.
Em virtude da polêmica desse requisito, da prisão preventiva, a autoridade judicial deve
fundamentar sua decisão, com base no caso concreto sem, contudo, afastar o princípio da
presunção de inocência e proporcionalidade, e não somente para atender ao clamor social
midiático, como evidencia, Eugênio Pacelli, quando afirma:
Infelizmente, a realidade dos dias que voam (já não corremos mais!) está a
comprovar que o nível de intolerância humana atingiu patamares estratosféricos,
tenha ela as cores que tiverem (religiosa, étnica, sexual, moral, etc.). Não bastasse, o
desejo incontrolável de sucesso pessoal de exposição midiática caminha para um
verdadeiro abismo no desrespeito à humanidade intrínseca do outro (PACELLI,
2013, p. 558).
Quando o juiz decreta a prisão preventiva para garantia da ordem pública, sua decisão é
imprecisa, pois não demonstra onde a ordem está ameaçada e agredida com a liberdade do
acusado. É nesse conteúdo ideológico, que se verifica o exercício arbitrário da prisão
preventiva, em desrespeito aos direitos fundamentais, que tornam legítimas decisões ilegais
(RANGEL, 2014, p. 807).
É notório, que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública não tem objetivo de
proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei, pelo contrário, destina-se
“à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela
seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crimes que causassem
intranquilidade social” (PACELLI, 2013, p. 556).
Ainda, aponta, Aury Lopes Jr. (2014, p. 865), que, como uma medida cautelar não se destina a
fazer justiça em si mesma, mas primar pelo normal funcionamento da prestação jurisdicional,
por meio do processo de conhecimento, é evidente que a prisão preventiva com fundamento
de garantir a ordem pública não se enquadra como cautelar e processual, portanto, é devida
sua inconstitucionalidade.
Segundo Sanguiné, neste contexto, a prisão preventiva, assume contorno de verdadeiro
cumprimento antecipado de pena e medida de segurança, violando o devido processo legal e a
presunção de inocência:
35
Quando se argumenta com razões de exemplaridade, de eficácia da prisão preventiva na luta contra a delinquência e para restabelecer o sentimento de confiança dos
cidadãos no ordenamento jurídico, aplacar o clamor público criado pelo etc. que
evidentemente nada tem a ver com os fins puramente cautelares e processuais que
oficialmente se atribuem à instituição, na realidade, se introduzem elementos
estranhos à natureza cautelar e processual que oficialmente se atribuem à instituição,
questionáveis tanto desde o ponto de vista jurídico-constitucional como da
perspectiva político-criminal. Isso revela que a prisão preventiva cumpre funções
reais (preventivas gerais e especiais) de pena antecipada incompatíveis com sua
natureza (SANGUINÉ apud LOPES JR., 2014, p.867)5.
É importante enfatizar que a prisão preventiva para garantia da ordem pública somente deve
ocorrer nos casos de crimes gravíssimos, seja quanto à pena abstrata, modus operandi
utilizado, possibilidade do cometimento de novos delitos e constatação de comprovada
intranquilidade coletiva no seio da comunidade (PACELLI, 2013, p. 559).
Para Aury Lopes Jr. (2015), a prisão preventiva para garantia da ordem pública não tem
natureza cautelar, pois deixa de tutelar o processo, para atender a uma dupla função, como
pena antecipada e medida de segurança. Nesse sentido, é inconstitucional atribuir o caráter de
conter o clamor público, que, muitas vezes, se confunde com a opinião midiaticamente
publicada pelos meios de comunicação, e por mais respeitável que seja o sentimento de
vingança da população, a segregação cautelar não pode servir como antecipação de pena e
nem tão pouco cabe ao Estado juiz esse papel vingativo, que remonta grave retrocesso ao
sistema inquisitório, incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Ainda, para Aury Lopes Jr. (2015), a prisão preventiva para garantia da ordem pública com
respaldo no argumento de perigo de reiteração de delitos, atende, não ao processo penal, mas
sim, ao poder de polícia do Estado. Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de
ser medido, é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição
permite é a de inocência e ela permanece intacta enquanto não houver comprovação de
autoria e materialidade delitiva pela sentença condenatória irrecorrível.
Portanto, é inconstitucional atribuir à prisão cautelar a função de controlar o clamor social,
por mais respeitável que seja o sentimento de indignação da população, a prisão preventiva
5SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva.
Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, Nota Dez, n. 10, p. 114.
36
não pode servir como cumprimento antecipado de pena sem o devido processo legal, ou seja,
com sentença penal transitada em julgado.
4.2.1 Ordem pública na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Acerca da restrição à liberdade do agente sob o viés da prisão preventiva para garantia da
ordem pública, devido à obscuridade da lei em trazer aludido conceito indeterminado e
incerto, passível de ser utilizado tanto pela defesa quanto acusação, o juiz é figura de suma
relevância na decretação ou não da constrição cautelar (TÁVORA, 2015, p. 849).
A jurisprudência, nesse, sentido assemelha-se a uma colcha de retalhos, impossibilitando
identificar, até mesmo nos Tribunais Superiores, decisões unificadas quanto à revogação ou
manutenção da custódia fundamentada nessa principal espécie de prisão provisória. Para
pacificar o entendimento jurisprudencial, a estes últimos será necessário entregar uma
bússola e um mapa, em virtude da diversidade de entendimento proferido pelo Tribunal
Constitucional (NUCCI, 2014, p. 552).
Devido às inúmeras decisões controversas encontradas neste sentido, optou-se pela análise
exclusiva de decisão do Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus de grande repercussão
no seio da sociedade brasileira, julgado no presente ano.
É oportuno evidenciar, no Habeas Corpus n° 139.612, em favor do goleiro Bruno Fernandes
das Dores de Souza, o voto do relator da Primeira Turma, Ministro Alexandre de Moraes6,
figurando como autoridade coatora o Ministro relator do HC n° 363.990, em andamento no
Superior Tribunal de Justiça. Na decisão desse, a liminar foi indeferida pela presidente,
Ministra Laurita Vaz, cujo seguimento também foi negado, por nova decisão monocrática,
proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior.
O paciente fora condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Contagem/MG, no processo
n° 0079.10.035.624-9, a 22 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo
cometimento dos crimes de homicídio qualificado por motivo torpe, com emprego de asfixia,
6Voto proferido em 25 de abril de 2017.
37
sequestro, cárcere privado qualificado por ser a vítima menor de 18 anos e ocultação de
cadáver.
Os impetrantes sustentaram excesso de prazo da constrição cautelar, em decorrência de
apelação não analisada pelo TJ MG, há mais de três anos desde o julgamento, caracterizando
assim antecipação de pena. Ainda qualificaram as condições pessoais favoráveis do paciente
como, primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita.
Em seu voto, o relator do remédio constitucional n° 139.612, Ministro Alexandre de Moraes,
ressalta os motivos ensejadores da sentença proferida pelo Tribunal do Júri: conduta social e
personalidade do réu, gravidade, modus operandi e circunstâncias dos delitos. Salienta que a
decisão para manutenção da prisão provisória do paciente foi devidamente fundamentada,
evidenciados os requisitos para tal medida. Sobremaneira, ressalta o extremo temor no seio da
sociedade causado por esses tipos de crimes, bem como a necessidade de preservar a paz
social. Ante ao exposto, restabeleceu a prisão preventiva do paciente em abril, derrubando
assim, decisão liminar de fevereiro, do Ministro Marco Aurélio, que havia determinado da
libertação do paciente.
Segundo ensinamento de Aury Lopes Jr. (2006, p. 214), “quando se mantém uma pessoa
presa em nome da ordem pública, diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas,
está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado”.
Portanto, resta comprovado o desprezo pelo princípio da presunção de inocência vez que a
custódia preventiva se esvazia do objetivo precípuo de resguardo pelo processo penal.
“Evidencia-se por parte do julgador a capacidade de vidência devido à inexistência, até o
momento, de um periculosômetro, capaz de medir o grau delinquência do agente” (LOPES
JR., 2006, p. 214, gripo nosso).
Assim, em face ao voto de relator, Ministro Alexandre de Moraes, os delitos cometidos pelo
paciente incitaram pavoroso clamor público, tornando-o um inimigo público, sendo decisão
mais acertada a revogação da liminar de soltura:
Os fundamentos da preventiva, não permanecem no decurso do tempo, portanto,
devido ao princípio da presunção da não culpabilidade, a manutenção da segregação
38
do paciente caracteriza antecipação de pena. O clamor público neste caso é requisito
insuficiente para respaldar a preventiva (MORAES, 2017).
É de suma importância evidenciar, no HC n° 139.612, os fundamentos do voto do relator
Ministro Marco Aurélio7, ao deferir liminar de soltura do paciente, sob custódia provisória há
seis anos e sete meses.
É latente a contradição nos votos proferidos há menos de três meses de diferença. O mesmo
requisito, garantia da ordem pública, que concede a liberdade é utilizado para também para
prender novamente e satisfazer ao sentimento de justiça da sociedade.
Deve-se dar ênfase ao voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido de que uma vez
esvaziados os motivos ensejadores da prisão preventiva, o Judiciário não pode valer-se dessa
medida cautelar para sua credibilidade. Ou seja, encarcerar o autor do delito como resposta à
manutenção da suposta ordem social, apaziguando o clamor social e midiático, por meio dessa
solução milagrosa e imediata, tornando o Processo Penal ineficaz, presumindo a culpa do
acusado e antecipando o cumprimento de sua pena.
7Voto proferido em 21 de fevereiro de 2017
39
5 PRISÃO PREVENTIVA E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
A liberdade é um direito, uma garantia constitucional que permite ao indivíduo fazer o que a
lei não proíbe. Sem este freio legal, a sociedade seria um verdadeiro caos. Referida restrição
imposta pela Carta Magna deve ser aplicada dentro dos limites necessários para evitar excesso
do poder estatal.
A liberdade de locomoção, de ir e vir é regra e direito garantido pela Carta Magna em seu
artigo 5º, inciso XV, que garante que todos são livres no território nacional. Portanto, a prisão
preventiva será legítima somente quando o sacrifício da liberdade de locomoção do acusado
for proporcional a gravidade do delito cometido e a possível pena a ser aplicada após trânsito
em julgado da sentença penal condenatória. “Isso porque seria inconcebível admitir que a
situação do indivíduo ainda inocente fosse pior do que a da pessoa já condenada” (LIMA,
2016, p. 1132).
Nesse contexto, excepcionalmente, há o afastamento da regra da liberdade de locomoção do
indivíduo, e a possibilidade do indivíduo ser preso em flagrante delito de crime ou por ordem
judicial escrita e fundamentada, conforme dispõe, o art. 5°, inciso LXI da Constituição da
República. A prisão em flagrante antecede uma medida cautelar, sendo que sua precariedade
exige o encaminhamento do auto da decretação em até 24 horas ao juiz, que de forma escrita e
fundamentada, decidirá a possiblidade de conceder a liberdade provisória com ou sem
imposição de medida cautelar diversa da prisão ou, se necessário e adequado for, diante de
pedido do Ministério Público ou da polícia, decretar a prisão preventiva (LOPES JR., 2014,
839).
Assim, para Guilherme Nucci (2014), a prisão processual é medida excepcional, vinculada a
critérios de razoabilidade e necessidade, afinal, todo acusado é presumido inocente, até o
trânsito em julgado de sentença condenatória, e a prisão somente pode advir de flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Portanto, a
liberdade provisória é um direito do preso, dependente apenas das condições fixadas em lei.
Como a pena é consequência jurídica do delito, para sua decretação, não basta somente a
existência de fato típico, ilícito e culpável, devendo ocorrer previamente o devido processo
legal dentro de um prazo razoável e uma condenação definitiva. É relevante evidenciar que a
40
presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e
não a de culpabilidade (LOPES JR., 2006, p. 03).
Considerando o caráter instrumental, o processo penal não está autorizado a se prestar como
pena em si mesmo ou instrumento de segurança pública, mas, como meio para averiguar a
culpabilidade para posterior aplicação de pena, assim explica Aury Lopes Jr.:
É uma especial conotação do caráter instrumental e que se manifesta e que só
manifesta no processo penal, pois trata-se de instrumentalidade relacionada ao
Direito Penal e à pena, mas, principalmente, a um instrumento a serviço da máxima
eficácia das garantias constitucionais. Está legitimado enquanto instrumento a
serviço do projeto constitucional. Trata-se de limitação do poder e tutela do débil e
ele submetido (réu, por evidente), cuja debilidade é estrutural (e estruturante do seu lugar). Essa debilidade sempre existirá e não tem absolutamente nenhuma relação
com as condições econômicas ou sociopolíticas do imputado, senão que decorre do
lugar em que ele é chamado a ocupar nas relações de poder estabelecidas no ritual
judiciário (pois é ele o sujeito passivo, ou seja, aquele sobre quem recaem os
diferentes constrangimentos e limitações impostos pelo poder estatal). Essa é a
instrumentalidade constitucional que a nosso juízo funda sua existência (LOPES JR.,
2006, p. 11).
É relevante compreender que a instrumentalidade do processo penal não significa satisfação
da pretensão acusatória, pelo contrário, o processo penal tem função constitucional
garantidora da máxima eficácia dos direitos fundamentais, em especial da liberdade
individual.
Ora, os direitos fundamentais precisam ser garantidos e não aniquilados pelo Estado, razão
pela qual a liberdade do indivíduo, no transcorrer da ação penal, é a regra, devendo o Direito
Penal ser utilizado como ultima ratio.
5.1 Prisão preventiva e o princípio da presunção de inocência
A prisão preventiva foi utilizada habitualmente no sistema inquisitório como meio de alcançar
a verdade real e punir antecipadamente o acusado. Entretanto, no Estado Democrático de
Direito brasileiro, prevalece o sistema acusatório, que assegura o estado de inocência do
acusado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
41
O Estado Democrático de Direito adota o processo penal acusatório que traz consigo um
componente basilar, o princípio da presunção de inocência, irrenunciável e inalienável, que
respeita a dignidade e os direitos da pessoa humana (TÁVORA, 2015, p. 848).
Delmanto Jr. (2001) relata a problemática da difícil busca pelo equilíbrio entre a tutela dos
direitos e garantias individuais, aqui mais especificadamente, o princípio da presunção de
inocência, e o dever estatal de punir os acusados pela prática um ilícito penal, interesse não só
da vítima, mas também da coletividade. Nesse sentido, a garantia da constitucionalidade e
adequação da prisão preventiva, enquanto instrumento a serviço do processo penal, deve estar
adstrita aos seus requisitos e fundamentos ensejadores quais sejam, o fummus commissi delicti
e o periculum libertatis.
A Constituição da República por meio de seus princípios adotou, ainda que implicitamente, o
sistema acusatório, no qual o investigado é sujeito de direitos, devendo predominar seu estado
de inocência até que haja uma sentença penal condenatória prolatada por um juiz imparcial,
após o devido processo legal.
A presunção de inocência assegura a toda e qualquer pessoa um prévio estado de não
culpabilidade, que preserva a liberdade individual, e só pode ser afastado com prova
inequívoca de autoria e materialidade do delito, após sentença penal condenatória transitada
em julgado, de acordo com o artigo 5°, LVII, da Constituição de 1988.
Este é o ponto de maior importância, por sua vez a presunção de inocência é dever de
tratamento para o acusado no decorrer de toda persecução criminal, impossibilitando o
prejulgamento como culpado e consequente execução provisória ou cumprimento antecipado
de pena. Por sua vez, o dever de tratamento atua em duas dimensões: “na interna é um dever
de tratamento imposto, primeiramente, ao juiz, determinando que a carga seja inteiramente do
acusador e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição” (LOPES JR. 2014, p. 804).
Já na dimensão externa o bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser
coibido pela eficácia do estado de inocência. “A presunção de inocência exige uma proteção
contra a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu” (LOPES JR. 2014, p. 804).
42
Esse princípio constitui uma regra de tratamento que garante ao acusado permanecer no
estado de inocente até que seja declarado culpado por sentença penal condenatória transitada
em julgado. Logo, o acusado de qualquer crime é inocente durante o processo e seu estado só
se modificará com a declaração de culpado por sentença, da qual não caiba recurso.
Alexandre de Moraes (2007) leciona que o princípio da presunção de inocência é um dos
princípios basilares do Estado de Direito. E como garantia processual penal, visa à tutela da
liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do
indivíduo, que é de forma constitucional presumido inocente, sob pena de retrocedermos ao
estado de total arbítrio estatal.
A presunção de inocência, tal como conhecemos atualmente, é universalmente reconhecida
como direito inerente ao ser humano, independentemente de qual seja a infração penal
cometida. É relacionado com o também princípio basilar da existência humana, qual seja o
princípio da dignidade da pessoa humana.
Toda pessoa nasce livre e tem a liberdade como um de seus direitos constitucionais, contudo,
a liberdade não é absoluta, pode ser restringida por expressa previsão legal mediante devido
processo legal (LOPES JR.; BADARÓ, 2016, p. 8).
Neste viés, surge a seguinte indagação: Tendo em vista que o acusado é presumidamente
inocente, poderá ser preso provisoriamente, ser privado do direito à liberdade de locomoção,
sem prolação de sentença penal condenatória transitada em julgado?
Não havendo qualquer dos requisitos e/ou fundamentos que determinem a prisão preventiva, o
acusado deve permanecer em liberdade. Explica Aury Lopes Jr.:
as medidas cautelares não se destinam a fazer justiça, mas sim garantir o normal
funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) conhecimento, são
instrumentos a serviços do instrumento, por isso sua característica básica é a
instrumentalidade qualificada (LOPES JR., 2014, p. 865).
Por instrumentalidade qualificada entende-se medida cautelar destinada exclusivamente para
servir o processo penal, e somente o que é verdadeiramente cautelar é constitucional. Nesse
43
sentido, evidencia-se que as prisões preventivas para garantia da ordem pública e econômica
não são cautelares e, portanto inconstitucionais.
De acordo com regra de tratamento oriunda do princípio da não culpabilidade, o Poder
Público está impedido de tratar o acusado como se fosse condenado definitivo, enquanto não
houver decisão passada em julgado. Neste prisma tem-se o entendimento de Renato Brasileiro
de Lima:
Assim, por força do dever de tratamento, qualquer que seja a modalidade de medida
cautelar de natureza pessoal, não se pode admitir sua utilização como meio de
inconstitucional antecipação executória da própria sanção penal, pois tal instrumento
de tutela cautelar penal somente se legitima se se comprovar, com apoio em base
empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária
medida de constrição do status libertatis do indiciado ou do réu (LIMA, 2012, p. 18).
Assim, incumbe ao Estado demonstrar a culpa do acusado de maneira inequívoca, através do
devido processo penal sem negligenciar seu direito de liberdade e a presunção de não
culpabilidade antecipada.
Assegurar ao acusado durante o processo penal de conhecimento, um estado inocente, ou de
não culpabilidade, significa não equipará-lo ao condenado definitivo. Ao contrário, sua
posição é igual a alguém que nunca sequer passou por investigação criminal. Destarte, é
inadmissível em seu desfavor, uma prisão que caracteriza a antecipação de culpabilidade e
execução antecipada de uma pena concreta ainda incerta (LOPES JR., 2016, p. 14).
Assim, segundo Wanderson Gutemberg Soares (2012) a decretação da prisão preventiva é
instrumento de proteção ao processo penal por atos reais, praticados pelo acusado. Nesse
sentido, os requisitos se apresentarão na forma do fummus comissi delicti, prova da existência
do crime e indícios suficientes de autoria, acrescidos de pelo menos, um dos fundamentos, na
forma do periculum libertatis, quais sejam, assegurar a aplicação da lei penal ou conveniência
da instrução criminal.
O acúmulo de processos deixa o acusado vulnerável ao poder de punir do Estado, pois o
Poder Judiciário não consegue fiscalizar todos os processos com a celeridade necessária para
promover os benefícios que a lei oferece. Pelo fato que nem todos os presos provisórios terem
procurador constituído, acaba passando despercebido o decurso temporal, não fazendo uso
44
dos benefícios que lhe são permitidos para ser restituída a liberdade, assim, se após a prisão
provisória for decretada a inocência do acusado ele terá um prejuízo irreparável.
Segundo Paulo Rangel a prisão preventiva não é uma pena:
o Estado deve adotar outras medidas de garantias que não a custódia cautelar, pois como é cediço por todos, o princípio da intervenção mínima do estado na esfera das
liberdades públicas deve prevalecer no Estado Democrático de Direito. O máximo
de garantias e mínimo de intervenção pública (RANGEL, 2014, p. 823).
A verdadeira razão da existência de uma medida cautelar é garantir a prestação jurisdicional,
mas no processo penal é utilizada como meio de antecipação de pena, mesmo sem o juízo de
certeza da culpabilidade. Em suma, é objetivo do princípio da presunção de inocência, que
referido estado de inocência, vigore até a condenação definitiva do acusado.
A fim de se evitar o cumprimento de uma pena antecipada a um inocente presumidamente, o
que se pode concluir é que a prisão preventiva para não violar o princípio constitucional
acima, deve ser medida excepcionalíssima, e só deve ser decretada em casos de extrema
necessidade, quando outra medida cautelar diferente da prisão não for cabível.
5.2 Excesso de prazo na prisão preventiva como cumprimento antecipado de pena
O Código de Processo Penal não prevê prazo expresso para a duração da prisão preventiva,
como o fez com a temporária, que tem duração fixada na Lei 7.960/1989.
Essa ausência de fixação de prazo certo para a duração da prisão preventiva é um dos maiores
problemas, cuja natureza cautelar deveria primar pela provisoriedade, no ordenamento
jurídico pátrio, que, por sua vez torna-se verdadeiro cumprimento antecipado de pena, torna-
se verdadeiro cumprimento antecipado de pena (NUCCI, 2014, p. 551).
A manutenção da prisão preventiva de forma irrazoável é tratamento degradante, ofensivo e
desumano, pois o acusado ainda é considerado inocente até a sentença penal condenatória da
qual não caiba mais recurso. Vale ressaltar, o fato do legislador não determinar prazo não
significa que não exista prazo razoável, apenas dificulta a definição lapso temporal, vez que
dependerá da discricionariedade do julgador.
45
Pelo princípio da razoabilidade, o prazo de duração da prisão cautelar deve respeitar uma
proporcionalidade, para que o período da segregação provisória não se torne um indevido
cumprimento antecipado de pena. O tempo deve ser o menor possível, para não ultrapassar os
limites da pena abstrata mínima do delito, nem tampouco o máximo, e não supere os prazos
relativos à concessão de benefícios de execução penal, como por exemplo, a possibilidade de
progressão de pena ou a concessão de sursis (NUCCI, 2014, p. 551).
O direito à razoável duração do processo está previsto na Convenção Americana de Direitos
Humanos, Decreto n° 678/1992, que em seu artigo 7°, §5°, preceitua que toda pessoa detida
deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz e tem direito a ser julgada dentro de
um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo da continuação do processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
Para Renato Brasileiro (2012, p. 287), ao longo dos anos, em decorrência da falta de
determinação de prazo da custódia cautelar, incontáveis abusos são cometidos, pela violação
da natureza provisória desta medida de restrição da liberdade individual. E se torna cada dia
mais, em inaceitável execução antecipada da sanção penal condenatória, desta feita, viola não
apenas o princípio da presunção de inocência como também, o direito à razoável duração do
processo.
Não há justificativa para a continuidade dessa constrição de liberdade sem comprovação da
culpa, mesmo porque, a regra é a liberdade, e sua restrição é medida excepcional.
Se a infração não comina em pena privativa de liberdade não é razoável que se adote uma
medida cautelar, pois o mal causado no curso não pode ser maior ao eventual mal causado ao
final do processo, quando e se houver, sentença condenatória. “O critério da necessidade para
decretação da medida cautelar nada mais é do que a adoção no processo penal do princípio da
intervenção mínima do Estado na esfera das liberdades públicas ou da proibição do excesso”
(RANGEL, 2014, p. 884).
Este excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao Estado e não advindo de fato
procrastinatório causalmente atribuível ao réu, traduz situação contrária à ordem que
compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela
liberdade do indivíduo, frustra direitos constitucionais.
46
Não é outro o entendimento de Renato Brasileiro (2012, p. 299) “quando a mora processual
for incompatível com o princípio da razoabilidade, evidenciando-se um excesso abusivo,
desarrazoado, desproporcional”.
Portanto, apesar de não haver prazo para prisão preventiva, os critérios apresentados devem
orientar a atuação do magistrado para definir o que seria a razoável duração do processo, sob
pena de relaxamento da prisão por excesso de prazo.
Segundo Aury Lopes Jr. (2014, p. 194) “deveria no legislador estabelecer de forma clara os
limites temporais das prisões cautelares e do processo penal, como um todo, a partir dos quais
a segregação é ilegal”.
O problema da política de encarceramento é a falsa sensação de que manter o indivíduo preso
e retirá-lo do convívio social resolveria o problema da elevada criminalidade, tem levado a
um número exacerbado de presos provisórios, os quais não tem contra si uma condenação,
como já relatado no capítulo 03, atualmente do total de presos no Brasil, 34% são provisórios.
A fim de se evitar encarceramentos desnecessários e arbitrários, a audiência de custódia,
recentemente adotada no Brasil, que visa assegurar o respeito aos direitos fundamentais da
pessoa submetida à prisão, tem como um de seus objetivos que o juiz, em 24 horas da prisão
em flagrante ouça o autuado acompanhado de seu advogado ou defensor público, para decidir
sobre o relaxamento do flagrante ou a cerca da conversão em preventiva. O juiz também
avaliará a possibilidade de substituir a prisão preventiva pela liberdade provisória até o
julgamento definitivo do processo, ou adotará, se for necessário, medidas cautelares diversas
da prisão (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016).
O STF confirmou a constitucionalidade e a importância da audiência de custódia para a
garantia da dignidade da pessoa humana na ADI 5.240, por meio do voto do Ministro Celso
de Mello.
Entendo que essa é uma medida absolutamente necessária, que claramente se compreende no âmbito da defesa de direitos básicos da pessoa, especialmente o
direito à preservação da sua natural incoercibilidade, pois permite que o TJ promova
um controle jurisdicional imediato sobre prisões em flagrante.
Essa implementação é essencial e necessária ao resguardo da liberdade individual, à
preservação do estado natural de incoercibilidade das pessoas em geral e mostra-se
47
fiel ao mandamento constante da nossa Constituição, e das declarações
internacionais, que é o da proteção judicial efetiva (MELLO, 2015).
Já na seara penal, em decorrência do caráter punitivo do tempo, não resta outra medida ao
magistrado que compensar o excesso na prisão preventiva e reduzi a pena aplicada, tendo em
vista que parte da punição já foi efetivada pelo tempo.
Essas soluções compensatórias, bem como ínfima e tardia indenização, são medidas
paliativas, não apenas pela pouca eficácia, mas por representar também uma pena ilegítima e
inválida decorrente de um processo penal viciado (LOPES JR., 2014, p. 208).
O ideal seria o poder legislativo assumir seu papel com coragem e delimitar claramente o
prazo máximo de duração da prisão preventiva e fixar as condições punitivas para seu
descumprimento.
Tão ilegítima como a admissão de uma prova ilícita para fundamentar uma sentença
condenatória é o reconhecimento de um processo penal que viola o prazo razoável, e ainda
assim prosseguir e produzir efeitos em face ao acusado.
48
6 CONCLUSÃO
A Carta Magna de 1988 tem por fundamento a dignidade da pessoa humana e como princípio
substancial a presunção de inocência, portanto a aplicação da prisão preventiva é cabível,
exclusivamente, como último instrumento a ser utilizado, de acordo com a necessidade e
adequação ao caso concreto, somente quando estiverem presentes os requisitos e fundamentos
ensejadores e não seja possível a adoção de outra medida cautelar menos gravosa e diversa da
prisão, pois a regra é a liberdade individual.
Infelizmente, hoje a resposta imediata que a sociedade e o Estado têm para quem comete um
delito é a prisão, tornando a mesma uma regra que eleva de forma absurda o número de presos
provisórios no país. Entretanto, o despreparo do sistema carcerário torna um fator
criminógeno, ou seja, um preso preventivo, que ingressa sem real necessidade, quanto obtém
a liberdade, sai ressentido e pronto para se vingar da sociedade que o trancafiou, mesmo
gozando do estado de inocência.
Em decorrência da falta de determinação de prazo da prisão preventiva, incontáveis abusos
são cometidos em detrimento da violação da provisoriedade desta medida de restrição da
liberdade individual. É inaceitável a execução antecipada de uma possível sanção penal
condenatória que pode não acontecer, desta feita, é flagrante violação não apenas do princípio
da presunção de inocência como também, do direito à razoável duração do processo. Pelo
princípio da presunção de inocência o acusado goza do estado de inocência enquanto não
houver sentença penal condenatória transitada em julgado, portanto, a prisão preventiva é
medida a ser utilizada como última e extrema medida, sendo obrigatório atender seus
requisitos e fundamentos ensejadores, para evitar um cumprimento antecipado de pena, e
consequente ofensa à Constituição Cidadã.
Este excesso de prazo, exclusivamente imputável ao Estado e não advindo de fato
procrastinatório causalmente atribuível ao réu, traduz situação contrária à ordem que
compromete a efetividade do processo, pois além de tornar evidente o desprezo estatal pela
liberdade do indivíduo, frustra direitos constitucionais. Pelo princípio da razoabilidade, o
prazo de duração da prisão cautelar deve respeitar uma proporcionalidade, para que o período
da segregação provisória não se torne um indevido cumprimento antecipado de pena.
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A manutenção da prisão preventiva de forma irrazoável é tratamento degradante, ofensivo e
desumano, pois o acusado ainda é considerado inocente até a sentença penal condenatória da
qual não caiba mais recurso. Vale ressaltar, o fato do legislador não determinar prazo não
significa que não exista prazo razoável, apenas dificulta a definição lapso temporal, vez que
dependerá da discricionariedade do julgador, que deverá adotar a prisão preventiva como
último recurso, quando outra medida diferente da constrição da liberdade não for cabível,
respeitando assim a dignidade do indivíduo e a presunção constitucional de que todos devem
ser tratados como inocentes, até que haja uma sentença penal condenatória irrecorrível,
devendo então, prevalecer, como regra, o status libertatis.
Como restou demonstrado na jurisprudência do STF, esvaziados os motivos ensejadores da
prisão preventiva, o Judiciário não pode valer-se dessa medida cautelar para sua credibilidade.
Ou seja, encarcerar o autor do delito como resposta à manutenção da suposta ordem pública,
apaziguando o clamor social e midiático, através dessa solução milagrosa e imediata,
tornando o Processo Penal ineficaz, presumindo a culpa do agente e antecipando uma pena
que pode não ser cominada afronta os princípios da dignidade da pessoa, presunção de
inocência e devido processo legal.
Muito embora a divulgação pela mídia de informações sobre o fato delitivo contaminado de
juízo de valor pode influenciar na imparcialidade do juiz, sendo também, fator determinante
para formação do clamor público, o transcorrer do processo deve assegurar a efetividade das
garantias fundamentais do agente, ou seja, a liberdade do indivíduo está acima do poder de
punir do Estado e existe a presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória e não a de culpabilidade.
Numa sociedade conflituosa, não ordenada como a brasileira, sob o prisma da Constituição
Garantista, a intervenção estatal na esfera penal deve ser mínima, para a efetivação do Estado
Democrático de Direito. Assim, diante do exposto, pode-se concluir que a obediência às
garantias fundamentais pressupõe o respeito ao princípio presunção de inocência e
sobremaneira, da dignidade da pessoa humana.
Neste contexto, pode-se concluir que, muito embora não haja prazo legal sobre a duração da
prisão preventiva, essa, por regência do princípio da razoabilidade, deve respeitar uma
proporcionalidade, para que o período da segregação provisória não se torne um indevido
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cumprimento antecipado de pena. A prisão preventiva tem como objetivo precípuo ser
instrumento do processo penal sob uma perspectiva constitucional, para delimitar o poder
punitivo do Estado e assegurar que as garantias individuais do acusado não sejam mitigadas.
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