excelentÍssimo senhor … · web viewporém, simplesmente normatizar o dolo eventual, eliminando o...

ESTADO DO RIO GRANDE DO SULMINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE RECURSOS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR SEGUNDO VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECURSO ESPECIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOLO EVENTUAL. Nega vigência ao artigo 121, § 2°, incisos II e IV, do Código Penal, e contraria os artigos 18, inciso I, do mesmo diploma legal e 413 do Código de Processo Penal, a decisão que, desconsiderando a impossibilidade de maiores incursões sobre o elemento subjetivo na conduta do réu, desclassifica o homicídio doloso para a sua forma culposa, usurpando a competência do Tribunal do Júri para dirimir a questão.Até o final da fase relativa ao “judicium acusationis”, são exigidos apenas indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva, resolvendo-se em prol da sociedade qualquer dúvida ou incerteza, cabendo ao Conselho de Sentença a definição sobre a existência de dolo eventual em delito de homicídio.

PROCESSO N.º: 70054176011 (Embargos de Declaração)70051752491 (Recurso em Sentido Estrito)

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

CNPJ: 938028330001/57

RECORRIDO: THOMAZ JORGE AGUIAR FARÁ

OBJETO: RECURSO ESPECIAL, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por

seus Procuradores de Justiça no fim firmados, nos autos do recurso em epígrafe , irresignado com

as decisões proferidas pela Colenda TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que, por maioria, negou provimento ao

recurso ministerial e, à unanimidade, desacolheu os embargos de declaração, vem, perante Vossa

Excelência, interpor o presente RECURSO ESPECIAL, com fundamento no artigo 105, inciso III,

alínea “a”, da Constituição Federal.

Requer, ainda, uma vez devidamente processado o presente recurso, seja

deferido o seu seguimento pelas razões anexas, determinando-se a remessa dos autos ao Egrégio

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

_______________________________________________________________________________Av. Aureliano de Figueiredo Pinto, 80, Torre Norte, 12º andar, Bairro Praia de Belas, Porto Alegre – RS, 90050-190.

Telefone: (51) 3295-2137 e-mail: [email protected]

1

mailto:[email protected]



Por fim, solicita-se que a intimação pessoal aos signatários, no presente feito,

faça-se na PROCURADORIA DE RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, na Av. Aureliano de Figueiredo Pinto, n.° 80, 12º andar, Praia de Belas – CEP:

90050-190 - Porto Alegre - RS - telefone: (51) 3295.2137, Fax: (51) 3295.2149 (artigo 41, inciso IV,

da Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

Porto Alegre, 17 de junho de 2013.

LUIZ HENRIQUE LIMA FARIA CORRÊA,Procurador de Justiça.

EVA MARGARIDA BRINQUES DE CARVALHO, Procuradora de Justiça,

Coordenadora da Procuradoria de Recursos, em exercício.1

GR/PWM/JPFX

1 Portaria nº 310/2011._______________________________________________________________________________

Av. Aureliano de Figueiredo Pinto, 80, Torre Norte, 12º andar, Bairro Praia de Belas, Porto Alegre – RS, 90050-190. Telefone: (51) 3295-2137 e-mail: [email protected]

70054176011

2




EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA TURMA JULGADORA

EMINENTE SENHOR MINISTRO RELATOR

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

1. DO RELATÓRIO:

A TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em decisão por maioria de votos, negou provimento ao

recurso ministerial, ao efeito de manter a decisão singular de desclassificação do fato descrito na

denúncia, declinando a competência ao juizado criminal comum (fls. 410/415). Eis a ementa desse

julgado:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO.As provas produzidas sob contraditório judicial são frágeis a indicar o elemento subjetivo do tipo: o dolo eventual. No caso concreto, considerados os depoimentos das testemunhas presenciais e do acusado, tem-se que o réu não visualizou a ofendida atravessando a rua, o que afasta a hipótese de dolo eventual, pois a aceitação do possível resultado morte exige mais do que a mera possibilidade de que um pedestre esteja atravessando a via, exige a representação concreta do atropelamento e, pois, a visualização do pedestre. Decisão desclassificatória mantida.RECURSO DESPROVIDO. POR MAIORIA.”

Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração, desacolhidos

por unanimidade (fls. 433/435), restando assim ementados:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. A via recursal dos embargos declaratórios é restrita às hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade da decisão, não se prestando para rediscussão de matéria já enfrentada em sede de recurso em sentido estrito.EMBARGOS DESACOLHIDOS.”

Em face de tais acórdãos, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do

Sul interpõe o presente recurso especial, com base no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da

Constituição Federal.



3




2. DO PREQUESTIONAMENTO:

As questões foram tratadas nos seguintes termos, pelos votos condutores do

acórdão que julgou o recurso em sentido estrito (fls. 411v./414):

“(…)Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, em face de decisão que desclassificou a imputação denunciada para outra não dolosa contra a vida, nos termos do artigo 419 do Código de Processo Penal.Pretende o recorrente ver admitida a hipótese denunciada, no tocante ao elemento subjetivo do tipo penal. Afirma que as circunstâncias do caso concreto – excesso de velocidade diante de um semáforo em sinal vermelho e atropelamento da vítima na faixa de segurança – são indicativas do dolo eventual e autorizam o julgamento do réu pelo Tribunal do Júri.A decisão desclassificatória está assim fundamentada:O acusado, em juízo, assume que atropelou a vítima. Refere que conduzia sua motocicleta em baixa velocidade, eis que o semáforo encontrava-se vermelho. Ato contínuo, relata que acelerou sua motocicleta ao perceber que o sinal ficara verde, ocasião em que abalroou à vítima. Assevera que tomou todas as cautelas de trânsito (fls. 346/355).Sua versão, contudo, esbarra no depoimento da testemunha Danilson Matos da Silva, a qual afirma que o réu conduzia sua motocicleta em alta velocidade quando cruzou pela lateral de uma lotação, atingindo a vítima que atravessava a rua na faixa de pedestres (fls. 302/308).Outrossim, o laudo pericial realizado pelo Departamento de Criminalística referiu as condições de tempo àquela ocasião eram estáveis, de céu limpo e asfalto seco (fls. 84/89).Considerando o conjunto probatório, chega-se à conclusão de que não existem, nos autos, elementos que conduzam ao entendimento de que o réu representou a possibilidade de matar a vítima, ou seja, inexiste a elementar “assumiu o risco” de produção do resultado.Prima facie, o acusado não avistou a vítima, senão no exato momento do choque, já que sua visão era obstada por outros veículos que aguardavam a abertura do sinal.Além disso, a conduta do acusado demonstra que se tivesse visto a vítima, ou que ao menos tivesse a possibilidade de prever o evento, nada indica que prosseguiria em seu desiderato. Não há o intuito de matar, ainda que em sede de dolo eventual!Há que se fazer uma distinção entre a culpa consciente e o dolo eventual: tratam-se de institutos distintos. [...]Assim, frisa-se que as condições apresentadas ao agente no dia dos fatos – tempo bom, pista seca e em bom estado de conservação – não revelam a possibilidade deste ter previsto e assumido o resultado; antes, revela que poderia, quem sabe, prever o resultado, mas assim acreditando que não causaria um mal tão grave, evidenciando a culpa consciente, e não o dolo eventual. Aceitar o agir do réu como sendo dolo eventual é criar situação mais severa em dissonância com o sistema legal.Descaracterizada, assim, a intenção do agente em matar a vítima, pelo que não há que se falar em homicídio.Compulsando os autos, entendo acertada a decisão desclassificatória.



4




A controvérsia objeto da pretensão recursal, em síntese, cinge-se à existência ou não de indícios ou provas suficientes do elemento subjetivo do tipo penal: o dolo eventual.Sobre o dolo eventual, tenho afirmado que dirigir em alta velocidade e em estado de embriaguez, por exemplo, não significa ter o imputado assumido o risco de causar a morte da vítima; não autoriza uma presunção absoluta de assunção do risco. São as circunstâncias do caso concreto que informarão ter ou não o agente praticado um delito culposo ou doloso. A imputação descrita na peça incoativa remete à responsabilidade objetiva pelo resultado. Certo que há certas condutas que, pela sua reprovabilidade, enunciam a necessidade de uma punição acima do patamar culposo. De outra banda, também é verdade que a equiparação punitiva do dolo indireto e do dolo eventual ao dolo direto rompe com a proporcionalidade sancionatória (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).Não se pode prescindir da adequada imputação do subjektiv tatbestand, mesmo no dolus indirectus ou eventual. Segundo a teoria do consentimento, o agente deve, internamente, aceitar o resultado (reprovação interna do resultado). A doutrina tradicional classificava o dolo em direito e indireto (ou de consequências necessárias). Mas há doutrina diferenciando o dolo indireto (resultado indesejado é previsto como necessário) do eventual (resultado indesejado é apenas possível). Teríamos o dolo direto, indireto e o eventual. O nosso Código Penal estabelece a dicotomia entre dolo direito e eventual (assumir o risco de produzir o resultado). Em todas elas, é imprescindível o “querer” e o “conhecer” a realização do tipo (concepção clássica). Como é de difícil delimitação o querer, este passou a ser relacionado com estados emocionais: consentimento na realização típica. Também há os que defendem os denominados “sucedâneos da vontade”.Além da teoria do consentimento, a teoria da probabilidade explica a diferenciação entre o dolo e a culpa pelo grau de representação do agente (grau de probabilidade), no momento da realização típica. Não há uma valoração motivacional ou intencional. Segundo essa teoria (critério quantitativo), deveríamos analisar as possibilidades de causar o resultado: quando elevadas – dolo; quando escassas – culpa.O que mais é aceitável na doutrina é a teoria do consentimento, sem a vinculação ao componente volitivo ou volitivo-emocional. Assim, age com dolo o agente que “considerar como seriamente possível a realização do tipo e se conforma com a mesma” (Jescheck, p.268). Portanto, quando o agente confia que o resultado não ocorra, não há dolo, mas culpa. Porém há doutrinadores que restringem o consentimento (Luzón Peña – Curso de Derecho Penal). Segundo o formulado por Frisch (relevância da confiança – Comportamiento Típico e Imputación del Resultado), quando o agente, mesmo conhecendo o perigo de sua conduta, confia que o resultado não ocorra ou mesmo quando não levar a sério o risco, a conduta é culposa e não dolosa. A teoria da evitação idônea (Tatmächtige Vermeidwille) de Mezger/Kaufmann (El Dolo Eventual em la Estrutura del Delito), afasta o dolo quando o agente, após sua conduta, intervém para evitar o resultado. A teoria de Roxin (Derecho Penal, parte general), vincula o resultado ao bem jurídico (sujeito conta, seriamente com a realização do tipo e, mesmo assim, continua agindo), a qual foi remodelada por Díaz Pita (Los Límites del Dolo eventual), delimitando-a no plano cognitivo, no sentido da correta apreensão situacional pelo agente – significado e extensão; relevância do risco ao bem jurídico e a vontade de evitação. Mas recentemente, Jakobs (Derecho Penal, parte general), afastando-se



5




do “conhecer” e “querer”, defende a existência do dolo eventual quando o agente, no momento da ação, julgar que a realização do tipo, em razão de seu atuar, é provável. Nessa linha de Jakobs, se faz mister verificar a criação de riscos não tolerados, para si e para terceiros. Para Herzberg, é o perigo descoberto (sorte ou causalidade interferem no resultado) que caracterizaria do dolo eventual quando o agente conhece o perigo que deveria levar considerar com seriedade. Também Puppe (Distinção entre Dolo e Culpa) formulou a teoria do perigo doloso, afastada os aspectos subjetivos do sujeito (pois de difícil comprovação), motivo por que haveria necessidade de normatização: merece ser considerada pelo direito a confiança do autor na não realização do resultado?; haverá perigo doloso quando o atuar for idôneo (quando o é?) ao resultado; qual a chance de o resultado ocorrer? (quando a chance de causar o resultado for elevada, há perigo de dolo – isso depende da metodologia fundada na experiência)Os riscos sempre existiram, mas potencializaram-se na complexidade da sociedade atual. O agente cria riscos para si e está sujeito aos riscos criados pelos outros. Nisso se insere o risco de produzir um resultado típico. Há riscos toleráveis e outros não. Também se verifica um certo grau de tolerância dos riscos.As condutas de dirigir embriagado, em alta velocidade, de ultrapassar semáforo vermelho ou de trafegar na contramão de direção, por si só, produzem vários riscos. Inclusive o de causar a morte de terceiros.Porém, não é o assumir qualquer risco que determinará a existência do dolo eventual. Também não é qualquer conduta que determinará o agir com dolo eventual. Também não é a espécie de resultado que determinará a conduta com dolo eventual. Também não importa se o risco foi valorado ou não, pois é uma questão de direito.O “querer”, “aceitar”, “levar a sério”, “consentir”, “confiar”, “eliminar mentalmente”, tal como a probabilidade, quedaram-se na insuficiência e na desvirtuação falaciosa do punitivismo, quiçá atreladas às dificuldades de estabelecer uma situação intermediária de sanção penal entre o dolo direto e a culpa. Porém, simplesmente normatizar o dolo eventual, eliminando o aspecto subjetivo, desumanizaria o direito penal e faria tábua rasa a todos os casos, ferindo o princípio da individualização da pena.Os dois critérios devem ser compatibilizados e devem incidir a cada situação concreta. É de cada caso que o julgador, considerando os aspectos subjetivos e objetivos, estabelecerá a reprovabilidade adequada.Na hipótese concreta, estamos diante de competência, de submissão ou não de julgamento do caso pelos jurados, juízes leigos, com presunção de que não conhecem profundamente a matéria jurídica. Não terão a possibilidade intermediária de uma punição entre o dolo direto e a culpa. Dolo eventual equipara-se ao direto pela nossa legislação. Por isso se faz mister analisar o caso.Neste filtro processual da pronúncia ou desclassificação, os caso em que não há nenhuma demonstração suficiente da conduta dolosa, mesmo na modalidade eventual; os casos em que os juízes leigos ficariam suscetíveis de aplicar a responsabilidade objetiva, é de ser afastado o dolo eventual. Retornando ao caso concreto, dos depoimentos colhidos sob contraditório judicial depreende-se ter o réu passado com sua motocicleta entre duas filas de carros que aguardavam a abertura da sinaleira, a qual marcava sinal vermelho. Paira uma divergência sobre se o sinal passou para o verde nesse instante, e o réu seguiu com sua moto (versão do acusado), ou se permaneceu vermelho e o



6




réu ainda assim prosseguiu (versão das testemunhas), atropelando a vítima, que atravessava a via na faixa de segurança.Ainda que preponderante a versão segundo a qual o semáforo estava fechado para os veículos, o fato de o réu ter desobedecido ao sinal vermelho e atropelado a vítima sobre a faixa de pedestres, por si só, não é suficiente a embasar o dolo eventual; não autoriza sustentar ter ele assumido o risco de causar a morte da vítima, de ter ele anuído com o resultado morte.Tais circunstâncias – passar por entre dois veículos e atropelar um pedestre na faixa se segurança – são, ao contrário, indicativas de grave imprudência, a ponto de essa última estar elencada no artigo 302, parágrafo único, II, da Lei 9503/97, como uma causa de aumento de pena do delito culposo.Ademais, considerados os depoimentos das testemunhas presenciais e do próprio acusado, depreende-se nitidamente não ter ele percebido que a ofendida atravessava a rua, pois estava ela encoberta por uma lotação. Tal circunstância afasta, de modo absoluto, a hipótese do dolo eventual, pois a aceitação do possível resultado morte exige mais do que a mera possibilidade de que um pedestre esteja atravessando a via, exige a representação concreta do atropelamento e, pois, a visualização do pedestre. Enfim, enviar o réu a julgamento pelos jurados, diante do que foi produzido, é presumir o dolo eventual. Não há provas suficientes do agir com dolo eventual.Voto, pois, por negar provimento ao recurso.

DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIROCom a vênia do eminente colega Jayme Weingartner, acompanho o eminente colega Relator.Não custa dizer em acréscimo que, efetivamente, o fato dos autos é de gravidade. A conduta, por outro lado, adotada pelo réu foi de pouca e insensível cautela. Todavia, o direito penal – e no caso até com uma certa indignação de minha parte – não comunga de impor conclusão de dolo eventual naquelas circunstâncias. A dogmática penal, nesse caso, deve ser observada. Com efeito, deve o autor do fato ter vislumbrado a possibilidade de cometer o homicídio e não se importar com o resultado. Nisso há diferença da culpa consciente.No caso dos autos, nem sequer o recorrido teria avistado a vítima e, portanto, não se lhe pode imputar – e volto a dizer até com certa indignação de minha parte – o dolo, elementar que faria com o que fato fosse levado ao Conselho de Sentença do Tribunal do Júri.Nessas condições, nego provimento.” (grifos no original)

Opostos embargos declaratórios, visando ao prequestionamento da matéria,

foram desacolhidos, com base nos seguintes fundamentos (fls. 434/435):

“Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público, em face de acórdão que, por maioria, negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto pela acusação e manteve a decisão singular de desclassificação da imputação denunciada, pois ausentes indícios suficientes do dolo eventual.Insurge-se o Ministério Público, afirmando não ter o colegiado considerado ter o fato ocorrido em via de intenso movimento e em horário de intenso trânsito de pedestres, circunstâncias aptas a reforçar ter o acusado assumido o risco de atropelar um pedestre e causar o resultado morte.Destaco a fundamentação da decisão recorrida:



7




(...)Não identifico omissão na decisão colegiada, que, por maioria, examinando as circunstâncias do caso concreto, entendeu insuficientes os indícios do dolo eventual. O fato de a colisão ter ocorrido sobre uma faixa de pedestres foi inclusive referido como indicativo de grave imprudência, conforme previsto no Código de Trânsito. Enfim, pretende o embargante ver reexaminada matéria fática já enfrentada exaustivamente quando do julgado do recurso em sentido estrito, finalidade à qual não se presta a via dos embargos declaratórios, restrita que é às hipóteses de omissão, contradição, ambigüidade ou obscuridade.Por isso, voto por desacolher os embargos.”

Conquanto os dispositivos violados não tenham sido expressamente

referidos, restaram prequestionados, pois o deslinde da questão passou, necessariamente, pela

análise dos respectivos conteúdos. Inexistem, portanto, óbices ao seguimento da inconformidade.

Ressalta-se, por oportuno, que é plenamente possível o prequestionamento

implícito, para fins de admissão de recurso especial, conforme jurisprudência iterativa do Egrégio

Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ADMISSÃO. (...)1. Conforme entendimento consolidado nesta Corte, admite-se o prequestionamento implícito, para fins de conhecimento do recurso especial interposto pela alínea a do permissivo constitucional, quando as questões debatidas no recurso especial tenham sido decididas no acórdão recorrido, ainda que sem a explícita indicação dos dispositivos de lei que o fundamentaram.2. Na hipótese dos autos, configurado está o prequestionamento implícito do tema referente à infringência ao art. 500 do CPC, porquanto a questão referente à tempestividade do recurso adesivo foi o ponto central para o não conhecimento da apelação. (...)” (EDcl no REsp 691.653/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 07/04/2009).”

Assim sendo, não há impedimento ao seguimento da inconformidade.

3. DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA:

3.a. da negativa de vigência ao artigo 121, §2°, incisos II e IV, do Código Penal e da contrariedade aos artigos 18, inciso I, do mesmo diploma legal e 413 do Código de Processo Penal:

Como visto, no caso dos autos, o Ministério Público ofereceu denúncia contra

THOMAZ JORGE AGUIAR FARÁ, dando-o como incurso nos artigos 121, § 2°, incisos II e IV, na

forma do artigo 18, inciso I, segunda parte, ambos do Código Penal, por ter, no dia 03 de maio de

2010, no Município de Porto Alegre, na condução de motocicleta, atropelado e matado a vítima



8




Maria Paula Amaral Leal, causando-lhe lesões fatais descritas no auto de necropsia de fls.

122/123.

Por ocasião dos fatos, o recorrido conduzia a motocicleta em alta velocidade,

ultrapassando o semáforo em vermelho e desrespeitando a faixa de segurança para travessia de

pedestres, circunstâncias que revelam tenha assumido o risco de produzir o resultado típico.

Contudo, não obstante tais circunstâncias, em seu voto, o relator do acórdão,

que inaugurou a divergência vencedora, posicionou-se no sentido de que “ainda que preponderante a versão segundo a qual o semáforo estava fechado para os veículos, o fato de o réu ter desobedecido ao sinal vermelho e atropelado a vítima sobre a faixa de pedestres, por si só, não é suficiente a embasar o dolo eventual; não autoriza sustentar ter ele assumido o risco de causar a morte da vítima, de ter ele anuído com o resultado morte” (fl. 414).

Ocorre que tal entendimento não traduz a melhor solução jurídica a ser dada

ao caso dos autos, em vista dos fundamentos a seguir expostos e acolhidos no voto vencido. A

maioria vencedora, ao assim se manifestar, laborou em negativa de vigência ao artigo 121, § 2°,

incisos II e IV, do Código Penal; contrariedade aos artigos 18, inciso I, do mesmo diploma legal, e

413 do Código de Processo Penal.

Observe-se, como antes salientado, que a decisão recorrida delineou

expressamente a presença dos elementos de convicção informadores dessa situação, de sorte

que não há cogitar-se do óbice da Súmula nº 7 do STJ, pois a hipótese contempla mera

revaloração jurídica da prova – e não o seu reexame.

Com efeito, segundo a moldura legal do artigo 413 do Código de Processo

Penal (com a redação dada pela Lei n.º 11.689/2008), a sentença de pronúncia consubstancia

mero juízo de admissibilidade da acusação, em que se exige apenas o convencimento da prova material do crime e da presença de indícios de autoria, de modo que, conforme já

decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “nessa fase, a questão se decide pro societate e não pro reo” (RSTJ 98/430).

Como exsurge da norma acima referida, são exigidos para a pronúncia

apenas que o juiz esteja convencido da existência do delito e indícios suficientes de autoria, não

se demandando, nessa fase, provas contundentes e definitivas, já que se assim fosse, estar-se-ia

formando juízo final de condenação, incompatível com o momento processual em análise.

Outra não é a lição que se retira da melhor doutrina2:

"Para que o juiz profira uma sentença de pronúncia, é necessário, em primeiro lugar, que esteja convencido da 'existência do crime'. Não se exige, portanto, prova incontroversa da existência do crime,

2 MIRABETE, Julio Fabbrini. “Código de Processo Penal Interpretado”. 11ª edição. Atlas: São Paulo, 2006, pág. 1084._______________________________________________________________________________


70054176011

9




mas que o juiz se convença de sua materialidade (...). É necessário, também, que existam 'indícios suficientes da autoria', ou seja, elementos probatórios que indiquem a probabilidade de ter o acusado praticado o crime. Não é indispensável, portanto, confissão do acusado, depoimentos testemunhais presenciais etc. Como juízo de admissibilidade, não é necessário à pronúncia que exista a certeza sobre a autoria que se exige para a condenação. Daí que não vige o princípio do in dubio pro reo, mas se resolvem em favor da sociedade as eventuais incertezas propiciadas pela prova (in dubio pro societate). O juiz, porém, está obrigado a dar os motivos de seu convencimento, apreciando a prova existente nos autos, embora não deva valorá-la subjetivamente."

Formuladas tais considerações, contrariamente ao afirmado pelo Tribunal a quo, a prova é clara em apontar, para efeitos de admissibilidade da acusação, a caracterização do

dolo eventual (assumir o risco) na conduta do réu, consistente em avançar o sinal vermelho, num

local de travessia de pedestres dotado de faixa de segurança, e ainda sem dispor de plena

visibilidade, havendo, portanto, indícios suficientes para a pronúncia, já que evidente a assunção

do risco de produzir o resultado.

Ora, o legislador equiparou o dolo direito ao eventual, de sorte que arriscar-

se a produzir um evento equivale tanto quanto querê-lo, nos termos do seu artigo 18, inciso I, do

Código Penal:

“Art. 18. Diz-se o crime:I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;”

De acordo com o escólio de Nelson Hungria3, “quando a vontade se exerce por causa do resultado, o dolo é chamado direto (determinado, intencional, incondicionado); quando a vontade se exerce apesar da previsão do resultado como provável, fala-se em dolo eventual”, isso em razão de se adotar a

“teoria da vontade (dolo é a vontade dirigida ao resultado), complementada pela teoria do consentimento (é também dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável, consente no advento deste ou, o que vem a ser o mesmo, assume o risco de produzi-lo) ”.

Ou seja, no dolo eventual “não há uma aceitação do resultado como tal, e sim sua aceitação como possibilidade, como probabilidade”4.

A partir disso, tem-se que o Brasil adota a teoria do assentimento (anuência,

consentimento ou probabilidade), para definição do dolo eventual, aplicável aos casos em que o

agente prevê e aceita a ocorrência do fato típico como possível, mas não deixa de prosseguir na

3 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. v. 1, t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1953, pp. 286-2874 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIARANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 501._______________________________________________________________________________


70054176011

10




execução de seus atos, assumindo o risco de produzi-lo, ao não se importar com a sua

ocorrência, mesmo que não queira propriamente atingi-lo.

Assim, “para configuração do dolo eventual não é necessário o consentimento explícito do agente, nem sua consciência reflexiva em relação às circunstâncias do evento. Faz-se imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias do evento, e não da mente do autor, eis que não se exige uma declaração expressa do agente” (HC 91159, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,

Segunda Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-02 PP-

00281).

In casu, como anteriormente mencionado, as circunstâncias do evento

permitem concluir que o recorrido agiu com dolo eventual, na medida em que assumiu o risco da

ocorrência da morte da vítima, pois era plenamente previsível e altamente provável a ocorrência -

por estar o semáforo sinalizando parada obrigatória aos veículos, bem como por existir uma faixa

de pedestre no local - da travessia da via por um transeunte, como de fato aconteceu, ensejando,

assim, o atropelamento e a morte da vítima.

Aliás, é fato público, notório e incontroverso que o evento ocorreu em zona

densamente habitada, de intenso movimento no município de Porto Alegre, exatamente em uma

faixa de segurança com sinaleira exclusiva para pedestres, sendo que, quando tal semáforo

autoriza a passagem destes, há contínua e permanente travessia de pessoas, notadamente no

momento do evento (03 de maio de 2010, segunda feira, por volta das 20h).

Pela sua pertinência, traz-se à colação as imagens realizadas no cenário da

prática delitiva:



11




Portanto, se qualquer pessoa tem ciência que nessa faixa de segurança há

intenso e contínuo fluxo de caminhantes, ainda mais estando o sinal verde para pedestres, inviável

afirmar-se que alguém, minimamente consciente, (e em nenhum momento o acórdão sugere não

ser este o caso do denunciado) não teria assumido o risco de atropelar e matar um cidadão, ao

imprimir grande velocidade com o veículo, “furando” o sinal vermelho.

De mais a mais, o dolo eventual restou evidenciado também pela prova

testemunhal e documental, veja-se (fl. 411):

“Sua versão, contudo, esbarra no depoimento da testemunha Danilson Matos da Silva, a qual afirma que o réu conduzia sua motocicleta em alta velocidade quando cruzou pela lateral de uma lotação, atingindo a vítima que atravessava a rua na faixa de pedestres (fls. 302/308).Outrossim, o laudo pericial realizado pelo Departamento de Criminalística referiu as condições de tempo àquela ocasião eram estáveis, de céu limpo e asfalto seco (fls. 84/89).”

Assim, é fácil concluir pela configuração do dolo eventual, porque o resultado

morte de pedestre está necessariamente na esfera de previsibilidade de qualquer motorista que

conduz veículo do mesmo modo que o imputado.

Nessa senda, o precedente do Superior Tribunal de Justiça - RESP 1279458

– amolda-se perfeitamente ao caso vertente:

“HOMICÍDIO NO TRÂNSITO. ANÁLISE DOS ELEMENTOS CONSTANTES NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO. AUSÊNCIA. DOLO EVENTUAL x CULPA



12




CONSCIENTE. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA.1. O restabelecimento do decisum que remeteu o agravante à Júri Popular não demanda reexame do material fático/probatório dos autos, mas mera revaloração dos elementos utilizados na apreciação dos fatos pelo Tribunal local e pelo Juiz de primeiro grau.2. A decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório, sendo que, nessa fase processual, as questões resolvem-se a favor da sociedade.3. Afirmar se o Réu agiu com dolo eventual ou culpa consciente é tarefa que deve ser analisada pela Corte Popular, juiz natural da causa, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio do conjunto fático/probatório produzido no âmbito do devido processo legal.4. Na hipótese, tendo a provisional indicado a existência de crime doloso contra a vida - embriaguez ao volante, excesso de velocidade e condução do veículo na contramão de direção, sem proceder à qualquer juízo de valor acerca da sua motivação, é caso de submeter o Réu ao Tribunal do Júri.5. Recurso especial provido para restabelecer a sentença de pronúncia. (STJ - REsp 1279458/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012, grifos apostos)

De outro quadrante, revela notar que, conforme o voto vencedor:

“considerados os depoimentos das testemunhas presenciais e do próprio acusado, depreende-se nitidamente não ter ele percebido que a ofendida atravessava a rua, pois estava ela encoberta por uma lotação. Tal circunstância afasta, de modo absoluto, a hipótese do dolo eventual, pois a aceitação do possível resultado morte exige mais do que a mera possibilidade de que um pedestre esteja atravessando a via, exige a representação concreta do atropelamento e, pois, a visualização do pedestre”. (grifos apostos)

Entretanto, justamente porque o réu não tinha visibilidade total da

movimentação de transeuntes junto à faixa de pedestres (e ainda assim optou por “furar” o sinal,

imprimindo velocidade excessiva à sua motocicleta), a conclusão deveria ser outra, no sentido da

configuração do dolo eventual. Isso porque, consoante ensinamentos de Nelson Hungria e de

Zaffaroni, anteriormente transcritos, antevisão da possibilidade de superveniência do resultado não significa avistar previamente a vítima. Sucede que a caracterização do dolo

eventual não exige a “aceitação do resultado como tal, e sim sua aceitação como

possibilidade, como probabilidade”. Por conseguinte, ao reputar necessária a visualização da

vítima – e não a possibilidade de travessia de pedestre – a maioria vencedora, na verificação do



13




elemento subjetivo, contrariou frontalmente a conceituação doutrinária e jurisprudencial do dolo

eventual, bem como o disposto no art. 18, I, do Código Penal.

Em caso assemelhado (RSE n. 0000439-06.2010.8.26.0052, 6ª Câmara de

Direito Criminal, Rel. Des. Ricardo Tucunduva, j. 28.06.2012 – acórdão em anexo), o Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, recentemente, decidiu da seguinte forma:

“Trata-se de recurso em sentido estrito contra a decisão de fls. 629/642 (mantida à fl. 719), que pronunciou CASSIO LUQUIAN TEIXEIRA LUCAS pela prática de três homicídios qualificados (recurso que dificultou a defesa das vítimas), um deles na forma tentada....E, quanto à autoria, existem sérios indícios de que o réu seja o responsável pelo atropelamento das ofendidas Izabela, Nadia e Esterina, o qual culminou com a morte das duas primeiras, valendo destacar que, à época dos fatos, Izabela possuía só 8 anos, e Esterina 64 anos de idade. Sob o crivo do contraditório, a vítima sobrevivente Esterina relatou que, na oportunidade, atravessa a rua juntamente com as vítimas Nadia e Izabela (sua filha e neta, respectivamente), quando o réu, ultrapassando o semáforo vermelho, chegou “muito rápido” e atropelou-as (fl. 302).Tais fatos foram corroborados pela testemunha ocular Fabiano, o qual relatou que as vítimas, em razão da “pancada” sofrida, “foram arremessadas, principalmente a menina”. Relatou, ainda, que as ofendidas atravessaram a rua regularmente, “em cima da faixa” de pedestres (fl. 309). Diante de tais elementos de prova, concluo que o pleito de desclassificação para homicídios culposos não poderá ser resolvido nesta fase, exatamente como decidiu a ilustre Juíza de Direito, até porque, ao meu ver, inexiste incompatibilidade entre à tentativa de homicídio e o dolo eventual.” (grifos no original)

Assim, havendo prova da materialidade, indícios de autoria e indicativos de

agir doloso contra a vida – mesmo que em sua forma eventual – na conduta do denunciado, não é

possível à Corte local desclassificar o crime de homicídio doloso para o crime de homicídio

culposo na direção de veículo automotor, pois, de acordo com o princípio do juiz natural, o

julgamento acerca da caracterização do dolo eventual ou culpa consciente deve ficar a cargo do

Conselho de Sentença, sob pena de usurpação de competência constitucional da Corte Popular.

Aliás, tal entendimento é avalizado pela colenda Corte Superior, conforme se

infere do seguinte julgado:

“HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO SIMPLES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EXAME DE ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. ANÁLISE APROFUNDADA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. ORDEM DENEGADA.1. A decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da



14




ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se contra o réu e a favor da sociedade. É o mandamento do art. 408 e atual art. 413 do CPP.2. O exame da insurgência exposta na impetração, no que tange à desclassificação do delito, demanda aprofundado revolvimento do conjunto probatório, já que para que seja reconhecida a culpa consciente ou o dolo eventual, faz-se necessária uma análise minuciosa da conduta do recorrente, procedimento este inviável na via estreita do habeas corpus.3. Afirmar se agiu com dolo eventual ou culpa consciente é tarefa que deve ser analisada pela Corte Popular, juiz natural da causa, de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio do conjunto fático-probatório produzido no âmbito do devido processo legal, o que impede a análise do elemento subjetivo de sua conduta por este Sodalício.4. Na hipótese, tendo a decisão impugnada asseverado que há provas da ocorrência do delito e indícios da autoria assestada ao agente e tendo a provisional trazido a descrição da conduta com a indicação da existência de crime doloso contra a vida, sem proceder à qualquer juízo de valor acerca da sua motivação, não se evidencia ilegalidade na manutenção da pronúncia pelo dolo eventual, que, para sua averiguação depende de profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente sopesadas pelo Juízo competente no âmbito do procedimento próprio, dotado de cognição exauriente.5. Ordem denegada.” (HC 199.100/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 29/08/2011)[grifo nosso]

Ora, nos termos do artigo 410 do Código de Processo Penal, o magistrado

somente desclassificará a infração penal quando a acusação de crime doloso contra a vida for

manifestamente inadmissível, o que não se verifica na hipótes em foco.

Reitera-se, que são fatos incontroversos:

1. Que o réu transitava com excesso de velocidade;2. Que o semáforo estava aberto para pedestres;3. Que o semáforo estava vermelho para o veículo;4. Que a vítima foi colhida na faixa de segurança;5. Que o evento se deu em avenida de acentuado fluxo nesta Capital, onde há semáforo exclusivo para travessia de pedestres, a fim de possibilitar a chegada de pessoas ao corredor de ônibus no centro da avenida; 6. Que o réu tinha a visão obstruída, em face da existência de veículo táxi-lotação parado na via, fazendo com que a motocicleta tivesse que realizar manobra perigosa, consistente em passar por entre os carros, em atitude de clara indiferença com o risco de



15




atropelamento de pedestre que viesse a cruzar a avenida.

Por essas razões, a decisão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de

Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, desclassificando o homicídio doloso para sua forma

culposa, pela suposta inexistência de elementos configuradores do dolo eventual, negou vigência

ao artigo 121, § 2°, incisos II e IV, do Código Penal e contrariou os artigos 18, inciso I, do mesmo

diploma legal e 413 do Código de Processo Penal.

Outrossim, tendo em vista as peculiaridades do procedimento especial

previsto para o Tribunal do Júri, no bojo do qual, nesta fase processual, decide-se atendendo ao

brocardo do in dubio pro societate, resguardando-se o princípio do juiz natural, inarredável, no

caso, a conclusão de que, não afastada de plano a caracterização da prática de homicídio com

dolo eventual, cabe ao corpo de jurados a solução final sobre o elemento subjetivo da conduta do

recorrido.

Ou seja, a controvérsia deverá ser dirimida pelo Tribunal do Júri - cuja

competência é assegura constitucionalmente – que decidirá acerca da presença do elemento

subjetivo do tipo, da culpabilidade do acusado e da existência de provas suficientes à sua

condenação, nos termos da inicial.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“CRIMINAL. RESP. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RETRATAÇÃO DO DEPOIMENTO PRESTADO PELA TESTEMUNHA. ILEGALIDADE DA DECISÃO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO.I. Não se verifica qualquer ilegalidade na pronúncia exarada contra o recorrente, na qual foi suficientemente exposto o juízo de admissibilidade da acusação, assim como determina o Código de Processo Penal.II. Somente quando evidente a inexistência de crime ou a ausência de indícios de autoria, em decorrência de circunstâncias demonstradas de plano e estreme de dúvidas o Julgador pode deixar de pronunciar o réu.III. Constatada a materialidade do delito, cometido de forma possivelmente dolosa e diante dos indícios de autoria, o Magistrado utilizou a argumentação devida para a pronúncia.(…)V. A dúvida possível acerca da autoria, na fase de pronúncia, reverte-se em favor da sociedade.VI. Recurso desprovido.” (REsp 800623/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17.08.2006, DJ 11.09.2006 p. 341) (grifou-se)

Nas condições acima estabelecidas, negar a remessa do processo ao

Plenário do Júri importa grave afronta aos princípios constitucionais da competência do Tribunal

do Júri e da soberania de seus veredictos.



16




3.b. negativa de vigência ao artigo 619 do Código de Processo Penal:

Em se entendendo que as decisões recorridas carecem de análise da

questão jurídica ora suscitada, impõe-se reconhecer, subsidiariamente, a violação ao artigo 619 do

Código de Processo Penal, quanto à decisão dos embargos de declaração, já que a Corte

Estadual, ao não analisar efetivamente a matéria aventada, denegou a devida prestação

jurisdicional ao Ministério Público.

Isso porque o Ministério Público opôs embargos de declaração visando à

manifestação da Corte Estadual quanto a aspectos essenciais ao deslinde da controvérsia, aptos a

ensejar solução jurídica diversa, tendo o órgão julgador se limitado a reiterar os termos do aresto

embargado.

4. DO PEDIDO

Pelo exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL requer seja admitido o presente Recurso Especial e, ao final, seja integralmente provido, para

pronunciar o réu Thomaz Jorge Aguiar Fará pelo crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2°,

inciso II e IV do Código Penal) descrito na inicial acusatória, remetendo-o a julgamento pelo

Tribunal do Júri. Subsidiariamente, no caso de não ser considerada prequestionada a matéria,

postula-se a anulação do acórdão dos embargos de declaração, a fim de que os autos sejam

devolvidos à Terceira Câmara Criminal, para enfrentamento dos aspectos suscitados nos

aclaratórios.

Por fim, solicita-se que a intimação pessoal aos signatários, no presente feito,

se faça na PROCURADORIA DE RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, na Avenida Aureliano de Figueiredo Pinto, 80, Torre Norte, 12º andar, Bairro

Praia de Belas, Porto Alegre – RS, 90050-190, Telefone: (51) 3295-2137 (artigo 41, inciso IV, da

Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

Porto Alegre, 17 de junho de 2013.

LUIZ HENRIQUE LIMA FARIA CORRÊA,Procurador de Justiça.



17




EVA MARGARIDA BRINQUES DE CARVALHO, Procuradora de Justiça,

Coordenadora da Procuradoria de Recursos, em exercício.5

GR/PWM /JPFX

5 Portaria nº 0310/2012._______________________________________________________________________________


70054176011

18


excelentÍssimo senhor … · web viewporém, simplesmente normatizar o dolo eventual, eliminando o...

Documents