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5/16/2018 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS - slidepdf.com

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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Todo o processo evolutivo da Previdência Social é fruto de muita luta das classes sociais menos favorecidas, quesempre estiveram à mercê dos riscos sociais, e também do desenvolvimento da solidariedade.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Os primórdios da proteção social 2.1 A preocupação inerente ao homem com o seubem-estar. 2.2 O embrião dos mecanismos de proteção social. 2.3 A influência religiosa como um dos fatores

determinantes para a intromissão estatal na criação dos mecanismos de proteção social. 2.4 A estabilidade doestado como propulsor da Previdência Social – outro fator determinante. 3. Os principais marcos evolutivos daproteção social. 3.1 Plano de proteção do Chanceler Otto Von Bismarck na Alemanha (1883) até o final da IGrande Guerra Mundial. 3.2 Do Tratado de Versalhes até o término da II Guerra Mundial. 3.3 Do fim da II GuerraMundial até os dias atuais – A influência do Plano Beveridge. 4. A proteção social e a evolução dos direitos egarantias individuais e seus limites. 4.1 A evolução/classificação histórica dos direitos fundamentais (os direitosfundamentais de primeira, segunda e terceira gerações) 4.2 A importância do constitucionalismo social e o seunúcleo essencial de proteção 4.3 Os limites da concreção das prestações positivas pelo Estado. 5. A proteçãosocial no Brasil. 5.1 A Constituição Imperial de 1824 5.2 A Constituição Republicana de 1891 5.2.1 As caixas e osinstitutos de aposentadorias e pensões. 5.3 As Constituições de 1934 e 1937 5.4 A Constituição de 1946. 5.5 AConstituição de 1967, com a Emenda n° 1, de 1969. A Constituição Federal de 1988 e o fim delineado à

Previdência Social. 7. Conclusão1.INTRODUÇÃO

Na história da humanidade, é relativamente recente o estabelecimento em nível normativo da proteção aos direitossociais. A preocupação estatal com a proteção social [01] de seus cidadãos faz parte integrante, em sua acepçãomais intensa, da grande evolução ocorrida no século passado.

Buscar-se-á ressaltar, nas limitadas linhas deste trabalho, os mais relevantes marcos evolutivos do crescimento eampliação das proteções sociais em face das necessidades advindas das vicissitudes da vida em sociedade,dando especial destaque para a evolução da proteção social no Brasil.

É de se ressaltar que a importância do tema não decorre apenas de seu aspecto histórico, embora seja de bomalvitre salientar que o método histórico é por vezes utilizado como caminho para a interpretação das normas jurídicas, pois ainda que não seja o método mais festejado [02], tende a ser proveitoso para o hermeneuta.

A principal virtude de se examinar o curso da evolução histórica da previdência social está na possibilidade de seconhecer melhor os institutos vigentes no presente, a partir de elementos históricos e, igualmente, melhorarquitetar as bases para o futuro, razão pela qual impõe-se perscrutar o passado, a fim de acompanhar odesenrolar dos acontecimentos, aproveitar os acertos dos projetos que culminaram em boas conquistas e, aomesmo tempo, evitar os equívocos de experiências desastradas.

Nesse mesmo sentido caminha o entendimento de Sérgio Pinto Martins, ao citar a lição de Waldemar Ferreira,asseverando que "nenhum jurista pode dispensar o contingente do passado a fim de bem compreender asinstituições jurídicas dos dias atuais". [03]

Não se tem dúvida que o exame do passado pode fornecer valiosos mecanismos para uma melhor interpretação,ainda que se tenha por exame uma nova ordem jurídica constituída, como, aliás, ensina Wagner Balera [04], in verbis:

O estudo da seguridade social, assentado num tempo determinado – o presente – não inibe o nosso interesseacerca da história constitucional que, embora seja disciplina não-jurídica (no entender de Santi Romano), nosfornece válidos critérios de interpretação da nova ordem constitucional.

Evidencia-se, assim, a grande importância e o imprescindível dever de se descrever e analisar a marcha evolutivada proteção social. Mas é mister destacar também o papel que tem ocupado os mecanismos de proteção socialnas sociedades ditas modernas, proteção essa que ganha status de direitos e garantias fundamentais dos

indivíduos, consagrados como verdadeiros direitos subjetivos.

Ademais, não se pode olvidar que tais direitos e garantias fundamentais, por conta do constitucionalismo moderno,têm adquirido força normativa suprema de mais alto grau. É o caso de nosso ordenamento jurídico constitucionalque qualifica os direitos e garantias fundamentais como cláusulas imutáveis, dentre os quais, sem dúvida, incluem-se os direitos sociais, consoante previsto no art. 60, §4º, IV, da Constituição Federal.



Apesar desse cume normativo atingido pelos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, onde, repita-se, osdireitos sociais têm assento assegurado, por necessitarem, em regra, de prestações positivas dos entes públicos,exigem cada vez mais recursos disponíveis para seu atendimento.

Desta feita, vale conferir até que ponto podem os entes públicos deixar de efetivar a concreção das normasconstitucionais que disciplinam os direitos sociais, sem que exista ofensa aos direitos subjetivos dos indivíduosprotegidos, sob o manto da inexistência de recursos públicos suficientes.

Assim, o enfoque principal do presente trabalho prende-se a descrever a evolução histórica da proteção socialcotejando com o desenvolver do âmbito de proteção dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos,tomando-se como parâmetro as diversas constituições brasileiras, a fim de que se possa aquilatar qual o grauquantitativo e qualitativo de proteção social a que se galgou.

2.OS PRIMÓRDIOS DA PROTEÇÃO SOCIAL

Com o desenvolvimento da Humanidade aflorou e cresceu dia após dia a preocupação em se proteger osindivíduos das contingências sociais [05] geradoras de necessidades sociais. A cada passo dado no percurso dahistória da Humanidade desenvolveram-se técnicas de proteção social, sempre tendo em conta a realidade sócio-

econômica de cada povo, de molde a mitigar as situações de necessidade social.

Nesse desenvolver ocorrido ao longo de nossa história é possível anotar os traços evolutivos significantes de cadasistema protetivo, na medida em que se avalia o grau de abrangência oferecido aos indivíduos em face dos riscos sociais – contingências sociais – mais constantes em cada momento.

2.1 A PREOCUPAÇÃO INERENTE AO HOMEM COM O SEU BEM-ESTAR

A necessidade do homem, desde a pré-história, de se reunir em grupos para compartilhar a caça, a pesca e de sedefender dos infortúnios, bem demonstra a importância de se instituir formas de proteção.

A menção à época pré-histórica, ainda que se reconheça a inexistência de verdadeiros mecanismos de proteção

social, já que a proteção em si vinculava-se apenas e tão-somente na simples tolerância da convivência em grupoe, quando muito, na estocagem de alimentos para serem consumidos no futuro, faz notar que a preocupação dohomem com seu destino e bem-estar é inerente a pessoa humana.

Pode-se afirmar que as organizações precárias da origem dos tempos baseavam-se simplesmente no instinto dasobrevivência, porém, não se pode negar que existia a conjugação de esforços para a melhoria ou facilitação dascondições de vida de cada um dos indivíduos formadores do grupo.

De toda sorte, como salienta Mozart Victor Russomano, não se pode afirmar que o início da Previdência Socialseja o do momento em que o homem guardou o alimento para o dia seguinte, na medida em que o pano de fundoda Previdência Social "é o sentimento universal de solidariedade entre os homens, ante as pungentes aflições dealguns e generosa sensibilidade de muitos". [06]

Sendo assim, não é necessário investir profundamente nos mecanismos de proteção das sociedades primitivas,mas apenas frisar que mesmo nos idos mais remotos das civilizações a preocupação com o bem-estar dopresente e do futuro rondava os círculos sociais.

Assim, desde o nascimento da Humanidade já se pode notar a preocupação dos indivíduos em criar mecanismosde proteção contra os infortúnios. Contudo, de pouca ou nenhuma valia para a compreensão dos institutosprevidenciários vigentes no presente o estudo das forças que levaram a organização do homem em sociedade,servindo só para desvelar a preocupação do homem com seu bem-estar.

2.2 O EMBRIÃO DOS MECANISMOS DE PROTEÇÃO SOCIAL

Nesse passo, à medida que se organizavam os grupamentos humanos, conseqüentemente evoluíam e ganhavammaior abrangência os mecanismos de salvaguarda contra os riscos porventura existentes em cada época.

Não obstante a maior amplitude e eficiência dos meios de proteção aos riscos sociais da sociedade moderna, osproblemas sociais atuais são maiores que os inicialmente concebidos, porquanto decorrentes de fatores de difícilsolução, como a explosão demográfica, a péssima distribuição de renda, o avanço tecnológico da indústria que



extingue dia após dia o número de postos de trabalho, sem contar a globalização que torna vulnerável e suscetívela infortúnios inesperados qualquer sociedade mesmo dos rincões mais longínquos.

Verifica-se, pois, por mais paradoxal que possa parecer, que a proteção social atualmente é tão difícil e custosacomo outrora.

De início convém fazer menção aos primeiros mecanismos de proteção articulados pelo homem queapresentavam algum nível de organização, de inspiração mutualista [07] já que voltados ao auxílio recíproco dosseus membros.

A doutrina refere-se ao Talmud, ao Código de Hamurabi e ao Código de Manu, como as primeiras ordenaçõesnormativas a instituir métodos de proteção contra os infortúnios, sendo que este último "continha disposições,acerca dos empréstimos realizados ao preço dos riscos. Os fenícios, por sua vez, adotaram idênticas normas doshindus, difundidas mais tarde na Grécia". [08]

Da Grécia para Roma surgiram as associações denominadas de collegia ou sadalitia formadas por pequenosprodutores e artesãos livres, igualmente, com caráter mutualista, constituídas de no mínimo três indivíduos quecontribuíam periodicamente para um fundo comum, cuja destinação principal estava voltada para os custos dosfunerais dos seus associados. [09]

Já na Idade Média desenvolveram-se e espalharam-se as associações de inspiração mutualista, mesmo emambientes políticos, econômicos e sociais distintos, dentre as quais, vale destacar as guildas de origemgermânica.

Tais instituições, embora tenham se proliferado não atingiram um nível de proteção universal, pelo contrário,mesmo quando subvencionados pelo Estado, em regra, limitava-se o seu espectro de cobertura a certos gruposque atuavam em atividades de grande interesse da respectiva sociedade interessada, como marinheiros, mineiros,militares, funcionários dos ministérios etc. Além disso, referidas instituições não tinham acesso e o domínio técnicoe jurídico do contrato de seguro, não ofertando, por isso, nenhuma segurança quanto ao atendimento de seusfiliados em um momento de intensa necessidade social.

Assim, muito embora os primeiros contratos de seguros privados precedam ao próprio nascimento da assistência

social pública, segundo Augusto Venturi, somente muito tempo depois é que se passou a cobrir riscos sociais,quando na Inglaterra, no século XIX, surgiram as primeiras empresas que se dedicaram à instituição de segurospopulares destinados à classe trabalhadora. [10]

Surge, neste ínterim, um dos principais marcos evolutivos em termos de proteção social por intervenção doEstado, já que ao caráter mutualista e privado dos sistemas até então vigentes soma-se o de cunho assistencial epúblico, decorrente da influência manifesta da doutrina Cristã e "como medida de ordem pública que poderia serameaçada pela fome e pela miséria de grandes grupos de excluídos". [11]

A Igreja Católica, nesse período, representava o elo entre Deus e os seres humanos e suas instituições, inclusiveos Estados, daí a sua notável influência em todos os meandros da sociedade da época, sendo prudente erelevante perpassar o ponto da influência religiosa no que tange a evolução da proteção social, ainda que seja deforma meteórica.

2.3 A INFLUÊNCIA RELIGIOSA COMO UM DOS FATORES DETERMINANTES PARA A INTERFERÊNCIAESTATAL NA CRIAÇÃO DOS MECANISMOS DE PROTEÇÃO SOCIAL

Dos tempos mais remotos da evolução da sociedade humana até o final do século XVI pouco se evoluiu emmatéria de proteção social. Isso, ao nosso sentir, deve-se ao fato de que a Humanidade passava por grandesavanços, mudanças e acomodações. A própria doutrina Cristã ainda se expandia, firmando seus dogmas esolidificando seus mais altos valores na consciência dos povos do ocidente.

De toda sorte, após a consolidação da Igreja Católica, ganhou relevo a influência religiosa na conduta daspessoas naturais e do próprio Estado, vez que à época a Igreja não só acalentava as almas dos cidadãos comotambém influenciava de maneira decisiva as manifestações políticas.

No entanto, não se pode desprezar o fato de que ao componente religioso sobrepujava os interesses estatais,voltados a manutenção de bases estruturais de exploração e opressão, até porque a caridade religiosa tinha comobase apenas o dever moral.



Aliava-se, assim, por comodidade e conveniência, o dever caridoso do católico para com os incapacitados eindigentes e o interesse dos Estados absolutistas em se manter intactos os fundamentos dos abusos e exploraçãopraticados.

Nesse contexto, nasce a história da Proteção Social no mundo ocidental.

Isso, no entanto, não importa dizer que a doutrina Cristã tenha servido apenas para a manutenção do modelo deEstado Ocidental da época medieval, mas tão-somente que se conjugavam os interesses em prol de finalidadesdiversas.

Como, a toda evidência, não se estava sob a égide dos Estados laicos, a assistência social pública aos carentes eindigentes, ganhou status jurídico, com a edição de leis, por toda a Europa Ocidental, de cunho nitidamenteassistencial no decorrer do século XVII, tendo como precursora a chamada Lei dos Pobres Londrina de 1601 [12],que teve impulso, inclusive, numa das mais graves carestias da história inglesa.

A lei londrina – Poor Relief Act –, instituiu contribuição obrigatória determinando a nomeação, em cada paróquia,de dois ou mais "overseers of the poor" encarregados de recolher fundos de todos os que estivessem emcondições de contribuir, destinados: a) viabilizar a obtenção de emprego para as crianças pobres por meio daaprendizagem, que poderia ser obrigatória até os 24 anos para os varões e até 21 anos para as mulheres; b) aoensinamento do trabalho para os pobres que não tinham nenhuma especialização; c) ao atendimento dos

inválidos em geral.[13]

Surgia a primeira disciplina jurídica de proteção social, por força de dogmas religiosos, de molde a ser aprecursora da previdência social como concebida na atualidade. Nota-se, no entanto, que a preocupação estatalcom a assistência social pública precede a de previdência social, como concebida na atual Carta Magna, namedida em que não se assegurava a cobertura aos riscos inerentes às atividades profissionais ou econômicas.

A importância de tal marco legislativo na história da Previdência Social reside na atribuição do dever do Estado emgerir a condução da organização e efetivação dos serviços do programa de assistência social.

Não é por outra razão que Mozart Victor Russomano [14] afirma que:

Essa "oficialização da caridade" – como foi dito, certa vez – tem importância excepcional: colocou o Estado naposição de órgão prestador de assistência àqueles que – por idade, saúde e deficiência congênita ou adquirida – não tenham meios de garantir sua própria subsistência. A assistência oficial e pública , prestada através de órgãosespeciais do Estado, é o marco da institucionalização do sistema de seguros privados e do mutualismo ementidades administrativas. [...] Hoje compreende-se que nesse passo estava implícita a investida de nossa época,no sentido de entender os benefícios e serviços da Previdência Social à totalidade dos integrantes da comunidadenacional, a expensas, exclusivamente, do Estado, e não apenas aos associados inscritos nas entidades dePrevidência Social. Dessa forma, podemos concluir dizendo: naquele momento distante, no princípio do séculoXVII, começou, na verdade, a história da Previdência Social.

Com efeito, não obstante a eficácia prática das leis editadas no século XVII voltadas ao campo da assistênciasocial pública, contestadas por alguns [15], representam um marco expressivo na evolução da previdência social,cuja concreção decorre também da influência religiosa. Influência religiosa, por seu turno, que não se limitou

apenas a esse período, tendo lastreado sua doutrina sobre as evoluções mais recentes dos séculos XIX e XX.

2.4 A ESTABILIDADE DO ESTADO COMO PROPULSOR DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – OUTRO FATORDETERMINANTE.

À medida que o movimento humanista passou a exercer influência nas sociedades ocidentais, vieram,concomitantemente, as pressões sobre os Estados absolutistas, calcados em forças divinas, para conduzir suasordenações jurídicas de forma a proteger os indivíduos contra as intervenções e agressões do próprio Estado e daIgreja.

A sociedade ocidental passou a contar com novos atores, que não a nobreza, o clero e o povo. A burguesia surgiacomo nova classe social, dotada de grande poder econômico, em face de seu grande sucesso decorrente da

atividade comercial empreendida e, posteriormente, da atividade industrial. Essa nova composição social exigiu asuperação da ordem medieval, culminando, pois, no surgimento dos modernos Estados Nacionais laicos esoberanos. [16]



Dessa nova conjectura social, surgem os instrumentos normativos mais próximos do pensamento liberal, dentre osquais, podem ser citados o Petition of Right de 1628, Hábeas Corpus , de 1679, e o Bill of Rights, de 1689,concretizando liberdades negativas em favor dos indivíduos.

Após o período de consolidação do poder econômico da burguesia, adveio a revolução industrial, período em quea sociedade experimentou um desenvolvimento econômico sem precedentes, beneficiando e fortalecendo aindamais a classe burguesa, que impunha todo seu poder econômico sob a classe trabalhadora.

Diante disso, a classe trabalhadora foi submetida a um regime de exploração sem igual, pois ficava inteiramente àmercê do poder econômico da nova classe dominante, porquanto as concepções liberais da época destinavam aoEstado uma posição inerte, de mero espectador das relações firmadas entre os particulares, sem estabelecerquaisquer limites à autonomia dos indivíduos. [17]

Mesmo com os ideais motivadores da Revolução Francesa identificando uma dívida social da sociedade para comos menos favorecidos, prescrevendo a manutenção dos mecanismos de proteção consubstanciados nos socorrospúblicos, estava-se ainda no estágio da assistência pública.

Os menos favorecidos não detinham instrumentos jurídicos capazes de promover a melhoria das condições devida, já que os direitos fundamentais restringiam-se as prestações negativas, as chamadas liberdades públicas.Sem mecanismos eficientes para compelir o Estado ao cumprimento das prestações positivas, ainda que

meramente assistenciais, ficavam reféns da idiossincrasia de cada governo.

Os trabalhadores tinham que se acobertar por conta própria, por meio de seguros privados, ou valer-se dasassociações de classe, sem qualquer ingerência estatal.

Dessa liberdade extrema resultou a ineficiência.

Mattia Persiani ressalta enfaticamente essa ineficiência dos mecanismos de proteção social da época frente asnovas estruturas econômicas e sociais decorrentes da industrialização, justamente em razão do empobrecimentoe dos baixos salários da classe trabalhadora, praticamente aniquilando a viabilidade e eficiência da tradicionalsolidariedade familiar e da beneficência pública e privada, atingido até a solidariedade profissional em virtude daextinção de ofícios tradicionais. [18]

Na realidade, o Estado compreendia que os problemas sociais decorrentes das novas relações econômicastrazidas pela revolução industrial deveriam ser resolvidos pela própria classe trabalhadora e seus empregadores,tendo o liberalismo do século XIX deixado vesgos os dirigentes no que toca aos problemas sociais ligados aotrabalho.

Os homens eram concebidos como livres e iguais, a ponto de poderem isoladamente proteger-se contra qualquertipo de infortúnio, inclusive os decorrentes das relações de trabalho.

Aníbal Fernandes e Sérgio Pardal Freudenthal [19] bem reforçam tal concepção liberal ao afirmarem que:

A indústria, a liberdade econômica, o laissez-faire-laissez-passer, o tal liberalismo, enfim, significam a vinda para

as cidades da massa camponesa, engajada no trabalho industrial, a utilização da mão-de-obra, sem os freios econtrapesos do que hoje constituem a organizam sindical e a legislação. Os homens são, no plano jurídico-formal,livres e iguais. Na prática, é o inverso.

De toda sorte, apesar de a classe trabalhadora ter tentado aprimorar as associações mutualistas, as condiçõesdeploráveis do mercado de trabalho não permitiram o desenvolvimento das referidas instituições sustentadasapenas às custas das contribuições dos trabalhadores.

Acontece que, só os trabalhadores com mais altos salários, em regra a minoria, conseguiam arcar com ospagamentos periódicos das contribuições, ficando, portanto, à mercê de sua própria sorte a grande massa deproletariados. Enquanto isso, os recursos dos fundos mutualistas que ainda se sustentavam mitigavam e osinfortúnios sociais cresciam em quantidade geometricamente oposta, aumentando cada vez mais a fila dosmiseráveis.

Os fundos privados mutualistas tornaram-se áridos, sem que pudessem atender as expectativas de proteçãodesejada e requerida naquele tempo.



A força de trabalho, considerada como qualquer bem, estava sujeita "a regra da oferta e da procura", mulheres,crianças, velhos, enfermos submetiam-se a grandes jornadas de trabalho, sem um mínimo sequer de proteção,agravando ainda mais as condições ofertadas e a penúria da classe trabalhadora. Sem contar o fato de quemigravam para as cidades as grandes massas camponesas aliciadas pela perspectiva do trabalho industrial, jáque as condições no campo também não eram de todo propicias, aumentando, ainda mais, o número dedesempregados e os problemas sociais das cidades.

Com efeito, as sociedades de amparo mútuas, expressão utilizada por Mattia Persiani, não se mostraram de

eficácia satisfatória para cobrir os riscos daqueles que sobreviviam de sua força de trabalho. Esses fatoresdesagregadores acabaram por levar à decadência progressiva dos institutos mutualistas na forma em queestavam cunhados.

A reivindicação constante da classe trabalhadora, em uma sociedade que se industrializava rapidamente, e oclamor popular exigiu uma nova postura do Estado.

A simples repressão, por si só, não arrefeceria os anseios do povo, mormente porque crescia a pregação em proldo movimento socialista.

A partir disso, o comportamento do Estado começou a mudar, justamente em razão das incomensuráveisconseqüências políticas causadas pelos problemas sociais originados das draconianas relações e das condições

de trabalho vigentes, especialmente em decorrência dos constantes acidentes de trabalho.

O período do liberalismo absoluto cedia tímido espaço ao período intervencionista.

Desta forma, o nascimento do seguro social obrigatório deu-se por força de condições fáticas, especialmente dapreocupação dos dirigentes das nações com a condução de suas administrações e não especificamente com osinteresses diretos dos proletariados. Isso fica claro quando se verifica o seu surgimento na Alemanha, em 1883,de Bismarck, que lançou o seu plano no intuito de unificar o Estado alemão. [20]

Assim, não se pode negar que a manutenção da estabilidade do Estado foi motivo igualmente determinante para oinício da instituição da Previdência Social. É por isso que o plano de Bismarck, embora tenha o mérito dainstituição dos seguros sociais, de caráter geral e obrigatório, a ponto de se atribuiu ao Chanceler a

responsabilidade pela formação da Previdência Social, não lhe pode atribuir "um profundo sentimento solidarista".

Destarte, a partir daqui é que realmente começa a desenvolver-se a Previdência Social e, por conseqüente, inicia-se o seu efetivo processo de evolução.

3. OS PRINCIPAIS MARCOS EVOLUTIVOS DA PROTEÇÃO SOCIAL.

Após esse breve escorço acerca dos motivos determinantes ao nascimento da Previdência Social, cabe ressaltaros principais marcos evolutivos a titulo global que contribuíram decisivamente para a sua prosperidade.

Sob o aspecto mundial situa-se a marcha evolutiva da Previdência Social em três grandes fases: a) do nascimentoda previdência social – com o plano de previdência aos acidentes do trabalho inaugurado por Otto Von Bismarck,

em 1883, até o término da I Grande Guerra Mundial; b) do tratado de Versalhes até o término da II GuerraMundial, em 1945; e, finalmente, c) o terceiro período que se estende até o presente momento [21].

Não obstante esses principais marcos de evolução da Previdência Social, deve-se frisar a importância daingerência do Estado, desde os idos do final do século XVI, no que toca ao processo de amadurecimento daconcepção moderna de proteção aos riscos sociais. Assim, de nodal importância e, por isso, impossível de sedesprezar, os atos normativos precursores da ingerência estatal na benemerência pública, como ocorrido com alei dos pobres londrina e espanhola, de 1601 e 1603 respectivamente, embora já tenham sido abordados osmotivos que ensejaram esse movimento.

Nota-se que a atuação estatal no atendimento aos hipossuficientes no limiar dos institutos de proteção social, emnada alterou a base da relação jurídica instituída, marcada pela existência unívoca de unilateralidade na prestaçãodas obrigações devidas, impingidas somente ao Estado e, ainda, sujeita aos caprichos dos governantes, já quenão tinha instrumentos adequados e eficazes para sua realização. Tratava-se de uma época, em que pese osordenamentos jurídicos assegurarem algumas faculdades aos indivíduos, que os deveres prevaleciam. A próprianoção de direito subjetivo poderia ser colocada em dúvida, pois não havia tutela do individuo contra o Estado [22].



Pode-se caracterizar a assistência social da época pela inexistência de um vínculo obrigacional entre o enteassistente e o assistido, podendo sempre o primeiro pautar-se licitamente por critérios de conveniência eoportunidade quanto ao cumprimento da prestação, podendo limitar ou ampliar o socorro definido, quanto aintensidade, qualidade e aos sujeitos abrangidos. "Contudo, tiveram seu valor numa época, em que, à falta deÉcerto, porém, que somente após aproximadamente três séculos dessa primeira iniciativa assistencial é que osGovernos começaram a voltar atenção à Previdência Social, cujo foco principal volve-se para os trabalhadores.Aliava-se a assistência social, inclusive, as questões sanitárias, protegendo carentes e indigentes à PrevidênciaSocial, voltada aos trabalhadores.

3.1 PLANO DE PROTEÇÃO DO CHANCELER OTTO BISMARCK NA ALEMANHA (1883) ATÉ O FINAL DA IGRANDE GUERRA MUNDIAL.

Atribui-se, como já dito, ao Chanceler Otto Von Bismarck a responsabilidade pelo nascimento da PrevidênciaSocial, com a edição da lei de seguros sociais em 1883, não que antes não tenha havido qualquer outra norma denatureza previdenciária. Outras normas precederam àquela instituída por Birmarck, como a chamada lei das minasde 1842 na Inglaterra, dentre outras leis austríacas ainda que nenhuma delas tenha tido o alcance e amplitude dalei de seguros sociais do estadista alemão.

Institui-se, de início, o seguro-doença, para, logo depois, em 1884, abarcar o seguro contra acidente do trabalho e,em 1889, o seguro-invalidez e a velhice. O custeio das prestações, por seu turno, tinha sustentação nas

contribuições dos empregados, empregadores e do Estado.

A respeito do seguro social inaugurado em sua gestão, as palavras de Bismarck são as seguintes:

Consideramos ser de nosso dever imperial pedir de novo ao Reichstag que tome a peito a sorte dos operários.Nós poderíamos encarar com uma satisfação muito mais completa todas as obras que nosso governo pôde atéagora realizar, com a ajuda visível de Deus, se pudéssemos ter a certeza de legar à Pátria uma garantia nova edurável, que assegure paz interna e desse aos que sofrem a assistência a que têm direito. É nesse sentido queestá sendo preparado um projeto de lei sobre o seguro dos operários contra os acidentes do trabalho. Esseprojeto será completo por outro, cujo fim será organizar, de modo uniforme, as caixas de socorro para o caso demoléstia. Porém, também aqueles que a idade, a invalidez tornaram incapazes de prover ao ganho quotidiano,têm direito a maior solicitude do que a que lhe tem, até aqui, dado a sociedade. Achar meios e modos de tornarefetiva esse solicitude é, certamente, tarefa difícil mas, ao mesmo tempo, uma das mais elevadas e um estado

fundado sobre bases morais da vida cristã.

Percebe-se da passagem acima a intenção de Bismarck em ampliar o espectro de proteção previdenciária aostrabalhadores, tendo em mente que "por mais caro que pareça o seguro social, resulta menos gravoso que osriscos de uma revolução". [24]

O sucesso do plano de seguro social de Birmarck levou que essa tendência se espalhasse pelos demais paísesda Europa, protegendo principalmente os trabalhadores, sem que se descurasse da proteção fornecida pelosmecanismos de assistência social aos demais atores sociais.

Além disso, mais uma vez, os fundamentos cristãos pesaram a favor da ampliação da proteção social. A encíclicaRerum Novarum do Papa Leão XIII analisou a situação dos pobres e trabalhadores nos países industrializados,

estabelecendo um conjunto de princípios da doutrina social da Igreja Católica.

A formação do seguro social a que se imputa a inauguração ao Chanceler Bismarck, sem dúvida, avançousignificativamente e sucedeu as congregações de cunho mutualista que, por seu turno, já haviam superado oestágio inicial da mera assistência social pública.

Nas associações de natureza mutualista, cuja vinculação dos associados dava-se de forma voluntária, e definalidade voltada para a prestação de socorro recíproco, demonstrava uma certa compreensão da solidariedadesocial.

O seguro social , por sua vez, impunha a vinculação obrigatória, com a compulsória filiação de um grupo detrabalhadores ou certa camada da população, verificando-se maior abrangência na proteção aos trabalhadores

expostos aos enormes riscos decorrentes da recente realidade ofertada pela revolução industrial.

Acontece, porém, que a noção de seguro social não estava inspirada no desejo de garantir aos indivíduos aproteção contra os riscos comuns da vida. Assim, justamente em virtude da inexistência de uma formulaçãoteórica e dos motivos que lhe deram origem, o seguro social foi considerado apenas como um método destinado aatender a estrutura econômica vigente, em face da propensa incapacidade gerada pela vicissitude da vida a que



está sujeita a grande massa trabalhadora, totalmente desprovida de recursos. Na realidade, o seguro socialnasceu atrelado às concepções do seguro de direito privado.

Isso, sem dúvida, é o que se pode extrair das causas que provocaram o aparecimento do seguro social.

De toda sorte, ainda que persistisse a divergência doutrinária quanto aos aspectos teóricos e os conflitos que aprática do seguro social teria causado quanto em confronto com os ditames do seguro privado, afigura-seprevalecente como "objeto do seguro social a incumbência de garantir uma substituição ao salário do trabalhador,quando determinados motivos o impedissem de o ganhar no exercício de uma atividade profissional". [25]

Na realidade, atrelava-se o seguro social a um risco único representado pela eventual impossibilidade de otrabalhador perceber seu salário, por força da ocorrência do infortúnio. E em razão dessa vinculação estrita danoção de seguro social, apenas a proteção ao risco único do trabalhador, conduziu-se a um movimento globalpara a formulação de um conceito voltado a cobertura universal, a fim de assegurar o bem-estar presente e futurodos membros de toda a sociedade.

Daí resulta que não se poderia atribuir uma definição estrita de seguro social e, por conseguinte, de risco social,cujos novos marcos de proteção social buscaram atingir, a fim de atribuir uma definição cada vez mais elástica deseguro social, dissociada da figura contratual do seguro, de natureza privada.

3.2 DO TRATADO DE VERSALHES ATÉ O TÉRMINO DA II GUERRA MUNDIAL

Esse período caracterizou-se pelo progressivo aperfeiçoamento dos sistemas previdenciários das naçõeseuropéias, bem como pelo rompimento dos seguros sociais das fronteiras do velho mundo, cuja influência veio aatingir todos os demais continentes, sobretudo à América Latina. Os seguros sociais obrigatórios desenvolveram-se e espraiaram-se por todos os continentes, no que Celso Barroso Leite e Luiz Paranhos Veloso, denominaramcomo período de expansão geográfica.

O desenvolvimento e progressivo aperfeiçoamento dos sistemas de seguros sociais obrigatórios cresceram tãorapidamente, que logo exigiram uma nova roupagem, como se pode notar do desenrolar dos fatos a seguirarticulados.

Celebrado o Tratado de Versalhes, em 1919, voltaram-se todas as atenções para os problemas sociais, comênfase à proteção do trabalho. Imediatamente cria-se a Organização Internacional do Trabalho (OIT) que, comosabido, desenvolve suas atividades até os dias atuais, sendo um organismo especializado da Organização dasNações Unias (ONU), cuja finalidade é atuar em todos os países, fixando princípios programáticos ou regrasimperativas de determinado ramo do conhecimento humano, sobretudo sobre Direito do Trabalho e PrevidênciaSocial.

A OIT teve um desempenho extraordinário na uniformização e aperfeiçoamento das legislações nacionais, tantoque se afirma que não exista nenhum país que não se tenha utilizado de seus serviços, quanto a incorporação desuas indicações ao seu direito posto.

Por outro lado, cabe frisar, por deveras oportuno, o início da constitucionalização dos direitos sociais, dentre asquais têm como precursoras as Constituições do México de 1917 e a Alemã de 1919 – Constituição de Weimar – passando a alçar os direitos sociais ao nível constitucional, consagrando-os, contudo, como normasprogramáticas. Assim, como os direitos sociais exigiam prestações positivas por parte dos Estados e, como dito,estavam consagradas, em sua maioria em normas constitucionais programáticas, ficavam mais uma vez à mercêda edição de normas regulamentares.

Às normas programáticas não se emprestava caráter imperativo, quando muito prestavam a direcionar as políticaspúblicas dos Governos. A evidência, no entanto, representou enorme avanço atribuir aos direitos sociais o status de normas constitucionais.

Não se pode olvidar, também, nesse período, a importância do Social Security Act , de 14 de agosto de 1935,editada nos Estados Unidos como uma das medidas do New Deal, do governo Roosevelt, onde se empregou pelaprimeira vez a expressão seguridade social . A promulgação da referida lei norte-americana teve como finalidade

mitigar os sérios problemas sociais trazidos pela crise de 1929, sendo conseqüência direta desse estado decoisas.

A partir desse ponto, a seguridade social passou a ser entendida como um conjunto de medidas que deveriamagregar, no mínimo, os seguros sociais e a assistência social, que deveriam ser organizadas e coordenadas



publicamente, visando atender o desenvolvimento de toda a população, e não só os trabalhadores, haveria ocompromisso do Estado democrático com um nível de vida minimamente digno aos seus cidadãos.

Acontece que a formação da organização dos Estados Unidos tem como base uma grande confederação, em queos Estados membros têm autonomia, inclusive, no que tange à elaboração do direito local, o que dificultousobremaneira a uniformidade legislativa sob todo o território e a própria aplicação das idéias consagradas na leinorte-americana de 1935. Tanto que Russomano lembra que até o ano de 1950 as normas decorrentes do Social Security Act "eram de aplicação estricta, excluindo de sua área de proteção, por exemplo, os camponeses,

empregados domésticos e trabalhadores autônomos". [26]

Cabe mencionar a Divina Redemptoris , de Pio XI, publicada em 1937, que diz que se deve evitar a pobreza,prestigiando as medidas como seguros públicos e privados para os tempos de velhice, enfermidade ou dedesemprego.

Logo após, em 1941, o economista inglês William Beveridge foi convocado pelo governo inglês para presidir umacomissão encarregada de elaborar um relatório sobre a seguridade social da Inglaterra. Dessa empreitada foramelaborados dois relatórios, um no ano de 1942 e outro em 1944 denominados, respectivamente, Seguro Social eServiços Conexos e Pleno Emprego em Uma Sociedade Livre, os quais tiveram incomensurável influência naevolução dos sistemas de proteção social vigentes no mundo.

Os planos Beveridge, como se tem chamado os relatórios apresentados pela comissão formada pelo governobritânico e presidida pelo Sir William Beveridge, teriam sido influenciados pelas idéias de Roosevelt de buscar aerradicação das necessidades de toda a população e, também, pelo economista Keynes [27] na defesa dadistribuição de renda.

Os dois planos partiram do pressuposto de que se devia assegurar a eficaz proteção ao povo, não se limitandosua abrangência apenas aos trabalhadores cujas prestações estavam atreladas a excessivos critérios deconcessão.

Esse era o ideário buscado pelos planos Beveridge, o qual se busca até a presente data, vez que não se podiamais contentar com os seguros sociais, arraigados com as determinantes conceituais do seguro privado.

3.3 DO FIM DA II GUERRA MUNDIAL ATÉ OS DIAS ATUAIS –

A INFLUÊNCIA DO PLANO BEVERIDGE.

A partir dessa época marcha-se para o estágio final de evolução, em que todos os cidadãos deverão seramparados em suas necessidades por serviços estatais, seja qual for sua profissão ou condição social, bastandoapenas que sejam vítimas de uma necessidade social.

É o que se denomina Seguridade Social, que se chegará aos poucos, na medida em que cada povo possa custearconjuntamente todas as necessidades sociais de cada indivíduo, em prol da coletividade.

Vários foram os instrumentos surgidos no Direito Internacional voltados para a consagração e concreção dosdireitos sociais, dentre os quais pode-se citar: a Declaração Americana Dos Direitos e Deveres do Homem (1948),a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), a Carta Social Européia (1961), o Pacto Internacional deDireitos Econômicos Sociais e Culturais (1966) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969).

No que tange à Previdência Social especificamente, cabe trazer à colação o art. 25 da Declaração Universal dosDireitos do Homem:

Toda pessoa tem o direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe a saúde, e o bem-estar próprio e dafamília, especialmente no tocante à alimentação, ao vestuário, à habitação, à assistência médica e aos serviçossociais necessários; tem direito à segurança no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou emqualquer outro caso de perda dos meios de subsistência, por força de circunstâncias independentes de suavontade.

Ademais, com o término da II grande guerra mundial, mesmo tendo saído vitoriosas as potências de democraciasliberais, foram comprimidas a reformular as políticas sociais, já que era necessário demonstrar a preocupação com

os temas sociais, justamente em contraposição ao facismo e ao socialismo.

Além disso, a devastação provocada pelo conflito armado, bem como a penúria econômica em que mergulhoutoda a Europa, facilitaram a aceitação dos princípios de uma ampla proteção social.



Surge, assim, após o término da II grande conflagração mundial a formação dos Estados do Bem-Estar Social, aomenos até o início da década de 1970, mobilizando grande parte das estruturas dos Estados para uma frenteintervencionista, adaptando-se às novas exigências políticas e sociais, nas quais os direitos sociais ganharammuito mais relevo.

Com efeito, houve uma enorme aplicação de gastos públicos nas áreas sociais com a ampliação das prestações.Assim, efetivamente no século XX é que os direitos sociais experimentaram significativo avanço, passando demeras aspirações e reivindicações da classe trabalhadora e dos menos favorecidos para tornarem-se

verdadeiramente direitos subjetivos, palpáveis e concretizáveis, pois garantidos por instrumentos normativos deeficácia comprovada e pela própria feição do Welfare State , concretizando-se, inclusive, em nível normativo nasConstituições dos Estados não apenas como normas programáticas, sem nenhuma eficácia, pelo contrário,mostrando-se certo grau de eficácia com limites muitos menos estreitos.

Atualmente, aliás, mesmos as normas constitucionais meramente programáticas não são consideradas apenascomo simples valores, diretrizes ou comandos sem eficácia. A doutrina mais moderna, pelo contrário, atribui simeficácia normativa aos comandos programáticos, garantindo-lhes nem que seja um comando mínimo de eficácia.[28]

Os direitos sociais concretizáveis só mediante prestações positivas assumem nova feição. A atuação dos poderespúblicos provendo as necessidades dos indivíduos destoa completamente da perspectiva inicial dos direitos

fundamentais em que bastava uma posição negativa do Estado, numa relação entre lei e liberdade. Erigidos osdireitos sociais ao grau máximo de direitos fundamentais, chamados de segunda geração numa concepçãohistórica, já que não há grau de hierarquia entre os preceitos fundamentais, tornam-se passíveis de seremefetivamente exigidos do Estado.

Com isso, não se pode excluir os direitos econômicos, sociais e culturais do rol dos direitos fundamentais desegunda geração, muito menos relegar ao segundo plano as liberdades públicas, tidas como direitos fundamentaisde primeira geração. Brotava, então, o embate entre o completo atendimento das prestações positivas pelo Estadoe as limitações de recursos para o seu atendimento, na medida em que se deveria igualmente proteger apropriedade, também, como valor fundamental.

O pêndulo desse embate está justamente na conformação dos direitos fundamentais, por intermédio demecanismos que possam atender o núcleo essencial de cada direito, voltados para a dignidade da pessoa

humana [29], sendo por isso que se afirma que os direitos fundamentais não têm caráter absoluto, já queconstantemente em confronto, um não deve superar completamente os outros, devem acomodar-se, buscarconciliação entre seus postulados.

Com efeito, a qualidade e a quantidade das prestações de seguridade social serão cada vez melhores na mesmamedida da capacidade de cada povo em poder se organizar, a ponto de imprimir um regime de solidariedade eigualdade aos seus cidadãos, capaz de superar as limitações, especialmente orçamentárias e financeiras,existentes em cada Estado, sobretudo naqueles que não contam com um desenvolvimento econômico suficientepara atender todos os sujeitos às necessidades sociais. Aí, aliás, o maior problema a ser vencido, para que sejaalcançado um sistema de seguridade social, pois nos Estados de menor desenvolvimento econômico maior é oreclamo por prestações sociais.

Nesse contexto, conclui-se que a construção de um sistema de seguridade social somente será alcançado com odevido planejamento, constituindo-se de um projeto de longo prazo, com a extensão de todos os benefícios a todaa população, com o aprimoramento gradual do regime de financiamento e a unificação e reorganização dos váriosregimes vigentes é que se poderá atingir o objetivo traçado. [30]

A Previdência Social, historicamente, portanto, iniciou sua evolução num regime privado e facultativo característicodas associações mutualistas, passando, depois, aos regimes de seguros sociais obrigatórios, em que játransparece a intervenção do Estado e, atualmente, tenta firmar-se num sistema de seguridade social, com novasluzes e conceitos, a fim de aumentar os riscos cobertos, melhorar suas prestações, universalizar sua cobertura e,num grau máximo de solidariedade e igualdade material, transferir ao Estado a responsabilidade global peloscusteio das prestações por intermédio de impostos.

Fixados os principais marcos evolutivos da Previdência Social em nível global, passa-se ao exame da proteçãoofertada no Brasil, sem se desvencilhar dos direitos e garantias fundamentais.

modalidade asseguradora de direitos, a caridade desempenhava o papel de fator determinante do amparo." [23]



4. A PROTEÇÃO SOCIAL, A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E OS SEUS LIMITES

Os principais marcos de evolução da proteção social no mundo demonstram sua íntima ligação com condiçõesfáticas perturbadoras do bem-estar social. É fácil notar que todos os grandes marcos evolutivos da cadeia históricada proteção social vieram precedidos de enormes conturbações sociais, que culminaram, em maior ou menorintensidade, na alteração da postura do Estado em relação a condução das políticas públicas.

Cabe verificar, assim, a importância das condições fáticas na aplicação e concreção dos mecanismos de proteçãosocial e, também, se de alguma forma existem limites aplicáveis aos direitos sociais.

4.1 A EVOLUÇÃO/CLASSIFICAÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (OS DIREITOSFUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA, SEGUNDA E TERCEIRA GERAÇÕES)

Os direitos humanos fundamentais também permearam uma difícil marcha histórica, tanto que a doutrinamoderna, classifica-os em direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordemcronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.

Esse enquadrar histórico dos direitos fundamentais há de servir como bom referencial para que se possa aquilataro desenvolvimento dos mecanismos de proteção social, sobretudo os regimes de previdência social, já que sefixou, superficialmente é claro, qual o ideal a que reclama sua evolução, qual seja, um sistema de seguridadesocial.

Segundo a classificação da ordem histórica cronológica dos direitos fundamentais reconhecidosconstitucionalmente, os de primeira geração foram aqueles inicialmente contemplados na Magna Charta de JoãoSem-terra, de 1215. São os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), que realçamo princípio da liberdade, cujo desenvolvimento já foi realçado.

Os direitos fundamentais de segunda geração são justamente os direitos sociais, econômicos e culturais, surgidosno início do século, a partir do constitucionalismo social. Incluem-se aqui os direitos relacionados ao trabalho, oseguro social, a subsistência, o amparo à doença, velhice etc.

Por derradeiro, os direitos fundamentais de terceira geração abrangendo os direitos de solidariedade ou

fraternidade, que abarcam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, aoprogresso etc.

É de se ressaltar, mais uma vez, que essa classificação não implica em qualquer tipo de hierarquia entre osdireitos fundamentais. Trata-se na verdade de direitos que se encontram no mesmo nível, servindo apenas paradescortinar os avanços galgados em cada passo da história do nosso constitucionalismo. Paulo Bonavides já fazreferência até a existência de direitos fundamentais de quarta geração [31].

4.2 A IMPORTÂNCIA DO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E O SEU NÚCLEO ESSENCIAL DE PROTEÇÃO.

Volvendo para os direitos fundamentais de segunda geração, onde se inserem os direitos sociais, considerandoessa cisão apenas sob o aspecto cronológico, pois não há como separar em formas estanques os direitos

fundamentais senão quanto a sua cronologia histórica, avulta em mérito o constitucionalismo social.

É certo que tiveram como precursoras a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919,tendo, decerto se alastrado e firmado suas raízes somente após a II Grande Guerra Mundial, quando efetivamenteganharam juridicidade.

Aqui, cabe socorrer-se da lição de Paulo Bonavides [32] por ser bastante explicativa:

Da mesma maneira que os da primeira geração, esses direitos foram inicialmente objeto de uma formulaçãoespeculativa em esferas filosóficas e políticas de acentuado cunho ideológico; uma vez proclamados nasDeclarações solenes das Constituições marxistas e também de maneira clássica no constitucionalismo da social-democracia (a de Weimar, sobretudo) dominaram por inteiro as Constituições do segundo pós-guerra.

Mas passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de suaprópria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveispor exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos.



De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de nãoconterem para sua concretização aquelas garantidas habitualmente ministradas pelos instrumentos processuaisde proteção aos direitos de liberdade. Atrevessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo fimparece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito daaplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

A passagem acima transcrita, desse brilhante mestre constitucionalista nordestino, reforça as linhas lançadasatrás acerca da falta de exigibilidade das normas constitucionais do início do século quanto aos direitos sociais,

incluídos, evidentemente, as normas relativas à previdência social.

De todo modo, como parte integrante de um processo de amadurecimento, o constitucionalismo social tevedeveras importância na evolução da previdência social, pois embora tenha nascido sem grande efetividadenormativa, logo após a segunda grande guerra assumiu notável papel, tendo nada menos que cinqüenta Estadoselaborados novas constituições, nas quais os direitos sociais ganharam status de direitos fundamentais. [33]

A toda evidência, a aceitação desse novo conceito de direitos fundamentais, que não se contentam mais com aatuação negativa do Estado, pelo contrário, estando vinculados materialmente e de forma indissociáveis a criação de pressupostos fáticos para a sua concretização, torna o Estado agente central para sua concretização.

A universalidade desses direitos fundamentais de segunda geração depende exclusivamente desses

pressupostos fáticos, que, como dito alhures, no que tange à Previdência Social é imprescindível o planejamento eo engajamento de todos os atores sociais para a construção de um sistema de seguridade social.

Com efeito, enquanto não se atingem por completo todos os pressupostos fáticos para a consagração e eficiênciadesejadas da Previdência Social, num modelo de Seguridade Social, deve-se buscar a conformação dos direitosfundamentais de molde a preservar o núcleo essencial que circunda o fim a que se destina a proteção social,inclusive a de natureza previdenciária.

Sob esse prisma, inexistentes todos os pressupostos fáticos garantidores de um sistema de seguridade socialideal, o fim dos instrumentos de proteção social não pode perder-se em devaneios utópicos, reclamando a maisalta proteção e a mais luxuosa qualidade de vida, deve sim garantir a seus membros um nível mínimo decondições de vida. Quando se diz mínimo, faz-se referência ao que assegura o essencial à dignidade da pessoahumana.

Esse é o núcleo essencial dos direitos fundamentais de segunda geração, garantir um nível de vida mínimo quetraga uma vida digna a pessoa.

4.3 OS LIMITES DA CONCREÇÃO DAS PRESTAÇÕES POSITIVAS PELO ESTADO

A moderna concepção dos direitos fundamentais discute a possibilidade e o dever de o Estado vir a ser obrigado acriar os pressupostos fáticos necessários ao exercício dos direitos constitucionalmente garantidos e apossibilidade do titular desse direito subjetivo debelar sua pretensão frente ao Estado, independentemente daexistência desses pressupostos.

Ora, como os direitos inerentes à Previdência Social concretizam-se por intermédio de prestações, seu objetoprecípuo exige condutas positivas do Estado, surgindo uma dimensão econômica extremamente relevante. E aquicabe lembrar, justamente, a antinomia da concreção dos instrumentos de proteção social, pois quanto maissubdesenvolvido economicamente o Estado mais abundante de necessidades sociais.

Não se tem dúvida em afirmar que as prestações positivas inerentes aos direitos sociais devem ser submetidas aoque a doutrina constitucional denomina de princípio da "reserva do possível". Hodiernamente, é certo que osindivíduos têm pleno acesso aos mecanismos de proteção judicial de seus direitos subjetivos, bem como já se temcomo consagrados os direitos sociais como direitos humanos fundamentais.

As ações com o propósito de satisfazer tais prestações podem deixar de ser juridicizadas, pois submetidas a umasérie de pressupostos de ordem econômica, política e jurídica. A submissão incondicional dessas posições "aregras jurídicas opera o fenômeno de transmudação, convertendo situações tradicionalmente consideradas de

natureza política em situações jurídicas. Tem-se, pois, a juridicização do processo decisório, acentuando-se atensão entre direito e política". [34]



É por conta disso, que se afirma que a efetivação de certas prestações decorrentes de direitos sociais, incluídosas de natureza previdenciária, estão submetidas, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível.

Frise-se, por oportuno, que não se está a defender que os poderes públicos possam furtar-se do cumprimento desuas obrigações, sempre que houver deficiência ou falta de recursos disponíveis, definitivamente não,simplesmente sustenta-se que há limites para a implementação das prestações oriundas dos direitos sociais, ouseja, o ideal disciplinado pelas normas constitucionais, sobretudo das programáticas, embora dotadas de um

conteúdo mínimo de eficácia, não podem conduzir ao cumprimento de uma pretensão do que seja o ideal, sem apresença dos pressupostos fáticos.

Lembre-se que, em qualquer caso, o núcleo essencial direito fundamental, seja exigente de prestação negativa oupositiva, deve ser preservado, direcionando-se para a dignidade da pessoa humana.

No que se refere especificamente à Previdência Social, acredita-se que a regra da contrapartida, estatuída aoposto de norma constitucional desde a Emenda Constitucional n° 11, de 31 de março de 1965, constitui-se doseguro limitador para o atendimento das prestações de natureza previdenciária, já que o "sistema de seguridadesocial somente poderá cumprir suas finalidades se estiver calcado em rígido equilíbrio econômico e financeiro",sem que se necessite socorrer ao argumento da reserva do financeiramente possível.

5. A PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL

No Brasil a evolução da proteção social não seguiu um caminho diferente, tendo primeiramente passado pelasimples caridade, após pelo mutualismo de caráter privado e facultativo, depois pelo seguro social e, atualmente,tenta-se implementar o sistema de seguridade social, como consagrado na Constituição de 1988.

Da beneficência, inspirada pela caridade e pelo sentimento cristão, é exemplo a fundação das Santas Casas deMisericórdia no século XVI, pelo Padre José de Anchieta. Ruy Carlos Machado Alvim nos dá conta da fundação daSanta Casa de Misericórdia de Santos, por Brás Cubas, em 1543, e da Santa Casa de Misericórdia do Rio deJaneiro de 1584, cuja finalidade era a de prestar atendimento hospitalar aos pobres. [35]

A transição da simples beneficência, por força de deveres meramente morais e religiosos, para a assistênciapública no Brasil demorou aproximadamente quase três séculos, pois a primeira manifestação normativa sobreassistência social, veio imprimida na Constituição de 1824.

5.1 A Constituição Imperial de 1824

A Constituição Imperial de 1824, como primeira manifestação legislativa brasileira sobre assistência social, rendeuhomenagem à proteção social em apenas um dos seus artigos, especificamente no art. 179, inciso nº XXXI, com aseguinte redação:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a

segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte.

...

XXXI. A Constituição também garante os soccorros públicos.

Denota-se do corpo do dispositivo da Constituição Imperial de 1824, notadamente do caput do art. 179, apreocupação excessiva com as liberdades públicas, com a proteção aos indivíduos contra as eventuais investidasdo Estado. A concepção estritamente liberal mostra-se evidente, inaugurando-se, em nível normativoconstitucional, a assistência social pública, totalmente insipiente, já que nada de concreto assegurava-se aoscidadãos. No velho mundo, por sua vez, já se assegurava tal medida, ao menos em nível normativo, desde a leidos pobres londrina do século XVII.

A proteção social inserta no bojo da Constituição de 1824, como dito, e reforçada pela lição de Ruy CarlosMachado Alvim "não teve maiores conseqüências práticas, sendo apenas um reflexo do preceito semelhantecontido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1793, a qual, o art. 23, qualificava estes "socorrospúblicos" como "dívida sagrada" [...]. [36]



De toda sorte, há que se reconhecer seu valor histórico, vez que se coloca a proteção social como um dos direitoshumanos cuja garantia é a Lei Maior, sem olvidar, porém, que "não vinha acompanhado do requisito fundamental:a exigibilidade". [37] Não existiam os instrumentais jurídicos para a concreção do direito.

Lembre-se, por deveras oportuno, que os direitos fundamentais restringiam-se as liberdades públicas que nãoexigiam prestações positivas por parte do Estado. Não havia, então, exigibilidade nesse estágio primitivo que,como já ressalvado, não destoava no restante do mundo.

A Constituição Imperial seguia-se fiel aos traços liberais de sua época, sem nada avançar em relação aos demaispaíses.

5.2 A Constituição Republicana de 1891

Pouco antes da promulgação da Constituição Republicana de 1891 surge a primeira lei de conteúdoprevidenciário, qual seja, a Lei nº 3.397, de 24 de novembro de 1888, que prevê a criação de uma Caixa deSocorros para os trabalhadores das estradas de ferro de propriedade do Estado, acompanhadas no ano seguintede normas que criam seguros sociais obrigatórios para os empregados dos correios, das oficinas da ImprensaRégia e o montepio dos empregados do Ministério da Fazenda.

Sobrevém a Constituição Republicana de 1891 que, timidamente, apenas inseriu dois artigos nas suas

disposições constitucionais acerca da proteção social, descritos nos artigos 5º e 75, a saber:

Art 5º - Incumbe a cada Estado prover, a expensas próprias, as necessidades de seu Governo e administração; aUnião, porém, prestará socorros ao Estado que, em caso de calamidade pública, os solicitar.

...

Art 75 - A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação.

...

Constata-se que a Carta Magna Republicana inaugura em seu art. 75, a proteção social vinculada a uma categoriade trabalhadores, assegurando uma das principais prestações concedidas pela previdência social até hoje, que éa aposentadoria. Deve-se ressaltar que a maioria da doutrina não verifica qualquer regra de Previdência Social notexto Republicano, enaltecendo apenas o seu valor histórico quanto a previsão da possibilidade de aposentadoriaaos funcionários. Anote-se, ainda, que tal benefício era concedido aos funcionários públicos independentementede contribuição, ou seja, a prestação era custeada integralmente pelo Estado.

De toda sorte, a Constituição de 1981 relegou ao plano legislativo infraconstitucional a matéria relacionada com aproteção social. Tal fato veio a ser confirmado pela edição da Emenda Constitucional de 1926 que conferia aoCongresso Nacional competência para legislar sobre aposentadoria e reformas.

Foi, no entanto, no período de vigência da Constituição Republicana que se propalou toda a legislaçãoprevidenciária que veio a preparar a evolução dos regimes de previdência social existentes no Brasil.

De início, legislava-se de forma esparsa, atendendo, quando possível, a determinados setores predeterminados,prevalecendo, como afirma Ruy Carlos Machado Alvim, o favorecimento aos servidores públicos, já que seconstituíam da grande massa de trabalhadores da época, apresentando-se o Brasil como um país essencialmenteagrícola. A única exceção diz respeito aos ferroviários, justamente em razão de seu poder de organização,capazes de deflagrar greves e, também, pelo fato de exercerem atividade extremamente importante para aeconomia. [38]

Assim, após inúmeros instrumentos legislativos instituindo seguros sociais a diversas categorias de funcionáriospúblicos, iniciou-se a industrialização das grandes cidades, especialmente São Paulo e o Rio de Janeiro e, porconseguinte, passaram a vigorar as escorchantes condições de trabalho, como ocorrido no velho mundo, queresultaram em inúmeros acidentes do trabalho. Sobrevém, em razão disso, o Decreto Legislativo n° 3.724, de 15de janeiro de 1919, tratando da proteção aos acidentes do trabalho, logo acompanhado da edição da Lei n° 4.682,de 24 de janeiro de 1923, chamada "Lei Eloy Chaves", tendo esse último ato legislativo criado as Caixas deAposentadoria e Pensões dos Ferroviários, que funcionaram, em todo o território nacional, por muitos anos.



A grande parte da doutrina nacional situa a Lei Eloy Chaves como o extremo inicial da história da PrevidênciaSocial em nosso país. Esse fato não passa imune a crítica do saudoso prof. Aníbal Fernandes [39], asseverandoque tal marco tem um forte conteúdo ideológico, a saber:

Tivemos o mutualismo como forma organizatória e como precedente precioso da Previdência Oficial. Sob talprisma, os festejos oficiais que situam na Lei Elói Chaves (1923) o nascimento da Previdência brasileira têmcaráter ideológico que deve ser desvendado: buscam transformar as conquistas sociais, logradas com lutas e apartir das bases, em benesses estatais. Sobre ser ainda, a afirmativa relativa ao surgimento da Previdência em

1923, uma inverdade histórica, seja pelos apontamentos, seja porque outras leis previdenciárias são anteriores aesta data (como nossa primeira lei acidentária que data de 1919).

Apesar disso, a Lei Eloy Chaves inaugurou o período de grande evolução da previdência social de nosso país, jáque foi responsável pela instituição das Caixas de Aposentadorias e Pensões.

5.2.1 AS CAIXAS E OS INSTITUTOS DE APOSENTADORIAS E PENSÕES

Em seguida ao surgimento da Lei Eloy Chaves, criaram-se outras Caixas em empresas de diversos ramos daatividade econômica. A vinculação ao regime previdenciário das Caixas era determinado por empresa, ou seja,apenas diversas empresas tinham acesso ao regime previdenciário reinante à época.

A proliferação do regime de Caixa por empresas criou pequenos regimes de Previdência que tinham porinconveniente o número mínimo de segurados indispensáveis ao funcionamento em bases securitárias. Semcontar o grande número de trabalhadores que permaneciam à margem da proteção previdenciária, por nãoocuparem postos de trabalhos em empresas protegidas.

Pouco a pouco, abandonou-se a criação das Caixas de Aposentadoria e Pensões, passando pelo momento dacriação dos Institutos de Aposentadoria e Pensões, tendo como principal diferencial a criação de institutosespecializados, em função da atividade profissional de seus segurados e não mais por determinadas empresas.

Ademais, o fortalecimento dos mecanismos de proteção social era comprimido pela emergente e estávelindustrialização, exigindo uma nova leitura da legislação social, em razão da atuação de novos atores sociais,especialmente da classe trabalhadora.

Contudo, na década de 1930, passou a vigorar o regime dos Institutos, de contribuição tripartide – Estado,empregador e empregado – pelo qual o custeio vinculava-se, obrigatoriamente, as três fontes. Princípio, que,posteriormente foi erigido em norma constitucional, em 1934. Os recursos do Estado advinham das taxas deimportação.

O primeiro instituto de previdência de âmbito nacional, com base na atividade econômica, foi o Instituto deAposentadoria e Pensões dos Marítimos, criado em 1933, pelo Decreto n° 22.872, de 29 de junho de 1933.

Assim, o diferencial existente entre as Caixas e os Institutos consistia principalmente no espectro de abrangênciados segurados protegidos, pois enquanto as Caixas restringiam-se aos trabalhadores de determinadas empresasos Institutos abarcavam categorias profissionais conexas, embora distintas, pela formação de grandes grupos debeneficiários. Outro ponto, dizia respeito ao aspecto espacial, já que os Institutos tinham abrangência nacional, oque não acontecia com as Caixas.

Acrescenta-se, ainda, como outro ponto relevante na criação dos Institutos de Aposentadoria e Pensões é avinculação dessas entidades a órgãos do governo federal, submetidos ao controle financeiro, administrativo ediretivo do Estado. [40]

Careciam, tanto as Caixas como os Institutos, de normas uniformes, sendo corriqueiro encontrar disposiçõesdivergentes ou conflitantes, coexistindo, assim, um emaranhado de leis em total desequilíbrio. Caminhou-se,então, para a uniformização das leis previdenciárias, vindo, antes disso a Constituição de 1934.

5.3 As Constituições de 1934 e 1937

A Constituição de 1934 teve como ponto marcante a consagração do modelo tripartide de financiamento dosistema de previdência social. Os recursos deveriam advir da União, dos empregadores e dos empregadores.Sistema contributivo que se encontra inserto na vigente Constituição Federal (art. 195, caput ).



Assinala Wagner Balera que "com a Constituição de 1934, a proteção social é um seguro para o qual contribuemtanto o trabalhador como o empregador e, em igualdade de condições com essas categorias, o próprio PoderPúblico". [41]

No plano constitucional, deixava-se o estágio da assistência pública para adentrar na era do seguro social. Nãopoderia ser diferente, vez que em todo o mundo, mesmo em sociedades industriais mais avançadas, não se tinhaafastado a concepção do seguro social. Nem mesmo o Social Security Act norte-americano, impulsionador damudança da concepção do seguro social, havia sido concebido, já que data de 1935.

Além disso, a Carta de 1934 foi a primeira a utilizar o termo "Previdência", sem o adjetivo social, referindo-se aotema proteção social em outros dispositivos, dentre os quais, o art. 5° , XIX, c, que dá competência legislativa aUnião em matéria de proteção social, o art.10, que atribui responsabilidade aos Estados na execução dos serviçosde saúde e assistências públicas, art. 121, § 1° , h, que enumera os riscos protegidos e, também, institui acontribuição tripartide, e, por derradeiro, o art. 170, § 3° .

As prestações de assistência médico-sanitária e de previdência foram concebidas como direitos subjetivospúblicos dos trabalhadores brasileiros. Wagner Balera [42] bem exalta os benefícios conferidos pela Carta Magnade 1934, assim se referindo:

Os limites amplos da proteção social conferidos por aquela Lei Magna, aliados ao perfeito comando a respeito do

custeio, fizeram da Constituição de 16 de julho o melhor de nossos modelos constitucionais. As conquistas sociaisposteriores só vieram a reforçar as diretrizes traçadas por este Estatuto Fundamental.

A Constituição outorgada de 1937, marcadamente autoritária, não se harmonizou com a avançada ordeminstituída pela Constituição de 1934.

Apesar disso, a Ordem Suprema de 1937 não deixou de enumerar os riscos sociais cobertos pelo seguro social.Porém, não disciplinou a forma de custeio do sistema, muito menos se cogitou sobre a possibilidade de aporte derecursos advindos dos cofres da União.

Sob a égide da Constituição de 1937, foi editado o Decreto-lei n° 7.526, de 07 maio de 1945, que determinou acriação de um só Instituto de Previdência, denominado de Instituto dos Seguros Sociais do Brasil – ISSB, que não

chegou a se instalado em virtude de desinteresse político.

5.4 A Constituição de 1946

Seguindo movimento mundial influenciado pelo pós-guerra, foi promulgada a Constituição de 1946, que foi aprimeira constituição brasileira a trazer a expressão "Previdência Social" em substituição do termo "SeguroSocial".

Trouxe as normas sobre Previdência Social no capítulo que versava sobre os Direitos Sociais, cujos riscosprotegidos foram elencados nos incisos do art. 157.

Nada de substancialmente novo foi incorporado ao novo texto constitucional, valendo lembrar apenas a imposição

aos empregadores de manterem seguro de acidente de trabalho em prol de seus empregados.

Por outro lado, no que toca a legislação infraconstitucional não se pode dizer o mesmo, já que houve significativosavanços sob a égide da Carta de 1946.

Já em 1947 o Dep. Aluízio Alves apresentou projeto de lei que previa a proteção social a toda a população, queapós longo período de tramitação, em virtude dos debates e estudos realizados, resultou na edição da Lei n°3.807, de 26 de agosto de 1960, denominada de Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS). [43]

Em 1953 foi editado o Decreto n° 34.586, de 12 de novembro, determinando a fusão de todas as Caixas em únicaentidade, justamente, no intuito de unificar o sistema, tanto do ponto de vista legislativo como administrativa.

A edição da LOPS veio a uniformizar todo o emaranhado de normas existentes sobre Previdência Social,uniformização legislativa essa que já se buscava de longa data. No entanto, a unificação administrativa, quetambém consistia num reclamo, só veio mais tarde, com a criação do Instituto Nacional de Previdência Social(INPS), pelo Decreto-lei n° 72, de 21 de novembro de 1966.



Decerto que a LOPS foi o maior passo dado ao rumo da universalidade da Previdência Social, embora não sedesconheça que alguns trabalhadores (domésticos e rurais) não foram contemplados pela nova norma, pois teve ocondão de padronizar o sistema, aumentar as prestações ofertadas (auxílio-natalidade, funeral, reclusão e aaposentadoria especial) e servir de norte no percurso ao sistema de seguridade social. [44]

Ressalte-se, também, a incorporação da regra de contrapartida pela Emenda Constitucional n° 11, de 1965, pelaqual se exige uma indissociável contrapartida entre as contribuições e as prestações, não se podendo, portanto,criar qualquer prestação sem a respectiva fonte de custeio e vice-versa.

Esses foram os principais marcos a que deve fazer menção, reconhecendo-se a existência de outras ocorrênciaslegislativas, como a criação do Serviço Social Rural, em 1955, destinado à proteção de serviços sociais no meiorural, que pouco realizou, mas teve o mérito de servir de marco inicial da preocupação com os problemas doshomens ligados à atividade agrícola. Posteriormente, surgia o FUNRURAL aperfeiçoado e implementado pelasLeis Complementares n° 11, de 25 de maio de 1971, e 16, de 30 de outubro de 1973.

O vigor legislativo em matéria de Previdência Social nessa época crescia, pois tinha a LOPS como ponto dereferência, sendo impulsionado cada vez mais pelos anseios e expectativas de toda a população.

5.5 A Constituição de 1967, com a Emenda n° 1, de 1969

A Carta de 1967, com a Emenda n° 1, de 1969, pouco inovou, tendo como virtude trazer o sistema de seguro deacidente do trabalho para os auspícios do sistema previdenciário público, nos mesmos moldes de financiamento.

Em essência, a matéria previdenciária na Carta de 1967, com a Emenda n° 1, de 1969, não destoa das demaisque lhe antecederam, tendo sido previstos os mesmos riscos sociais arrolados desde a Constituição de 1934. É dese ressaltar a inclusão do salário-família, que fora instituído em norma infraconstitucional, no texto fundamental.

Em 1° de setembro de 1977, criou-se o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social – SINPAS – com afinalidade de integrar todas as atribuições ligadas à previdência social rural e urbana, tanto a dos servidorespúblicos federais quanto os das empresas privas, composto de sete entidades: INPS, IAPAS, INAMPS, LBA,FUNABEM, DATAPREV e CEME.

As Emendas n° s 7 e 8, de 1977, respectivamente, alteraram o quadro normativo constitucional, para o fim deautorizar a criação de contencioso administrativo destinado a resolver questões previdenciárias e disciplinar aquestão do custeio do sistema previdenciário, respectivamente.

A Emenda n° 18, de 1981, por sua vez, acrescentou preceito que constitucionalizava a aposentadoria especial doprofessor aos 30 anos, e da professora aos 25 de tempo de serviço.

De outro lado, o vigor legislativo infraconstitucional continuava efervescente em matéria de previdência social,dispensando-se a enumeração cansativa das disposições legais pertinentes, bastando ressaltar a constanteampliação do rol de beneficiários e de qualidade das prestações, traçando o caminho para a construção de umsistema de seguridade social, como pretendido pela Constituição de 1988.

6. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O FIM DELINEADO À PREVIDENCIA SOCIAL.

A nova Carta Magna de 1988 surge como ponto culminante da restauração do Estado democrático de direito,rompendo com o autoritarismo do regime militar.

O reflexo direito da participação de toda a sociedade civil brasileira, caracterizada pelo passado de exclusão dasdecisões políticas e econômicas da Nação, levou a um produto final extremamente heterogêneo e delineado porcertas proteções corporativas.

Aliás, nesse ponto, vale transcrever a lapidar manifestação de Luís Roberto Barroso [45], a saber:

Na euforia – saudável euforia – de recuperação das liberdades públicas, a constituinte foi um amplo exercício de

participação popular. Neste sentido, é inegável o seu caráter democrático. Mas, paradoxalmente, foi este mesmocaráter democrático que fez com que o texto final expressasse uma vasta mistura de interesses legítimos detrabalhadores e categorias econômicas, cumulados com interesses cartoriais, corporativos, ambições pessoais,etc.



Assim, ante ao marcante caráter heterogêneo da Constituição Federal de 1988, o seu texto não apresenta umpredomínio político dominante.

Além disso, ao tentar afastar-se da experiência passada, e até por influência do constitucionalismo moderno,descreve com um grau de sutileza, miudezas casuísticas, prolixas, vindo gravada com várias inserçõesprogramáticas, com a intenção de balizar a atuação legiferante e da administração, culminando na construção deum corpo altamente analítico, compromissório e dirigente.

Em razão disso, é indispensável que sejam concretizadas as pretensões do constituinte por intermédio doinstrumento da lei, em ação concreta do Estado Democrático de Direito. "Se inegavelmente a Constituição jurídicaé condicionada pela realidade histórica, graças à sua força normativa, ela pode ordenar e conformar a realidadesocial e política, desde que não se proponha a implementar o irrealizável". [46]

Na realidade, como ensina Wagner Balera, a nova Carta Magna de 1988 instituiu um autêntico Sistema Nacionalde Seguridade Social, o qual configura um conjunto normativo integrado de um sem-número de preceitos dediferentes hierarquia e configuração. [47]

O Sistema de Seguridade Social a que se propõe construir a Carta Magna de 1988 está assentado no trabalhocomo força motriz da Ordem, cuja finalidade deve ser o bem-estar e a justiça sociais, a fim de garantir a todos ummínimo quando submetidos a situações geradoras de necessidades sociais.

A universalidade de cobertura e do atendimento foi consagrada como princípio constitucional vetor do sistema deseguridade social. Inúmeros, aliás, são os princípios consagrados no texto constitucional que estão a indicar oideário do sistema de seguridade social.

A Seguridade Social é uma técnica moderna de proteção social, que se busca implementar em prol da dignidadeda pessoa humana. As suas diversas facetas, quais sejam, a assistência, a saúde e a Previdência Social, nosistema de Seguridade Social, deveriam atuar de articulada e integradas, mas percebe-se a existência de umanítida separação no respectivo campo de atuação extraída do próprio texto constitucional.

Sobreleva referir que as prestações de saúde acabaram estendidas a toda a população, deixando de estarcondicionadas ao cumprimento de obrigações precedentes. A assistência social, igualmente, não exige dos seus

beneficiários a exigência do custeio, sendo devidas suas prestações a todos aqueles que se encontrem emsituação de indigência.

Já as prestações de Previdência Social, em que pese o ideário constitucional de se vincular a um regime deseguridade social, continuam atreladas ao custeio prévio (art. 195, caput ), limitando algumas espécies deprestações a certas categorias de trabalhadores, com prevalência dos trabalhadores empregados.

A separação das áreas que compõem o sistema de seguridade social, entre previdência, saúde e assistência éevidente, tendo como marco diferenciador principal justamente o espectro de abrangência das camadas deproteção, pois enquanto a saúde e a assistência social estão focadas para o atendimento do que se convencionouchamar de mínimos sociais, a previdência social busca "assegurar níveis economicamente mais elevados desubsistência, limitados, porém, a certo valor". [48]

Em razão disso, assevera-se que a existência de regras jurídicas destacadas sobre previdência – sobretudo deorigem constitucional – é reveladora de uma estrutura modeladora da previdência social brasileira dotada de"especificidades capazes de conformar um sistema próprio (um subsistema), um regime jurídico-previdenciário,dentro da totalidade do sistema de seguridade social". [49]

Dentre as especificidades mais aparentes e manifestas do regime jurídico-constitucional-previdenciário está a suaorganização em "caráter contributivo".

Assim, no que toca a Previdência Social, ainda que tenha experimentado uma enorme evolução nos últimostempos, não conseguiu afastar-se por completo do regime de seguro social, porquanto tem como pressupostopara a concessão de suas prestações a necessidade de prévia contribuição por parte dos trabalhadores expostosaos riscos sociais, mesmo vigorando a contribuição tripartide. Isso não quer dizer que o princípio a solidariedade

não seja um dos esteios do regime protetivo da previdência social (arts. 3° , I, e 195, caput ).

A universalidade de cobertura e atendimento não se concretizou por completo, sendo um ideário a ser buscadopela Previdência Social brasileira.



Com efeito, a proteção social conferida pela previdenciária, na Carta Magna de 1988, recai diretamente e,preponderantemente, sobre a figura do trabalhador e seus dependentes, sejam do setor privado sejam do público.

Quanto ao fim da Previdência Social, Daniel Pulino afirma que:

[...] garantir condições básicas de vida, de subsistência, para seus participantes, de acordo, justamente, com opadrão econômico de cada um dos sujeitos. São, portanto, duas idéias centrais que conformam esta característicaessencial da previdência social brasileira: primeiro, a de que a proteção, em geral, guarda relação com o padrão-econômico do sujeito protegido; a segunda consiste em que, apesar daquela proporção, somente as necessidadestidas como básicas, isto é, essenciais – e portanto compreendidas dentro de certo patamar de cobertura,previamente estabelecido pela ordem jurídica – é que merecerão proteção do sistema. Pode-se dizer, assim, queas situações de necessidade social que interessam à proteção previdenciária dizem respeito sempre àmanutenção, dentro de limites econômicos previamente estabelecidos, do nível de vida dos sujeitos filiados. [50]

Da preciosa lição acima se pode extrair qual a efetiva finalidade da previdência social, cujo deslinde deveobediência aos limites econômicos, é a manutenção do nível de vida dos sujeitos filiados.

Não se separa a realidade econômica da realidade jurídica, pois não se pode pretender concretizar o irrealizável,daqui porque se deve obediência aos limites econômicos, na forma da lei. Aliás, as reformas constitucionais dotexto original de 1988 caminham nesse sentido, especialmente a EC nº 20, de 1998, que veio para reforçar o

regime previdenciário contributivo e de cobertura limitada a certo valor, dando ênfase, por outro lado, aos regimesde previdência social complementares, em que vigora a vinculação facultativa e sem limite de cobertura.

De outro lado, não há como negar que o texto constitucional original nasceu impregnado com uma proteçãoexcessiva aos servidores públicos, que ensejou, inclusive, a configuração jurídica de um regime próprio dePrevidência Social, muito mais benevolente que o regime dos demais trabalhadores da iniciativa. Decerto que talcontorno jurídico constitucional decorre da força corporativa dos servidores públicos que, como visto, desde olimiar da história da Previdência Social têm colhido vantagens de tal posição.

É tão evidente o poder de manobra dos servidores públicos que a recente reforma constitucional promovida pelaEmenda nº 41, de 2003, sofreu diversos ataques, mesmo sendo de plena consciência de todos que não existemotivo, seja técnico, jurídico ou político, para se manter o disparate entre o Regime Geral de Previdência Social eo Regime Próprio dos Servidores Públicos. Contudo, aos poucos as barreiras corporativas vão sendo batidas.

De toda sorte, não obstante às críticas à Constituição Brasileira de 1988, perdida em minúcias desarrazoadas emarcada por opções políticas de contornos corporativistas, é evidente que maiores são seus méritos que osdeméritos.

A Carta Magna de 1988, em nenhum momento, nega eficácia aos valores fundamentais conquistados a custa deduras penas ao longo da história da humanidade, protegendo todos os cidadãos contra eventuais abusos egarantindo-lhes, nem que seja o mínimo necessário para preservação de uma vida digna, elevando, inclusive, taispreceitos ao status de cláusulas pétreas (art. 60, §4º, II, da CRFB/88).

7. CONCLUSÃO

O ordenamento normativo constitucional não é perfeito, mas certamente representa um grande avanço em termosde Constituição de um Brasil moderno, já que se adota como ideário um modelo de proteção social assentado naproposta da Seguridade Social.

O constituinte de 1988, ao fazer esta opção, ao definir este conceito e torná-lo parte integrante da Constituição,fez uma opção radical pela modernidade, exatamente naquilo que temos de mais atrasado neste país, que são asrelações entre o capital e o trabalho. [51]

Assim, grandes foram as conquistas do povo brasileiro em termos de proteção social no decorrer de sua evoluçãohistórica, pois há menos de um século não se tinha sequer a garantia efetiva do Estado quanto às prestações de

assistência social, enquanto que hoje caminha-se, a passos largos, para o ideário da Seguridade Social,assentada no bem-estar e na justiça sociais, esbarrando apenas em pressupostos fáticos, que decerto com muitoluta e afinco serão batidos.



A Previdência Social, como uma das facetas desse sistema de seguridade social, por seu turno, ainda que nãoarraigada com técnicas do seguro social, também delineou substancial evolução, abarcando o maior númeropossível de protegidos, independentemente da sua força de trabalho, bem como selecionando e distribuindo suasprestações de forma a atingir o ideário do sistema de seguridade social.

Contudo, todo esse processo evolutivo pelo que passou e passa a Previdência Social é fruto de muita luta dasclasses sociais menos favorecidas, que sempre estiveram à mercê dos riscos sociais, como, também, dodesenvolvimento da solidariedade que amadurece e ganha destaque na consciência dos homens.

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