ESTUDO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO ENUNCIADO N. 390, DA SMULA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (Fbio Jun Capucho, LTR fevereiro/08).

A estabilidade, como qualidade de relao jurdica entre o Poder Pblico e o servidor, a partir de 1988, encontra disciplina constitucional no art. 41 da Constituio, cuja redao original permitiu cogitar de possvel extenso da estabilidade no servio pblico a qualquer servidor nomeado aps aprovao em concurso, independentemente da natureza do vnculo a que o servidor fosse submetido, se estatutrio ou trabalhista.Com a edio da Emenda Constitucional n. 19, de 1998, contudo, chegou-se a imaginar que a dvida teria fim,eis que a nova redao muito mais precisa que a anterior. Confira-se: Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.No obstante a clareza da regra constitucional, a jurisprudncia do TST seguiu sustentando a aplicabilidade do art. 41, da Constituio Federal, tambm aos empregados pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, conforme smula 390: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRA-O DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDA-DE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECO-NOMIA MISTA. INAPLICVEL. I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Acredita-se, no entanto, que se a inteno do constituinte fosse garantir a estabilidade a todos os servidores pblicos nomeados por concurso pblico, o caput do art. 41 da CF no teria sido alterado para restringi-la apenas aos detentores de cargo pblico de provimento efetivo.

DA ESTABILIDADE NO EMPREGADO SEGUNDO A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988Estabilidade a vantagem jurdica de carter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstncia tipificada de carter geral, de modo a assegurar a manuteno indefinida no tempo do vnculo empregatcio, independentemente da vontade do empregador (MGD).Garantia de emprego, por sua vez, a vantagem jurdica de carter transitrio deferida ao empregado em virtude de uma circunstncia contratual ou pessoal obreira de carter especial, de modo a assegurar a manuteno do vnculo empregatcio por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. (MGD). Garantia de emprego ou estabilidade provisria.O regime de estabilidade no emprego era previsto pelo art. 492 da CLT, que a assegurava ao empregado que por mais de dez anos prestasse servios a uma mesma empresa. Ocorre que com a Lei do FGTS alterou-se o sistema de tutela ao trabalhador, at em face da CF/88 que atribuiu natureza geral ao sistema do FGTS.A indenizao compensatria prevista constitucionalmente tem eficcia de clusula penal, eis que visa reforar a manuteno do vnculo de emprego, sem caracterizar, contudo, verdadeira atribuio de estabilidade aos empregados regidos pelo direito privado.A questo que surge : haveria razo para que aos empregados pblicos fosse aplicado regime diverso? Cr-se que, luz do atual texto constitucional, a resposta deve ser negativa.

DA INVIBIALIDADE DE IDENTIFICAR OS REGIMES DAS ESPCIES CONSTITUCIONAIS DE SERVIDORES PBLICOS.No que concerne ao tema estabilidade, em sentido estrito, dos servidores pblicos, a CF possui duas regras. A primeira, prevista no art. 19 do ADCT, tratou de estabilizar os servidores pblicos civis das unidades da federao brasileira, a despeito de sua condio de efetivos.A segunda regra aquela encontrada no art. 41 da CF, e exatamente a seu respeito que surgiu a controvrsia objeto deste estudo.Resumindo os argumentos que subsidiam o Enunciado n. 390, da smula do e. TST, Mauricio Godinho Delgado afirma:

1

Este entendimento funda-se em distintos aspectos combinados: de um lado, na essencialidade da forma (concurso pblico) para os atos admissionais praticados pelo Estado. Tratando-se de admisso submetida aos rigores do concurso pblico, como no caso em exame, no pode a ruptura do vnculo fazer-se nos mesmos moldes singelos que se aplicam s relaes jurdicas meramente discricionais, que o Estado brasileiro ainda mantm quase que generalizadamente. incabvel, desse modo, equiparar-se a situao do servidor rigorosamente concursado, esteja ele sob regime administrativo ou celetista, com a dos ocupantes dos chamados cargos de comisso ou funes de confiana, que sejam recrutados amplamente; do mesmo modo, incabvel comparar-se a situao do servidor administrativo ou celetista concursado com aquele que mantm com o Estado relao jurdica de contornos imprecisos, flcidos e discricionais, como os ocupantes de funo pblica (art. 37, I, CF), tambm recrutados sem concurso pblico. De outro lado, a no extenso da estabilidade aos empregados pblicos concursados traduz, por vias transversas, inquestionvel frustrao aos objetivos de impessoalidade, moralidade, transparncia e democratizao assegurados pelo caminho do concurso pblico.Com o devido respeito, o primeiro argumento no atenta para as verdadeiras natureza e funo do concurso pblico. Em que pesa a notria dificuldade que os candidatos enfrentam para superar os concursos, o fato que juridicamente esta relevncia no se justifica.O que deve ficar claro que o concurso pblico representa to somente o mecanismo constitucional de acesso aos cargos efetivos e empregos pblicos, no integrando o regime jurdico do servidor pblico, seja ele estatutrio ou celetista. o que decorre do art. 37, II, CF/88.O concurso pblico apenas uma procedimento administrativo adotado como mecanismo para assegurar justamente a observncia dos princpios descritos no caput do art. 37, da CF, como impessoalidade e moralidade.Quanto ao segundo argumento, tem-se que descabido, porque encerra indevida inverso de valores e ignora o princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos, fundamental para o regime jurdico administrativo, o qual abrange as presunes de verdade e de legalidade.O pensamento subjacente no sentido de que, sem a tutela da estabilidade, os empregados pblicos se colocaro merc dos dirigentes da Administrao pblica, pois podero ser dispensados de maneira arbitrria.Nada mais equivocado. O simples fato de no se atribuir aos empregados pblicos estabilidade no isenta a Administrao Pblica do dever de motivar o ato de dispensa, pois todo o ato administrativo exige a existncia de motivos legtimos.Realmente no bastasse o art. 41 da CF deixar evidente que a estabilidade exclusiva dos titulares de cargo de provimento efetivo, o fato que a interpretao consolidada pelo TST ignora que o constituinte estabeleceu claramente duas figuras distintas de servidores, com regimes jurdicos prprios.O art. 39, 3, inclusive, se refere expressamente aos detentores de cargo pblico. Logo, longe de autorizar a concluso de que a estabilidade de que a estabilidade beneficiaria os ocupantes de emprego pblico, a norma confirma que h distino entre os regimes jurdicos dos titulares de cargo e dos ocupantes de emprego.Resta claro, portanto, que o regime jurdico especfico dos empregados pblicos no contempla a estabilidade e, por conseguinte, no admite reintegrao, nos termos do art. 41 da CF.

CONCLUSESAcredita-se, ante o exposto, que: 1. A estabilidade em sentido estrito conferida constitucionais apenas aos servidores pblicos titulares de cargo de provimento efetivo, observadas as demais exigncias constitucionais; 2. que, destarte, inconstitucional toda e qualquer deciso que confira estabilidade a empregado pblico da administrao direta, autrquica e fundacional; 3. a despeito da no existncia de estabilidade em sentido estrito, a dispensa de empregado pblico deve ser motivada, no se exigindo, contudo, procedimento especial; 4. aplica-se ao empregado pblico a dispensa sem justa causa, hiptese em que a Administrao Pblica se sujeita ao pagamento de indenizao compensatria.

2