estado do piauÍ procuradoria geral do estado · crime e ato de improbidade. 1. cuida-se do exame...

ESTADO DO PIAUÍ

PROCURADORIA GE RAL DO ESTADO

PARECER Nº PGE GAB 21/2009 Teresina(PI), 07 de julho de 2009

Consulta. Acumulação de cargos empregos e funções públicas. A possibilidade de acumular cargos, empregos e funções públicas constitui exceção à regra constitucional de proibição de acumular, razão por que deve ser interpretada de maneira restritiva. Para fim de possibilitar a acumulação com cargo de professor, não pode ser considerado cargo técnico ou científico, o cargo cujas atribuições não exijam conhecimento especializado. Possibilidade de edição de decreto com o fim de definir de modo uniforme cargo técnico ou científico na Administração estadual. Somente é possível acumular cargos ou empregos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas (CF, art. 37, XVI, “c”), caso as atribuições do cargo sejam diretamente vinculadas à prestação do serviço de saúde e o cargo tenha sido disciplinado por lei federal. Para os militares a Constituição Federal estabeleceu regras próprias, distintas das referentes aos servidores civis (art. 42, § 1º, c/c art. 142, § 3º, II, III e VIII), não sendo permitido a eles acumular cargo militar com qualquer outro cargo militar ou civil, ainda que de professor, técnico ou científico. Em qualquer situação, somente é possível acumular a remuneração por dois cargos, empregos ou funções públicas e desde que haja compatibilidade de horários. A remuneração do servidor efetivo designado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança deve observar as prescrições legais pertinentes, sob pena da possível caracterização de crime e ato de improbidade.

1. Cuida-se do exame conjunto de duas consultas sobre a acumulação

de cargos, empregos e funções e também de acumulação de proventos: 1ª) formulada pela Controladora-Geral do Estado; 2ª) feita pela Exm.ª Sr.ª Secretária de Administração do Estado.

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A primeira consulta já havia sido respondida por este Procurador nos termos do Parecer Nº PGE GAB 15/2009, de 28/05/2009; ao passo que a segunda havia sido respondida pelo Dr. IRAPUAN POTIGUARA DE CARVALHO nos termos do Parecer PGE/CJ/Py nº 169/09, de 25/05/2009, parecer esse aprovado, com acréscimos, pelo Despacho PGE nº 110/2009, de 03/06/2009, do Procurador-Chefe da Consul toria Jurídica desta PGE, Dr. CID CARLOS GONÇALVE S COELHO.

Por serem as duas consultas referentes a assuntos conexos, com o

intuito de facilitar a aplicação na Administração estadual, uniformizando-a, o Exmo. Sr. Procurador-Geral do Estado determinou a formulação de um só parecer em substituição aos dois Pareceres já referidos, para responder conjuntamente ambas as consul tas, o que passa a ser feito nos termos do presente opinativo.

2. Antes de qualquer coisa, as duas consultas devem ser resumidas,

para possibili tar a melhor compreensão do que foi indagado a esta PGE. As duas consul tas podem ser assim sumariadas: 2.1. Por meio do Ofício CGE nº 134/2009, de 14/05/2009, a

Controladora-Geral do Estado consulta esta PGE sobre a acumulação de cargos públicos, na qual formula as seguintes indagações:

i) Durante o afastamento de servidor efetivo, para o exercício em cargo em comissão, como fica a sua remuneração, caso ocupe um cargo efetivo e na situação de acumular dois cargos efetivos (Lei Complementar estadual n. 13, de 3 de janeiro de 1994 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado)? ii) Qual a compreensão que deve ser conferida a cargo técnico e a cargo científico, tomando em consideração a sua natureza, atribuições, grau de instrução e especialidades? Na conversa travada com os doi s representantes da Control adoria, eles

resolveram formular uma indagação verbal, que acabou acrescentada por manuscrito, a saber :

iii) É possível a acumulação de cargo militar com cargo civil? 2.2. Através do Ofício nº 21.000-1174/2009/GAB-SEAD, de 19/05/2009,

a Exm.ª Sr.ª Secretária de Administração do Estado encaminhou consulta formulada pela comissão formada com representantes do Estado do Piauí e do Município de Teresina, para levantar as situações de acumulações entre servidores dos dois entes federativos. Nessa consul ta indagou-se:

i) O que é considerado cargo técnico nos termos da Constituição Federal?

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ii) A identificação dos cargos da área de saúde que podem ser acumulados; iii) Se para servidor ativo ou inativo ambos com 40h (sic), é permitida a acumulação; iv) Se os cargos de Assistente Social, Psicólogo, Nutricionista, Veterinário e Fonoaudiólogo são da área de saúde; v) Se os cargos de Agente de Saúde, Atendente, Atendente de Enfermagem e Atendente de Consul tório podem ser acumulados; vi) Se o cargo de Professor Substituto pode ser acumulável; vii) Se os cargos da Polícia Militar e da Polícia Civil podem ser acumuláveis. 3. A unidade de tema das duas consultas (acumulação de cargos) e a

identidade de algumas indagações demonstram a conveniência da elaboração de um único parecer, na forma determinada pelo Exmo. Procurador-Geral do Estado.

Embora haja certa deficiência na indagação, parece-nos que a consul ta

buscou também resposta para acumulação de proventos com remuneração e não somente sobre a possibilidade de acumular remunerações.

4. O objeto deste Parecer é fornecer respostas às indagações, o que

será feito na ordem considerada mais lógica pelo signatário, sem obedecer à seqüência das consultas.

O exame aqui procedido, vez ou outra, implicará manifestação sobre

questões que tocam diretamente ao Município de Teresina, mas assim será feito em razão da consulta formulada por comissão, integrada também por agentes desse ente federativo.

Assim, em tais situações, as opiniões de modo algum buscam adentrar

em assuntos municipais ou nas atribuições da Procuradoria-Geral do Município de Teresina.

5. Feito o relatório, passa-se para a formulação das respostas às

consultas formuladas.

I – ESCLARECIMENTOS INICIAIS 6. Neste Parecer as expressões “remuneração” ou “subsídio”

serão tomadas no sentido comum, ou seja, indistintamente como pagamento pelos cofres públicos, sem considerar a diferenciação que decorre da exigência de “parcela única” nesta última contraprestação pecuni ária (CF, art. 39, § 4º).

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Por outro lado, a expressão “proventos” será empregada no sentido técnico1 de pagamento devido a inativo (aposentado ou em disponibilidade) ou pensionista, na forma como prevista no § 1º, I, II, e III, “b”, § 2º, e § 3º, todos, do art. 40 da Constituição Federal; ao passo que a utilização das expressões “remuneração” ou “subsídio” fica reservado ao pagamento dos servidores em atividade.

Como a vedação de acumular se estende a cargos, empregos e

funções públicas (CF, art. 37, XVI); assim salvo ressalva em contrário, sempre que se fizer referência apenas a “cargo público”, deve-ser tomar tal referência como englobando também “empregos públicos” e “funções públicas”.

7. Embora a Constituição Federal, na sua redação originária, não

vedasse expressamente a acumulação de remuneração com proventos, o STF firmou entendimento (a partir do julgamento do RE 163.204-SP, Pl., rel. Min. Carlos Velloso, v.m., RTJ 166/267) de que o texto magno vedava tal acumulação, vedando, em verdade, como regra o “duplo ganho” dos cofres públicos.

Como é vedado em regra o “duplo ganho”, para melhor compreensão,

este parecer tratará de três situações de acumul ação de ganhos dos cofr es públicos, a saber:

7.1. A acumulação de remunerações e/ou subsídios, ou seja, a

acumulação de cargos, caso em que o servidor está simultaneamente em atividade em dois cargos, empregos ou funções;

7.2. A acumulação de remuneração e/ou subsídio com proventos ou

pensões, isto é, a acumulação de cargo, emprego ou função com proventos de aposentadoria ou pensões. Nessa situação, tem-se servidor que ao mesmo tempo ativo em um cargo e aposentado em outro ou ativo em um cargo e recebe pensão por morte;

7.3. Acumulação de proventos de aposentadoria ou de proventos com

pensão por morte, caso em que o servidor está em inatividade em dois cargos ou em inatividade em um com percepção de pensão por morte.

II – ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E/OU SUBSÍDIO: Dupla Acumulação

em Atividade

1 Esse sentido técnico esta presente na doutrina, cabendo apontar, dentre outros, os seguintes autores: CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 99, item 146), REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA (Servidores públicos. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 109) e CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 415).

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8. Tradicionalmente, no direito brasileiro, a regra é a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções públicas; sendo a permissão dessa acumulação a exceção, de forma que somente é lícita a acumulação de cargos estritamente nos casos previstos na Constituição Federal. Nesse sentido o entendimento há bastante tempo do STF: RE 18.609-DF, 1ª T., rel. Min. Ribeiro Costa, v.u., RDA 39/76.

A razão de ser da regra proibitiva é a preocupação com a eficiência ,

pois normalmente o servidor que trabalha em dois lugares acaba não tendo bom rendimento em nenhum dos dois cargos, nos termos da doutrina de DIOGENES GASPARINI (Direito Administrativo. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2000 Direito Administrativo. 5.ed. São Paulo: Sar aiva, 2000, p. 163):

“A regra da não-acumulação foi instituída pela primeira vez em 1822, por decreto de José Bonifácio, para impedir que a mesma pessoa ocupasse ‘mais de um ofício ou emprego’ e por eles recebesse os correspondentes vencimentos, sem desempenhá-los a contento, no interesse da Administração Pública .”

No mesmo sentido, apontando a eficiência como razão da proibição, a

lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo. 13.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 505) e EDIMUR FERREIRA DE FARIA e CRISTIANA FORTINI (Acumulação de cargos remunerados, de cargo e proventos, de cargo e pensão e de proventos e pensão. In Servidor público: estudos em homenagem ao professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 74/ 75).

Como a regra é a proibição de acumular e a exceção, a permissão de

acumular cargos, empregos e funções públicas, a possibilidade de acumular deve ser interpretada de maneira restritiva, não se admitindo analogia ou extensão , como adverte EDMIR NETTO DE ARAÚJO (Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 284 e 289).

Por ser a acumulação a exceção, o Supremo Tribunal não tem admitido

nenhuma ampliação ao permissivo constitucional, conforme as seguintes decisões, anteriores à Emenda Constitucional n. 34/2001:

a) inconstitucionalidade de previsão de constituição estadual da

possibilidade de acumulação de cargos de profissionais de saúde (ADI 281-MT, rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., Lex-JSTF 243/13);

b) não admitiu a ampliação da possibilidade de acumular cargos, para

permitir a acumulação de dois cargos de odontólogos (RE 222.423-RJ, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., RTJ 171/1020).

9. A regra proibitiva bem como as primeiras exceções, nas quais é

possível a acumulação de dois cargos, estão previstas no art. 37, XVI, da Constituição, que deixa claro que a proibição de acumular se estende a cargos, empregos ou funções públicas, na administração direta ou indireta, na forma do art. 37, XVII.

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Além disso, com a Emenda Constitucional n. 19/1998, a proibição de

acumular passou a abranger também a sociedade controlada pelo Poder Público, independentemente de ter sido criada por lei, alcançando assim a sociedade controlada em razão de desapropriação de ações, conforme a seguinte decisão do STF: AgRg no RE 228.923-RS, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., Lex-JSTF 330/211.

10. A Constituição veda a “acumulação remunerada” (art. 37, XVI) de

cargos, empregos e funções públicas, devendo tal expressão ser interpretada no sentido de que basta a previsão legal de remuneração para que não seja possível a acumulação , ainda que pretenda o servidor renunciar a um dos seus ganhos, conforme o entendimento autorizado de CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA (Princípios cit., pp. 274):

“Tenho que a expressão ‘acumulação remunerada’ é constitucionalmente utilizada no sentido de que quando os cargos, funções ou empregos forem remunerados, vale dizer, concebidos legalmente como feixes de atribuições para as quais se assinala remuneração, é ela irrenunciável e impedimento insuperável a acumulação, ainda que um servidor, por ser pessoa de posses, pudesse e quisesse trabalhar e receber o quanto lhe ser ia devido na forma da lei”.

Essa também tem sido a interpretação do Supremo Tribunal Federal,

para quem somente é possível acumular dois cargos acumuláveis na atividade, não sendo possível optar pela remuneração de um, sem receber pelo exercício do outro, para tornar possível à acumulação , conforme as seguintes decisões: MS 22.182-RJ, Pl., rel. Min. Moreira Alves, v.m., Lex-JSTF 204/133 e RT 721/307; RMS 24.347-DF, 2ª T., Maurício Corrêa, v.u., RT 816/138.

Cabe também notar que a proibição de trabalho gratuito constitui

regra em nosso direito positivo, sendo normalmente estabelecida nos Estatutos de Servidores, conforme a previsão do art. 4º do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990) e do art. 4º do Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Piauí (Lei Complementar estadual n. 13, de 3 de janeiro de 1994).

Se não possível renunciar a remuneração de um dos cargos, a regra

proibitiva de acumular dois cargos públicos também alcança a situação do servidor afastado de um deles, no gozo de licença sem remuneração , conforme o entendimento do STF, intérprete mais autorizado do t exto consti tucional:

“SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE ENFERMEIRO. ART. 17, § 2º, DO ADCT/88. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSES PARTICULARES. ....................................................................................................................................... 1 - O fato de o servidor encontrar-se licenciado para tratar de interesses particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico, já que a referida licença somente é concedida a critério da administração e pelo prazo fixado em lei,

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podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor. (...) ................................................................................................................................”

(RE 180.597-CE, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU 27/03/1998, gr ifo aposto) .

Em igual sentido estas outras decisões do STF: RE 300.220-CE, 1ª T.,

rel. Min.ª Ellen Gracie, v.u., RT 803/149; RE 382.389-MG, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., Lex-JSTF 328/229.

Esse é também o entendimento expresso na Súmula 246 do Tribunal

de Contas da Uni ão:

“O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniár ias.”

De igual entendimento, em obra doutrinária, a lição da Ministra do STF

CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA (Princípios cit., pp. 268/269). 11. Em qualquer hipótese, somente é possível a dupla

acumulação , sendo vedada a tripla remuneração, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. TRIPLA ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INVIABILIDADE. TRANSCURSO DE GRANDE PERÍODO DE TEMPO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. Esta Corte já afirmou ser inviável a tripla acumulação de cargos públicos. Precedentes: RE 141.376 e A I 419.426-AgR. 2. Sob a égide da Constituição anterior, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE 101.126, assentou que "as fundações instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público". Por isso, aplica-se a elas a proibição de acumulação indevida de car gos. 3. Esta Corte rejeita a chamada "teoria do fato consumado". Precedente: RE 120.893-AgR 4. Incidência da primeira parte da Súmula STF nº 473: "a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos". 5. O direito adquirido e o decurso de longo tempo não podem ser opostos quanto se tratar de manifesta contrariedade à Constitu ição. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

(RE 381.204-RS, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., DJU 11/11/2005, destacou-se).

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Ainda no mesmo sentido estas outras decisões do STF: RE 141.376-

RJ, 2ª T., rel. Min. Néri da Silveira, v.u., DJU 22/02/2002; AgRg no AI 302.522 -RS, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, v.u., DJU 21/06/2002; AgRg no AI 419.426-SP, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, v.u., DJU 07/05/2004.

O Superior Tribunal de Justiça também entende que é vedada a

acumulação de três cargos, conforme estas decisões: AgRg no RMS 14.937-PR, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, v.u., EJSTJ 37/251; RMS 9.971-CE, 5ª T., rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u., DJU 14/02/2000; RMS 13.715-PR, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, v.u., DJU 05/08/2002; RMS 14.173-PR, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, v.u., DJU 02/09/2002; AgRg no RMS 15.008-PR, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, v.u., DJU 10/02/2003; AgRg no RMS 13.123-PR, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, v.u., DJU 22/04/2003.

De igual modo, apontando a impossibilidade, em qualquer caso, da

acumulação de três cargos públicos, a doutrina de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito administrativo. 20.ed. São Paul o: Atlas, 2007, p. 509) .

12. Mesmo quando lícita, em tese, a acumulação de dois cargos, ela

somente é legítima, se sempre houver, no caso concreto, “compatibilidade de horários” (art. 37, XVI, CF), não podendo haver nenhuma coincidência de horários, ainda que parcial .

Além disso, a compatibilidade de horários tem de ser efetiva, real,

não sendo permitida a acumulação se, embora não haja coincidência de horários, não houver tempo para o servidor deslocar-se a tempo de chegar, sem atraso, ao outro trabalho. Nesse sentido a lição da doutrina, de que é exemplo o seguinte escólio de JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA (Servidor público na atualidade. 3.ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 164):

“Observe-se que há também incompatibilidade de horários sempre que entre o término de um trabalho e o início de outro não houver tempo suficientemente grande para a locomoção de um local de trabalho para o outro. Assim haverá incompatibil idade de horários se o término do horário de trabalho ocorre às 17 horas no Rio de Janeiro, e o início do outro acontece às 17:15 horas em Niterói, dada a insuficiência de tempo para a locomoção de uma para outra sede da prestação dos serviços.” (destaque acrescido).

Também no mesmo sentido a opinião de DIOGENES GASPARINI (Direito

cit., pp. 164/165) e de EDIMUR FERREIRA DE FARIA e CRISTIANA FORTINI (Acumulação de cargos cit., pp. 79 e 83).

13. Para finalizar essas considerações, antes de examinar as situações

de acumulação permitidas constitucionalmente, deve-se notar que o art. 39, § 3º, da Constituição estendeu aos servidores públicos a garantia da duração do trabalho não superior a 8 (oito) horas diárias e a 44 (quarenta e quatro) horas semanais (art.

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7º, XIII) e do repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7º, XV).

13.1. Além de a acumulação ser exceção constitucional, devendo ser

interpretada restritivamente, para garantir os períodos de repouso assegurados constitucionalmente (art. 7º, XIII e XV), os Estados e Municípios podem legislar, fixando jornada semanal máxima na q ual é possível acumular carg os.

No Estado do Piauí, essa limitação de jornada máxima semanal foi

acrescentada ao Estatuto dos Servidores Públicos pela Lei Complementar estadual n. 84, de 7 de mai o de 2007, nos segui ntes termos:

“Art. 139. ...................................................................................................................... ....................................................................................................................................... § 3º Em qualquer caso, a acumulação de cargos, empregos ou funções públicas somente será permitida quando o somatório das jornadas de trabalho não for superior a 70 (setenta) horas semanais. ...” (destacou-se).

Essa limitação por lei estadual, inclusive com carga horária ainda

menor do que a prevista na Lei do Piauí, é admitida pelo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE MAGISTÉRIO - INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - DECRETO ESTADUAL - PROIBIÇÃO. 1. Embora a Constituição Federal de 1988 tenha admitido o acúmulo de dois cargos de Professor, condicionou, no entanto, o exercício desse direito à exigência da compatibilidade de horários (art. 37, XVI), impondo-se reconhecer a legalidade de Decreto Estadual que proclamou a incompatibilidade de horários quando a carga horária acumulada for superior a 12 (doze) horas ou 60 (sessenta) horas semanais. 2. Recurso desprovido.”

(RMS 4.559-RN, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, v.u., DJU 08/03/1999, grifado).

Cabe acrescentar que para EDIMUR FERREIRA DE FARIA e CRISTIANA

FORTINI (Acumulação de cargos cit., p. 79), quando um cargo tiver jornada de 40 (quarenta) horas semanais, a acumulação somente é possível se o outro cargo tiver jornada de até 20 (vinte) horas semanais.

13.2. Outra proibição de acumulação que costuma ser feita por lei diz

respeito à impossibilidade de acumular cargo ou emprego público com função pública decorrente de contratação por tempo determinado para atender a necessidade tempor ária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

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Essa proibição existia no art. 6º da Lei n. federal 8.745/1993, que disciplina a contratação temporária na Administração Federal, no qual era vedada a contratação temporária de servidor ou empregado público, até que por meio da Lei federal n. 11.123/2005 foram abertas exceções para a contratação de professores substitutos e profissionais de saúde.

No Estado do Piauí, existe idêntica proibição a que existia no art. 6º da

citada Lei n. 8.745/1993, estabelecendo o art. 4º da Lei estadual n. 5.309, de 17 de julho de 2003, o segui nte:

“Art. 4º É proibida a contratação, nos termos desta Lei, de servidores da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de empregados e servidores de suas subsidiárias e controladas. § 1º A infração ao disposto no caput desse artigo, importará sem prejuízo da nulidade do contrato, na responsabilidade administrativa da autoridade contratante e do contratado, inclusive, se for o caso, solidariedade quanto à devolução dos valor es pagos ao contratado. ..................................................”

Em que pese a situação de duvidosa constitucionalidade, inclusive com

manifestações do TRF da 1ª Região reconhecendo a inconstitucionalidade da redação original do art. 6º da Lei n. 8.745/1993, é aconselhável seguir o caminho da União, abrir exceções a essa proibição, através do encaminhamento de projeto de lei, para alterar o art. 4º da Lei estadual n. 5.309/2003.

Assim, em vista da permissão de acumulação de cargos, empregos ou

funções públicas de professores, nos termos do art. 37, XVI, “a”, c/c inciso XVII do mesmo artigo, as situações atualmente existentes podem ser mantidas, sendo aconselhável (repita-se) a alteração do dispositivo proibitivo, alteração essa ainda mais recomendável por haver nele a previsão de sanção para a autoridade contratante.

Feitas essas observações que se aplicam a todas as hipóteses de

acumulação prevista na Constituição, é chegada a hora de examinar essas hipóteses.

II.1 – Dos Casos de Acumulação de Cargos Constitucionalmente Permitidos

14. A Constituição Federal e apenas ela pode abrir exceção à regra

da proibição de acumular cargos, o que foi feito apenas nas alíneas do inciso XVI do art. 37; no art. 38, III; no art. 95, parágrafo único, I; no art. 128, § 5º, II, “d”; no § 1º do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT; e no § 2º do art. 17 do ADCT.

II.1.1 – Das Acumulações de cargos previstas no art. 37, XVI, da Constituição

Federal

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15. Esse dispositivo constitucional, atualmente, após a Emenda Constitucional n. 34/2001, apresenta a seguinte redação:

“Art. 37. ......................................................................................................................... ....................................................................................................................................... XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou cien tífico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; ..............................................................................................................................”

a) acumulação de dois cargos de professor (CF, art. 37, XVI, “a”)

16. A interpretação da regra é clara, cabendo notar apenas que a

permissão é para a acumulação de dois “cargos de professor” e não dois “cargos ou funções de magistério”.

A interpretação tem de ser , é bom recortar, restritiva. A expressão “cargos de magistério” é mais ampla, sendo empregada

no art. 40, § 5º, da CF , compreendendo, além do professor, o orientador pedagógico, supervisor de ensino, etc.

Mas, por outro lado, a Constituição eliminou a exigência de “correlação

de matérias”, de modo que será lícita a acumulação de dois cargos de professor, independentemente das matérias ministradas, bastando para tanto apenas a compatibilidade de horários.

b) acumulação de cargo de professor com outro técnico ou científico (CF, art.

37, XVI, “b”) 17. A compreensão sobre car go de professor é evidente. No entanto, no que atina ao entendi mento do que seja “cargo técnico” e

“cargo científico” a situação não é simples, ocorrendo nessa hipótese de acumulação as maiores dúvidas sobre o alcance da permissão constitucional de acumular, uma vez que não existe uma definição precisa para “cargo técnico ou científico”.

É justamente aqui que avulta em importância o entendimento de que

qualquer hipótese de acumul ação tem de ser interpretada restritivamente. 17.1. Como não existe conceito legislativo de cargo técnico ou

científico, tais conceitos devem ser extraídos das atribuições do cargo,

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interpretadas restritivamente e não da designação do cargo, do grau de instrução exigido ou das especialidades necessárias .

A natureza das coisas não decorre do nome, mas esse pode ser

indicativo, embora frágil, daquela natureza. Assim, não se pode confundir a simples nomenclatura de especialista, usada em decreto, com a prestação de serviços técnicos especializados, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal: AgRg no MS 25.054-DF, Pl., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., Lex-JSTF 330/117.

No sentido de que a natureza técnica ou científica é revelada pelas

atribuições do cargo, o entendimento também de LUCAS ROCHA FURTADO (Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 928):

“A rigor, a verificação de que se trata de cargo técnico ou científico requer o exame das atribuições do cargo. É necessário que se proceda ao exame das atribuições previstas em lei para o cargo, emprego ou função para que se possa concluir se suas atribuições possuem essa natureza. Atribuições que exijam conhecimentos técnicos específicos, como o de técnico em informática ou em contabilidade, por exemplo, não obstante não se faça necessár io diploma de nível superior, são reputadas técnicas e passíveis de acumulação com o magistério público. Ainda a título ilustrativo, o cargo de técnico judiciário integrante da carreira do Poder Judiciário federal, não obstante sua denominação, não compreende atribuições técnicas ou científicas. Desse modo, ocupante deste cargo não pode acumular suas atribuições com cargo ou emprego público de professor; ainda que haja compatibilidade de horários.”

No Superior Tribunal de Justiça, prevalece o entendimento de que

cargo técnico ou cargo científico são os que exigem, no seu exercício, conhecimento especializado ou científico, o que impede o reconhecimento dessa natureza a cargos com atribuições meramente burocráticas e repetitivas, que não podem se enquadrar no conceito de cargo técnico ou científico, conforme as seguintes deci sões:

“RMS - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CARGOS - ACUMULAÇÃO -MAGISTÉRIO E ESCREVENTE DE COMARCA - VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 37, XVI, "B" DA CF/88 E NA LEI ESTADUAL 5.573/92, ART. 3º, III. 1- A Carta Política de 1988 em seu artigo 37, XVI, "b" estatui a possibilidade de acumulação de um cargo de professor com outro, técnico ou científico. O primeiro requer familiaridade com a metodologia empregada no exercício do mister, a fim de demonstrar conhecimento específico em uma área artística ou do saber. O segundo requer aprofundamento dos conhecimentos científicos de forma sistematizada, a fim de enriquecer o conhecimento humano.

2- No caso in exame, a Lei 5.573/92, em seu art. 3º, III, descreveu as funções de escrevente de comarca, impondo ao seu ocupante a mera aprovação em segundo grau, para desempenhar atividade de cunho burocrático e de natureza repetitiva, contrastando, assim, com o disposto no art. 37, XVI, "b" da CF/88. ...........................................................................................................”

(RMS 7.570-PB, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, v.u., DJU 22/11/1999, gr ifo acrescido).

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“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal vedou expressamente a acumulação de cargos públicos, admitindo-a apenas quando houver compatibilidade de horários, nas hipóteses de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico; e de dois cargos privativos de profissionais de saúde.

2. E, para fins de acumulação, resta assentado no constructo doutrinário-jurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional. 3. Não é possível a acumulação dos cargos de professor e Técnico Judiciário, de nível médio, para o qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática. 4. Precedentes.

5. Recurso improvido.”

(RMS 14.456-AM, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., DJU 02/02/2004, grifo nosso).

Ainda no mesmo sentido, estas outras decisões do Superior Tribunal

de Justiça: RMS 7.588-PB, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, v.u., RSTJ 93/412; RMS 15.660-MT, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, v.u., DJU 1º/09/2003; RMS 20.033-RS, 5ªT, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u., DJU 12/03/2007; RMS 12.352-DF, 6ª T., rel. p/ac. Min. Hélio Quaglia, v.m., DJU 23/10/2006.

17.2. Embora para a caracterização de cargo técnico ou científico, não

seja necessár ia formação de nível superior, o Superior Tribunal de Justiça tem exigido, além de atribuições que requerem conhecimento especializado, que o cargo seja de nível superior ou de ensino médio profissionalizante, não se conformando com cargo de nível médio sem caráter profissionalizante, conforme esta decisão:

“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. AGENTE DE POLÍCIA E PROFESSOR. DESCABIMENTO. NATUREZA DE CARGO TÉCNICO NÃO CARACTERIZADA . ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. É vedada a acumulação do cargo de professor com o de agente de polícia civil do Estado da Bahia, que não se caracteriza como cargo técnico (art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal), assim definido como aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau. 2. Recurso ordinário improvido.”

(RMS 23.131-BA, 6ª T., rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, v.u., DJe 09/12/2008, grifo acrescido).

Esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal em

julgamento anterior a Constituição vigente: RE 87.881-RJ, 1ª T., rel. Min. Rafael Mayer, v.u., RTJ 92/785.

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17.3. Em razão da imprecisão dos termos “cargo técnico ou científico”,

o Decreto federal n. 35.956, de 2 de agosto de 1954, estabelecia que apenas a utilização do nome “técnico” ou “científico” não satisfazia a exigência constitucional, exigindo que o cargo técnico ou científico fosse de nível superior. Mas esse Decreto acabou sendo revogado expressamente pelo Decreto federal n. 99.999, de 11 de janeiro de 1991, de forma que na esfera federal já não há definição para esses cargos.

Mas isso não impediu que outros Estados adotassem em leis e

decretos próprios definições semelhantes à contida no revogado Decreto federal n. 35.956/1954, caminho esse que também pode (e deve) ser trilhado pelo Estado do Piauí, para diminuir a imprecisão daqueles termos, com a vantagem de uniformizar o entendimento no âmbi to da Administração estadual .

Aliás, é bom que se diga que o Estado já definiu por Decreto o alcance

da expressão “cargo técnico ou científico”, isso se deu através do Decreto nº 956, de 23 de março de 1969, editado durante a vigência do antigo Estatuto dos Servidores do Estado do Piauí – Lei estadual n. 2.854, de 9 de março de 1968, hoje expressamente revogada pel o Estatuto atual .

c) acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de

saúde, com profissões regulamentadas (CF, art. 37, XVI, “c”) 18. Na redação originária, a Constituição permitia a acumulação de

dois cargos de médicos, exceção essa ampliada para cargos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, na forma da Emenda Constitucional n. 34/2001.

Tanto na redação original (dois cargos de médicos) quanto nessa nova

redação (dois cargos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas) , a justificativa decorre da escassez desses servidores, principalmente em vastas áreas do território nacional.

19. Esse permissivo de acumulação de dois cargos é apenas para os

“profissionais de saúde” e ainda assim para os com “profissões regulamentadas”. Por profissionais de saúde somente podem ser tomados os servidores

que desempenham atividade técnica diretamente ligada ao atendimento da saúde da população, conforme bem esclarece JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual cit., p. 506) nos seguintes ter mos:

“Note-se, porém, que o novo mandamento se referiu a profissionais de saúde, ou seja, àqueles profissionais que exercem atividade técnica diretamente ligada ao serviço de saúde, como médicos, odontólogos, enfermeiros etc. Não alcança, portanto, os servidores administrativos que atuam em órgãos onde o serviço de saúde é prestado, como hospitais, postos de saúde, ambulatórios etc.” (destaques do ori ginal).

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Assim, não são profissionais de saúde todos aqueles que, mesmo

trabalhando em locais onde há a prestação de serviço de saúde, não exerçam atribuição diretamente ligada a esse serviço, como atendentes de consultório, por exemplo.

20. Para permitir a acumulação lícita, não basta que os cargos sejam

de profissionais de saúde, de pessoas trabalhem diretamente na prestação do serviço de saúde, é também exigida que a profissão de saúde seja “regulamentada”.

Não pode o intérprete se iludir com a expressão “regulamentadas” na

alínea “c” do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, naturalmente a palavra aí esta no sentido usual, até mesmo por que as únicas hipóteses admissíveis de “regulamento” (aqui, no sentido técnico) direto sobre o texto constitucional (naquilo que é, doutrinariamente, denominado de “regulamento autônomo”) são as previstas nas alíneas do art. 84, VI, da Constituição Federal, que em absoluto não podem se confundir com a situação da alínea “c” do inciso XVI do ar t. 37.

Nessa situação a expressão “regulamentadas” refere-se à lei, uma vez

que o livre exercício de profissão é garantia fundamental que deve atender as “qualificações profissionais que a lei estabelecer” (CF, art. 5º, XIII) e por ser competência privativa da União legislar sobre “condições para o exercício de profissões” (CF, art. 22, XVI), a lei é inequivocamente federal (rectius: nacional).

Nesse sentido a interpretação de IVAN BARBOSA RIGOLIN (O servidor

público nas reformas constitucionais. 3.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2003, pp. 76/77), em comentário a alínea “c” do art. 37 da Constituição:

“Sendo regulamentada por legislação federal a profissão da área da saúde, então dois cargos dessa profissão, ou dois empregos, ou um cargo e um emprego, podem ser acumulados, remuneradamente, pelo mesmo servidor. “Provoca mal-estar; em direito, o adjetivo ‘regulamentada ’ neste caso, pois que em vez disso trata-se de profissões autenticamente disciplinadas, organizadas, parametradas basilar e primariamente, por legislação originária, e não meramente regulamentadas por decretos, instruções, portarias e mais atos infralegais. Mas a adjetivação é, lamentavelmente, consagrada em nosso direito, desta vez até mesmo na Constituição. (...) “Mas será sempre a legislação específica que indicará, ao fim e ao cabo, quais serão e a quantas andarão as profissões da área de saúde. Disciplinando-as a lei, fá-las-á, então, aptas a permitir acumulação remunerada dos respectivos postos de trabalho, quer estatutários, quer contratuais trabalhistas, nas condições constitucionais.” (só o sublinhado é do ori ginal).

De igual modo, também apontando a necessidade de lei, a lição de

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual cit., p. 507):

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“A exigência da regulamentação da profissão significa que se faz necessár ia a existência de lei disciplinando o exercício profissional e, como é freqüente, instituindo a autarquia incumbida da fiscalização” (grifo também do original).

21. Como para legitimar a acumulação de dois cargos ou empregos de

profissionais de saúde é indispensável que a profissão seja regulamentada por lei federal, torna-se então necessário enumerar os profissionais de saúde com as respectivas leis regulamentadoras.

Nos termos da Resolução nº 287, de 8 de outubro de 1998, do

Conselho Nacional de Saúde – CNS, existem 14 (catorze) categorias profissionais de saúde de nível superior, conforme a seguinte relação: Assistentes Sociais (Lei 8.662, de 07/06/1993), Biólogos (Lei 6.684, de 03/09/1979) , Biomédicos (Lei 6.684, de 03/09/1979) , Profissionais de Educação Física (Lei 9.696, de 1º/09/1998), Enfermeiros (Lei 7.498, de 25/06/1986), Farmacêuticos (Lei 3.820, de 11/11/1960) , Fisioterapeutas (Lei 6.316, de 17/12/1975) , Fonoaudiólogos (Lei 6.965, de 09/12/1981) , Médicos (Lei 3.268, de 30/09/1957), Médicos Veterinários (Lei 5.517, de 23/10/1968), Nutricionistas (Lei 8.234, de 17/09/1991) , Odontólogos (Lei 4.324, de 14/04/1964) , Psicólogos (Lei 5.766, de 20/12/1971) e Terapeutas Ocupacionais (Lei 6.316, de 17/12/1975).

21.1. Mas no tocante a Assistentes Sociais, Biólogos, Biomédicos e

Médicos Veterinários, a própria Resolução nº 287/1998 estabelece que a caracterização como profissionais de saúde deve ater-se a dispositivos legais e aos Conselhos de Cl asses dessas categori as.

21.1.1. Com relação aos Assistentes Sociais, o Conselho Federal de

Serviço Social – CFESS editou a Resolução nº 383/1999, de 29 de março de 1999, caracterizando o Assistente Social como profissional de saúde.

Além disso, tanto o STF (AgRg no AI 169.323 -RJ, 2ª T., rel. Min. Carlos

Velloso, v.u., DJU 14/11/1996) quanto o STJ (MS 7.209-DF, 3ª S., rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., DJU 29/10/2001 e EJSTJ 32/213) já decidiram no sentido de que são profissionais de saúde.

21.1.2. Para o Biólogo, o Conselho Federal de Biologia – CFBio editou

a Resolução nº 10, de 5 de junho de 2003, cujo art. 2º estabelece a saúde pública como uma das áreas de conheci mento do Biólogo.

Já a caracterização do Biomédico como profissional de saúde decorre

diretamente do art. 4º Lei n. 6.684/1979 que lhe confere a competência de atuar em equipes de saúde.

21.1.3. Do mesmo modo a caracterização do Médico Veterinário como

profissional decorre das suas competências estabelecidas diretamente pela Lei n. 5.517/1968, em especi al art. 5º e art. 6º, “b”.

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22. Além desses profissionais de saúde de nível superior, cabe também apontar que a Lei n. 7.498, de 25 de junho de 1986 prevê dois profissionais de saúde de nível de ensino médio, a saber: o Técnico de Enfermagem e o Auxiliar de Enfermagem.

No tocante ao cargo de Auxiliar de Enfermagem, existe inclusive o

entendimento do STF admitindo a acumulação nos moldes do art. 17, § 2º, do ADCT, nos termos deste julgado: RE 351.905-RJ, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., Lex-JSTF 322/299.

Além desses dois cargos, tratados diretamente por ela, o art. 23,

parágrafo único, da Lei n. 7.498/1986 assegura também o exercício do cargo de Atendente de Enfermagem para os que foram admitidos antes da sua vigência, ou seja, 26/06/1986, data da sua publicação.

Ainda com relação a cargos de profissionais de saúde de nível médio,

o Supremo Tribunal Federal já teve por constitucional a acumulação de dois cargos de Técnico em laboratório, conforme a seguinte decisão: MS 24.540-DF, Pl., rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., RT J 191/540.

II.1.2 – Da acumulação de cargo ou emprego público com cargo eletivo de

Vereador (CF, art. 38, III) 23. O art. 38 da Constituição Federal trata do exercício de cargo eletivo

por servidor ou empregado público e da acumulação de cargo público com cargo eletivo, estabelecendo a regra da proibição absoluta de acumulação com cargos eletivos do Executivo e a proibição relativa de acumulação para cargos eletivos do Legislativo, sendo possível apenas a acumulação cargo efetivo com cargo eletivo de vereador.

24.1. A razão da regra da proibição absoluta de acumular cargo público

com cargos eletivos do Executivo é que o exercício destes exige dedicação exclusiva do Presidente, Governadores e Prefeitos.

Para estes últimos, os Prefeitos, o art. 38, II, da Constituição admite a

opção pela remuneração do cargo eletivo ou do cargo público efetivo, mas não admite a acumulação de cargos e das respectivas remunerações. Essas mesmas regras são aplicáveis ao vice-Prefeito, conforme o seguinte entendimento unânime do Supremo Tribunal Federal:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO: ART. 98, § 2º, I, VI, XII, XVII: CONCESSÃO DE VANTAGENS A SERVIDOR PÚBLICO. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. ART. 99, IV E PARÁGRAFO ÚNICO: INVESTIDURA EM MANDATO ELETIVO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DA VEREAÇÃO E DE FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO AO VICE-PREFEITO E AO SUPLENTE DE VEREADOR. .......................................................................................................................................

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2. Exercício funcional simultâneo com a edilidade ou o cargo de Vice-Prefeito. Garantia aos servidores públicos civis e aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta estadual. Extensão ao suplente de Ver eador. 2.1. A Constituição Federal condiciona o exercício simultâneo do mandato de Vereador e das funções de agente público à compatibilidade de horários, que, não ocorrendo, impõe o seu afastamento do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração. 2.2. Carta Estadual. Restrição do exercício funcional ao domicílio eleitoral. Impossibilidade. A Constituição Federal prevê tão-somente a hipótese do desempenho simultâneo das funções públicas, observada a compatibilidade de horários. 2.3. Extensão ao suplente de vereador. Insubsistência. Ao suplente de Vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação ao exercício do cargo, emprego ou função, por não ser titular de mandato eletivo. 2.4. Servidor público investido no mandato de Vice- Prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposições contidas no inciso II do art. 38 da Constituição Federal. Ação Direta de Inconst itucionalidade que se julga procedente.”

(ADI 199-PE, rel. Min. Maurício Corrêa, v.u., RTJ 167/355) Em outro julgamento, o STF suspendeu dispositivo da Constituição do

Estado do Ceará, que determinava que servidor eleito vice-Prefeito ficasse afastado do cargo efetivo, sem prejuízo da remuneração neste, conforme o seguinte julgado:

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO CEARÁ, art. 38, § 2º: afastamento de servidor público eleito Vice-Prefeito: inconstitucionalidade. C.F., artigo 38. - Suspensão cautelar da eficácia do § 2º do art. 38 da Constituição do Ceará, que autoriza o afastamento do cargo, sem prejuízo dos salários, vencimentos e demais vantagens, de ser vidor público eleito Vice-Prefeito.”

(ADIMC 143-CE, rel. Min. Carlos Velloso, v.u., DJU 30/03/2001) .

Essa ação foi extinta sem julgamento do mérito, mas em outra ação

direta o STF julgou inconstitucional os §§ 2º e 3º da Constituição do Ceará, que permitiam o afastamento remunerado do servidor estadual ou municipal eleito vice-Prefeito, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, nos termos da seguinte decisão: ADI 307-CE, rel. Min. Eros Grau, v.u., Lex-JSTF 355/35.

24.2. Já com relação a cargo eletivo de Deputado Federal e Senador

(CF, art. 38, I; e art. 54, I, “b”, e II, “b”) e de Deputado Estadual (CF, art. 38; e art. 27, § 1º, c/c art. 54, I, “b”, e II, “b”) existe em regra a proibição do exercício simultâneo com cargo público efetivo ou em comissão, proibição essa que visa garantir a independência do parlamentar no exercício de sua função de fiscalizar o Poder Executivo, assegurando moralidade no exercício do mandato, conforme a doutrina de CELSO RIBEIRO BASTOS & IVES GANDRA MARTINS. Comentários à Constituição do Brasil. 3. ed. São Paulo: Sar aiva, 4º vol., arts. 44 a 69, 2002, pp. 227 e 230 ).

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Mas é possível, nos termos do art. 56, I, da Constituição Federal, a Deputado Federal e a Senador o exercício de cargo em comissão de primeiro escalão, ainda que em esferas diferentes (no caso, federal ou estadual), já que existe referência à “Secretário de Estado”. Nessa situação não haverá a possibilidade de optar pela remuneração do cargo eletivo.

25. Acumulação mesmo de cargo ou emprego com cargo eletivo, existe

apenas na hipótese do art. 38, III, da Constituição Federal, que permite a acumulação de qualquer cargo público com o cargo eletivo de Vereador, desde que haja compatibilidade de horários.

Essa acumulação de cargo público com cargo de Vereador é o

único caso em que é possível acumular cargo eletivo com cargo público efetivo ou em comissão.

II.1.3 – Da acumulação de cargo de magistrado com cargo ou função de

magistério (CF, art. 95, parágrafo único, I) 26. Tem-se aqui uma especificação da acumulação de cargo de

professor com técnico ou científico, sendo permitida a acumulação de cargo de magistrado (Juiz, Desembargador, etc.) com função de magi stério.

A justificativa para essa exceção é a de que o trabalho de magistério

reverte em proveito do exercício da magistratura, por ter o magistrado, como professor, de estar em constante atuali zação e aprendizado.

Embora houvesse o entendimento praticamente unânime da doutrina

de que o Juiz somente poderia exercer uma única função pública ou privada de magistério além da magistratura, o STF suspendeu resolução do Conselho Federal de Justiça que estabelecia tal interpretação, entendendo que a Constituição não impede o Juiz de ter mais de uma função pública ou privada além da magistratura, sendo importante é que essa sua atuação não i nterfira no trabalho como magistrado. Nesse sentido: ADIMC 3.126-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, v.m., Informativo do STF nº 376.

II.1.4 – Da acumulação de cargo de membro do Ministério Público com cargo

ou função de magistério (art. 128, § 5º, II, “d”) 27. Nessa situação, tem-se uma especificação da acumulação de

cargo de professor com técnico ou científico, sendo também permitida a acumulação de cargo de membro do Ministério Público (Promotor de Justiça, Procurador da República, etc.) com função de magi stério.

A justificativa aqui também é a mesma para a exceção anterior: o

exercício de magistério acaba por contribuir para o exercício das atribuições ministeriais.

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II.1.5 – Da acumulação de dois cargos ou empregos de médico militar em 05/10/1988 (§ 1º do art. 17 do ADCT)

28. Como normalmente acontece nas disposições transitórias, aqui se

pretendeu ressalvar da proibição de acumulação, casos de acumulação então existentes.

Essa hipótese excepcional de acumulação somente beneficia os

que estavam em exercício em 05/10/1988 , não pode ser ampliada por lei orgânica municipal, para estender esse marco para a data da pr omulgação da Const ituição do Estado, conforme a seguinte decisão do STF: RE 187.142-RJ, Pl., rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., RTJ 168/315.

Para militares, a possibilidade de acumulação é de dois cargos de

médico (ADCT, art. 17, § 1º) e não de profissionais de saúde, hipótese tratada no § 2º do mesmo art. 17 do ADCT, de modo que não é possível exercer cargo de auxiliar de enfermagem em corporação militar e o mesmo cargo em instituição militar civil. Nesse sentido, a jurisprudência do STF: RE 298.189-DF, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., RTJ 192/1051 e Lex-JSTF 313/310; AgRg no RE 232.235-DF, 1ª T., rel. Min. Cezar Peluso, v.u., DJU 02/06/2006.

Assim, esse § 1º do art. 17 do ADCT disciplina o único caso de

acumulação de cargos militares .

II.1.6 – Da acumulação de dois cargos ou empregos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração direta ou indireta em 05/10/1988 (§ 2º do art. 17 do ADCT)

29. Esse dispositivo transitório, ampliava as exceções previstas nas

alíneas do inciso XVI do art. 37, onde havia a permissão de acumulação apenas de dois cargos de médico, assegurando também o exercício cumulativo de dois “cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde” que estivessem sendo exercido na data da promulgação da Constituição.

O dispositivo é aplicável mesmo que o servidor se encontre licenciado

sem remuneração nos termos do já citado entendimento do STF: RE 180.597-CE, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU 27/03/1998; RE 300.220-CE, 1ª T., rel. Min.ª Ellen Gracie, v.u., RT 803/149; AgRg no AI 148.488-CE, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.u., DJU 22/05/1998.

Naturalmente, esse caso acumulação tem de ser interpretado em

conjunto com as condições previstas para as acumulações previstas no art. 37, XVI, da Constituição, de forma que somente se legitima, se houver compatibilidade de horários, nos termos do entendimento do STF: RE 351.905-RJ, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., Lex-JSTF 322/299.

Com a Emenda Constitucional n. 34/2001, que alterou a alínea “c” do

inciso XVI do art. 37 da Constituição, alterando o permissivo de acumulação de

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médico para “profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”, a possibilidade acumulação tratada no art. 17, § 2º, do ADCT, que era transitória, tornou-se, de certo modo, permanente.

Mas convém notar que a Emenda Constitucional n. 34/2001 não

igualou o permissivo do art. 37, XVI, “c”, da CF com o do art. 17, § 2º, do ADCT, pois naquele exige que as profissões sejam regulamentadas; ao passo que este permissivo é mais amplo, pois não exige a regulamentação, mas apenas a condição de “profissional de saúde”.

II.2 – Da Impossibilidade de Acumular Cargo Militar com Qualquer Outro Cargo

Público 30. Com exceção da acumulação prevista no art. 17, § 1º, do ADCT,

aos militares não se aplicam as hipóteses em que é possível a acumulação de cargos, empregos e funções públicas.

Os militares não podem acumular cargo militar com qualquer outro

cargo, não se aplicando a eles as permissões do art. 37, XVI, da Constituição Federal, já que a Constituição (art. 142, § 3º, II e III) determina que a posse em cargo civil permanente implica transferência para a reserva, nos termos da lei e a posse em cargo civil temporário provoca agregação, havendo após dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferência para a reserva, nos termos da lei.

Essa impossibilidade de acumular cargo militar com cargo civil

permanente decorre diretamente do texto constituconal , por força dos seguintes dispositivos:

“Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Dis trito Federal e dos Territórios. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governador es. ................................................................................” (destaque acr escentado)

“Art. 142. ....................................................................................................................... ....................................................................................................................................... § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: ....................................................................................................................................... II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei; III – o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço

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apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; ....................................................................................................................................... VIII – aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV; ...........................................................................” (grifo nosso).

Vê-se imediatamente que a Constituição fez questão de vedar

expressamente a acumulação de cargo militar com cargo civil permanente (art. 142, § 3º, II) ou com cargo civil temporário (art. 142, § 3º, III), estabelecendo a transferência para a reserva.

Em qualquer dos dois casos de posse em cargo civil, permanente

ou temporário, a Constituição estabelece a transferência para a reserva, não permitindo a acumulação do cargo militar com o cargo civil.

31. À mesma conclusão se chega pelo exame do art. 142, § 3º, VIII, da

Constituição Federal . As várias diferenças entre os servidores civis e os militares, existentes

na Constituição, levam a conclusão de que, dentre os dispositivos dirigidos aos servidores civis, somente se aplicam aos militares os dispositivos que a própria Constituição expressamente determinar a aplicação . Assim, dos dispositivos do art. 37 da Constituição, apenas os referidos no inciso VIII do § 3º art. 142 são apli cáveis aos militares.

Percebe-se então facilmente que a Constituição especifica quais os

dispositivos, dentre os do seu art. 37, aplicáveis aos militares, não estendendo a eles o inciso XVI do art. 37, que é justamente o que trata de acumulação cargos e empregos.

Apenas isso já seria suficiente para demonstrar que os militares (das

Forças Armadas e dos Estados) não podem acumular cargos, já que a eles não se aplica o art. 37, XVI, da Const ituição.

Esse também o entendimento de LUCAS ROCHA FURTADO (Curso cit.,

pp. 898/899):

“Distinção maior se verifica em relação ao regime dos militares em relação àquele aplicável aos servidores civis. A aprovação da EC nº 18/98, que suprimiu dos militares a qualificação de servidores públicos, não teve caráter exclusivamente terminológico. Ao fazer essa separação, ou seja, ao dispor que os militares não são servidores públicos, as regras pertinentes ao regime jurídico destes últimos (dos servidores públicos) somente passam a ser aplicáveis aos militares se houver expressa referência no texto constitucional. Assim, por exemplo, a regra do teto remuneratório prevista no art. 37, XI, é aplicável aos militares em razão do disposto nos artigos 42, § 1º, e 142, § 3º, VIII. Este último dispositivo, o art. 142, § 3º, VIII, determina as regras pertinentes aos

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trabalhadores (art. 7º, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV) e aos servidores públicos (art. 37, XI, XIII, XIV e XV) aplicáveis aos militares. “Não são aplicáveis aos militares, por exemplo, as regras constitucionais pertinentes ao concurso público ou à acumulação de cargos, empregos ou funções. “Para o ingresso nas Forças Armadas e nas corporações militares estaduais, o art. 142, § 3º, X, dispõe que serão observados os critérios definidos em lei (que não necessariamente são os previstos no art. 37, II e III do texto constitucional) . “Em relação à acumulação do cargo militar com cargos, empregos ou funções públicas, o art. 142, II e III, dispõe que se o militar tomar posse em cargo ou emprego público permanente, ele será transferido para a reserva, (...)” (destaque acrescido) .

Desse modo, militar não pode acumular o cargo militar com

nenhum cargo civil, ainda que de magistério, técnico ou científico; caso tome posse em cargo civil, o militar deve ser transferido para a reserva imediatamente, se o cargo for permanente, ou após dois anos contínuos ou não, se o cargo civil for temporário.

Por isso o STF já declarou inconstitucional dispositivo de lei do Mato

Grosso do Sul que permitia a acumulação de cargo militar com cargo de magistério, conforme a seguinte decisão: ADI 1.541-MS, rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., RTJ 184/60.

32. Como resulta do texto constitucional (art. 142, § 3º, II e III), a posse

em cargo civil implica sempre transferência compulsória do militar para a reserva: a) transferência imediata à posse, se o cargo civil for permanente; b) transferência após dois anos, contínuos ou não, da posse, se o cargo civil for temporário não eletivo.

Em qualquer desses dois casos, a transferência é para a reserva, mas

não necessariamente para a reserva remunerada, pois a sua transferência para a reserva se dará “nos termos da lei”, conforme aqueles dispositivos constitucionais. Nessa si tuação, cabe ao Chef e do Poder Executivo – na forma do art. 98 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas – Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980 – deliberar se a transferência compulsória para a reserva será remunerada (com proventos) ou sem remuneração, sem proventos.

“MANDADO DE SEGURANÇA. OFICIAL DAS FORÇAS ARMADAS. EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO DE MAGISTÉRIO. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA: SUJEIÇÃO À AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ESTATUTO DOS MILITARES (LEI Nº 6.880/80) 1. O diploma infraconstitucional que dispõe sobre as condições de transferência do servidor militar para a inatividade, preconizado no § 9º do art. 42 da Constituição Federal, é o preexistente Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), cujo art. 98 foi recepcionado pela atual Constitu ição Federal. 2. Cabe exclusivamente ao Presidente da República, dentro do princípio da

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discricionariedade que a lei lhe outorga para avaliar e decidir segundo seus próprios critérios de conveniência e oportunidade, autorizar ou não a nomeação ou admissão de oficial militar para cargo ou emprego público. 3. A autorização do Presidente da República é requisito essencial à passagem de oficial das Forças Armadas para a reserva remunerada. 4. Mandado de Segur ança indefer ido, ficando cassada a me dida liminar.”

(MS 22.431-MA, Pl., rel. Min. Maurício Corrêa, v.u., DJU 22/11/1996) .

Ainda no mesmo sentido estas outras decisões do STF: MS 22.416-PA,

Pl., rel. Min. Octavio Gallotti, v.m., DJU 06/12/1996; MS 22.418-SP, Pl., rel. Min. Octavio Gallotti, v.m., DJU 14/03/1997; MS 22.506-PE, Pl., rel. Min. Moreira Alves, v.u., RDA 207/245; MS 22.431-MA, Pl., rel. Min. Maurício Corrêa, v.u., DJU 22/11/1996.

No Estado do Piauí, o artigo 91 do Estatuto da Polícia Militar (Lei

estadual n. 3.801, de 16 de julho de 1981) corresponde ao art. 98 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, de forma que aqui caberá ao Governador decidir pela passagem para a reserva com ou sem remuneração.

III – ACUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO OU SUBSÍDIO COM PROVENTOS:

Exercício de Cargo e Percepção de Proventos 33. Convém ressaltar que a Constituição, na sua redação originária,

não continha regra expressa (proibindo ou permitindo) sobre a possibilidade de acumular remuneração com proventos, ou seja, não trazia preceito quanto à possibilidade de aposentado voltar a ocupar cargo público, percebendo dois pagamentos: remuneração pela atividade e proventos pe la aposentadoria.

Em razão dessa omissão formou-se na doutrina, amplamente

majoritária, o entendimento de que era possível a acumulação de remuneração com proventos, já que a vedação era do exercício remunerado de cargos, situação na qual não se encontrava o aposentado que retornava ao serviço ativo mediante concurso público

34. No entanto, mesmo contra o entendimento da maioria absoluta da

doutrina, no Supremo Tribunal Federal prevaleceu o entendimento de que o aposentado não podia acumular proventos com remuneração pelo exercício de cargo público fora dos casos de acumulação permitida, pois a Constituição vedava, em realidade, o duplo ganho. Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS E VENCIMENTOS: ACUMULAÇÃO. C.F., art. 37, XVI, XVII. I. - A acumulação de proventos e vencimentos somente e permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. C.F., art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual a que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no

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sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis. II. - Precedentes do STF: RE-81729-SP, ERE-68480, MS-19902, RE-77237-SP, RE-76241-RJ. III. - R.E. conhecido e provido.”

(RE 163.204-SP, Pl., rel. Min. Carlos Velloso, v.m., RTJ 166/267, grifo nosso).

O Supremo reafirmou essa posição em vários outros julgados, dentre

os quais os seguintes: MS 22.182-RJ, Pl., rel. Min. Moreira Alves, v.u., Lex-JSTF 204/133; RE 154.098-SP, 1ª T., rel. Min. Sydney Sanches, v.u., RT 747/185; RE 141.734-SP, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU 22/09/1995; ADI 1.328-AL, rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., RTJ 193/52.

35. Posteriormente, a posição do STF de que, fora as hipóteses

expressamente previstas de acumulação, a Constituição proibia o duplo ganho, inclusive de remuneração com proventos, foi ratificada e ampliada pela Emenda Constitucional n. 20/98, que acrescentou um § 10 ao art. 37. Hoje, prescreve o dispositivo:

“Art. 37. ......................................................................................................................... ....................................................................................................................................... § 10 É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoner ação” (grifo acrescentado).

Com isso, atualmente, existe regra expressa proibindo o duplo ganho,

mesmo para o servidor aposentado, só admitindo a acumulação de remuneração com proventos nestas três situações: a) se os dois cargos, o já exercido e o que ainda se exerce, forem acumuláveis na atividade; b) a percepção de proventos com o subsídio de cargo eletivo; c) a percepção de proventos com remuneração por cargo em comissão.

36. A acumulação de remuneração ou subsídio com proventos

somente é possível no caso de cargos acumuláveis na atividade, mas nessa situação, como somente um cargo está sendo exercitado, não é cabível invocar o requisito da compatibilidade de horários.

Assim, se os cargos forem acumuláveis, um servidor aposentado com

proventos de dedicação exclusiva poderá retornar para o serviço ativo em regime de dedicação exclusiva. Do mesmo modo, se tiver se aposentado como professor 40 (quarenta) horas, poderá retornar a atividade em cargo de professor 40 (quarenta) horas, não se podendo fal ar em compatibilidade de horários.

Com exceção do decidido no AgRg no RE 252.540-SP, 1ª T., rel. Min.

Sepúlveda Pertence, v.u., DJU 18/03/2005, a jurisprudência antiga e atual do STF é

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no sentido de que, sendo possível a acumulação na atividade, não se há de falar em compatibilidade de horários no caso de servidor aposentado que volta ao serviço público, conforme as seguintes decisões: AI 46.230-SC, 2ª T., rel. Min. Bilac Pinto, v.u., RTJ 56/690; RE 75.923-RJ, 1ª T., rel. Min. Barros Monteiro, v.u., RTJ 66/592; RE 84.726-RJ, 2ª T., rel. Min. Aldir Passarinho, v.u., RTJ 104/667; AgRg no RE 547.731-MS, 2ª T., rel. Min. Eros Grau, v.u., DJe 31/07/2008; Decisão monocrática no RE 467.384 -PI, rel. Min. Carlos Britto, DJU 07/08/2006.

Exatamente no mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de

Justiça nos seguintes julgados: REsp 970.368-RS, 5ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u., DJe 20/10/2008; AgRg no AI 1.118.050-RS, 6ª T., rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, v.u., DJe 16/03/2009.

37. Mas a própria Emenda Constitucional n. 20/1998, que acrescentou

o § 10 ao art. 37, previu exceção a essa proibição no seu art. 11, conforme se pode ver por sua redação:

“Art. 11. A vedação no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata § 11 deste mesmo artigo” (grifo nosso).

Com isso, mesmo fora das hipóteses em que possível a acumulação

na atividade, o art. 11 da Emenda Constitucional n. 20/1998 assegura a percepção cumulativa de remuneração com proventos, desde que o inativo, civil ou militar, tenha retornado ao serviço ativo por concurso público antes da publicação dessa Emenda, ou seja, antes de 16/12/ 1998.

Obviamente, nessa hipótese, não existe a exigência de compatibilidade

de horários, já que somente um car go é desempenhado. 38. No entanto, a regra excepcional do art. 11 da Emenda

Constitucional n. 20/1998 assegura a acumulação de remuneração com proventos de aposentadoria, mas não permite que o servidor venha a se aposentar no novo cargo, com a percepção de dois proventos pagos pelo regime próprio de previdência dos servidores civis (o do art. 40 da CF).

Não há vedação de que militar inativo venha a exercer carg o civil e

neste se aposente, pois o que o art. 11 da Emenda veda é “a percepção de mais de uma aposentador ia pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal”, não havendo vedação de que, na situação excepcional retratada no dispositivo, ele acumule uma aposentadoria civil (CF, art. 40) com uma aposentaria militar (CF, art. 42 ou 142). Nesse sentido o entendimento do STF:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. CIVIL E MILITAR. POSSIBILIDADE. 1. A Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, em seu artigo 11, apenas proíbe a percepção de mais de uma aposentador ia pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição do Brasil. Nada dispôs a propósito da acumulação de percepção de provento civil [CB/88, artigo 40] com provento militar [CB/88, artigo 42]. 2. Agravo regimental a que se dá provimento.”

(AgRg no RE 527.714 -RJ, 2ª T., rel. Min. Eros Grau, v.u. Lex-JSTF 343/300).

Também no sentido de que art. 11 da EC 20/1998 veda o pagamento

de duas aposentadorias civis e não de uma aposentadoria civil com outra militar, sendo então possível acumular os proventos do cargo militar e com proventos do cargo civil, nos termos das seguintes decisões do STF: MS 25.045-DF, Pl., rel. Min. Joaquim Barbosa, v.u., Lex-JSTF 324/187; MS 25.090-DF, Pl., rel. Min. Eros Grau, v.u., DJU 1º/04/2005; MS 24.742-DF, Pl., rel. Min. Marco Aurélio, v.m., Lex-JSTF 316/204 e Informativo do STF nº 360; MS 24.997-DF, Pl., rel. Min. Eros Grau, v.u., RTJ 193/579 e Lex-JSTF 317/177; MS 24.958-DF, Pl., rel. Min. Marco Aurélio, v.u., Lex-JSTF 317/165.

IV – ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS: Dupla Percepção de Proventos

39. Também é possível a acumulação de proventos de aposentadoria,

desde que os cargos sejam acumuláveis em atividade, e de proventos com pensão por morte.

Na atual sistemática constitucional, somente é possível acumular

proventos por cargos acumuláveis na atividade, conforme o mandamento do art. 40, § 6º, com redação da Emend a Consti tucional n. 20/1998, in verbis:

“Art. 40. ......................................................................................................................... ...................................................................................................................................... § 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. ..........................................................” (destacamos) .

Mandamento esse que nada mais faz do refletir o entendimento do

Supremo Tribunal Federal, assim expresso:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE. 1. Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. 2. Conforme assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda constituciona l, já era proibida a acumulação de cargos públicos.

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Pouco importava se o servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções pr evistas na própria Constituição. 3. Entendimento que se tornou expresso com a Emenda Constitucional 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, nos termos do art. 11. 4. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta Cor te, sob a égide da CF /88. 5. Recurso extraordinário conhecido e improvido.”

(RE 463.028-RS, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, v.u., Lex-JSTF 330/306).

40. Do mesmo modo como exposto no caso de acumulação de

remuneração/subsídi o com proventos, também no caso da acumulação de proventos não há sentido algum falar em compatibilidade de horários.

41. É também possível acumular proventos de aposentadoria com

pensão por morte, no caso de servidor aposentado viúvo ou viúva de outro servidor (a).

Nessa situação, é possível ocorrer mais de dois “ganhos” do Poder

Público, podendo ocorrer três ou até mesmo quatro “ganhos”, como na hipótese do servidor que acumule licitamente proventos e seja pensionista de outro servidor que também acumulava licitamente remuneração ou proventos.

V – DAS MEDIDAS A SEREM ADOTADAS NO CASO DE ACUMULAÇÃO ILÍCITA

DE CARGOS 42. Detectada acumulação ilícita de cargos, a autoridade que dela tiver

conhecimento deve instaurar o processo administrativo previsto no art. 154 da Lei Complementar estadual n. 13/1994, dando ciência ao servidor para que faça a opção, que acaso manifestada até o prazo da defesa configurará acumulação de boa-fé, sendo convertida na exoneração do outro cargo (art. 154, § 5º, da Lei Complementar estadual n. 13/1994).

Por outro lado, se o servidor não fizer a opção, tal omissão implica

que a acumulação é ilícita e a sua má-fé caracterizada, sujeitando-o a demissão nos dois cargos ou a demissão e cassação de aposentadoria no caso de acumulação de remuneração com proventos, na forma prevista no art. 154, § 6º, da mesma Lei Complementar estadual. Situação essa já examinada pelo STF com relação a dispositivo idêntico da Lei n. 8.112/1990, nos termos desta decisão: RMS 24.249-DF, 1ª T, Eros Grau, DJU 03/06/2005, RT J 194/196.

VI – DA REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO DESIGNADO PARA CARGO

EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA 43. No que atina a remuneração do servidor efetivo também ocupante

de cargo em comissão, as indagações formuladas quanto a esse aspecto são

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respondidas, pela simples aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí.

É sabido que para função de confiança somente pode haver a

designação de servidor efetivo e que é muito comum a designação de servidor efetivo para cargo em comissão, na forma prevista no art. 37, V, da Constituição Federal.

44. No Estado do Piauí, nos termos do art. 7º e Anexo XXIV da Lei

estadual n. 4.761, de 31 de maio de 1995, os cargos em comissão correspondem a cargos de Direção e Assessoramento Superior – DAS e as funções de confiança equivalem a cargos de Direção e Assessoramento Intermediário – DAI.

Nos termos do art. 10 dessa Lei estadual n. 4.761/1995, tanto a

gratificação por cargos em comissão (DAS) como a gratificação por função de confiança (DAI) são divididas em duas parcelas: a) vencimento, correspondente a 40% (quarenta por cento) do valor da gratificação; b) representação, equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor da gratificação, sendo esta a parcela que era incorporável à remuneração do cargo efetivo.

A mesma proporção de vencimento (40%) e representação (60%)

quanto ao valor da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança foi adotada expressamente pelo art. 56, § 2º, da Lei Complementar estadual n. 13/1994, acrescentado pela Lei Complementar estadual n. 84, de 7 de maio de 2007.

Tal proporção (40% e 60%) entre vencimento e representação da

gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança refere-se aos valores dessas gratificações no Poder Executivo, uma vez que no Judiciário a proporção entre vencimento e representação é respectivamente de 10% e 90%, na forma do art. 5º, § 2º, da Lei Complementar estadual n. 88, de 5 de setembro de 2007, e do art. 49 da Lei Complementar estadual n. 115, de 25 de agosto de 2008.

45. O servidor efetivo que for designado para cargo em comissão ou

função de confiança tem de optar pelo vencimento ou subsídio do cargo efetivo ou pelo vencimento do cargo em comissão ou função de confiança, nos termos expressos do ar t. 41, § 2º, da Lei Complementar estadual n. 13/1994:

“Art. 41. ......................................................................................................................... § 1º A remuneração dos cargos em comissão compreende o vencimento e a representação, fixados em lei. § 2º O servidor ocupante de cargo efetivo federal, estadual ou municipal, nomeado para cargo em comissão poderá fazer opção pelo vencimento de seu cargo efetivo, acrescido da gratificação de representação do cargo em comissão, para o qual foi nomeado. ............................” (destaque nosso) .

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Essa necessária opção é mera decorrência da proibição do efeito cascata ou repicão, estabelecida expressamente pelo art. 37, XIV, da Constituição Federal.

E essa mesma necessidade de opção é encontrada nos planos de

cargos, carreiras e salários da Assembléia Legislativa e do Poder Judiciário, na forma respectivamente do art. 13 da Lei estadual n. 5.726, de 10 de janeiro de 2008, e art. 49, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n. 115/2008.

Assim, se servidor efetivo for nomeado para cargo em comissão, não

poderá receber dois vencimentos (do cargo efetivo e do cargo em comissão), tendo de optar pelo vencimento ou subsídio do cargo efetivo ou pelo vencimento do cargo em comissão, de modo que receberá: a) as vantagens remuneratórias do cargo efetivo + valor integral da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança, se optar pelo vencimento do cargo em comissão; ou b) vencimento ou subsídio + vantagens remuneratórias do cargo efetivo + representação do cargo em comissão ou função de confiança, caso a opção seja pelo vencimento ou subsídi o do cargo efetivo.

Mas deve-se notar que caso a nomeação para cargo em comissão

ou função de confiança implique afastamento do efetivo exercício do cargo efetivo – como para servir em outro órgão ou Poder, por exemplo – o servidor não fará jus às vantagens remuneratórias devidas em razão do real exercício deste cargo, conforme determina o § 3º ao art. 41 e o § 6º ao art. 75 da Lei Complementar estadual n. 13/1994, acrescentados pela Lei Complementar estadual n. 84/2007, com o seguinte texto:

“Art. 41. ......................................................................................................................... ....................................................................................................................................... § 3º Não compõem a remuneração, para efeito do cálculo de qualquer outra vantagem ou para a concessão de licença ou afastamento, as verbas de natureza indenizatória, tais como diária, ajuda de custo, ajuda de transporte, auxílio-alimentação, vale-transporte, o adicional noturno, a gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou qualquer outra vantagem condicionada a efetiva prestação do serviço.”

“Art. 75. ......................................................................................................................... ....................................................................................................................................... § 6º O servidor no gozo de qualquer licença não perceberá vantagem de natureza indenizatória e as gratificações e adicionais pagos em razão da efetiva prestação de serviço.” (destaques acrescidos).

Além disso, se o servidor efetivo designado para cargo em

comissão ou função de confiança já tiver incorporado a representação relativa ao exercício de cargo ou função dos mesmos tipos, não poderá perceber simultaneamente a gratificação pelo exercício desse cargo ou função com a gratificação anteriormente incorporada, tendo então se optar entre o valor da gratificação pelo exercício o cargo em comissão ou função que estiver exercendo ou

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pela gratificação incorporada, nos termos do 2º da Lei Complementar estadual n. 23, de 27 de dezembr o de 1999:

“Art. 2º - É vedada a percepção cumulativa da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento, com vantagens já incorporada, sob o mesmo fundamento, aos vencimentos , subsídios ou proventos, ressalvado o direito de opção.”

Essa mesma proibição foi estabelecida pelo art. 56, § 1º, da Lei

Complementar estadual n. 13/1994, acrescentado pela Lei Complementar estadual n. 84/2007, com esta redação:

“Art. 56. ......................................................................................................................... § 1º É vedada a percepção cumulativa da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de direção, chefia ou assessoramento, com vantagens já incorporadas, sob o mesmo fundamento, aos vencimentos, subsídios, proventos ou pensões, ressalvado o direito de opção.”

46. Se servidor efetivo que acumule dois cargos de igual natureza for

designado para cargo em comissão ou função de confiança, ficará afastado dos cargos efetivos, percebendo então apenas a remuneração do cargo em comissão, por força do art. 141, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n. 13/1994, que assim prescreve:

“Art. 141. O servidor não poderá exercer mais de um cargo em comissão ou função gratificada, nem participar, remunerado, de mais de um órgão de deliberação coletiva. Parágrafo único. O servidor que acumular licitamente 2 (dois) cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos.” (destaque aposto).

Se o servidor fica afastado de ambos os cargos efetivos,

naturalmente não receberá a remuneração correspondente a eles, mas apenas a remuneração devida pelo cargo em comissão exercido.

Essa previsão legal pode ser considerada injusta, mas ainda assim não

poderá haver o pagamento por nenhum cargo efetivo, em respeito ao princípio da legalidade. Nessa situação, o pagamento da remuneração de algum cargo efetivo possivelmente configura crime contra as finanças públicas (CP, art. 359-D) ou ato de improbidade, na forma prevista no art. 10, IX, da Lei 8.429/1992, sujeitando a autoridade responsável à pena privativa de liberdade, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa, etc.

O afastamento de apenas um cargo efetivo, no caso de haver

compatibilidade de horários, requer alteração da Lei Complementar estadual n. 13/1994, do mesmo modo que o Legislador federal fez para enfrentar situação idêntica na Lei n. 8.112/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, na qual o seu art. 120 tinha exatamente a mesma prescrição da Lei estadual, art. 120

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esse que foi posteriormente alterado, para possibilitar o afastamento de apenas um cargo efetivo.

Desse modo, enquanto não for alterado o parágrafo único do art.

141 da Lei Complementar estadual n. 13/1994, como foi feito na esfera federal, o servidor estadual deverá ser afastado de ambos os cargos efetivos, tendo direito apenas a remuneração pelo exercício do cargo em comissão.

VII – DA NECESSIDADE DE ATENDER AO TETO REMUNERATÓRIO NO CASO

DE QUALQUER ACUMULAÇÃO 47. Embora não se desconheça que com relação ao acúmulo de

remuneração ou subsídio com pensão por morte ou ao acúmulo de proventos com pensão por morte, há entendi mento diverso no Tribunal de Contas da Uni ão – TCU e no Conselho Nacional de Justiça – CNJ no sentido de que nessas situações não se aplica o teto do art. 37, XI, da CF, mesmo assim não é possível ignorar a literalidade desse dispositivo, que assim prescreve:

“Art. 37. ......................................................................................................................... ....................................................................................................................................... XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensor es Públicos; .......................................................................................................” (grifo nosso).

Mesmo não sendo a interpretação literal a melhor forma de interpretar

qualquer texto jurídico, já que não é um método interpretativo definitivo, nem normalmente leva a correta interpretação; mas a interpretação gramatical serve de limite para a atividade do intérprete, conforme o entendimento do STF:

“A exegese gramatical certamente não merece as galas de um método definitivo ou conclusivo de interpretação, mas serve para marcar os limites em que se possa perquirir o resultado dos demais critérios de integração da norma jurídica” (RE 197.807-RS, 1ª T., rel. Min. Octávio Gallotti, v.u., RTJ 175/1144, em especi al a p. 1448, e Infor mativo nº 199).

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Em igual sentido, recorrendo a FERRARA, a advertência de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (Parecer publicado na Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 53, 2005, p. 348) :

“O pior que pode ocorrer a qualquer intérprete é pretender ler na lei ou, no ato administrativo, o que lhe agrada, mesmo que na lei não esteja escrito ou dela suprimir o que lá está, porque o que escr ito está não lhe agrada.”

Assim, sem qualquer laivo de dúvidas, o teto previsto no art. 37, XI,

da CF se aplica a todas as situações de acumulação: acumulação de remunerações, de proventos, de remuneração com proventos, remuneração ou proventos com pensão.

48. Como no texto original do art. 37, XI, não havia a previsão de

acumulação, incidindo o teto apenas sobre cada valor individualmente, apenas com a Emenda Constitucional n. 19/1998 é que o teto passou a incluir a soma de valores percebidos da Administração Pública.

Por não se ter fixado o subsídi o de Ministro do STF, na forma do art. do

art. 48, XV, da CF, acrescentado pela mesma Emenda n. 19/1998, o inciso XI do art. 37 da Constituição, na redação da Emenda Constitucional n. 19/1998, não chegou a entrar em vigor, conforme o entendimento do STF: ADIMC 2.116-AM, rel. Min. Marco Aurélio, v.m., RTJ 184/929; AO 524-PA, Pl., rel. Min. Nelson Jobim, v.m., RTJ 177/10.

Assim, apenas com a Emenda Constitucional n. 41/2003 é que o teto

de remuneração passou a incluir a soma de valores pagos pela Administração Pública a uma mesma pessoa.

Desse modo, até 31/12/2003, data da publicação da Emenda

Constitucional n. 41/2003, o teto somente se referia a valores tomados isoladamente.

49. Apenas a partir de 1º/01/2004 é que o teto passou a incluir a soma

de remunerações, de proventos, de remunerações e proventos ou de remuneração ou proventos com pensão.

A partir dessa data, então não é possível que qualquer

acumulação ultrapasse o teto estabelecido pelo inciso XI do art. 37 da Constituição.

Mas com relação a quaisquer acumulações lícitas anteriores a

essa data, por força do princípio da irredutibilidade (CF, art. 37, XV), para não haver redução do valor nominal percebido, é garantida a percepção do excesso, acima do teto, mas tal parcela excedente deve ser tomada como vantagem pessoal, somente sofrendo aumento quando ocorrer revisão geral dos servidores estaduais, conforme o entendimento do STF, adotado quando enf rentou a situação de percepção de valores acima do teto por ex -Ministros seus.

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Nesse julgamento, a Corte Suprema então concedeu parcialmente a

segurança, ainda assim essa decisão foi tomada maioria apertada de 6 x 5, com cinco votos pela denegação t otal da segurança. Decidiu então o STF o seguinte:

“I. Ministros aposentados do Supremo Tribunal Federal: proventos (subsídios): teto remuneratório: pretensão de imunidade à incidência do teto sobre o adicional por tempo de serviço (ATS), no percentual máximo de 35% e sobre o acréscimo de 20% a que se refere o art. 184, III, da Lei 1711/52, combinado com o art. 250 da L. 8.112/90: mandado de segurança deferido, em parte. ....................................................................................................................................... IV. Magistrados. Subsídios, adicional por tempo de serviço e o teto do subsídio ou dos proventos, após a EC 41/2003: argüição de inconstitucionalidade, por alegada irrazoabilidade da consideração do adicional por tempo de serviço quer na apuração do teto (EC 41/03, art. 8º), quer na das remunerações a ele sujeitas (art. 37, XI, CF, cf EC 41/2003): rejeição. 1. Com relação a emendas constitucionais, o parâmetro de aferição de sua constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou implícitas, que a Constituição imponha induvidosamente ao mais eminente dos poderes instituídos, qual seja o órgão de sua própria reforma. 2. Nem da interpretação mais generosa das chamadas "cláusulas pétreas" poderia resultar que um juízo de eventuais inconveniências se convertesse em declaração de inconstitucionalidade da emenda constitucional que submeta certa vantagem funcional ao teto constitucional de vencimentos. ...................................................................................................................................... 6. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não pode o agente público opor, à guisa de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de composição de sua remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução dela. 7. Se dessa forma se firmou quanto a normas infraconstitucionais, o mesmo se há de entender, no caso, em relação à emenda constitucional, na qual os preceitos impugnados, se efetivamente aboliram o adicional por tempo de serviço na remuneração dos magistrados e servidores pagos mediante subsídio, é que neste - o subsídio - foi absorvido o valor da vantagem. 8. Não procede, quanto ao ATS, a alegada ofensa ao princípio da isonomia, já que, para ser acolhida, a argüição pressuporia que a Constituição mesma tivesse erigido o maior ou menor tempo de serviço em fator compulsório do tratamento remuneratório dos servidores, o que não ocorre, pois o adicional correspondente não resulta da Constituição, que apenas o admite - mas, sim, de preceitos infraconstitucionais. V. Magistrados: acréscimo de 20% sobre os proventos da aposentador ia (Art. 184, III, da L. 1.711/52, c/c o art. 250 da L. 8.112/90) e o teto constitucional após a EC 41/2003: garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos: intangibilidade. ....................................................................................................................................... 3. Os impetrantes - sob o pálio da garantia da irredutibilidade de vencimentos -, têm direito a continuar percebendo o acréscimo de 20% sobre os proventos, até que seu montante seja absorvido pelo subsídio fixado em lei para o Ministro do Supremo Tribunal Federal. .....................................................................................................................................”

(MS 24.875-DF, Pl., rel. Min. Sepúlveda Pertence, v.m., DJU 06/10/2006, destaque acrescido).

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VIII – RESPOSTAS AOS QUESTIONAMENTOS FORMULADOS 50. As respostas aos questionamentos feitos nas duas consultas já se

encontram no texto deste Parecer, mas ainda assim é conveniente que sejam respondidos diretamente, o que é f eito do seguinte modo:

i) O que é considerado cargo técnico ou científico nos termos da Constituição Federal? 50.1. Atento à necessidade de interpretar restritivamente as situações

em que é possível a acumulação de cargos, deve-se afirmar que o reconhecimento de um cargo como “técnico ou científico” depende das suas atribuições, e não da escolaridade exigida ou da sua designação ou nome.

Será “técnico ou científico” o cargo, para o qual seja exigido curso de

nível superior ou de nível médio profissionalizante, se no seu exercício for utilizado conhecimento especializado ou científico, não podendo ser assim considerado o cargo com atr ibuições meramente burocráticas e repetitivas.

ii) Os cargos da Polícia Militar e da Polícia Civil podem ser acumuláveis? 50.2. Os Militares (das Forças Armadas e dos Estados) possuem

regime constitucional diverso (art. 142, § 3º, II e III), não podendo acumular cargo militar com outro cargo emprego ou função pública, ainda que seja de professor, técnico ou científico.

A única situação em que é possível acumulação de cargo militar é do

art. 17, § 1º, do ADCT . 50.3. Na única situação em que seria possível a acumulação de cargos

da Polícia Civil, esses cargos teriam de ser de natureza “técnica ou científica” para tornar possível a acumulação de um deles com cargo de professor (CF, art. 37, XVI, “b”).

Mais uma vez a natureza “técnica ou científica” resulta das atribuições

do cargo e não do nome ou da escol aridade exigida, de forma que a resposta a essa indagação passa pelo exame das atribuições dos cargos policiais, na forma prevista na Lei Complementar estadual n. 37, de 9 de março de 2004.

Nos termos dos art. 9º a 11 da Lei Complementar estadual n. 37/2004,

a Polícia Civil é composta pela polícia judiciária, com os cargos de Delegado, Escrivão de Polícia e Agente de Polícia, e pela polícia técnico-científico, com os cargos de Perito Médico-Legal, Perito odonto-legal, Perito Criminal e Perito Papiloscopista.

Do exame das atribuições dos cargos da polícia judiciária previstas na

Lei Complementar estadual n. 37/2004, apenas o cargo de Delegado de Polícia

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(art. 14) pode ser considerado como “técnico ou científico”; por suas atribuições os outros dois cargos, de Escrivão de Polícia e Agente de Polícia, não são cargos “técnicos ou científicos”, uma vez que são órgãos de execução da Polícia Civil, aos quais cabem cumprir as ordens emanadas dos Delegados, conforme o art. 15, I, e art. 16, I, da mesma Lei Complementar.

Já com relação aos integrantes da pol ícia técnico-científico, o art. 17 da

Lei Complementar estadual não detalha suas atribuições, remetendo a “outras atribuições previstas em regulamento” (art. 17, III).

Tal regulamento (decreto) ainda não foi editado, mas com exceção do

cargo de Perito Papiloscopista, é possível reconhecer a caracterização de técnico ou científico aos demais cargos da polícia técnica, aos quais cabem a realização de perícias criminais em pessoas ou coisas, exames esses de inegável cunho técnico ou científico.

Com relação ao cargo de Perito Papiloscopista, as suas atribuições

resumem-se basicamente a colher digitais, atividade essa meramente repetitiva, sem cunho técnico ou científico.

iii) Quais os cargo s da área de saúd e que podem ser acumulad os? 50.4. Com a Emenda Constitucional n. 34/2001, tornou-se possível a

acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Por “profissionais de saúde” somente podem ser tomados os que

exercem atribuições diretamente ligadas ao atendimento da saúde da população, mas para ser possível a acumulação é também necessário que a profissão de saúde seja regulamentada por lei federal.

Nos termos da Resolução nº 287/1998, do Conselho Nacional de

Saúde – CNS são estas as profissões da área de saúde de nível superior, com as respectivas Leis regulamentadoras: Assistentes Sociais (Lei 8.662/1993), Biólogos (Lei 6.684/1979), Biomédicos (Lei 6.684/1979), Profissionais de Educação Física (Lei 9.696/1998), Enfermeiros (Lei 7.498/1986), Farmacêuticos (Lei 3.820/1960), Fisioterapeutas (Lei 6.316/1975), Fonoaudiólogos (Lei 6.965/1981), Médicos (Lei 3.268/1957) , Médicos Veterinários (Lei 5.517/1968), Nutricionistas (Lei 8.234/1991), Odontólogos (Lei 4.324/1964) , Psicólogos (Lei 5.766/1971) e Terapeutas Ocupacionais (Lei 6.316/1975) .

Além desses profissionais de saúde de nível superior, cabe também

apontar que a Lei 7.498/1986 prevê dois profissionais de saúde de nível de ensino médio, a saber: o Técnico de Enfermagem e o Auxi liar de Enfermagem.

iv) Os cargos de Assistente Social, Psicólogo, Nutricionista, Veterinário e Fonoaudiólogo são da área de saúde?

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50.5. Sim, são profissões de saúde regulamentadas por lei nacional, na forma respondida no item 49.4, logo acima.

v) Os cargos de Agente de Saúde, Atendente, Atendente de Enfermagem e Atendente de Consultório podem ser acumulad os? 50.6. Na forma já enunciada, para que um cargo seja considerado

“privativo de profissional de saúde” é indispensável o atendimento simultâneo de dois requisitos: a) que suas at ribuições sejam diretamente vinculadas à prestação do serviço de saúde; b) que seja disciplinado (regulamentado) por lei federal.

Não há nenhuma lei federal regulando os cargos de Agente de Saúde

Atendente ou Atendente de Consultório, o que impede a possibilidade de acumulação desses cargos.

Além disso, de acordo com o que normalmente ocorre, os cargos de

Atendente e Atendente de Consultório têm função administrativa e não de prestação direta no atendimento à saúde.

Já com relação ao cargo de Atendente de Enfermagem, ele é regulado

pelo art. 23, parágrafo único, da Lei n. 7.498/1986, podendo então ser acumulado. vi) O cargo de Professor Substituto pode ser acumulável? 50.7. Nos termos da aliena “a” do inciso XVI do art. 37 da Constituição,

c/c o inciso XVII do mesmo art. 37, é possível a acumulação de cargos, empregos ou funções públi cas de professor.

No entanto, o art. 4º da Lei estadual n. 5.309/2003 proíbe

expressamente a contratação temporária de servidor público, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Assim, é recomendável proceder do mesmo modo que a União que

alterou a sua Lei de contratação temporária, na qual havia idêntica proibição, devendo-se encaminhar projeto de lei para fazer a alteração da Lei estadual n. 5.309/2003 nos mes mos moldes feitos pela Lei federal n. 11.123/2005.

vii) Para servidor ativo ou inativo ambos com 40h (sic), é permitida a acumulação ? 50.8. Embora mal formulado o questionamento, quando se refere à

carga horária de inativo, parece-me que se pretende saber se é possível a acumulação de cargos quando as cargas horárias semanais acumuladas forem muito elevadas.

No Estado do Piauí, nos termos do art. 139, § 3º, da Lei Complementar

n. 13/1994, há incompatibilidade de horários “quando o somatório das jornadas de trabalho não for superior a 70 (setenta) horas semanais”.

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50.9. Com relação à acumulação de proventos (servidor inativo) com

remuneração (servidor ativo) somente é possível nos casos em for possível a acumulação na at ividade.

Nessa situação, não é, contudo, exigível a compatibilidade de horários,

já que não fa ria sentido, uma vez que ocor re o desempenho de apenas um car go. Assim, ainda que haja aposentador ia em cargo no qual o exercício era

com dedicação exclusiva ou com 40 horas, se os cargos forem acumuláveis, será possível ao servidor retornar ao serviço ativo para outro cargo com dedicação exclusiva ou com jornada de 40 hor as semanais.

viii) Afastado o servidor efetivo estadual para o desempenho de

cargo em comissão, como fica sua remuneração se ocupar um cargo efetivo ou ocupar dois cargos efetivos?

50.10. Se for ocupante de um cargo efetivo, não pode receber dois

vencimentos, percebendo a seguinte remuneração: a) as vantagens remuneratórias do cargo efetivo + valor integral da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança, se optar pelo vencimento do cargo em comissão; ou b) vencimento ou subsídio + vantagens remuneratórias do cargo efetivo + representação do cargo em comissão ou função de confiança, caso a opção seja pelo vencimento ou subsídi o do cargo efetivo.

50.11. Se servidor efetivo acumular dois cargos de igual natureza,

sendo designado para cargo em comissão ou função de confiança, ficará afastado de ambos os car gos efetivos, percebendo então apenas a remuneração do cargo em comissão, por força do art. 141, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n. 13/1994.

Em que pese a injustiça da situação, em razão do respeito à lei e para

evitar a caracterização de situação ilegal, aconselha-se alterar o art. 141 da Lei Complementar estadual n. 13/1994, adotando a mesma redação da Lei federal n. 8.112/1990.

IX – SÍNTESE CONCLUSIVA

Por todo o exposto, com base nas considerações acima, podemos

resumir as respostas à consulta formulada do seguinte modo: a) A acumulação de cargos ou proventos somente é admissível nas

hipóteses previstas expressamente pela Constituição Federal; b) Embora não haja definição precisa de cargo técnico ou científico,

para fim de acumulação de cargos, empregos e funções públicas:

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b.1) O reconhecimento da natureza técnica ou científica do cargo depende das suas atribuições previstas em lei e não da sua designação, de forma que somente pode ser entendido como técnico ou científico o cargo cujas atribuições exigem conhecimentos especializados ou científicos, o que afasta dessa conceituação car gos com atribuições repetitivas, meramente burocráticas;

b.2) Para evitar interpretações divergentes, é conveniente a edição de

decreto definindo cargo técnico ou científico, em termos semelhantes a antiga definição contida no Decr eto federal n. 35.956/1954.

c) A acumulação de cargos de profissionais de saúde com profissões

regulamentadas somente é possível , se as atribuições do cargo forem exercidas diretamente no atendimento à saúde da população e desde que haja lei federal regulamentando a profissão de saúde;

d) Em razão da existência de regras constitucionais específicas (art.

42, § 1º, c/c art. 142, § 3º, II, III e VIII), cargo militar não pode ser acumulado com nenhum outro cargo, emprego ou função pública, ainda que de professor, técnico ou científico;

e) Em qualquer situação de acumulação tem de ser observado o teto

remuneratório, observando-se o seguinte: e.1) Se o direito ao acúmulo é anterior a vigência da Emenda

Constitucional n. 41/2003; em respeito ao princípio da irredutibilidade e do direito adquirido, é permitido que o teto seja superado, ficando o valor excedente transformado em vantagem pessoal , sujeita apenas à revisão geral de todos os servidores estaduais, até que seja absorvido por futuros aumentos;

e.2) Se o direito ao acumula surgiu após a vigência da Emenda

Constitucional n. 41/2003, então ter á de ser observado o teto. f) Sob pena de possível caracterização de crime (CP, art. 359-D) e ato

de improbidade (art. 10, IX, da Lei 8.429/1992), sujeitando a autoridade responsável a inúmeras e severas sanções, a remuneração do servidor efetivo designado para cargo em comissão ou função de confiança deve atender as prescrições legais relativas, nos termos seguintes:

f.1) Em hipótese alguma, é possível a acumulação de três cargos,

efetivos ou comissionados; f.2) o servidor efetivo que for designado para cargo em comissão ou

função de conf iança terá a sua remuneração devida do seguinte modo: f.2.1) terá de optar entre o vencimento ou subsídio do cargo efetivo e o

vencimento do cargo em comissão ou função de confiança (art. 41, § 2º, da Lei Complementar n. 13/1994) , percebendo então:

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f.2.1.1) as vantagens remuneratórias do cargo efetivo + valor integral da gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança, se optar pelo vencimento do cargo em comissão; ou

f.2.1.2) vencimento ou subsídio + vantagens remuneratórias do cargo

efetivo + representação do cargo em comissão ou função de confiança, caso a opte pelo vencimento ou subsídi o do cargo efetivo.

f.2.2) caso a nomeação para cargo em comissão ou função de

confiança implique afastamento do efetivo exercício do cargo efetivo, o servidor não fará jus às vantagens remuneratórias devidas em razão do real exercício deste cargo, conforme determina o § 3º ao art. 41 e o § 6º ao art. 75 da Lei Complementar estadual n. 13/1994;

f.2.3) se o servidor efetivo designado para cargo em comissão ou

função de confiança já tiver incorporado a representação relativa ao exercício de cargo ou função dos mesmos tipos, não poderá perceber simultaneamente a gratificação pelo exercício desse cargo ou função com a gratificação anteriormente incorporada, tendo então se optar, por força do art. 2º Lei Complementar estadual n. 23/1999 e art. 56, § 1º, da Lei Compl ementar estadual n. 13/1994;

f.3) Até que ocorra a alteração do parágrafo único do art. 141 da Lei

Complementar n. 13/1994, se servidor efetivo acumular dois cargos de igual natureza e for designado para cargo em comissão ou função de confiança, ficará afastado dos car gos efetivos, percebendo então apenas a remuneração do cargo em comissão.

Assim nos parece.

_______________________________________ PAULO IVAN DA SILVA SANTOS

PROCURADOR-GERAL ADJUNTO PARA ASSUNTOS JURÍDICOS

estado do piauÍ procuradoria geral do estado · crime e ato de improbidade. 1. cuida-se do exame...

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