entidades reguladoras e direito da concorrência, professor doutor rui teixeira santos, (isg, 2014)
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Instituto Superior de Gestão Pós Graduação em Administração Pública e Direito Público Económico Módulo: Direito da Concorrência Docente: Prof. Doutor Rui Teixeira Santos Lisboa, Fevereiro de 2014TRANSCRIPT
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Prof. Doutor Rui Teixeira SantosInstituto Superior de GestãoPós Graduação em Administração Pública e Direito Público EconómicoJaneiro de 2014
Direito da Concorrência
+Direito da Concorrência
O Direito da Concorrência, que apresenta muitas dificuldades, relacionadas com o caráter interdisciplinar do direito da concorrência (modelo law and economics) e com a relativa juventude da cultura da concorrência na realidade portuguesa, ganhou novo impulso com a criação da Autoridade da Concorrência (AdC) com poderes relevantes que permitiram a consolidação de um acervo jurisprudencial nacional dos processos de aplicação das regras de concorrência.
+AdC
O início de atividade da AdC, no ano de 2003, coincidiu com o período de adoção das políticas europeias no sentido da descentralização dos processos de aplicação do próprio direito da concorrência4, elevando, assim, o papel assumido nesse plano pelas autoridades nacionais. Às autoridades administrativas nacionais foi conferido o poder de aplicação da lei da União Europeia (UE), para além da própria regulamentação nacional, quando a violação dos artigos 100o e 101o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) afeta o comércio entre Estados-Membros.
+Direito Constitucional da Concorrência
A defesa da concorrência tem em Portugal uma dignidade constitucional, maxime ao incumbir prioritariamente ao Estado, no âmbito económico e social, a obrigação de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre empresas, contrariando e reprimindo todas as práticas lesivas do interesse geral, como são as formas de organização monopolista e os abusos de posição dominante5. Fixa-se ainda na alínea a) do artigo 99o da Constituição da República Portuguesa (CRP), com o propósito da política comercial, a concorrência salutar dos agentes mercantis.
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Alguns dos exemplos de processos instaurados pela AdC permitem revelar o conflito permanente que existe entre a defesa dos interesses públicos em contraponto com os interesses económicos privados, entre a vontade política e o poder económico dos grupos empresariais.
Site da AdC: http://www.concorrencia.pt/vPT/A_AdC/Missao_e_atribuicoes/Paginas/missao-e-atribuicoes.aspx
+Sistema Europeu da ConcorrênciaO Regulamento (CE) n.º 1/2003 implementou o processo de modernização da aplicação das regras europeias de concorrência, constantes dos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).Na sequência da descentralização assim operada, as autoridades nacionais de concorrência nacionais e a Comissão Europeia têm responsabilidade paralela na aplicação daquelas regras em estreita cooperação, no quadro da Rede Europeia de Concorrência - ECN.
Para além da cooperação no âmbito da ECN, a AdC é membro da Associação de Autoridades de Concorrência Europeias - ECA.
Estabelece também relações bilaterais com entidades homólogas europeias.
Ver tb Best Practices on Cooperation between EU National Competition Authorities in Merger Review
+Sistema Internacional da Concorrência
A actividade internacional da AdC é desenvolvida no âmbito de cooperação multilateral e bilateral.
A nível multilateral, a AdC coopera no seio de organizações internacionais, nomeadamente a OCDE e a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD). A AdC participa também em redes de cooperação multilateral como a Rede Internacional da Concorrência (ICN), a Rede Lusófona da Concorrência e a Rede Ibero-Americana da Concorrência.
A nível bilateral, a AdC coopera através de Protocolos de Cooperação Técnica e projectos de interesse mútuo com outras autoridades da concorrência.
+Política de Concorrência - dois modelos: Anglosaxónico e Europeu
O desenvolvimento do modelo anglo-saxónico de defesa da concorrência
As origens das modernas políticas de concorrência reportam-se ao final do século XIX, maioritariamente como reação à formação de trusts no mercado norte- americano. Na segunda metade desse século, os EUA sofreram muitas alterações que resultaram na evolução das condições de produção, sendo mais importante destacar os melhoramentos verificados nos transportes e comunicações (v.g. o desenvolvimento dos caminhos de ferro, telégrafo, telefone). Este conjunto de eventos, associado à criação do mercado de capitais, permitiu a criação de um grande mercado comum6, com as empresas a aproveitarem as economias de escala, mas também a sofrerem concorrência de outras empresas rivais localizadas geograficamente mais longe, não só no interior dos EUA, como no estrangeiro.
+ As empresas que efetuaram elevados investimentos para reorganizar a sua capacidade produtiva e a distribuição de produtos para entrar em novos mercados tendiam a diminuir os seus preços para utilizarem toda a sua capacidade instalada, gerando-se uma verdadeira guerra de preços. As empresas responderam a esta guerra e a instabilidade dos mercados com a fixação de preços, que lhes permitiam assegurar preços elevados e, consequentemente, maiores margens. A organização em cartéis e trusts tinha exatamente este propósito.
Enumerado como um dos pilares essenciais do desenvolvimento do direito da concorrência, a aprovação do Sherman Act de 1890 foi entendida como a resposta do legislador americano à utilização massiva do trust para efeitos anticoncorrenciais – técnica que encontrou o seu maior impulsionador em John D. Rockefeller. Na essência, pretendia-se disciplinar as representações cruzadas nas administrações de várias empresas rivais (combination of voting shares), que assim logravam obter uma coordenação dos seus comportamentos concorrenciais no mercado, eliminando a concorrência através do controlo da produção e da manutenção dos preços, ao mesmo tempo que preservavam a sua existência individual.
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O período entre as duas guerras mundiais é caracterizado por uma aplicação mais ténue das leis anticoncorrenciais, dada a coligação vigente entre negócios e política que se sobrepunham à Economia.
De enumerar ainda que o sistema jurídico norte-americano regulador das concentrações de empresas foi ainda completado pelo Hart-Scott Rodino Antitrust Improvement Act de 1976, que estabeleceu a obrigatoriedade de notificação prévia às operações de concentração que atingissem certos limites e um período de stand still.
+Escola de Chicago
A Escola de Chicago criticou o intervencionismo das autoridades da concorrência e dos tribunais, defendendo antes a racionalidade e eficiência na base das restrições verticais e fusões. O efeito combinado dos autores desta Escola com a perda de competitividade das empresas dos EUA no exterior gerou uma alteração das posições anticoncorrenciais, verificando-se uma atitude mais liberal, baseada na prossecução exclusiva de objetivos de eficiência económica e assumindo que, na generalidade dos casos, o funcionamento do mercado asseguraria resultados eficientes.
A tendência mais recente demonstra um intensificar da luta contra as práticas de cartel, com pleno recurso à dimensão criminal incorporada no sistema norte-americano, como resultado dos regimes de clemência implementados que facilitaram a prova da existência de cartéis.
+Desenvolvimento dos regimes de defesa da concorrência na Europa
É habitualmente apresentado e defendido o impacto fundamental da criação do mercado comum na introdução e desenvolvimento do direito da concorrência nos ordenamentos jurídicos europeus. Na sua génese, encontramos uma política de reação aos efeitos do III Reich alemão, mormente no favorecimento pelo Estado a empresas ligadas ao regime, o que originou monopólios e abuso de poder. Essencialmente por esse facto, o ordenamento jurídico alemão, no período posterior à Segunda Guerra Mundial, por força dos aliados vencedores, foi o primeiro da Europa Ocidental a estabelecer um quadro geral de defesa da concorrência, cuja essência ainda reside na proteção da liberdade da empresa e do comércio. Resulta desta análise histórica o facto do direito da concorrência europeu, de inspiração continental, possuir uma preocupação não só com os comportamentos das empresas, mas também sobre aqueles dos Estados que podem influenciar, de forma sensível, a concorrência entre empresas, nomeadamente materializada em auxílios estatais (explica-se pelo maior grau de intervenção estatal na atividade produtiva na Europa, sem qualquer paralelo nos EUA).
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O primeiro impulso normativo, em termos de direito positivo, verificou-se com a aprovação na Alemanha, em 1923, de um regime de práticas de cartelização como reação à situação então vigente de hiperinflação, embora de cariz muito limitado e escassamente aplicado. Em termos globais, o primeiro regime alemão de defesa da concorrência, apesar das suas limitações, lançou as bases do modelo europeu, que viria a crescer depois da Segunda Guerra Mundial no quadro do processo de integração, com preocupações económicas comuns ao modelo americano, mas com especificidades próprias.
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O ponto de partida da criação da lei da concorrência com caráter supranacional na Europa concretizou-se na adoção de medidas favoráveis à concorrência com a assinatura do Tratado de Paris, que criou a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA). Este tratado proibia barreiras ao comércio, assim como outras práticas restritivas, que distorciam a concorrência entre os países que mais tarde foram os fundadores da então Comunidade Económica Europeia (CEE). Foi através da assinatura do Tratado de Roma (1957) que o direito da concorrência ganhou, em solo europeu, uma importância fundamental.
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O mercado comum, posteriormente denominado mercado interno, associado à livre circulação, competitividade e crescimento económico, tornava indispensável a existência de regras de concorrência, que foram positivadas no Tratado das Comunidades Europeias (TCE). Um dos principais objetivos da política de concorrência na Europa assentava na eliminação no sistema económico de qualquer tipo de discriminação com fundamentos nacionalistas, o que justifica per se a posição de força assumida pela Comissão Europeia (COM) na luta contra a discriminação de preços numa base nacional e consequente arbitragem entre países, ou mesmo qualquer tentativa das empresas segmentarem os seus mercados pelas fronteiras dos mesmos.
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Um ponto de viragem foi a aprovação do Regulamento (CE) n.o 1/2003 (que já antes referimos) que veio introduzir uma rutura com a opção inicial de elevada centralização dos processos de aplicação das normas comunitárias da concorrência na COM, impulsionando a aplicação do direito comunitário da concorrência por parte das autoridades de concorrência e dos tribunais nacionais. O modelo de aplicação descentralizada, delineado pela COM, envolveu a criação de uma rede de autoridades nacionais de concorrência, submetidas a alguma coordenação e intervenção da COM, tendo, inclusive, determinado a reforma de 2003 do direito português da concorrência, bem como a criação da AdC.
+Caso português
No caso português, o regime jurídico nacional de defesa da concorrência foi primeiramente consagrado19 em 1983, resultante da concretização do princípio que havia sido estabelecido na CRP, já aduzido na introdução, enquanto instrumento necessário à então preparação de Portugal para adesão das Comunidades Europeias.
Os primeiros anos de implementação das normas da concorrência traduziram-se numa fraca eficiência da importante cultura de concorrência que se pretendia estabelecer em Portugal e numa quase inexistente atividade de investigação e punição das infrações à concorrência, como resulta claramente da leitura do preâmbulo do DL nº 10/2003, de 18 de janeiro, e da necessidade de criação da AdC, Esta lei foi revogada pela Lei nº 19/2012 de 8 de maioO processo normativo e de desenvolvimento do direito português da concorrência, encontra-se, desde o seu início, associado a um processo de europeização do direito da concorrência
+Nova lei das entidades Reguladoras
Lei n.o 67/2013 de 28 de agosto aprova a Lei-quadro das entidades administrativas independentes com funções de regulação da atividade económica dos setores privado, público e cooperativo
Até 2013 as entidades reguladoras era criadas por lei sem haver um critério comum. Esta lei quadro veio definir critérios para a criação, fusão e extinção de entidades reguladoras independentes
+Princípios e regras gerais
Artigo 3.oNatureza e requisitos1 — As entidades reguladoras são pessoas coletivas de direito público, com a natureza de entidades administrativas independentes, com atribuições em matéria de regulação da atividade económica, de defesa dos serviços de interesse geral, de proteção dos direitos e interesses dos consumidores e de promoção e defesa da concorrência dos setores privado, público, cooperativo e social.2 — Por forma a prosseguirem as suas atribuições com independência, as entidades reguladoras devem observar os requisitos seguintes:a) Dispor de autonomia administrativa e financeira; b) Dispor de autonomia de gestão;c) Possuir independência orgânica, funcional e técnica; d) Possuir órgãos, serviços, pessoal e património próprio; e) Ter poderes de regulação, de regulamentação, desupervisão, de fiscalização e de sanção de infrações; f) Garantir a proteção dos direitos e interesses dos cosumidores.
+Regulador: direito da concorrência e direito do consumo O drebate existe se dentro da mesma entidade deve estar
suimultaneamnte a regulação e fiscalização do direito da concorrencia e do direito do consumo que são constitucionalmente tratados nos mesmos termos.
A lei quadro das entidades reguladoras abre o caminho para essa mistura de competencias entre orgãos reguladores da concorencia e orgãos reguladores do consumo, existindo em nosso entender varias razões a favor:
a) A escala das entidades num país pequeno
b) O reduzido número do operadores
c) A possibilidade de fácil caputura das entidades administrativas independentes por interesses instalados
+Artigo 4.oPrincípios de gestão
1 — As entidades reguladoras devem observar os seguintes princípios de gestão:a) Exercício da respetiva atividade de acordo com ele- vados padrões de qualidade;b) Garantia de eficiência económica no que se refere à sua gestão e soluções adotadas nas suas atividades;c) Gestão por objetivos devidamente determinados e quantificados e avaliação periódica em função dos resul- tados;d) Transparência na atuação através da discussão pública de projetos de documentos que contenham normas regula- mentares e da disponibilização pública de documentação relevante sobre as suas atividades e funcionamento com impacto sobre os consumidores e entidades reguladas, incluindo sobre o custo da sua atividade para o setor regulado;e) Respeito dos princípios da prévia cabimentação e programação da realização das despesas subjacentes à assunção de compromissos e aos pagamentos em atraso das entidades públicas.
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2 — Quanto à sua gestão financeira e patrimonial as entidades reguladoras regem-se segundo o disposto na presente lei-quadro, nos respetivos estatutos e, supletiva- mente, pelo regime jurídico aplicável às entidades públicas empresariais.
3 — Os órgãos das entidades reguladoras asseguram que os recursos de que dispõem são administrados de forma eficiente e sem desperdícios, devendo sempre adotar ou propor as soluções organizativas e os métodos de atuação que representem o menor custo na prossecução eficaz das atribuições públicas a seu cargo.
4 — As entidades reguladoras não podem criar ou participar na criação de entidades de direito privado com fins lucrativos, nem adquirir participações em tais entidades.
+Recursos da AdC Os recursos das entidades reguladoras são assimétricos tendo em
conta os sectores em que atuam.
O principio geral e que as entidades reguladoras sejam financeiramente sustentáveis. Daí que a nova lei quadro obrigue a que antes da instituição de uma entidade reguladora ou sua fusão ou extinção se tenha que proceder a um estudo de viabilidade.
A Autoridade da Concorrência tem recurso que veem de outras entidades reguladoras e de 40 % das receitas das coimas que aplica. Ora o objetivo do regulador pode ser assim desviado até porque a AdC pode aplicar coimas até 10% do volume de negócio. Esta solução é criticável e viola claramente o principio básico do direito moderno da concorrência da isenção e autonomia da vontade dos reguladores.
Foi exatamente por esta razão que em Espanha se fundiram sete reguladores sectoriais com o regulador da concorrência dando origem a um grande regulador em 2013, solução criticada pela Comissão Europeia que assim vê fugir o controlo sectorial que tinha na regulação dos Estados membros
+Sujeitas ao Procedimento Administrativo e à Contratação Pública2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior e no regime jurídico da concorrência, são subsidiariamente aplicáveis, no âmbito do exercício de poderes públicos:a) O Código do Procedimento Administrativo e quaisquer outras normas e princípios de âmbito geral respeitan- tes aos atos administrativos do Estado;b) As leis do contencioso administrativo, quando este- jam em causa atos praticados no exercício de funções pú- blicas de autoridade e contratos de natureza administrativa.3 — São ainda aplicáveis às entidades reguladoras, de- signadamente:a) O regime da contratação pública; b) O regime da responsabilidade civil do Estado; c) Os deveres de informação decorrentes do Sistema de Informação da Organização do Estado (SIOE); d) O regime de jurisdição e controlo financeiro do Tribunal de Contas; e) O regime de inspeção e auditoria dos serviços do Estado.
+Criação de entidades Reguladoras Artigo 6.o
Processo de criação
1 — As entidades reguladoras só podem ser criadas para a prossecução de atribuições de regulação de atividades económicas que recomendem, face à necessidade de in- dependência no seu desenvolvimento, a não submissão à direção do Governo.
2 — As entidades reguladoras não podem ser criadas para:
a) Desenvolver atividades que, nos termos da Constitui- ção, devam ser desempenhadas por serviços e organismos da administração direta ou indireta do Estado;
b) Participar, direta ou indiretamente, como operadores nas atividades reguladas ou estabelecer quaisquer parcerias com destinatários da respetiva atividade.
+Estudo Prévio
A criação de entidades reguladoras obedece cumu- lativamente à verificação dos requisitos constantes do n.o 2 do artigo 3.o e dos seguintes:
a) Necessidade efetiva e interesse público na criação de uma nova pessoa coletiva para prossecução dos objetivos visados;
b) Necessidade de independência para a prossecução das atribuições em causa;
c) Capacidade de assegurar condições financeiras de autossuficiência.
4 — A criação de entidades reguladoras é sempre pre- cedida de estudo prévio sobre a necessidade e interesse público na sua criação, que avalia ainda as implicações financeiras e de funcionamento para o Estado, os efeitos sobre as atividades económicas dos setores privado, público, cooperativo e social em que vai atuar e consequên- cias para os respetivos consumidores, bem como outras matérias que sejam consideradas relevantes ou definidas enquanto tal.
+Artigo 7.oCriação1 — As entidades reguladoras são criadas por lei.2 — As atividades económicas e setores sobre os quais atuam as entidades reguladoras são definidos nos respetivos diplomas de criação.3 — Cabe ao Governo definir e aprovar por decreto-lei os estatutos da entidade reguladora, os quais devem conter os seguintes elementos:a) Designação e sede;b) Missão, atribuições e âmbito dos setores e das ativi- dades económicas reguladas;c) Poderes de regulação, de regulamentação, de super- visão, de fiscalização e de sanção de infrações;d) Órgãos, composição, respetivas competências e forma de vinculação;e) Meios patrimoniais e financeiros atribuídos, incluindo o modelo de financiamento e todas as fontes de financiamento suportadas pelos destinatários da respetiva atividade;f) Outras disposições legais de caráter especial que se revelem necessárias sobre matérias não reguladas na pre- sente lei-quadro e nos demais diplomas legais aplicáveis à entidade reguladora.
+Artigo 8.oExtinção, fusão ou cisão
1 — A extinção, fusão ou cisão de entidades regula- doras são reguladas por lei, a qual em caso de extinção determina ainda, os termos da liquidação e da reafetação do seu pessoal.
2 — As entidades reguladoras devem ser extintas quando se verifique que não subsistem as razões que ditaram a sua criação ou se tenha tornado impossível o desempenho da missão ou prossecução das atribuições para as quais tenham sido criadas.
3 — A extinção de entidades reguladoras é precedida de estudo prévio para os efeitos previstos no número an- terior.
+Artigo 9.oMinistério responsável
1 — Sem prejuízo da sua independência, cada entidade reguladora está adstrita a um ministério, abreviadamente designado como ministério responsável, em cuja lei orgâ- nica deve ser referida.
2 — A entidade reguladora considera-se adstrita ao mi- nistério cujo membro do Governo seja o responsável pela principal área de atividade económica sobre a qual incide a atuação da entidade reguladora.
No caso da AdC é o Ministério da Economia
+Funções de consultadoria
Artigo 12.o
Princípio da especialidade
1 — Sem prejuízo da observância do princípio da legalidade no domínio da gestão pública, e salvo disposição expressa em contrário, a capacidade jurídica das entidades reguladoras abrange a prática de todos os atos jurídicos, o gozo de todos os direitos e a sujeição a todas as obrigações necessárias à prossecução das suas atribuições.
2 — As entidades reguladoras podem exercer funções de apoio técnico e consulta à Assembleia da República e ao Governo, nos termos definidos nos respetivos estatutos.
3 — As entidades reguladoras não podem exercer atividades ou usar os seus poderes fora das suas atribuições nem dedicar os seus recursos a finalidades diversas das que lhes tenham sido cometidas.
4 — As entidades reguladoras não podem garantir a terceiros o cumprimento de obrigações de outras pessoas jurídicas, públicas ou privadas.
+Práticas Restritivas da Concorrência Uma concorrência eficaz no fornecimento de bens e na prestação de
serviços reduz os preços, aumenta a qualidade e permite uma escolha mais vasta para os consumidores.
Um mercado concorrencial equilibrado supõe, pois, agentes económicos sujeitos à pressão competitiva uns dos outros, comportando-se de forma autónoma, através de meios lícitos, baseados nos méritos dos produtos ou serviços em causa e/ou da estratégia de comercialização.
Sempre que os agentes económicos, através das respetivas condutas, procuram falsear ou adulterar o funcionamento dos mercados, pode estar-se perante práticas restritivas da concorrência.
As práticas restritivas da concorrência, que incluem os acordos, as práticas concertadas e as decisões de associações de empresas [práticas colusivas, previstas no artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, e no artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia]; os abusos de posição dominante [previstos no artigo 11.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, e no artigo 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia]; e os abusos de dependência económica [previstos no artigo 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio], são, pois, formas ilícitas de as empresas se comportarem nos mercados, que resultam ou são suscetíveis de resultar em restrições concorrenciais.
+Práticas Restritivas do Comércio
As práticas individuais restritivas do comércio estão reguladas pelo Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio.
Vendas com Prejuízo Discriminação de Preços Falta de Tabelas de Preço
+Vendas com Prejuízo
Decreto-Lei nº 370/93, de 29 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 140/98, de 16 de Maio
As vendas de bens a preço abaixo do preço de custo ou vendas com prejuízo integram-se nas denominadas práticas individuais restritivas do comércio, designadamente, no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio)
Este comportamento consiste em vender, ou oferecer para venda, a um agente económico ou a um consumidor, um produto por um preço inferior ao de compra acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e dos encargos relacionados com o transporte.
Expectavelmente este comportamento é susceptível de prejudicar tanto os produtores como os concorrentes do vendedor, sem contribuir para o bem-estar geral do consumidor.
+Preços ou Condições de Venda Discriminatórios
Decreto-Lei nº 370/93, de 29 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 140/98, de 16 de Maio
Os preços ou condições de venda discriminatórios integra-se nas denominadas práticas individuais restritivas do comércio, designadamente, no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio).
Esta norma estabelece que é proibido a um agente económico praticar em relação a outro agente económico preços ou condições de venda discriminatórios relativamente a prestações equivalentes.
+Tabelas de preços e Condições de venda
Decreto-Lei nº 370/93, de 29 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 140/98, de 16 de Maio
As tabelas de preços e condições de venda são consideradas no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio).
O supra referido artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 370/93 visa obrigar os produtores, fabricantes, importadores, distribuidores, embaladores e grossistas de bens e os prestadores de serviços a possuir tabelas de preços com as correspondentes condições de venda.
A existência de tabelas de preços com as correspondentes condições de venda permite uma maior transparência nas relações entre os agentes económicos, contribuindo para uma leal concorrência entre as empresas.
+Operações de ConcentraçãoCompete à Autoridade da Concorrência, no uso dos seus poderes de supervisão, o controlo prévio de operações de concentração que cumpram os limiares de notificação estabelecidos na Lei da Concorrência (Lei n.º 19/2012, de 8 de maio).
São sujeitas a notificação prévia, nos termos do artigo 37.º da Lei da Concorrência, as operações de concentração de empresas que preencham uma das seguintes condições:
1 -Em consequência da sua realização se adquira, crie ou reforce uma quota igual ou superior a 50% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste;
2 -Em consequência da sua realização se adquira, crie ou reforce uma quota igual ou superior a 30% e inferior a 50% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste, desde que o volume de negócios realizado individualmente em Portugal, por pelo menos, duas das empresas que participam na operação de concentração seja superior a cinco milhões de euros, líquidos dos impostos com este diretamente relacionados;
3 -O conjunto das empresas que participam na concentração tenha realizado em Portugal, no último exercício, um volume de negócios superior a 100 milhões de euros, líquidos dos impostos com este diretamente relacionados, desde que o volume de negócios realizado individualmente em Portugal por pelo menos duas dessas empresas seja superior a cinco milhões de euros.
+ A notificação de uma operação de concentração de
empresas, sujeita a notificação prévia, nos termos da Lei da Concorrência, é apresentada de acordo com um Formulário aprovado pela Autoridade da Concorrência, anexo ao Regulamento n.º 60/2013, de 14 de fevereiro de 2013 – Formulário de Notificação de Operações de Concentração de Empresas.
A Autoridade da Concorrência apreciará as operações de concentração notificadas de acordo com o disposto no artigo 41.º da Lei da Concorrência, com o objetivo de determinar os seus efeitos sobre a estrutura da concorrência, tendo em conta a necessidade de preservar e desenvolver, no interesse dos consumidores intermédios e finais, a concorrência efetiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste.
+Lei nº 19/2012 de 8 de maio
Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nºs 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei nº 2/99, de 13 de janeiro
Promoção e defesa da concorrência
Artigo 1.o
Objeto
A presente lei estabelece o regime jurídico da concorrência.
+Âmbito de aplicação
Artigo 2.o
1 — A presente lei é aplicável a todas as atividades eco- nómicas exercidas, com caráter permanente ou ocasional, nos setores privado, público e cooperativo.
2 — Sob reserva das obrigações internacionais do Estado português, a presente lei é aplicável à promoção e defesa da concorrência, nomeadamente às práticas res- tritivas e às operações de concentração de empresas que ocorram em território nacional ou que neste tenham ou possam ter efeitos.
+Noção de empresaArtigo 3.o
1 — Considera-se empresa, para efeitos da presente lei, qualquer entidade que exerça uma atividade económica que consista na oferta de bens ou serviços num determinado mercado, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento.
2 — Considera-se como uma única empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, consti- tuem uma unidade económica ou mantêm entre si laços de interdependência decorrentes, nomeadamente:
a) De uma participação maioritária no capital;
b) Da detenção de mais de metade dos votos atribuídos pela detenção de participações sociais;
c) Da possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou de fiscalização;
d) Do poder de gerir os respetivos negócios.
+Serviços de interesse económico geral
Artigo 4.o
1 — As empresas públicas, as entidades públicas empresariais e as empresas às quais o Estado tenha concedido direitos especiais ou exclusivos encontram-se abrangidas pela presente lei, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
2 — As empresas encarregadas por lei da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio legal ficam submetidas ao disposto na presente lei, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada.
+Artigo 5.oAutoridade da Concorrência
1 — O respeito pelas regras de promoção e defesa da concorrência é assegurado pela Autoridade da Concorrência, que, para o efeito, dispõe dos poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação estabelecidos na pre- sente lei e nos seus estatutos.
2 — Os estatutos da Autoridade da Concorrência são aprovados por decreto-lei.
3 — O financiamento da Autoridade da Concorrência é assegurado pelas prestações das autoridades reguladoras setoriais e pelas taxas cobradas, nos termos a definir nos estatutos.
4 — As autoridades reguladoras setoriais e a Autori- dade da Concorrência cooperam entre si na aplicação da legislação de concorrência, nos termos previstos na lei, podendo, para o efeito, celebrar protocolos de cooperação bilaterais ou multilaterais.
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5 — Anualmente, a Autoridade da Concorrência elabora o respetivo relatório de atividades e de exercício dos seus poderes e competências sancionatórias, de supervisão e de regulamentação, bem como o balanço e as contas anuais de gerência, relativos ao ano civil anterior.
6 — O relatório e demais documentos referidos no número anterior, uma vez aprovados pelo conselho da Autoridade da Concorrência e com o parecer do fiscal único, são remetidos ao Governo até 30 de abril de cada ano, que, por sua vez, os envia à Assembleia da República.
7 — Na falta de despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da economia e das finanças, o relatório, o balanço e as contas consideram-se aprovados decorridos 90 dias após a data da sua receção.
8 — O relatório, o balanço e as contas são publicados no Diário da República e na página eletrónica da Autoridade da Concorrência, no prazo de 30 dias após a sua aprovação, expressa ou tácita.
+Prioridades no exercício da sua missão
Artigo 7.o
1 — No desempenho das suas atribuições legais, a Auto- ridade da Concorrência é orientada pelo critério do interesse público de promoção e defesa da concorrência, podendo, com base nesse critério, atribuir graus de prioridade dife- rentes no tratamento das questões que é chamada a analisar.
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2 — A Autoridade da Concorrência exerce os seus poderes sancionatórios sempre que as razões de interesse público na perseguição e punição de violações de nor- mas de defesa da concorrência determinem a abertura de processo de contraordenação no caso concreto, tendo em conta, em particular, as prioridades da política de con- corrência e os elementos de facto e de direito que lhe sejam apresentados, bem como a gravidade da eventual infração, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhores condições, a missão de vigilância do respeito pelos artigos 9.o, 11.o e 12.o da pre- sente lei e pelos artigos 101.o e 102.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
3 — Durante o último trimestre de cada ano, a Autori- dade da Concorrência publicita na sua página eletrónica as prioridades da política de concorrência para o ano seguinte, sem qualquer referência setorial no que se refere ao exer- cício dos seus poderes sancionatórios.
+Princípios da atuação da AdC
As decisões da AdC rengem-se pelos princípios da legalidade, da salvaguarda dos direitos de defesa, da participação e da audiência dos interessados, da confiança legítima, da segurança jurídica e da fundamentação dos actos administrativos.
+Principio da proporcionalidade
Normalmente, a AdC tem em conta os custos suportados pelas partes na implementação dos compromissos (...), fazendo um juízo de proporcionalidade entre aqueles custos e as preocupações jus-concorrenciais identificadas»
+Liberdade de concentração
A prerrogativa que assiste às empresas de se concentrarem e reestruturarem é uma manifestação dos princípios da liberdade de iniciativa económica e de organização empresarial, que a nossa Constituição afirma nos seus artigos 61.o, n.o 1 e 80.o, alínea c), e que trata como direitos de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias (cfr. artigo 17.o da Constituição).
O regime de controlo de operações de concentração de empresas, ao postular a intervenção da AdC na vida dos negócios e ao impor às empresas o dever de notificar e obter uma decisão de não oposição antes de realizarem transacções com determinada dimensão, representa um desvio, ainda que justificado, aos princípios acima identificados.
Quando uma operação de concentração é notificada a uma autoridade de concorrência, essa concentração não se presume à partida compatível ou incompatível com as regras de concorrência, antes tem de ser apreciada à luz do teste substantivo em vigor na jurisdição ou jurisdições competentes.
+Controlo da concentração é uma limitação ao principio da Liberdade de iniciativa
As normas de concorrência que estabelecem os critérios de não oposição e de oposição a uma concentração são normas que conferem direitos às empresas, no sentido de que, se a operação notificada cumprir as exigências substantivas previstas nessas normas, as empresas em causa têm direito a que a operação seja aprovada.
Neste contexto, se o regime de controlo de concentrações pode ser visto como uma restrição aos princípios da liberdade de iniciativa e de organização empresarial, os compromissos – ao implicarem medidas de correcção de uma concentração que está ela própria sujeita a notificação e autorização – implicam uma restrição suplementar a esses princípios.
+Artigo 6.oEscrutínio pela Assembleia da República1 — A Assembleia da República realizará, pelo menos uma vez em cada sessão legislativa, um debate em plenário sobre a política de concorrência.
2 — Sem prejuízo das competências do Governo em matéria de política de concorrência, os membros do conselho da Autoridade da Concorrência comparecerão perante a comissão competente da Assembleia da República para:
a) Audição sobre o relatório de atividades da Autoridade da Concorrência previsto no artigo 5.o da presente lei, a realizar nos 30 dias seguintes ao seu recebimento;
b) Prestar informações ou esclarecimentos sobre as suas atividades ou questões de política de concorrência, sempre que tal lhes for solicitado.
+Práticas restritivas da concorrência
Tipos de práticas restritivasArtigo 9.o
Acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas
1 — São proibidos os acordos entre empresas, as práti- cas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que consistam em:
+
a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transação; b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o
desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, con-
dições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na con- corrência;
e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comer- ciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.
2 — Exceto nos casos em que se considerem justifica- dos, nos termos do artigo seguinte, são nulos os acordos entre empresas e as decisões de associações de empresas proibidos pelo número anterior.
+Justificação de acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas Artigo 10.o
1 — Podem ser considerados justificados os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas referidas no artigo anterior que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição de bens ou serviços ou para promover o desenvolvimento técnico ou económico desde que, cumulativamente:
a) Reservem aos utilizadores desses bens ou serviços uma parte equitativa do benefício daí resultante;
b) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis para atingir esses objetivos;
c) Não deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado dos bens ou serviços em causa.
+Abuso de posição dominante
Artigo 11.o
1 — É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado nacional ou numa parte substancial deste.
+2 — Pode ser considerado abusivo, nomeadamente:
a) Impor, de forma direta ou indireta, preços de com- pra ou de venda ou outras condições de transação não equitativas;
b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvi- mento técnico em prejuízo dos consumidores;
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, con- dições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na con- corrência;
d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comer- ciais, não tenham ligação com o objeto desses contratos;
e) Recusar o acesso a uma rede ou a outras infraestru- turas essenciais por si controladas, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa, desde que, sem esse acesso, esta não consiga, por razões de facto ou legais, ope- rar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que esta última demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade.
+Abuso de dependência económica Artigo 12.o
1 — É proibida, na medida em que seja suscetível de afetar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência, a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, do estado de dependência económica em que se encontre relativamente a elas qualquer empresa for- necedora ou cliente, por não dispor de alternativa equi- valente.
2 — Podem ser considerados como abuso, entre outros, os seguintes casos:
a) A adoção de qualquer dos comportamentos previstos nas alíneas a) a d) do n.o 2 do artigo anterior;
b) A rutura injustificada, total ou parcial, de uma relação comercial estabelecida, tendo em consideração as relações comerciais anteriores, os usos reconhecidos no ramo da atividade económica e as condições contratuais estabe- lecidas.
+
3 — Para efeitos do n.o 1, entende-se que uma empresa não dispõe de alternativa equivalente quando:
a) O fornecimento do bem ou serviço em causa, nomea- damente o serviço de distribuição, for assegurado por um número restrito de empresas; e
b) A empresa não puder obter idênticas condições por parte de outros parceiros comerciais num prazo razoável.
+Inquérito e procedimento
Artigo 21.o
Competência territorial
É competente para autorizar as diligências previstas nas alíneas c) e d) do n.o 1 do artigo 18.o e nos artigos 19.o e 20.o o Ministério Público ou, quando expressamente previsto, o juiz de instrução, ambos da área da sede da Autoridade da Concorrência.
Artigo 22.o
Procedimento de transação no inquérito
1 — No decurso do inquérito, a Autoridade da Concor- rência pode fixar prazo, não inferior a 10 dias úteis, para que o visado pelo inquérito manifeste, por escrito, a sua intenção de participar em conversações, tendo em vista a eventual apresentação de proposta de transação.
2 — No decurso do inquérito, o visado pelo inqué- rito pode manifestar, por requerimento escrito dirigido à Autoridade da Concorrência, a sua intenção de iniciar conversações, tendo em vista a eventual apresentação de proposta de transação.
+Publicidade do processo e segredo de justiça
Artigo 32.o
1 — O processo é público, ressalvadas as exceções previstas na lei.
2 — A Autoridade da Concorrência pode determinar que o processo seja sujeito a segredo de justiça até à decisão final, quando considere que a publicidade prejudica os interesses da investigação.
+CAPÍTULO IIIOperações de concentração de empresas
Operações sujeitas a controloArtigo 36.o
Concentração de empresas
1 — Entende-se haver uma concentração de empre- sas, para efeitos da presente lei, quando se verifique uma mudança duradoura de controlo sobre a totalidade ou parte de uma ou mais empresas, em resultado:
a) Da fusão de duas ou mais empresas ou partes de empresas anteriormente independentes;
b) Da aquisição, direta ou indireta, do controlo da tota- lidade ou de partes do capital social ou de elementos do ativo de uma ou de várias outras empresas, por uma ou mais empresas ou por uma ou mais pessoas que já detenham o controlo de, pelo menos, uma empresa.
+2 — A criação de uma empresa comum constitui uma concentração de empresas, na aceção da alínea b) do número anterior, desde que a empresa comum desem- penhe de forma duradoura as funções de uma entidade económica autónoma.
3 — Para efeitos do disposto nos números anteriores, o controlo decorre de qualquer ato, independentemente da forma que este assuma, que implique a possibilidade de exercer, com caráter duradouro, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto ou de direito, uma influência determinante sobre a atividade de uma empresa, nomeadamente:
a) A aquisição da totalidade ou de parte do capital social;
b) A aquisição de direitos de propriedade, de uso ou de fruição sobre a totalidade ou parte dos ativos de uma empresa;
c) A aquisição de direitos ou celebração de contratos que confiram uma influência determinante na composi- ção ou nas deliberações ou decisões dos órgãos de uma empresa.
+4 — Não é havida como concentração de empresas:
a) A aquisição de participações ou de ativos pelo administrador de insolvência no âmbito de um processo de insolvência;
b) A aquisição de participações com meras funções de garantia;
c) A aquisição de participações por instituições de cré- dito, sociedades financeiras ou empresas de seguros em empresas com objeto distinto do objeto de qualquer um destes três tipos de empresas, com caráter meramente tem- porário e para efeitos de revenda, desde que tal aquisição não seja realizada numa base duradoura, não exerçam os direitos de voto inerentes a essas participações com o objetivo de determinar o comportamento concorrencial das referidas empresas ou que apenas exerçam tais direitos de voto com o objetivo de preparar a alienação total ou par- cial das referidas empresas ou do seu ativo ou a alienação dessas participações, e desde que tal alienação ocorra no prazo de um ano a contar da data da aquisição, podendo o
prazo ser prorrogado pela Autoridade da Concorrência se as adquirentes demonstrarem que a alienação em causa não foi possível, por motivo atendível, no prazo referido.
+Notificação prévia
Artigo 37.o
1 — As operações de concentração de empresas estão sujeitas a notificação prévia quando preencham uma das seguintes condições:
a) Em consequência da sua realização se adquira, crie ou reforce uma quota igual ou superior a 50 % no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste;
b) Em consequência da sua realização se adquira, crie ou reforce uma quota igual ou superior a 30 % e inferior a 50 % no mercado nacional de determinado bem ou ser- viço, ou numa parte substancial deste, desde que o volume de negócios realizado individualmente em Portugal, no último exercício, por pelo menos duas das empresas que participam na operação de concentração seja superior a cinco milhões de euros, líquidos dos impostos com estes diretamente relacionados;
+
c) O conjunto das empresas que participam na concen- tração tenha realizado em Portugal, no último exercício, um volume de negócios superior a 100 milhões de euros, líquidos dos impostos com este diretamente relacionados, desde que o volume de negócios realizado individualmente em Portugal por pelo menos duas dessas empresas seja superior a cinco milhões de euros.
+2 — As operações de concentração abrangidas pela presente lei devem ser notificadas à Autoridade da Con- corrência após a conclusão do acordo e antes de realizadas, sendo caso disso, após a data da divulgação do anúncio preliminar de uma oferta pública de aquisição ou de troca, ou da divulgação de anúncio de aquisição de uma partici- pação de controlo em sociedade emitente de ações admi- tidas à negociação em mercado regulamentado, ou ainda, no caso de uma operação de concentração que resulte de procedimento para a formação de contrato público, após a adjudicação definitiva e antes de realizada.
3 — Nos casos a que se refere a parte final do número anterior, a entidade adjudicante regulará, no programa do procedimento para a formação de contrato público, a articulação desse procedimento com o regime de controlo de operações de concentração consagrado na presente lei.
4 — Quando as empresas que participem numa opera- ção de concentração demonstrem junto da Autoridade da Concorrência uma intenção séria de concluir um acordo ou, no caso de uma oferta pública de aquisição ou de troca, a intenção pública de realizar tal oferta, desde que do acordo ou da oferta previstos resulte uma operação de concentra- ção, a mesma pode ser objeto de notificação voluntária à Autoridade da Concorrência, em fase anterior à da cons- tituição da obrigação prevista no n.o 2 do presente artigo.
5 — As operações de concentração projetadas podem ser objeto de avaliação prévia pela Autoridade da Concorrência, segundo procedimento estabelecido pela mesma.
+Conjunto de operações
Artigo 38.o
1 — Duas ou mais operações de concentração que sejam realizadas num período de dois anos entre as mesmas pessoas singulares ou coletivas, e que individualmente consideradas não estejam sujeitas a notificação prévia, são consideradas como uma única operação de concentração sujeita a notificação prévia, quando o conjunto das opera- ções atingir os valores de volume de negócios estabelecidos no n.o 1 do artigo anterior.
2 — A operação de concentração a que se refere o número anterior é notificada à Autoridade da Concorrência após a conclusão do acordo para a realização da última operação e antes de esta ser realizada.
3 — Às operações de concentração a que se refere o n.o 1, que individualmente consideradas não estejam sujei- tas a notificação prévia e que já tenham sido realizadas, não se aplica o disposto no n.o 4 do artigo 40.o e na alínea f) do n.o 1 do artigo 68.o
+Quota de mercado e volume de negócios
Artigo 39.o
1 — Para o cálculo da quota de mercado e do volume de negócios de cada empresa em causa na concentração, previstos no n.o 1 do artigo 37.o, ter-se-á em conta, cumu- lativamente, o volume de negócios:
a) Da empresa em causa na concentração, nos termos do artigo 36.o;
b) Da empresa em que esta dispõe direta ou indireta- mente:
i) De uma participação maioritária no capital; ii) De mais de metade dos votos; iii) Da possibilidade de designar mais de metade dos
membros do órgão de administração ou de fiscalização; iv) Do poder de gerir os respetivos negócios;
+
c) Das empresas que dispõem na empresa em causa, isoladamente ou em conjunto, dos direitos ou poderes enumerados na alínea anterior;
d) Das empresas nas quais qualquer das empresas refe- ridas na alínea anterior disponha dos direitos ou poderes enumerados na alínea b);
e) Das empresas em que várias empresas referidas nas alíneas a) a d) dispõem em conjunto, entre elas ou com empresas terceiras, dos direitos ou poderes enumerados na alínea b).
+ 2 — No caso de uma ou várias empresas que participam na operação de concentração disporem conjuntamente, entre elas ou com empresas terceiras, dos direitos ou pode- res enumerados na alínea b) do número anterior, no cálculo do volume de negócios de cada uma das empresas em causa na operação de concentração, importa:
a) Não tomar em consideração o volume de negócios resultante da venda de produtos ou da prestação de serviços realizados entre a empresa comum e cada uma das empre- sas em causa na operação de concentração ou qualquer outra empresa ligada a estas na aceção das alíneas b) a e) do número anterior;
b) Tomar em consideração o volume de negócios resul- tante da venda de produtos e da prestação de serviços rea- lizados entre a empresa comum e qualquer outra empresa terceira, o qual será imputado a cada uma das empresas em causa na operação de concentração, na parte correspon- dente à sua divisão em partes iguais por todas as empresas que controlam a empresa comum.
+
3 — O volume de negócios a que se referem os números anteriores compreende os valores dos produtos vendidos e dos serviços prestados a empresas e consumidores no território português, líquidos dos impostos diretamente relacionados com o volume de negócios, mas não inclui as transações efetuadas entre as empresas referidas no n.o 1.
4 — Em derrogação ao disposto no n.o 1, se a operação de concentração consistir na aquisição de elementos do ativo de uma ou mais empresas, o volume de negócios a ter em consideração relativamente à cedente é apenas o relativo às parcelas que são objeto da transação.
+5 — O volume de negócios é substituído:
a) No caso das instituições de crédito e sociedades financeiras, pela soma das seguintes rubricas de proveitos, tal como definidas na legislação aplicável:
i) Juros e proveitos equiparados; ii) Receitas de títulos:
Rendimentos de ações e de outros títulos de rendimento variável;
Rendimentos de participações;
Rendimentos de partes do capital em empresas coligadas;
iii) Comissões recebidas;
iv) Lucro líquido proveniente de operações financei- ras;
v) Outros proveitos de exploração;
b) No caso das empresas de seguros, pelo valor dos prémios brutos emitidos, pagos por residentes em Portugal, que incluem todos os montantes recebidos e a receber ao abrigo de contratos de seguro efetuados por essas empresas ou por sua conta, incluindo os prémios cedidos às resseguradoras, com exceção dos impostos ou taxas cobrados com base no montante dos prémios ou no seu volume total.
+Suspensão da operação de concentração
Artigo 40.o
1 — É proibida a realização de uma operação de concentração sujeita a notificação prévia antes de notificada ou, tendo-o sido, antes de decisão da Autoridade da Concorrência, expressa ou tácita, de não oposição.
2 — O disposto no número anterior não prejudica a realização de uma oferta pública de compra ou de troca que tenha sido notificada à Autoridade da Concorrência ao abrigo do artigo 37.o, desde que o adquirente não exerça os direitos de voto inerentes às participações em causa ou os exerça apenas tendo em vista proteger o pleno valor do seu investimento com base em derrogação concedida nos termos do número seguinte.
+Apreciação das operações de concentração
Artigo 41.o
1 — As operações de concentração, notificadas de acordo com o disposto no artigo 37.o, são apreciadas com o objetivo de determinar os seus efeitos sobre a estrutura da concorrência, tendo em conta a necessidade de preservar e desenvolver, no interesse dos consumidores intermédios e finais, a concorrência efetiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste, sem prejuízo do disposto no n.o 5.
+2 — Na apreciação referida no número anterior serão tidos em conta, designadamente, os seguintes fatores:
a) A estrutura dos mercados relevantes e a existência ou não de concorrência por parte de empresas estabelecidas nesses mercados ou em mercados distintos;
b) A posição das empresas em causa nos mercados rele- vantes e o seu poder económico e financeiro, em compa- ração com os dos seus principais concorrentes;
c) O poder de mercado do comprador de forma a impe- dir o reforço, face à empresa resultante da concentração, de situações de dependência económica nos termos do artigo 12.o da presente lei;
d) A concorrência potencial e a existência, de direito ou de facto, de barreiras à entrada no mercado;
e) As possibilidades de escolha de fornecedores, clientes e utilizadores;
+ f) O acesso das diferentes empresas às fontes de abas- tecimento e aos mercados de escoamento;
g) A estrutura das redes de distribuição existentes;
h) A evolução da oferta e da procura dos produtos e serviços em causa;
i) A existência de direitos especiais ou exclusivos con- feridos por lei ou resultantes da natureza dos produtos transacionados ou dos serviços prestados;
j) O controlo de infraestruturas essenciais por parte das empresas em causa e a possibilidade de acesso a essas infraestruturas oferecida às empresas concorrentes;
k) A evolução do progresso técnico e económico que não constitua um obstáculo à concorrência, desde que da operação de concentração se retirem diretamente ganhos de eficiência que beneficiem os consumidores.
+3 — São autorizadas as concentrações de empresas que não sejam suscetíveis de criar entraves significativos à concorrência efetiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste.
4 — Não são autorizadas as concentrações de empresas que sejam suscetíveis de criar entraves significativos à concorrência efetiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste, em particular se os entraves resultarem da criação ou do reforço de uma posição dominante.
5 — Presume-se que a decisão que autoriza uma con- centração de empresas abrange igualmente as restrições diretamente relacionadas com a sua realização e à mesma necessárias.
6 — Nos casos previstos no n.o 2 do artigo 36.o, se a criação da empresa comum tiver por objeto ou como efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empre- sas que se mantêm independentes, para além da finalidade da empresa comum, tal coordenação é apreciada nos termos previstos nos artigos 9.o e 10.o
+Compromissos
Artigo 51.o
1 — A notificante pode, a todo o tempo, assumir com- promissos com vista a assegurar a manutenção da con- corrência efetiva.
2 — A apresentação de compromissos a que se refere o número anterior determina a suspensão do prazo para a adoção de uma decisão pelo período de 20 dias úteis, iniciando-se a suspensão no primeiro dia útil seguinte à apresentação de compromissos e terminando no dia da comunicação à notificante da decisão de aceitação ou recusa dos mesmos.
+
3 — A Autoridade da Concorrência pode, durante a suspensão do prazo prevista no número anterior, solicitar, nos termos dos n.os 3 a 6 do artigo 49.o, as informações que considere necessárias para avaliar se os compromissos apresentados são suficientes e adequados para assegurar a manutenção da concorrência efetiva ou quaisquer outras que se revelem necessárias à instrução do procedimento.
4 — A Autoridade da Concorrência recusa os compro- missos sempre que considere que a sua apresentação tem caráter meramente dilatório ou que as condições ou obri- gações a assumir são insuficientes ou inadequadas para obstar aos entraves à concorrência que poderão resultar da concentração de empresas ou de exequibilidade incerta.
5 — Da recusa a que se refere o número anterior cabe reclamação, não sendo admitido recurso.
+Compromissos
Os compromissos devem corresponder ao necessário, de forma a permitir eliminar as preocupações concorrenciais identificadas, o que pressupõe que, salvaguardem a existência de uma relação de equilíbrio entre a preocupação identificada, o meio utilizado e o fim preconizado.
+
Os compromissos são alterações que as empresas participantes se disponibilizam para introduzir numa concentração, com o objectivo de eliminar ou pelo menos atenuar as preocupações de concorrência que a AdC considere que decorrem dessa concentração, em resultado da aplicação dos critérios substantivos previstos no artigo 12.o da Lei da Concorrência.
Uma vez que os compromissos visam ir ao encontro das preocupações da Autoridade a respeito do impacto da operação em análise, dois elementos essenciais se destacam nesta dialéctica.
+
Por um lado, o grau de exigência da AdC para a aprovação dos compromissos deve ser proporcional à intensidade das preocupações jusconcorrenciais identificadas, demonstradas e comunicadas pela Autoridade às entidades notificantes. Por outro lado, os compromissos assumidos pelas partes, e as correspectivas condições e obrigações impostas pela Autoridade, devem ter somente por objectivo dissipar preocupações que sejam específica e directamente causadas pela concreta operação de concentração que está em causa.
Quanto ao primeiro ponto, e embora esta questão seja desenvolvida mais adiante quando lidarmos com os aspectos processuais, reconhece-se que o grau de profundidade da análise jusconcorrencial da Autoridade é diferente consoante se esteja na primeira ou na segunda fase do procedimento administrativo. Por esta razão, a convicção da AdC quanto às preocupações motivadas por uma concentração varia inevitavelmente em função da etapa em que o processo se encontre.
+
A segunda dimensão da proporcionalidade a que se fez referência acima tem que ver com a necessidade de se perspectivarem os compromissos como “remédios” cujo “diagnóstico de doença e de cura” se deve limitar à específica operação em análise.
Os compromissos não são medidas gerais de natureza regulatória, nem o procedimento de controlo de concentrações é a sede própria para as autoridades de concorrência resolverem problemas que, por mais legítimos que possam ser numa perspectiva jusconcorrencial, não decorram da concentração em causa. A lógica de selecção, aprovação e execução dos compromissos passa necessariamente por um teste de causalidade e de proporcionalidade, que associe a necessidade dos compromissos e o seu alcance às preocupações de concorrência que sejam específica e directamente causadas pela operação em causa.
+Prudencia na acção da AdC
Em matéria dos compromissos em operações de concentração a actuação da AdC deve ser prudência e dentro de uma lógica estrita de proporcionalidade.
Esta abordagem cautelosa justifica-se ainda por dois motivos suplementares. Por um lado, o tema dos compromissos permanece ainda relativamente jovem e inexperiente no regime de controlo de concentrações português (bastará pensar que a questão nunca foi abordada pelos nossos tribunais), aconselhando a que as Linhas de Orientação se foquem essencialmente na resolução de aspectos práticos e não na discussão de problemas jurídicos. Por outro lado, é inevitável que as Linhas de Orientação, e a aplicação que delas faça a AdC, tomem em conta factores como o custo económico e o ónus administrativo das soluções adoptadas.
+
Ver Linhas de Orientação da AdC:
Que establece no parágrafo 5, que «Os compromissos são medidas propostas pelas partes que visam eliminar os entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste que, nos termos da análise desenvolvida pela AdC, decorram de uma operação de concentração», e no parágrafo 12 que «Os compromissos apresentados devem responder aos problemas suscitados pela operação, no estádio de investigação em que a mesma se encontra, aquando da apreciação dos compromissos para efeitos de decisão final».
+Investigação aprofundada
Artigo 52.o
1 — No prazo máximo de 90 dias úteis contados da data de produção de efeitos da notificação a que se refere o artigo 45.o, a Autoridade da Concorrência procede às diligências de investigação complementares que considere necessárias.
2 — À investigação referida no número anterior é apli- cável o disposto nos n.os 2 a 6 do artigo 49.o
3 — O prazo a que se refere o n.o 1 pode ser prorrogado pela Autoridade da Concorrência, a pedido da notificante ou com o seu acordo, até um máximo de 20 dias úteis.
+Decisão após investigação aprofundada Artigo 53.o
1 — Até ao termo do prazo fixado no n.o 1 do artigo anterior, a Autoridade da Concorrência decide:
a) Não se opor à concentração de empresas, quando considere que a operação, tal como foi notificada, ou na sequência de alterações introduzidas pela notificante, não é suscetível de criar entraves significativos à concorrência efetiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste;
b) Proibir a concentração de empresas, quando considere que a operação, tal como foi notificada, ou na sequência de alterações introduzidas pela notificante, é suscetível de criar entraves significativos à concorrência efetiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste.
+2 — Caso a concentração já se tenha realizado, a Autoridade da Concorrência, na decisão de proibição a que se refere a alínea b) do número anterior, ordena medidas adequadas ao restabelecimento da concorrência efetiva, nomeadamente a separação das empresas ou dos ativos agrupados, incluindo a reversão da operação, ou a cessação do controlo.
3 — À decisão referida na alínea a) do n.o 1 aplica-se, com as devidas adaptações, o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 50.o e no artigo 51.o
4 — Os negócios jurídicos realizados em desrespeito da alínea b) do n.o 1 ou do n.o 2 são nulos, sem prejuízo do disposto na alínea f) do n.o 1 do artigo 68.o
5 — A ausência de decisão no prazo a que se refere o n.o 1 do artigo anterior vale como decisão de não oposição à realização da operação de concentração.
+CAPÍTULO IVEstudos, inspeções e auditorias
Artigo 60.o
Normas aplicáveis
O procedimento em matéria de estudos, inspeções e auditorias rege-se, subsidiariamente, pelo Código do Procedimento Administrativo.
Artigo 61.o
Estudos de mercado e inquéritos por setores económicos e por tipos de acordos
1 — A Autoridade da Concorrência pode realizar estudos de mercado e inquéritos por setores económicos e por tipos de acordos que se revelem necessários para:
a) A supervisão e o acompanhamento de mercados;
b) A verificação de circunstâncias que indiciem distor- ções ou restrições de concorrência.
+Auxílios públicos
Artigo 65.o
1 — Os auxílios a empresas concedidos pelo Estado ou qualquer outro ente público não devem restringir, distorcer ou afetar de forma sensível a concorrência no todo ou em parte substancial do mercado nacional.
2 — A Autoridade da Concorrência pode analisar qual- quer auxílio ou projeto de auxílio e formular ao Governo ou a qualquer outro ente público as recomendações que entenda necessárias para eliminar os efeitos negativos sobre a concorrência.
3 — A Autoridade da Concorrência acompanha a exe- cução das recomendações formuladas, podendo solicitar a quaisquer entidades informações relativas à sua imple- mentação.
4 — A Autoridade da Concorrência divulga as recomen- dações que formula na sua página eletrónica.
+Recursos judiciais
SECÇÃO I Processos contraordenacionais
Artigo 83.o
Regime processual
Salvo disposição em sentido diverso da presente lei, aplicam-se à interposição, à tramitação e ao julgamento dos recursos previstos na presente secção os artigos seguin- tes e, subsidiariamente, o regime geral do ilícito de mera ordenação social.
+ Artigo 84.o
Recurso, tribunal competente e efeitos do recurso
1 — Cabe recurso das decisões proferidas pela Auto- ridade da Concorrência cuja irrecorribilidade não estiver expressamente prevista na presente lei.
2 — Não é admissível recurso de decisões de mero expediente e de decisões de arquivamento, com ou sem imposição de condições.
3 — Das decisões proferidas pela Autoridade da Concorrência cabe recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.
4 — O recurso tem efeito meramente devolutivo, exceto no que respeita a decisões que apliquem medidas de caráter estrutural determinadas nos termos do n.o 4 do artigo 29.o, cujo efeito é suspensivo.
5 — No caso de decisões que apliquem coimas ou outras sanções previstas na lei, o visado pode requerer, ao interpor o recurso, que o mesmo tenha efeito suspensivo quando a execução da decisão lhe cause prejuízo considerável e se ofereça para prestar caução em substituição, ficando a atribuição desse efeito condicionada à efetiva prestação de caução no prazo fixado pelo tribunal.
+Controlo pelo tribunal competente
Artigo 88.o
1 — O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervi- são conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela Autoridade da Concorrência uma coima ou uma sanção pecuniária compulsória, podendo reduzir ou aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória.
+Recurso da decisão judicial
Artigo 89.o
1 — Das sentenças e despachos do Tribunal da Concor- rência, Regulação e Supervisão cabe recurso para o tribunal da relação competente, que decide em última instância.
2 — Têm legitimidade para recorrer:
a) O Ministério Público e, autonomamente, a Autoridade da Concorrência, de quaisquer sentenças e despachos que não sejam de mero expediente, incluindo os que versem sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais, ou sobre a aplicação de medidas cautelares;
b) O visado pelo processo.
+SECÇÃO II Procedimentos administrativos Artigo 91.o
Regime processual
À interposição, à tramitação e ao julgamento dos recur- sos referidos na presente secção é aplicável o disposto nos artigos seguintes e, subsidiariamente, o regime de impugnação contenciosa de atos administrativos, definido no Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
+
Artigo 92.o
Tribunal competente e efeitos do recurso
1 — Das decisões da Autoridade da Concorrência pro- feridas em procedimentos administrativos a que se refere a presente lei, bem como da decisão ministerial prevista no artigo 34.o dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo Decreto-Lei n.o 10/2003, de 18 de janeiro, cabe recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a ser tramitado como ação administrativa especial.
2 — O recurso previsto no número anterior tem efeito meramente devolutivo, salvo se lhe for atribuído, exclusiva ou cumulativamente com outras medidas provisórias, o efeito suspensivo por via do decretamento de medidas provisórias.
+Recurso de decisões judiciais Artigo 93.o
1 — Das decisões proferidas pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nas ações administrativas a que se refere a presente secção, cabe recurso para o tribunal da relação competente.
2 — Se o recurso previsto no número anterior respeitar apenas a questões de direito, é interposto diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça.
3 — Da decisão do tribunal da relação competente cabe recurso, limitado à matéria de direito, para o Supremo Tribunal de Justiça.
4 — Os recursos previstos neste artigo têm efeito mera- mente devolutivo.
+Decreto-Lei n.o 67/2012 de 20 de março
Artigo 1.o
Objeto
O presente diploma institui o tribunal da propriedade intelectual e o tribunal da concorrência, regulação e su- pervisão, tribunais com competência territorial de âmbito nacional para o tratamento das questões relativas à pro- priedade intelectual e à concorrência, regulação e supervi- são, alterando o Decreto-Lei n.o 186-A/99, de 31 de maio.
Recorde-se que o Memorando de Entendimento sobre as Condicio- nalidades de Política Económica celebrado entre Portu- gal e a União Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional prevê, no ponto 7.9., que o Governo torne completamente operacionais os tribunais especializados em matéria de concorrência e de direitos de propriedade intelectual e que foram criados pela Lei n.o 46/2011, de 24 de junho.
+Artigo 2.o
Instituição de tribunais de competência especializada
São instituídos os seguintes tribunais de competência especializada:
a) O tribunal da propriedade intelectual;
b) O tribunal da concorrência, regulação e supervisão.
+Lei Organica dos Tribunais Judiciais
O Decreto-Lei n.o 186-A/99 de 31 de Maio regulamenta a Lei n.o 3/99, de 13 de Janeiro (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, a designar abreviadamente por LOFTJ).
Artigo 3.oJuízes do Supremo Tribunal de Justiça
1 — O quadro de juízes do Supremo Tribunal de Jus- tiça é o que consta do mapa IV anexo ao presente diploma.2 — Na fixação do número e composição das secções do Supremo Tribunal de Justiça o Conselho Superior da Magistratura terá em atenção o volume e a com- plexidade do serviço.
Artigo 4.oJuízes dos tribunais da Relação
1 — O quadro de juízes dos tribunais da Relação é o que consta do mapa V anexo ao presente diploma. 2 — Na fixação do número e composição das secções dos tribunais da Relação observar-se-á o disposto no n.o 2 do artigo anterior.
+ANEXO(a que se refere o artigo 3.o)MAPA VI
Tribunais judiciais de 1.a instância
Tribunais de competência especializada
Tribunais de comércio
Tribunal da propriedade intelectual Sede: Lisboa. Área de competência: território nacional.
Composição: 2 juízos. Quadro de juízes: 1 por juízo.
Tribunal da concorrência, regulação e supervisão Sede: Santarém. Área de competência: território nacional.
Composição: 2 juízos. Quadro de juízes: 1 por juízo.
+MAPA VII
Magistrados do Ministério Público Procuradores da República
[...] Santarém — 3.
+Taxas da AdC(Lei n.o 19/2012 de 8 de maio) Artigo 94.o
1 — Estão sujeitos ao pagamento de uma taxa:
a) A apreciação de operações de concentração de empre- sas, sujeitas a obrigação de notificação prévia, nos termos do disposto no artigo 37.o;
b) A apreciação de operações de concentração a que se refere o n.o 4 do artigo 37.o;
c) A emissão de cópias e de certidões;
d) Quaisquer outros atos que configurem uma prestação de serviços, por parte da Autoridade da Concorrência, a entidades privadas.
2 — As taxas são fixadas, liquidadas e cobradas nos termos definidos em regulamento da Autoridade da Con- corrência.
+Inconstitucionalidade das Taxas
Ver nosso artigo sobre a inconstitucionalidade das taxas das entidades reguladoras na Revista LEGIBUS da faculdade de Direito da ULHT (2013), número 1, Lisboa, Edições Lusófonas.
http://www.slideshare.net/Ruiteixeirasantos/incontitucionalidade-da-tarifa-taxa-da-avaliao-dos-cursos-pela-a3es-prof-doutor-rui-teixeira-santos
+Conclusão
No âmbito dos países de tradição do Direito Civil Romano, como é o caso de Portugal, as leis têm de ser completas, claras e coerentes, para que a autoridade judiciária as possa aplicar, prática que resulta da separação do poder legislativo e judicial. Quando se abordam as diferentes leis da concorrência, não obstante a sua natureza coerente, estas não são sempre claras e completas, o que se revela um verdadeiro desafio para os Juízes reverem decisões das autoridades da concorrência.
Por exemplo se o cartel é considerado uma prática ilegal per se, independentemente dos efeitos causados, já uma situação de restrição vertical é mais complexa, não se compadecendo com aplicação de uma simples norma, exigindo antes uma análise económica casuística dos seus efeitos positivos e negativos (balanço económico), de forma a aferir a sua implicação para a concorrência.
+Desafios
+Referências Bibliográficas
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+Obrigado
Instituto Superior de Gestão
Pós-Graduação em Administração Pública e Direito Público Económico
Módulo: Direito da Concorrência
Docente: Prof. Doutor Rui Teixeira Santos
Lisboa, Fevereiro de 2014