Equilíbrio Econômico-Financeiro em Concessões e PPPs

Mauricio Portugal Ribeiro

Prefeitura de Salvador Café com Parcerias

18 de abril de 2013

Sumário

1. EEF: o senso comum jurídico 2. O que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal de fato diz 3. Funções do equilíbrio econômico-financeiro 4. Sistemas regulatórios e compensatórios

EEF: o senso comum jurídico

•Objetivos

• Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração Pública de alteração do contrato

• Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários de consequencia imprevisível, cujos riscos seriam do Poder Público

•Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrio e para reequilibrar o contrato:

• Equação caracterizada como: Encargos (custos) + Margem = Remuneração

•Forma-se na entrega da proposta

• Vinculada às condições originárias do contrato

•Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais, encargos, margem etc. utilizados para definir o preço global

O que aprendemos sobre EEF na Faculdade de Direito?

• Proteção contra eventos extraordinários

•Faz sentido, desde que o extraordinário seja definido como exterior ao contrato

• O problema é evitar sobreposição de matriz de riscos legal sobre a contratual

• Proteção contra alterações unilaterais da Administração Pública

• Sim faz todo sentido

• Há lógica na idéia de equação econômico-financeira?

C + M = P

CInv + COp + M(TIR?) = Rt + Ra + Rc

•Distribuição de riscos?

•Faria sentido pós análise de riscos, do contrário funciona como “mark up” de preços

Há lógica econômica no que os juristas dizem sobre o tema?

• Faz sentido estabilizar as condições originárias da proposta?

• Para contratos de obra, sim

• Para contratos de concessão e PPP, é preciso distinguir

• Recomposição pela inclusão de novos investimentos – não

• Risco de haver ganhos de parte a parte que não decorrem do mérito das partes, mas somente da mudança das condições econômicas

• Entendimento que, por lei, o concessionário não está obrigado a realizar novos investimentos se o contrato não definir explicitamente

• Recomposição por riscos atribuídos ao concessionário – sim

• Qualquer outra forma de fazê-lo levaria à risco de perda de rentabilidade, e põe em cheque a credibilidade da matriz de riscos

• A fragilidade da análise criadora da vinculação da Administração Pública a proposta

Há lógica econômica no que os juristas dizem sobre o tema?

EEF: o que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal, de fato, diz

• Lei de Licitações

• Art. 65, inc. II, alínea “d”:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II – por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso).

• Lei de Concessões

“Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).

Marco legal sobre equilíbrio econômico-financeiro

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”

(grifo nosso).

Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal

Art. 5, da Lei de PPP

“Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

(...)

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

• Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos riscos

– objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95

– sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da Lei 8.987/95

• A qualquer momento o Poder Público pode alterar as

especificações de serviço, os investimentos, tarifa etc.

• Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

•Lei 8.666/93

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (…) § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

Proteção contra alteração do contrato para atender ao interesse público

• Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o

pensamento da doutrina tradicional, e que pode ser usado para controlar leis que adotam posições diferentes

• Distorção do texto do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, para dizer que há um mecanismo de equilíbrio econômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão, aplicável a todos os contratos, independentemente da disciplina dos riscos previstos no contrato

• Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

• Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa sobre como recompor o EEF

•Por que? Algumas hipóteses para discussão:

•Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada

• Ensino jurídico incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas (entendimento de economia é considerado interdisciplinaridade)

•Ensino e compreensão do direito é perinormativo

Alguns equívocos na forma tradicional de ver o tema

Funções do equilíbrio econômico-financeiro

Funções do EEF

• Funções tradicionais do EEF - compensações

– Compensação por riscos assumidos no contrato por uma parte, mas cujos eventos gravosos afeta à outra parte

– Compensação por novos investimentos exigidos unilateralmente pelo Poder Concedente

– Compensação por descumprimento de contrato

• do Poder Concedente?!

• Do Concessionário?

– Compensações tarifárias na distribuição de energia

– Desconto do reequilíbrio no setor de rodovias e aeroportos

Funções do EEF

• Relação do EEF com os sistemas regulatórios –doutrina jurídica ainda não percebeu...

– Regulação de premissas para formação do preço

• Transferência de ganhos de eficiência para os usuários?

– Fator X na metodologia do preço-teto

– Definição dos custos-teto na regulação por taxa de retorno

Sistemas regulatórios e compensatórios

Sistemas regulatórios vs. compensatórios

Sistemas Compensatórios Sistemas Regulatórios Compensação por: (a) eventos que são risco de uma parte,

mas que o evento gravoso atinge a outra

(b) Compensação pela decisão de inclusão de novo investimento

(c) Compensação por descumprimentos contratuais

FINALIDADE

Modificação das premissas de preço (custo e rentabilidade) do contrato

Taxa de retorno e outras premissas financeiras definidas no plano de

negócios e

Fluxo de caixa marginal

ESPÉCIES (TIPOS IDEAIS)

Regulação clássica por taxa de retorno e

Preço-teto tarifário

Menor incerteza quanto a novos investimentos e demanda

CONTEXTO CONTRATUAL Grande incerteza quanto a novos

investimentos e demanda Menor sofisticação e menores

exigências no que diz respeito a estrutura para obtenção de informações

ESTRUTURA PARA REGULAÇÃO

Alta sofisticação e estrutura para obtenção de informações

É viável realizar mesmo em um contexto de menor estabilidade

ESTABILIDADE POLÍTICO-REGULATÓRIA

Necessidade de maior estabilidade

Reequilíbrio (realizado nos processos de revisão ordinária ou extraordinária

do contrato)

PARA A DOUTRINA TRADICIONAL

Revisão contratual (ordinária)

Em regra, não Se a taxa de desconto do fluxo de caixa

marginal for por WACC, será necessário portfólio comparável

NECESSIDADE DE PORTFÓLIO DE PROJETOS

COMPARÁVEIS

Em regra, sim

Procedimento para reequilíbrio por TIR, com base em plano de negócios

• Premissa: ocorrência de evento gravoso a uma das partes, que é risco da outra

• Análise do evento gravoso e enquadramento como risco da outra parte

• Cálculo do impacto, no fluxo de caixa, do evento gravoso à parte atingida

• Se for por aumento/redução de tarifa:

– Cálculo da tarifa que colocaria a parte credora do reequilíbrio na situação anterior à ocorrência do evento em relação à rentabilidade prevista no plano de negócios

Procedimento para reequilíbrio por fluxo de caixa marginal

• Premissa: decisão do Governo de realizar novo investimento na concessão, não previsto no contrato originário

• Realização da modelagem econômico-financeira do novo investimento – Custos de investimento: valores de mercado (?) – Custos operacionais: valores de mercado(?) – Receitas: projeção seguindo melhores práticas(?) a partir da

receita real – TIR de referência pode ser produto de:

• Negociação • Fórmula paramétrica contratual • Fórmula contratual definindo o cálculo do WACC a ser

utilizado

• O novo fluxo deve ter valor presente líquido igual a zero • Se, em vista das características do novo investimento, não for

possível gerar o efeito de valor presente líquido igual a zero no fluxo marginal, esse efeito será gerado por meio de ajuste no fluxo de caixa original

Comparando os sistemas compensatórios

Reequilíbrio por TIR Reequilíbrio por fluxo marginal Eventos que são risco de uma

parte, mas afetem a outra parte

PROTEÇÃO CONTRA

Inclusão de novos investimentos

Investimentos previstos no contrato

CONTEXTO Apenas novos investimentos

Geralmente, os da proposta originária

CUSTOS Mercado

Proposta originária DEMANDA ? Proposta originária

TIR Critério de cálculo previsto no

contrato

Problemas que estamos enfrentando com sistemas compensatórios no setor de transportes

• Pretensão de utilizar a metodologia do fluxo de caixa marginal para compensação por riscos que são de uma parte e afetem a outra – Risco de perda de rentabilidade cada vez que ocorre evento que é

risco da outra parte – Perda de credibilidade da própria matriz de riscos

• Não estabelecimento da taxa de desconto para uso do fluxo de caixa marginal no contrato – Não é problema para novos investimentos, se o parceiro privado

puder se recusar a realizar – É problema para a compensação por riscos da outra parte –

aumenta risco da compensação ser inadequada

• Aumento do risco regulatório em setores em que a independência das agências reguladoras anda combalida – Diretores interinos – nomeados por decreto e demissíveis ad

nutum – Prazo de vacância dos cargos – inviabilidade de decisão – Perfil dos diretores das agências

Regulação por taxa de retorno

• Origem: experiência dos EUA • Objetivo:

– assegurar ao regulado taxa de retorno razoável sobre investimentos

• Necessidade de – separação entre custos controláveis e não controláveis – estipulação de limites para custos controláveis – Estipulação de taxa adequada de retorno

• Evitar super ou sub investimento

• Excedentes de – custos controláveis devem penalizar a taxa de retorno – custos não controláveis devem ser compensados por aumento de

tarifa ou aumento do pagamento público

• Desafios principais: – Estabelecer limites adequados para os custos – Definir o que é taxa de retorno razoável e revisá-la

periodicamente ao longo do contrato

Regulação por preço-teto

• Origem: academia no Reino Unido • Objetivo originário:

– Deslocar o foco da regulação dos custos para o preço do serviço, evitando, assim, ao menos parcialmente, os efeitos da assimetria de informações sobre custos

• Consequência: – Utilização da tarifa/pagamento como teto – Aplicação de deflator (fator X) na tarifa para forçar

transferência de ganhos de eficiência setoriais do regulado para os usuários/poder público

– Aplicação de componente (fator Y) para transferência ao preço de aumento/redução de custos não controláveis

• Desafios principais: – Estabelecer metodologia para cálculo do Fator X – Necessidade de analisar custos quando se fizer necessária

alteração relevante nos indicadores de serviço do contrato • Para isso, será necessário ter acompanhamento de custos

Comparando os sistemas regulatórios

Problemas que estamos enfrentando com sistemas regulatórios no setor de transportes

• Fator X

– Criado em setores que a evolução tecnológica produz ganhos operacionais extraordinários

– Contratos não preveem metodologia de cálculo

– Regulador responsável por determinar a posteriori

– Não há limites o que cria dificuldade de prever impactos financeiros da aplicação do fator X

Compensações por descumprimento de contrato

• Por descumprimento do concessionário - desconto do reequilíbrio, fator D (às vezes fator Q)

– Necessidade de métricas claras

– O problema da sobreposição com multas e a dificuldade de distinguir até onde é compensação, até onde é punição

• Por descumprimento do Poder Concedente

– Tem sido usado como substitutivo de multas

Algumas referências importantes sobre o reequilíbrio econômico-financeiro

• Compensação por taxa de retorno (inclusive com os erros relativos à desconsideração da matriz de riscos contratual) – contratos de concessão tradicional do setor de rodovias

• Fluxo de caixa marginal apenas para novos investimentos - BR 116/324 e BA 093 (também para “desconto do reequilíbrio”)

• Regulação por taxa de retorno – a experiência da ANEEL nos contratos de distribuição

• Regulação por preço-teto – as fórmulas constantes dos editais de concessão aeroportuária

• Concessão da Linha 04 do Metrô de São Paulo (a ideia de recomposição do equilíbrio como instrumento residual)