eduardo barrosdireito previdenciÁrio-palestra

PREVIDÊNCIA SOCIAL

BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E O PODER JUDICIÁRIO – TEMAS POLÊMICOS

LEXPREV LEXPREV –– ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA.ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA.

1.1 STF – Superior Tribunal FederalSTF = A MAIS ALTA CORTE DO PODER JUDICIÁRIO

O Tribunal é composto por 11 ministros em seu pleno e dividido em duas turmas cada uma com 05 ministros.Compete ao STF a guarda da Constituição Federal = é quem emite a última palavra com força de orientação máxima aos demais órgãos judiciários e ao poderes públicos em geral em matéria constitucional, pacificando qualquer controvérsia sobre o assunto posto em exame.Vários temas previdenciários (art. 40 e 201) podem ser levados à

apreciação da Suprema Corte. Não é à toa que as reformas previdenciárias oriundas das EC 20/98; 41/03 e 47/05 são comumente questionadas perante o STF.

AS DECISÕES DO STF NÃO SÃO DEFINITIVAS PORQUE SÃO CORRETAS, MAS CORRETAS PORQUE SÃO DEFINTIVAS


1. DEFINIÇÃO STF e STJ

1.2 STJ – Superior Tribunal de JustiçaSTJ = CORTE SUPREMA EM MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL

Ao STJ compete à última palavra sobre a legislação federal infraconstitucional = équem uniformiza a interpretação das leis para que o ordenamento jurídico tenha um entendimento padronizado evitando que tribunais inferiores apliquem o direito de modo divergente.

O Tribunal é composto por 33 ministros em seu pleno e dividido em três seções cada uma com duas turmas constituídas de 05 ministros.

Cabe a 3ª Seção, que é composta pelas 5ª e 6ª Turmas, processar e julgar os feitos relativos a benefícios previdenciários.


1. DEFINIÇÃO STF e STJ

DIREITO PREVIDENCIÁRIOx

DIREITO DE FAMÍLIA

ESPOSA x COMPANHEIRA x CONCUBINA x PENSÃO POR MORTE

SEPARAÇÃO DE FATO x PENSÃO POR MORTE

UNIÃO HOMOAFETIVA x PENSÃO POR MORTE


2. DIREITO PREVIDENCIÁRIO x DIREITO DE FAMÍLIA

2.1 ESPOSA x COMPANHEIRA x CONCUBINA x PENSÃO POR MORTEUnião de fato (união estável e concubinato)

• União Estável - Refere-se ao relacionamento de pessoas livres e desimpedidas, sem casamento, ou seja, entre solteiros, viúvos, separados judicialmente ou de fato e divorciados.

• Concubinato Impuro - Deflui da convivência acentuada de pessoas comprometidas ou impedidas de casar.



“ A CONCUBINA DIVIDE O LEITO E A COMPANHEIRA DIVIDE A VIDA ”

O caso em tela resume-se no concubinato impuro onde há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de entidade familiar, visto não poder ser convertido em casamento. A concubina é conceituada como “a amante, mulher dos encontros velados, freqüentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legítima” (RE nº 83.930/SP, RTJ 82/933), ou “a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade, como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis” (RE nº 49.195, RF 197/97). Já a companheira (união estável) é “a mulher que se une ao homem já separado da esposa que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem” (RE nº49.195, RF 197/97).

A matéria é tratada na Constituição da República (art. 226, § 3º) e no Código Civil (art. 1.723, § 1º e art. 1.727):


"COMPANHEIRA E CONCUBINA "COMPANHEIRA E CONCUBINA -- DISTINDISTINÇÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, ÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossimpossíível vel éé confundir institutos, expressões e vocconfundir institutos, expressões e vocáábulos, sob pena de prevalecer a babel. bulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTUNIÃO ESTÁÁVEL VEL -- PROTEPROTEÇÇÃO DO ESTADO. A proteÃO DO ESTADO. A proteçção do Estado ão do Estado àà união estunião estáável alcanvel alcançça a apenas as situaapenas as situaçções legões legíítimas e nestas não esttimas e nestas não estáá incluincluíído o concubinato. do o concubinato.

PENSÃO PENSÃO -- SERVIDOR PSERVIDOR PÚÚBLICO BLICO -- MULHER MULHER -- CONCUBINA CONCUBINA -- DIREITO. A titularidade da pensão DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor pdecorrente do falecimento de servidor púúblico pressupõe vblico pressupõe víínculo agasalhado pelo nculo agasalhado pelo ordenamento jurordenamento juríídico, mostrandodico, mostrando--se imprse impróóprio o implemento de divisão a beneficiar, em prio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da famdetrimento da famíília, a concubina." lia, a concubina." (STF (STF -- 11ªªT T -- RE nRE n°° 590.779/ES, Rel. Min. MARCO AUR590.779/ES, Rel. Min. MARCO AURÉÉLIO, LIO, julgado em 10.02.2009, julgado em 10.02.2009, DJeDJe nn°° 059, divulgado em 26.03.2009, publicado em 27.03.2009)059, divulgado em 26.03.2009, publicado em 27.03.2009)"RECURSO ESPECIAL. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE CONCU"RECURSO ESPECIAL. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE CONCUBINA E VIBINA E VIÚÚVA. VA. IMPOSSIBILIDADE.IMPOSSIBILIDADE.

I I -- Ao erigir Ao erigir àà condicondiçção de entidade familiar a união estão de entidade familiar a união estáável, inclusive facilitando a sua vel, inclusive facilitando a sua conversão em casamento, por certo que a Constituiconversão em casamento, por certo que a Constituiçção Federal e a legislaão Federal e a legislaçção ão infraconstitucional não contemplaram o concubinato, que resulta infraconstitucional não contemplaram o concubinato, que resulta de união entre homem e de união entre homem e mulher impedidos legalmente de se casar. Na espmulher impedidos legalmente de se casar. Na espéécie, o accie, o acóórdão recorrido atesta que o militar rdão recorrido atesta que o militar convivia com sua legconvivia com sua legíítima esposa.tima esposa.

II II -- O direito O direito àà pensão militar por morte, prevista na Lei npensão militar por morte, prevista na Lei nºº 5.774/71, vigente 5.774/71, vigente àà éépoca do poca do óóbito bito do instituidor, sdo instituidor, sóó deve ser deferida deve ser deferida àà esposa, ou a companheira, e não esposa, ou a companheira, e não àà concubina.concubina.Recurso especial provido." (Recurso especial provido." (STJSTJ -- 55ªªT T -- RespResp nnºº 813.175/RJ, 813.175/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHERRel. Min. FELIX FISCHER, julgado em , julgado em 23.08.2007, DJ de 29.10.2007, p. 299) 23.08.2007, DJ de 29.10.2007, p. 299)



"PREVIDENCI"PREVIDENCIÁÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPARTILHAMENTO DA PENSÃO ENTRE A VIRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPARTILHAMENTO DA PENSÃO ENTRE A VIÚÚVA E VA E CONCUBINA. IMPOSSIBILIDADE. CONCOMITÂNCIA ENTRE CASAMENTO E CONCCONCUBINA. IMPOSSIBILIDADE. CONCOMITÂNCIA ENTRE CASAMENTO E CONCUBINATO UBINATO ADULTERINO IMPEDE A CONSTITUIADULTERINO IMPEDE A CONSTITUIÇÇÃO DE UNIÃO ESTÃO DE UNIÃO ESTÁÁVEL, PARA FINS PREVIDENCIVEL, PARA FINS PREVIDENCIÁÁRIOS. RIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Para fins previdenci1. Para fins previdenciáários, hrios, háá união estunião estáável na hipvel na hipóótese em que a relatese em que a relaçção seja constituão seja constituíída da entre pessoas solteiras, ou separadas de fato ou judicialmente, entre pessoas solteiras, ou separadas de fato ou judicialmente, ou viou viúúvas, e que convivam vas, e que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto.como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto.

2. As situa2. As situaçções de concomitância, isto ões de concomitância, isto éé, em que h, em que háá simultânea relasimultânea relaçção matrimonial e de ão matrimonial e de concubinato, por não se amoldarem ao modelo estabelecido pela leconcubinato, por não se amoldarem ao modelo estabelecido pela legislagislaçção previdencião previdenciáária, ria, não são capazes de ensejar união estnão são capazes de ensejar união estáável, razão pela qual apenas a vivel, razão pela qual apenas a viúúva tem direito va tem direito àà pensão pensão por morte.por morte.



3. Recurso especial provido." (3. Recurso especial provido." (STJSTJ -- 66ªªT T -- REspREsp nn°° 1.104.316/RS, 1.104.316/RS, Rel. Min. MARIA Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURATHEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 28.04.2009, , julgado em 28.04.2009, DJeDJe de 18.05.2009) de 18.05.2009)


2.2 SEPARAÇÃO DE FATO X PENSÃO

Pessoa não separada judicialmente ou divorciada, mas separada de fato não tem direito a receber o benefício de pensão por morte.

UNIÃO ESTÁVEL = DEVE SER COMPROVADAO entendimento majoritário dos Tribunais Superiores e da legislação previdenciária é aquele segundo o qual “deverá haver prova cabal dessa união para gerar direito à pensão por morte.”

EXCEÇÃO: EX-ESPOSA COM DIREITO À PENSÃO ALIMENTÍCIA = COMPANHEIRA ATUAL PARA EFEITO DE PENSÃO POR MORTE



"PREVIDENCI"PREVIDENCIÁÁRIO. RIO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PPENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚÚBLICO. ESPOSA. BLICO. ESPOSA. SEPARASEPARAÇÇÃO DE FATO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FALTA DE COMPROVAÃO DE FATO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FALTA DE COMPROVAÇÇÃOÃO. . TEMPO DE SEPARATEMPO DE SEPARAÇÇÃO DE MAIS DE 17 ANOS. SEPARAÃO DE MAIS DE 17 ANOS. SEPARAÇÇÃO JUDICIAL. SITUAÃO JUDICIAL. SITUAÇÇÃO ÃO ASSEMELHADA. VEDAASSEMELHADA. VEDAÇÇÃO ÃO ÀÀ CONCESSÃO DO BENEFCONCESSÃO DO BENEFÍÍCIO. CIO.

1. Não comprovada a dependência econômica da esposa do segurado 1. Não comprovada a dependência econômica da esposa do segurado falecido, falecido, não lhe não lhe éé assegurada a pensão por morte pleiteada; assegurada a pensão por morte pleiteada;

2. Se o tempo de separa2. Se o tempo de separaçção de fato jão de fato jáá ultrapassa perultrapassa perííodo longo odo longo -- 17 anos 17 anos -- pode se pode se concluir que a separaconcluir que a separaçção estão estáá consolidada, ainda porque nos autos hconsolidada, ainda porque nos autos háá fatos que fatos que comprovaram, antes da morte do falecido, a convivência marital dcomprovaram, antes da morte do falecido, a convivência marital dos os separandosseparandoscom pessoas diferentes, assemelhandocom pessoas diferentes, assemelhando--se a situase a situaçção ão àà separaseparaçção judicial, sendo ão judicial, sendo vedada, por conseguinte, a concessão do benefvedada, por conseguinte, a concessão do benefíício. cio.

3. Senten3. Sentençça reformada em sede de reexame necessa reformada em sede de reexame necessáário. Decisão unânime. Apelo rio. Decisão unânime. Apelo voluntvoluntáário prejudicado." (rio prejudicado." (TJPETJPE -- 77ªªCC CC -- ApelaApelaçção Cão Cíível nvel nºº 3679836798--8 (Comarca Recife) 8 (Comarca Recife) --Rel. Des. Luiz Carlos Rel. Des. Luiz Carlos FigueirêdoFigueirêdo, julgado em 12.04.2006), julgado em 12.04.2006)



2.3 UNIÃO HOMOAFETIVA x PENSÃO POR MORTE

PRECONCEITO = O ESTADO DE PE É CAMPEÃO DE CRIMES (HOMOFOBIA)

A pensão por morte é um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado (homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes – art. 201, V). Pensão por morte = benefício de prestação continuada, de caráter substitutivo.



Conhecemos apenas um precedente jurisprudencial no STJ (oriundo de processo ajuizado no Estado do RS). Nele, foi destacado que o legislador não excluiu os relacionamentos homoafetivos no campo previdenciário = Não aplicação do art. 226 § 3ºda CF por estar inserido no campo “DA FAMÍLIA” e nesse caso (lacuna jurídica) devendo se aplicar outras fontes do direito.

Exemplo de fonte : IN 25, de 07.06.2000 relativo à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual por morte para atendimento à determinação da Juíza Simone Barbasin Fortes – 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre – Proc. nº 2000.71.00.009347-0 = TRATAMENTO DE CASOS IDÊNTICOS.


No TRF da 5No TRF da 5ªª região encontramos duas jurisprudências divergentes, uma região encontramos duas jurisprudências divergentes, uma concedendo a pensão (TRF/5concedendo a pensão (TRF/5ªªR R –– 11ªªT T -- Agravo de Instrumento nAgravo de Instrumento n°° 52.117 52.117 (Proc. n(Proc. n°° 2003.05.00.0287142003.05.00.028714--/CE), Rel. Des. Fed. H/CE), Rel. Des. Fed. HÉÉLIO SLIO SÍÍLVIO OUREM LVIO OUREM CAMPOS, julgado em 30.03.2006, DJ de 30.05.2006, p. 877) e a outCAMPOS, julgado em 30.03.2006, DJ de 30.05.2006, p. 877) e a outra não ra não concedendo (TRF/5concedendo (TRF/5ªªR R -- 11ªªT T -- ApelaApelaçção Cão Cíível nvel n°° 409.832 (Proc. n409.832 (Proc. n°°2005.83.00.0077632005.83.00.007763--8/PE), Rel. Des. Fed. FRANCISCO CAVALCANTI, 8/PE), Rel. Des. Fed. FRANCISCO CAVALCANTI, julgado em 04.12.2008, DJ de 13.02.2009, p. 269)julgado em 04.12.2008, DJ de 13.02.2009, p. 269)

““ RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIRECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFBENEFÍÍCIO. MINISTCIO. MINISTÉÉRIO PRIO PÚÚBLICO. PARTE LEGBLICO. PARTE LEGÍÍTIMA.TIMA.

1 1 -- A teor do disposto no art. 127 da ConstituiA teor do disposto no art. 127 da Constituiçção Federal, "O Ministão Federal, "O Ministéério Prio Púúblico blico ééinstituiinstituiçção permanente, essencial ão permanente, essencial àà funfunçção jurisdicional do Estado, incumbindoão jurisdicional do Estado, incumbindo--lhe lhe a defesa da ordem jura defesa da ordem juríídica, do regime democrdica, do regime democráático de direito e dos interesses tico de direito e dos interesses sociais e individuais indisponsociais e individuais indisponííveis." In veis." In casucasu, ocorre reivindica, ocorre reivindicaçção de pessoa, em ão de pessoa, em prol de tratamento igualitprol de tratamento igualitáário quanto a direitos fundamentais, o que induz rio quanto a direitos fundamentais, o que induz ààlegitimidade do Ministlegitimidade do Ministéério Prio Púúblico, para intervir no processo, como o fez.blico, para intervir no processo, como o fez.



2 2 -- No tocante No tocante àà violaviolaçção ao artigo 535 do Cão ao artigo 535 do Cóódigo de Processo Civil, digo de Processo Civil, uma vez admitida a intervenuma vez admitida a intervençção ministerial, quadra assinalar que o ão ministerial, quadra assinalar que o acacóórdão embargado não possui vrdão embargado não possui víício algum a ser sanado por meio de cio algum a ser sanado por meio de embargos de declaraembargos de declaraçção; os embargos interpostos, em verdade, ão; os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. acacóórdão; não cabendo, todavia, rdão; não cabendo, todavia, redecidirredecidir, nessa trilha, quando , nessa trilha, quando éé da da ííndole do recurso apenas ndole do recurso apenas reexprimirreexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE , no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente, embargos declaratsistematicamente, embargos declaratóórios, com feirios, com feiçção, mesmo ão, mesmo dissimulada, de infringentes.dissimulada, de infringentes.

3 3 -- A pensão por morte A pensão por morte éé: "o benef: "o benefíício previdencicio previdenciáário devido ao conjunto dos rio devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido dependentes do segurado falecido -- a chamada fama chamada famíília previdencilia previdenciáária ria -- no no exercexercíício de sua atividade ou não ( neste caso, desde que mantida a qucio de sua atividade ou não ( neste caso, desde que mantida a qualidade alidade de segurado), ou, ainda, quando ele jde segurado), ou, ainda, quando ele jáá se encontrava em percepse encontrava em percepçção de ão de aposentadoria. O benefaposentadoria. O benefíício cio éé uma prestauma prestaçção previdencião previdenciáária continuada, de ria continuada, de carcarááter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizater substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta r a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes.daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes." " (Rocha, Daniel Machado da, Coment(Rocha, Daniel Machado da, Comentáários rios àà lei de beneflei de benefíícios da previdência cios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, Jossocial/Daniel Machado da Rocha, Joséé Paulo Baltazar JPaulo Baltazar Júúnior. 4. ed. Porto nior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Alegre: Livraria do Advogado Editora: EsmafeEsmafe, 2004. p.251). , 2004. p.251).


4 4 -- Em que pesem as alegaEm que pesem as alegaçções do recorrente quanto ões do recorrente quanto àà violaviolaçção do art. 226, ão do art. 226, §§ 33ºº , , da Constituida Constituiçção Federal, convão Federal, convéém mencionar que a ofensa a artigo da m mencionar que a ofensa a artigo da ConstituiConstituiçção Federal não pode ser analisada por este Sodalão Federal não pode ser analisada por este Sodalíício, na medida em cio, na medida em que tal mister que tal mister éé atribuiatribuiçção exclusiva do Pretão exclusiva do Pretóório Excelso. Somente por amor ao rio Excelso. Somente por amor ao debate, pordebate, poréém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lim, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, de, eis que não diz respeito ao âmbito previdencieis que não diz respeito ao âmbito previdenciáário, inserindorio, inserindo--se no capse no capíítulo tulo ‘‘Da Da FamFamíílialia’’. Face a essa visualiza. Face a essa visualizaçção, a aplicaão, a aplicaçção do direito ão do direito àà espespéécie se farcie se faráá àà luz luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, §§ 33ºº da da ConstituiConstituiçção Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direitão Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao o ao caso em ancaso em anáálise.lise.

5 5 -- Diante do Diante do §§ 33ºº do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verificado art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica--se que o que o se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizargizar o conceito de entidade familiar, o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união esta partir do modelo da união estáável, com vista ao direito previdencivel, com vista ao direito previdenciáário, sem rio, sem exclusão, porexclusão, poréém, da relam, da relaçção ão homoafetivahomoafetiva..



6 6 -- Por ser a pensão por morte um benefPor ser a pensão por morte um benefíício previdencicio previdenciáário, que visa suprir as rio, que visa suprir as necessidades bnecessidades báásicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes sicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, hassegurar a subsistência, háá que interpretar os respectivos preceitos partindo que interpretar os respectivos preceitos partindo da prda próópria Carta Polpria Carta Políítica de 1988 que, assim estabeleceu, em comando tica de 1988 que, assim estabeleceu, em comando especespecíífico: "Art. 201 fico: "Art. 201 -- Os planos de previdência social, mediante contribuiOs planos de previdência social, mediante contribuiçção, ão, atenderão, nos termos da lei, a: [...] V atenderão, nos termos da lei, a: [...] V -- pensão por morte de segurado, pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedechomem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o ido o disposto no disposto no §§ 22ºº..““

7 7 -- Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacioNão houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos namentos homoafetivoshomoafetivos, com vista , com vista àà produproduçção de efeitos no campo do direito ão de efeitos no campo do direito previdenciprevidenciáário, configurandorio, configurando--se mera lacuna, que deverse mera lacuna, que deveráá ser preenchida a ser preenchida a partir de outras fontes do direito.partir de outras fontes do direito.


8 8 -- Outrossim, o prOutrossim, o próóprio INSS, tratando da matprio INSS, tratando da matééria, regulou, atravria, regulou, atravéés da s da InstruInstruçção Normativa n. 25 de 07/ 06/ 2000, os procedimentos com vista ão Normativa n. 25 de 07/ 06/ 2000, os procedimentos com vista ààconcessão de benefconcessão de benefíício ao companheiro ou companheira homossexualcio ao companheiro ou companheira homossexual, para , para atender a determinaatender a determinaçção judicial expedida pela juão judicial expedida pela juííza Simone za Simone BarbasinBarbasin Fortes, da Fortes, da Terceira Vara PrevidenciTerceira Vara Previdenciáária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Aria de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Açção ão Civil PCivil Púública nblica nºº 2000.71.00.0093472000.71.00.009347--0, com efic0, com eficáácia erga cia erga omnesomnes. Mais do que . Mais do que razorazoáável, pois, estendervel, pois, estender--se tal orientase tal orientaçção, para alcanão, para alcanççar situaar situaçções idênticas, ões idênticas, merecedoras do mesmo tratamento.merecedoras do mesmo tratamento.

9 9 -- Recurso Especial não provido.Recurso Especial não provido.”” ((STJSTJ –– 66ªªT T -- REspREsp nn°° 395.904/RS, 395.904/RS, Rel. Min. Rel. Min. HHÉÉLIO QUAGLIA BARBOSALIO QUAGLIA BARBOSA, julgado em 13.12.2005, DJ de 06.02.2006, p. 365), julgado em 13.12.2005, DJ de 06.02.2006, p. 365)


APOSENTADORIA ESPECIAL

PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO x APOSENTADORIA.

PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO x APOSENTADORIA (nova discussão)

ATIVIDADES INSALUBRES/PERIGOSAS x APOSENTADORIA ESPECIAL


3. APOSENTADORIA ESPECIAL

3.1 Profissionais do Magistério X Aposentadoria.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal até o julgamento da ADI nº 3.772/DF, era no sentido mais conservador, restrito, inclusive, pacificado através da Súmula STF nº 726 com o seguinte enunciado:

PARA EFEITO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSORES, NÃO SE COMPUTA O TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO FORA DA SALA DE AULA.

Com o advento da Lei Federal n° 11.301/2006 que acrescentou o § 2º, ao art. 67 da Lei Federal n° 9.394/1996 (LDB) estendendo o benefício de aposentadoria especial de professor, inserta no § 5º, do art. 40 e o § 8º, do art. 201, da CF/88 a outras atividades desempenhadas no âmbito da educação, séria controvérsia se estabeleceu ao ponto de ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida pelo Procurador-Geral da União entendendo que a lei ordinária federal feriu os dispositivos constitucionais, vez que se alargou o conceito da expressão “funções de magistério” para abranger as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, vejamos:



Art. 40. (...) Art. 40. (...) §§ 55ºº Os requisitos de idade e de tempo de contribuiOs requisitos de idade e de tempo de contribuiçção serão reduzidos em ão serão reduzidos em cinco anos, em relacinco anos, em relaçção ao disposto no ão ao disposto no §§ 11ºº, III, "a", para o professor que , III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccomprove exclusivamente tempo de efetivo exercíício das funcio das funçções de ões de magistmagistéério na educario na educaçção infantil e no ensino fundamental e mão infantil e no ensino fundamental e méédio. (Redadio. (Redaçção ão dada pela Emenda Constitucional dada pela Emenda Constitucional nnºº 20, de 15/12/98)20, de 15/12/98)Art. 67. (...) Art. 67. (...) §§ 22ºº Para os efeitos do disposto no Para os efeitos do disposto no §§ 55°° do art. 40 e no do art. 40 e no §§ 88°° do art. 201 da do art. 201 da ConstituiConstituiçção Federal, são consideradas funão Federal, são consideradas funçções de magistões de magistéério as exercidas rio as exercidas por professores e especialistas em educapor professores e especialistas em educaçção no desempenho de atividades ão no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educaeducativas, quando exercidas em estabelecimento de educaçção bão báásica em sica em seus diversos nseus diversos nííveis e modalidades, incluveis e modalidades, incluíídas, aldas, aléém do exercm do exercíício da docência, cio da docência, as de direas de direçção de unidade escolar e as de coordenaão de unidade escolar e as de coordenaçção e assessoramento ão e assessoramento pedagpedagóógico. (Inclugico. (Incluíído pela Lei do pela Lei nnºº 11.301, de 2006)11.301, de 2006)


"EMENTA: A"EMENTA: AÇÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1ÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1ºº DA DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O §§ 22ºº AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTCARREIRA DE MAGISTÉÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÇÕES ÕES DE DIREDE DIREÇÇÃO, COORDENAÃO, COORDENAÇÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS GICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, ARTS. 40, §§44ºº , E 201, , E 201, §§ 11ºº , DA CONSTITUI, DA CONSTITUIÇÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÇÃO JULGADA ÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAPARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÇÃO CONFORME. ÃO CONFORME. I I -- A funA funçção de magistão de magistéério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, rio não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo tambabrangendo tambéém a preparam a preparaçção de aulas, a correão de aulas, a correçção de provas, o atendimento aos ão de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenapais e alunos, a coordenaçção e o assessoramento pedagão e o assessoramento pedagóógico e, ainda, a diregico e, ainda, a direçção de ão de unidade escolar. unidade escolar. II II -- As funAs funçções de direões de direçção, coordenaão, coordenaçção e assessoramento pedagão e assessoramento pedagóógico integram a carreira gico integram a carreira do magistdo magistéério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino brio, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino báásico, por sico, por professores de carreira, excluprofessores de carreira, excluíídos os especialistas em educados os especialistas em educaçção, fazendo jus aqueles que ão, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos nos artsarts. 40, . 40, §§ 44ºº , e , e 201, 201, §§ 11ºº , da Constitui, da Constituiçção Federal. ão Federal. III III -- AAçção direta julgada parcialmente procedente, com interpretaão direta julgada parcialmente procedente, com interpretaçção conforme, nos termos ão conforme, nos termos supra." (STF supra." (STF -- Tribunal Pleno, ADI nTribunal Pleno, ADI nºº 3.772/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, 3.772/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, relrel. p/ ac. p/ acóórdão rdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 29.10.2008, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 29.10.2008, DJeDJe nnºº 059 divulgado em 059 divulgado em 26.03.2009 e publicado em 27.03.2009)26.03.2009 e publicado em 27.03.2009)

LembremLembrem--se:se: INVESTIDURA NO CARGO DE PROFESSOR E EXERCINVESTIDURA NO CARGO DE PROFESSOR E EXERCÍÍCIO DE ATIVIDADE PEDAGCIO DE ATIVIDADE PEDAGÓÓGICA GICA



3.2 Profissionais do Magistério x Aposentadoria (Nova discussão)

Restou claro que o posicionamento do STF foi estabelecer que a atividade de magistério não era apenas ministrar aulas, mas elaborar, organizar, dirigir e executar atividades pedagógicas (FIM e não MEIO). Em resposta a essas indagações, a Lei n° 11.738/2008 (Piso Salarial Profissional Nacional Para os Profissionais do Magistério Público da Educação Básica), define quem são os profissionais do magistério público da educação básica, senão vejamos o § 2°, do art. 2° da referida lei:

Art. 2Art. 2°° (...)(...)§§ 22°° Por profissionais do magistPor profissionais do magistéério prio púúblico da educablico da educaçção bão báásica entendemsica entendem--se aqueles se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagque desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagóógico gico àà docência, docência, isto isto éé, dire, direçção ou administraão ou administraçção, planejamento, inspeão, planejamento, inspeçção, supervisão, orientaão, supervisão, orientaçção e ão e coordenacoordenaçção educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de eão educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educaducaçção ão bbáásica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formasica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formaçção mão míínima determinada nima determinada pela legislapela legislaçção federal de diretrizes e bases da educaão federal de diretrizes e bases da educaçção nacional.ão nacional.

Indaga-se então: COMO PROCEDER DIANTE DA REGRA SUPRA EM QUE HÁ OMISSÃO QUANTO À INVESTIDURA NO CARGO DE PROFESSOR ???



3.3 Atividades insalubres/perigosas x Aposentadoria Especial.

O tema aqui se refere basicamente aos profissionais que exercem atividades insalubres ou perigosas. Ex: Médicos, Enfermeiras, Policiais etc (há previsão legal para a aposentadoria especial para essas profissões.A LEI Nº 9.717/98 (LEI GERAL DO RPPS) DETERMINA QUE O RPPS NÃO PODERÁ CONCEDER APOSENTADORIA ESPECIAL, NOS TERMOS DO § 4º DO ART 40, DA CF, ATÉ QUE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL DISCIPLINE A MATÉRIA.

"EMENTA: MANDADO DE INJUN"EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚÚBLICO. BLICO. ARTIGO 40, ARTIGO 40, §§ 44ºº , DA CONSTITUI, DA CONSTITUIÇÇÃO DA REPÃO DA REPÚÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A BLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATDISCIPLINAR A MATÉÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRARIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÇÃO LEGISLATIVA. ÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor p1. Servidor púúblico. Investigador da polblico. Investigador da políícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exerccia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercíício cio de atividade sob condide atividade sob condiçções de periculosidade e insalubridade. ões de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da au2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as sência de lei complementar a definir as condicondiçções para o implemento da aposentadoria especial. ões para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injun3. Mandado de injunçção conhecido e concedido para comunicar a mora ão conhecido e concedido para comunicar a mora àà autoridade autoridade competente e determinar a aplicacompetente e determinar a aplicaçção, no que couber, do art. 57 da Lei não, no que couber, do art. 57 da Lei nºº 8.213/918.213/91." (." (STFSTF --Tribunal Pleno Tribunal Pleno -- MI nMI nºº 795/DF, 795/DF, Rel. Min. CRel. Min. CÁÁRMEN LRMEN LÚÚCIACIA, julgado em 15.04.2009, , julgado em 15.04.2009, DJeDJe nnºº 094, 094, divulgado em 21.05.2009, publicado em 22.05.2009)divulgado em 21.05.2009, publicado em 22.05.2009)



"MANDADO DE INJUN"MANDADO DE INJUNÇÇÃO ÃO -- NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5do artigo 5ºº da Constituida Constituiçção Federal, concederão Federal, conceder--sese--áá mandado de injunmandado de injunçção ão quando necessquando necessáário ao exercrio ao exercíício dos direitos e liberdades constitucionais e das cio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes prerrogativas inerentes àà nacionalidade, nacionalidade, àà soberania e soberania e àà cidadania. Hcidadania. Háá aaçção ão mandamental e não simplesmente declaratmandamental e não simplesmente declaratóória de omissão. A carga de ria de omissão. A carga de declaradeclaraçção não ão não éé objeto da impetraobjeto da impetraçção, mas premissa da ordem a ser ão, mas premissa da ordem a ser formalizada. formalizada.

MANDADO DE INJUNMANDADO DE INJUNÇÇÃO ÃO -- DECISÃO DECISÃO -- BALIZAS. TratandoBALIZAS. Tratando--se de processo se de processo subjetivo, a decisão possui eficsubjetivo, a decisão possui eficáácia considerada a relacia considerada a relaçção jurão juríídica nele dica nele revelada. revelada.

APOSENTADORIA APOSENTADORIA -- TRABALHO EM CONDITRABALHO EM CONDIÇÇÕES ESPECIAIS ÕES ESPECIAIS -- PREJUPREJUÍÍZO ZO ÀÀ SASAÚÚDE DO SERVIDOR DE DO SERVIDOR -- INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR --ARTIGO 40, ARTIGO 40, §§ 44ºº, DA CONSTITUI, DA CONSTITUIÇÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina ÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina especespecíífica da aposentadoria especial do servidor, impõefica da aposentadoria especial do servidor, impõe--se a adose a adoçção, via ão, via pronunciamento judicial, daquela prpronunciamento judicial, daquela próópria aos trabalhadores em geral pria aos trabalhadores em geral --artigo 57, artigo 57, §§ 11ºº, da Lei n, da Lei nºº 8.213/918.213/91." (." (STFSTF -- Tribunal Pleno Tribunal Pleno -- MI nMI nºº 758/DF, 758/DF, Rel. Rel. Min. MARCO AURMin. MARCO AURÉÉLIOLIO, julgado em 01.07.2008, , julgado em 01.07.2008, DJeDJe nnºº 182, divulgado em 182, divulgado em 25.09.2008, publicado em 26.09.2008)25.09.2008, publicado em 26.09.2008)


REAJUSTE DOS PROVENTOS

EFETIVOS x ESTÁVEIS x NÃO ESTÁVEIS x APOSENTADORIA INTEGRAL


A controvérsia acerca da definição de efetividade e da possibilidade de extensão dos direitos à paridade em relação aos estabilizados (art. 19 ADCT) e aos não estabilizados, influenciou a nossa decisão de formular uma consulta ao TCE/PE a respeito do temaPROC. TC 0802900-3 (INAJÁPREV) em 22.05.2008. (CONS. DR. ROMARIO DIAS)A decisão do TCE/PE foi no sentido de que os não efetivos teriam direito à paridade com a remuneração dos servidores ativos e não ao reajuste estabelecido pelo RGPS, observada a regra que agasalhasse a sua aposentadoria.O MPS, por sua vez, se pronunciou a respeito através da Nota Explicativa

02/2008 CGNAL/DRPSP/SPS/MPS, asseverando em resumo que o reajustamento pela paridade abrangia as aposentadorias e pensões concedidas com esteio nas regras de transição das EC 41 e 47 e pelo índice do RGPS às aposentadorias concedidas com base no art. 1º, da Lei nº 10.887/04 (MÉDIA) e pensões ocorridas com o falecimento de servidor a partir de 20.02.2004 (Conversão da MP 167/04), exceto as pensões decorrentes de falecimento de servidor já aposentado.

A QUESTÃO COMO FOI DECIDIDA PELO TCE/PE E MPS É INDISCUTIVELMENTE MAIS JUSTA DO PONTO DE VISTA PREVIDENCIÁRIO, TODAVIA O TEMA AINDA ÉCONTROVERTIDO EM RAZÃO DA DECISÃO DO STJ.


4. REAJUSTE DOS PROVENTOS

4.1 EFETIVOS x ESTÁVEIS x NÃO ESTÁVEIS x APOSENTADORIA INTEGRAL

"ADMINISTRATIVO "ADMINISTRATIVO -- SERVIDOR ESTADUAL SERVIDOR ESTADUAL -- MAIS DE CINCO ANOS MAIS DE CINCO ANOS CONTCONTÍÍNUOS DE SERVINUOS DE SERVIÇÇO O ÀÀ ÉÉPOCA DA EDIPOCA DA EDIÇÇÃO DA CONSTITUIÃO DA CONSTITUIÇÇÃO ÃO FEDERAL DE 1988 FEDERAL DE 1988 -- ESTABILIZADO PELO ART. 19 DO ADCT ESTABILIZADO PELO ART. 19 DO ADCT -- NÃO NÃO EFETIVADO POR CONCURSO PEFETIVADO POR CONCURSO PÚÚBLICO BLICO -- NÃO SUBMISSÃO NÃO SUBMISSÃO ÀÀ LEI LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL NCOMPLEMENTAR ESTADUAL Nºº 68/92, O ESTATUTO DOS 68/92, O ESTATUTO DOS SERVIDORES DO ESTADO DE RONDÔNIA SERVIDORES DO ESTADO DE RONDÔNIA -- APOSENTADORIA COM APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS PROVENTOS INTEGRAIS -- IMPOSSIBILIDADE IMPOSSIBILIDADE -- PRECEDENTES PRECEDENTES --RECURSO DESPROVIDO.RECURSO DESPROVIDO.

I I -- Foram considerados estForam considerados estááveis no serviveis no serviçço po púúblico todos os servidores blico todos os servidores civis que jcivis que jáá estavam em exercestavam em exercíício hcio háá pelo menos cinco anos pelo menos cinco anos continuados, em 5 de outubro de 1988, e que não tenham sido admicontinuados, em 5 de outubro de 1988, e que não tenham sido admitidos tidos na forma regulada no art. 37, inciso II da Magna Carta.na forma regulada no art. 37, inciso II da Magna Carta.




II II -- Sem a efetividade no cargo pSem a efetividade no cargo púúblico, que sblico, que sóó pode ser imprimida ao pode ser imprimida ao servidor pela aprovaservidor pela aprovaçção em concurso pão em concurso púúblico, não se pode submeter blico, não se pode submeter o empregado po empregado púúblico contratado pelo regime da Consolidablico contratado pelo regime da Consolidaçção das ão das Leis do Trabalho ao Estatuto dos Servidores do Estado para fins Leis do Trabalho ao Estatuto dos Servidores do Estado para fins de de aposentadoria. Os efeitos da estabilidade adquirida pelo art. 19aposentadoria. Os efeitos da estabilidade adquirida pelo art. 19 do do ADCT limitamADCT limitam--se se àà impossibilidade de ser afastado do cargo, senão impossibilidade de ser afastado do cargo, senão em virtude de sentenem virtude de sentençça judicial transitada em julgado ou de resultado a judicial transitada em julgado ou de resultado do processo administrativo disciplinar, no qual lhe tenha sido do processo administrativo disciplinar, no qual lhe tenha sido assegurada ampla defesa, não transformando em estatutassegurada ampla defesa, não transformando em estatutáário aquele rio aquele que entrou no servique entrou no serviçço po púúblico sem o devido certame. Precedentes.blico sem o devido certame. Precedentes.

III III -- A estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT não permitiu o alA estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT não permitiu o alcance, cance, tambtambéém, da efetividade, que se dm, da efetividade, que se dáá úúnica e exclusivamente atravnica e exclusivamente atravéés da s da aprovaaprovaçção prão préévia em concurso pvia em concurso púúblico de provas ou de provas e blico de provas ou de provas e ttíítulos, conforme exigido pelo art. 37, inciso II da Constituitulos, conforme exigido pelo art. 37, inciso II da Constituiçção Federal ão Federal de 1988.de 1988.


IV IV -- No caso dos autos, o impetrante foi contratado pelo regime No caso dos autos, o impetrante foi contratado pelo regime celetistaceletista para ocupar cargo ppara ocupar cargo púúblico estadual e alcanblico estadual e alcanççou estabilidade, ou estabilidade, tendo vista contar com mais de cinco anos conttendo vista contar com mais de cinco anos contíínuos de exercnuos de exercíício. cio. Entretanto, não se submeteu a concurso pEntretanto, não se submeteu a concurso púúblico, não se efetivando no blico, não se efetivando no cargo por ele ocupado. Conseqcargo por ele ocupado. Conseqüüentemente, não faz jus entemente, não faz jus ààaposentadoria com proventos integrais, na forma do regime juraposentadoria com proventos integrais, na forma do regime juríídico dico dos estatutdos estatutáários.rios.V V -- Recurso desprovido." (STJ Recurso desprovido." (STJ -- 55ªªT T -- RMS n. 14806/RO RMS n. 14806/RO -- Rel. Min. Rel. Min. GILSON DIPP, julgado em 23.06.2004, DJ 02.08.2004, p. 421)GILSON DIPP, julgado em 23.06.2004, DJ 02.08.2004, p. 421)

EDUARDO BARROS

Diretor-Presidente da Lexprev

Diretor de RPPS do Centro Brasileiro de Estudos Previdenciá[email protected]: (81) 9959-1609

O Relógio – Cassiano Ricardo“Diante de coisa tão doídaConservemo-nos serenos

Cada minuto de vida nunca é mais, é sempre menosSer é apenas uma face

Do não ser, e não do SerDesde o instante em que se nasce

Já se começa a morrer”

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eduardo barrosdireito previdenciÁrio-palestra

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