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Exmo.Sr. Dr.Pedro Ivo Lins Moreira MM.Juiz de Direito da Primeira Vara Cível Comarca de Cascavel – Paraná

Autos n° 0037342-73.2014.8.16.0021 Laudo Pericial sobre incidente de João Luiz Maschio

Augusto Antônio de Conto, perito contador nomeado nos Autos Mov.43.1, registrado no Conselho Regional de Contabilidade do Estado do Paraná, CRC-PR n° 013258/O-4, com escritório à rua Antonina n° 2.781, nesta cidade de Cascavel, Estado do Paraná, vem respeitosamente requerer a juntada aos Autos do presente Laudo Pericial.

I – Esclarecimentos iniciais – Procedimentos adotados

a) A Administradora Judicial apresentou quesitos no Mov.49.1; b) O Ministério Público conforme exposto no Mov.54.1 comunga com os quesitos

apresentados pela Administradora Judicial; c) O Requerido apresentou quesitos no Mov.72.1; d) Comuniquei o Dr.Rodrigo Tesser (advogado do Requerido) sobre o início da perícia, o qual

indicou o Sr.Alberto Romano Ferrari como assistente técnico; e) Fiz reunião com o Requerido juntamente com o assistente técnico para esclarecimentos.

II – Resposta aos quesitos formulados pela Administradora Judicial Mov.49.1

Quesito 1 – Quando se deu a criação da empresa DIP PETRÓLEO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA? Resposta – Para melhor entendimento, fiz um apanhado desde a constituição até a última alteração contratual: 1. Constituída em 10 de outubro de 2005 com a Razão Social de DIP’OILGAS

DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA. conforme contrato social arquivado na Junta Comercial do Estado do Paraná sob n° 41205578270 em 11 de outubro de 2005, cuja sede era na rua Eli Volpato n° 948, Sala 05, Bloco 01, Distrito Industrial, CEP.83707-720, na cidade de Araucária – Paraná e o capital de R$ 1.800.000,00 seria integralizado em 60 (sessenta) dias, ou seja; até 10 de dezembro de 2005, fato que acabou ocorrendo somente em 31 de janeiro de 2006. Os sócios eram: Diplomata S/A.Industrial e Comercial, representada por seu administrador Sr.Jacob Alfredo Stoffels Kaefer com R$ 1.799.999,00 e, João Luiz Maschio com R$ 1,00.

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PROJUDI - Processo: 0024946-35.2012.8.16.0021 - Ref. mov. 46762.90 - Assinado digitalmente por Luis Claudio Montoro Mendes:14696476804

03/04/2017: JUNTADA DE PETIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE. Arq: Pericia Joao L. Maschio mov. 160.pdf

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2. Em 15 de dezembro de 2005 através da primeira alteração contratual arquivada na Junta Comercial do Estado do Paraná sob n° 20054593220 em 23 de dezembro de 2005, foi alterado o endereço da sede da sociedade para a Rua Lídia Camargo Zampieri n° 1438, Bairro Tindiquera, CEP.83708-135 na cidade de Araucária – Paraná.

3. Em 16 de maio de 2006 através da segunda alteração contratual arquivada na Junta Comercial

do Estado do Paraná sob n° 20061705594 em 18 de maio de 2006, é informado que o capital que estava subscrito foi integralizado em 31 de janeiro de 2006 em moeda corrente Nacional. Constatei que a integralização foi feita efetivamente na data informada, mediante depósito na conta corrente n° 0000131-7 da agência 3536 do Banco Bradesco S/A. em nome da Dip’Oilgas Distribuidora de Combustíveis Ltda. Segundo depoimento do Sr.João Luiz Maschio na

audiência do artigo 104 realizada em 06.03.2015, a empresa começou a operar em 06 de

junho de 2006.

4. Em 08 de janeiro de 2007 através da terceira alteração contratual arquivada na Junta Comercial do Estado do Paraná sob n° 20070254770 em 29 de janeiro de 2007, foram feitas as seguintes modificações: (a) Alterada a Razão Social para DIP PETRÓLEO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA. e, (b) Criada a Filial de Cascavel localizada na Rodovia BR-369, Km.517, Zona Rural, CEP.85818-640.

5. Em 25 de julho de 2008 através da quarta alteração contratual arquivada na Junta Comercial do

Estado do Paraná sob n° 20083456929 em 05 de agosto de 2008, foi estabelecido que o pró-labore para os que estiverem na administração da sociedade será fixado em janeiro de cada ano, valendo para todo o exercício e também, que seria destinado aos mesmos administradores 20% (vinte por cento) dos lucros apurados no final do exercício social.

6. Em 01 de março de 2011 através da quinta alteração contratual arquivada na Junta Comercial do

Estado do Paraná sob n° 20112123864 em 24 de março de 2011, foram efetuadas as seguintes modificações: (a) O capital social foi aumentado de R$ 1.800.000,00 para R$ 3.000.000,00, sendo o aumento de R$ 1.200.000,00 integralizado com Reserva de Lucros. A participação na sociedade passou a ser a seguinte: Diplomata S/A.Industrial e Comercial com R$ 2.999.998,00 e o Sr.João Luiz Maschio com R$ 2,00; (b) Ingressa na sociedade Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. representada pela Sra.Clarice Roman; (c) Retira-se da sociedade a Diplomata S/A. Industrial e Comercial, cedendo e transferindo o total da sua participação de R$ 2.999.998,00 para a ingressante Alfredo Kaefer & Cia.Ltda.

7. Em 18 de fevereiro de 2013 através da sexta alteração contratual arquivada na Junta Comercial

do Estado do Paraná sob n° 20131265652 em 28 de fevereiro de 2013, ocorreu as seguintes modificações: (a) Ingressa na sociedade ACT Capital Brazil Ltda. representada por seu administrador Sr.Giovanni Cataldi Neto; (b) Retira-se da sociedade Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. cedendo e transferindo o total da sua participação no valor de R$ 2.999.998,00 para a sócia ingressante ACT Capital Brazil Ltda.; (c) A administração da sociedade passa ser exercida pelo sócio João Luiz Maschio e pelo não sócio Giovanni Cataldi Neto, em conjunto ou separadamente. A representação passa ser obrigatoriamente em conjunto para compra e venda

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de móveis e imóveis que pertençam à sociedade; para avais, fianças, caução e para oferecer garantias em operações de empréstimos e financiamentos. Faculta-se os administradores estarem representados por procuradores legalmente constituídos.

8. Em 17 de junho de 2013 através da sétima alteração contratual arquivada na Junta Comercial do

Estado do Paraná sob n° 20133773841 em 09 de julho de 2013, ocorreu as seguintes modificações: (a) Ingressa na sociedade Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. representada pelo Sr.Jacob Alfredo Stoffels Kaefer; (b) Retira-se da sociedade ACT Capital Brazil Ltda. cedendo e transferindo o total da sua participação no valor de R$ 2.999.998,00 para a sócia ingressante Alfredo Kaefer & Cia.Ltda.; (c) A administração da sociedade passa ser exercida pelo sócio João Luiz Maschio e pelo não sócio Jacob Alfredo Stoffels Kaefer, mantidas as exigências de representação em conjunto prevista na sexta alteração contratual.

9. Em 15 de julho de 2013 através da oitava alteração contratual arquivada na Junta Comercial do

Estado do Paraná sob n° 20134087119 em 17 de julho de 2013, ocorreram as seguintes modificações: (a) Aberta Filial na Rua Luiz Franceschi n° 666, Thomaz Coelho, CEP.83707-072 na cidade de Araucária – Paraná; (b) Aberta Filial na Avenida Recife, s/n°, Base BDI, Jardim Santo Afonso, CEP.07215-030 na cidade de Guarulhos – São Paulo.

10. Em 19 de março de 2014 através da nona alteração contratual arquivada na Junta Comercial do

Estado do Paraná sob n° 20141902230 em 01 de abril de 2014, foi alterada a Razão Social para DIAL – DISTRIBUIÇÃO, ABASTECIMENTO E LOJISTICA LTDA.

11. Em 04 de abril de 2014 através da décima alteração contratual arquivada na Junta Comercial do

Estado do Paraná sob n° 20142050970 em 11 de abril de 2014, foi alterada a Razão Social para DIAL – DISTRIBUIÇÃO, ABASTECIMENTO E LOGÍSTICA LTDA. Observação:

Houve apenas a correção ortográfica da palavra logística grafada erroneamente na nona

alteração contratual. Logística com “j” ao invés de “g” que é o correto.

12. Em 01 de agosto de 2014 através da décima primeira alteração contratual arquivada na Junta Comercial do Estado do Paraná sob n° 20144651696 em 13 de agosto de 2014, foi alterado o endereço da Filial de Cascavel para a Rodovia BR-277, s/n°, Km.600, Santos Dumont, CEP.85804-600.

13. Quanto ao ingresso e saída da ACT Capital Brazil Ltda. Não houve benefício nem prejuízo

com a entrada e saída desta empresa no quadro societário da DIAL. Nenhum valor foi transferido para a ACT nem para seu sócio Giovanni Cataldi Neto, que mesmo fazendo parte da administração da DIAL durante o período de 04 (quatro) meses, de 18.02.13 a 17.06.13, nenhum ato foi praticado por ele. Segundo o Sr.João Luiz Maschio, a entrada da ACT tinha por objetivo a captação de recursos no mercado financeiro, já que o Sr.Giovanni Cataldi Neto é especialista nesta área, fato que não ocorreu e com isso desfez-se a sociedade. A nomeação do Sr.Giovanni como gerente, foi para dar-lhe legitimidade e, com isso, poder representar e falar (negociar) em nome da sociedade.

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Quesito 2 – Quem eram seus sócios? Resposta – Também para melhor entendimento, fiz um apanhado desde a constituição até a última alteração contratual, cuja composição societária foi a seguinte: 1. Da constituição da sociedade em 10 de outubro de 2005 até 28 de fevereiro de 2011.

Sócios N° Quotas Valor R$ % Diplomata S/A Industrial e Comercial 1.799.999 1.799.999,00 99,9999% João Luiz Maschio 1 1,00 0,0001 T o t a i s 1.800.000 1.800.000,00 100%

2. De 01 de março de 2011 até 17 de fevereiro de 2013.

Sócios N° Quotas Valor R$ % Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. 2.999.998 2.999.998,00 99,9999% João Luiz Maschio 2 2,00 0,0001 T o t a i s 3.000.000 3.000.000,00 100%

3. De 18 de fevereiro de 2013 até 16 de junho de 2013.

Sócios N° Quotas Valor R$ % ACT Capital Brazil Ltda. 2.999.998 2.999.998,00 99,9999% João Luiz Maschio 2 2,00 0,0001 T o t a i s 3.000.000 3.000.000,00 100%

4. De 17 de junho de 2013 até hoje:

Sócios N° Quotas Valor R$ % Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. 2.999.998 2.999.998,00 99,9999% João Luiz Maschio 2 2,00 0,0001 T o t a i s 3.000.000 3.000.000,00 100%

5. Resumindo: (a) O Sr.João Luiz Maschio sempre foi sócio com 0,0001% de participação. (b) Os

outros 99,9999% inicialmente foram da Diplomata S/A. que cedeu e transferiu para a Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. Posteriormente a Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. cedeu e transferiu a sua participação para a ACT Capital Brazil que 4 (quatro) meses depois foi novamente transferida (retornou) para a Alfredo Kaefer & Cia.Ltda.

Quesito 3 – Quem eram seus administradores? Resposta – Da mesma forma, para melhor entendimento, fiz um apanhado dos administradores desde a constituição até a última alteração contratual, conforme segue: 1. Da constituição em 10 de outubro de 2005 até 17 de fevereiro de 2013 a administração da

sociedade foi exercida exclusivamente pelo sócio João Luiz Maschio.

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2. A partir de 18 de fevereiro de 2013 até 16 de junho de 2013, com a entrada da ACT Capital Brazil Ltda. na sociedade, a administração foi compartilhada entre o sócio João Luiz Maschio e o não sócio Giovanni Cataldi Neto. Segundo nos informou pessoalmente o Sr.João Luiz Maschio, o Sr.Giovanni Cataldi Neto não praticou nenhum ato inerente a administração da sociedade.

3. A partir de 17 de junho de 2013 até a falência a administração da sociedade passou a ser

exercida pelo sócio João Luiz Maschio e pelo não sócio Jacob Alfredo Stoffels Kaefer. Segundo informação verbal do Sr.João Luiz Maschio, a participação do Sr.Alfredo e também da Sra.Clarice (esposa do Sr.Alfredo) era bastante intensa, principalmente na movimentação financeira da sociedade, pois a sua senha bancária ficava com a Sra.Luciane (funcionária do departamento financeiro da Diplomata) e, com isso, faziam inúmeras movimentações financeiras, transferindo recursos da DIAL para outras empresas do Grupo, como Diplomata e Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. e vice-versa, principalmente após o pedido de Recuperação Judicial, pela falta de dinheiro provocada pela retração das Instituições Financeiras e, também, pelo receio do bloqueio judicial de valores em conta corrente.

4. Resumindo: O Sr.João Luiz Maschio sempre foi administrador da sociedade. Durante 04

(quatro) meses (de 18.02.13 a 16.06.13) compartilhou a administração com o Sr.Giovanni Cataldi Neto e, posteriormente, a partir de 17.06.13 compartilhou com o Sr.Jacob Alfredo Stoffels Kaefer, o qual participou ativamente da movimentação financeira da sociedade, transferindo recursos da DIAL para outras empresas do Grupo e vice-versa. Observo que essa movimentação financeira entre as empresas está devidamente contabilizada.

Quesito 4 – Houve alteração no quadro societário ou quanto aos administradores da referida empresa? Resposta – Sim, conforme já demonstrado na resposta aos quesitos anteriores. Quesito 5 – Os sócios recebiam pró-labore pelas atividades desenvolvidas? Qual era a função do sócio JOÃO LUIZ MASCHIO na empresa e a remuneração percebida por ele? Resposta – O Sr.João Luiz Maschio sempre foi administrador da sociedade e foi o único a obter rendimentos. Os outros dois, Sr.Giovanni Cataldi Neto e Sr.Jacob Alfredo Stoffels Kaefer, pela análise dos registros contábeis, não consta que tenham recebido pro-labore nem distribuição de lucros. Essa informação também foi confirmada verbalmente pelo Sr.Sidnei Nardelli (contador) e pelo Sr. Ferrari (assistente técnico do requerido). Pelo exame nos registros contábeis, confrontando-os com as declarações do imposto de renda entregues à Receita Federal, constatei que o Sr.João Luiz Maschio recebeu remuneração durante o período suspeito – a partir de 23.01.09 – conforme demonstrado:

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Valores em Reais Ano Pró-Labore Distribuição de Lucros Total 2009 34.132,00 87.174,00 121.306,00 2010 34.344,00 75.564,00 109.908,00 2011 38.594,04 75.564,00 114.158,04 2012 38.980,44 119.320,60 158.301,04 2013 58.248,37 166.297,00 224.545,37 2014 60.000,00 156.199,09 216.199,09

T o t a i s 264.298,85 680.118,69 944.417,54 Importante: Segundo o Sr.João Luiz Maschio, a criação da DIAL foi ideia sua. Ele procurou o Sr.Alfredo Kaefer para uma sociedade de capital e trabalho, já que ele tinha o conhecimento do negócio, mas não tinha dinheiro. A promessa do Sr.Alfredo é de que ele teria 8% de participação na sociedade, fato que nunca ocorreu. Outro objetivo de participar da sociedade era a possibilidade de fazer retiradas (distribuição) de lucros em complemento ao pró-labore, cuja parcela estaria isenta dos encargos sociais. Quesito 6 – É possível comprovar a integralização do capital social da empresa? Em caso de venda de quotas é possível comprovar a entrada de recursos? Resposta – Sobre esses questionamentos tenho a informar: 1. Quanto ao capital inicial no valor de R$ 1.800.000,00, constatei que a integralização foi feita em

31 de janeiro de 2006, mediante depósito na conta corrente n° 0000131-7 da agência 3536 do Banco Bradesco S/A. em nome da Dip’Oilgas Distribuidora de Combustíveis Ltda.

2. Quanto à venda das quotas da Diplomata S/A. para a Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. em 01 de

março de 2011, pelo valor de R$ 2.999.998,00, houve apenas lançamentos contábeis em conta corrente, inexistindo entrada efetiva de recursos financeiros na Diplomata e saída da Alfredo Kaefer & Cia.Ltda.

3. Também no caso da venda das quotas da Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. para a ACT Capital Brazil

Ltda. em 18 de fevereiro de 2013 e depois a recompra em 17 de junho de 2013, ambas por R$ 2.999.998,00, também houve apenas lançamentos contábeis em conta corrente, inexistindo efetivamente entradas e saídas de recursos financeiros.

Quesito 7 – Tais recursos estão devidamente registrados e foram declarados nos órgãos competentes? Resposta – Sim, tanto a integralização inicial do capital social no valor de R$ 1.800.000,00 efetuada mediante depósito em conta bancária em nome da sociedade, como as outras transações já citadas, que envolveram apenas lançamentos em conta corrente no valor de R$ 2.999.998,00 cada uma, estão contabilizadas e foram informadas ao Fisco através das DIPJ – Declaração de Informações da Pessoa Jurídica ou através do SPED – Sistema Público de Escrituração Digital.

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Quesito 8 – Qual o objeto social da empresa? Houve alteração no objeto social da empresa? Resposta – O objeto social manteve-se inalterado desde a constituição até hoje, sendo: Distribuição e Comercialização de Combustíveis Líquidos, Derivados de Petróleo, Álcool Combustível e Lubrificantes e Outros Combustíveis Automotivos em Geral. Quesito 9 – O objeto social da empresa DIP PETRÓLEO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA. é referente ao objeto social de outras empresas do Grupo Diplomata? Resposta – Não há outra(s) empresa(s) no Grupo Diplomata/Kaefer com o objeto social de distribuidora de combustíveis. Importante salientar, que esta empresa permanece em funcionamento, mesmo depois da falência, e o Sr.João Luiz Maschio continua prestando serviço à Massa Falida na condução operacional dessa empresa, enquanto aguarda a regularização da subsidiária integral Diplomata Petróleo S/A. que dará continuidade aos negócios desenvolvidos pela Dip Petróleo. Quesito 10 – Quais relações comerciais foram celebradas entre a empresa DIP PETRÓLEO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA e demais pessoas físicas e jurídicas envolvidas na sentença de quebra? Resposta – A DIAL vendia combustível para a Diplomata, que por sua vez, revendia em seus postos de combustíveis – exemplo: Posto Gralha Azul (que era Filial da Diplomata). Também vendia combustível para a DIP FLEX que também revendia em seus postos de combustíveis. Quesito 11 – Foram realizados pagamentos, transferências ou quaisquer outras movimentações financeiras entre a empresa DIP PETRÓLEO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA e as demais empresas falidas do Grupo Diplomata? Resposta – Sim, foram realizadas inúmeras movimentações financeiras decorrentes de operações de compra e venda de combustíveis. Outro fato que merece destaque, foram efetuadas inúmeras movimentações financeiras, em função do receio de bloqueios judiciais, dado o agravamento da situação financeira pós pedido de Recuperação Judicial. A Sigha Consultoria e Auditoria, de propriedade do Sr.César Luis Scherer, operador da Massa Falida, efetuou um levantamento das transferências havidas no período de 09 de abril de 2009 a 21 de agosto de 2014 entre a Diplomata e DIAL e vice-versa, apurando uma movimentação de R$ 125.702.017,46 a débito e R$ 126.816.042,93 a crédito, ou seja; movimentação financeira extremamente relevante, mas que implicava tão somente na proteção de valores para impedir algum bloqueio judicial. Este relatório

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compreende 30 (trinta) folhas detalhando operação por operação, todas contabilizadas, que aqui copiamos a última folha para documentar o fato relatado.

Quesito 12 – Houve retirada fraudulenta de recursos financeiros por parte dos sócios ou administradores? É possível demonstrar cada uma? Resposta – Não foi possível apurar se fatos desse tipo tenham ocorrido. Quesito 13 – Houve transferência de valores diretamente para as contas das pessoas físicas ou jurídicas envolvidas na sentença de quebra? Resposta – Também não foi possível apurar se fatos desse tipo tenham ocorrido. Quesito 14 – Houve algum período de expressiva expansão patrimonial do Sr.João Luiz Maschio? Resposta – Baseado nas declarações do imposto de renda entregues pelo Requerido à Secretaria da Receita Federal pude apurar a seguinte evolução patrimonial: Em milhares de Reais

Descrição 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Bens e direitos 329 343 309 331 459 553 ( - ) Dívidas - 39 - 7 0 0 - 60 - 57 Superávit patrimonial 290 336 309 331 399 496 Evolução em relação ano anterior + 150 + 46 - 27 + 22 + 68 + 97

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1. Comparando os rendimentos declarados, informados na resposta ao quesito 5, constata-se que a evolução patrimonial é compatível com tais rendimentos. Verifica-se durante o período examinado (de 2009 a 2014) que o Requerido obteve renda de R$ 944.417,54 enquanto a evolução patrimonial foi de R$ 496.401,75. Partiu de um patrimônio líquido (bens e direitos – dívidas) de R$ 140.189,20 em 2008 atingindo R$ 496.401,75 em 2014 e, em nenhum ano houve evolução patrimonial expressiva, muito menos, acima da renda obtida.

2. Observo que em 2009 a evolução patrimonial foi R$ 150 mil, enquanto os rendimentos

informados totalizaram R$ 121 mil, demonstrando uma aparente falta de caixa de R$ 29 mil. Como está demonstrado no seu imposto de renda, naquele ano efetuou a venda de um lote de terreno urbano por R$ 120 mil, que supre a necessidade de caixa.

3. Nos demais anos os rendimentos demonstrados na resposta ao quesito 5 foram sempre superiores a variação patrimonial evidenciada.

III – Respostas aos quesitos formulados pelo Requerido Mov.72.1 Quesito 1 – A empresa DIAL possui débitos? Com quem? Resposta – Não houveram dívidas vencidas e/ou em atraso originárias da DIAL que foram incluídas no passivo da falência. As dívidas existentes com fornecedores, tributárias, trabalhistas e com Instituições Financeiras, todas originárias da atividade operacional exercida pela sociedade, foram honradas pelos falidos e mantém-se em dia pós falência, já que esta empresa foi mantida em funcionamento. Quesito 2 – A empresa DIAL possui passivo trabalhista? Com quem? Resposta – Já respondido no quesito anterior. Quesito 3 – A empresa DIAL possui reclamações de consumidores? Quais? Resposta – Não pude apurar se existem reclamações deste tipo. Quesito 4 – A empresa DIAL é lucrativa? Resposta – Por lucratividade entende-se lucro sobre faturamento. Pelos balanços da sociedade, durante o período suspeito (2009 a 2014), busquei essa informação demonstrando a seguir: Em milhares de Reais

Discriminação 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Faturamento 75.431 77.501 91.876 102.126 130.172 118.825 Lucro (Prejuízo) Líquido 559 200 471 281 538 - 2.025 Percentual 0,74% 0,26% 0,51% 0,28% 0,41% - 1,70

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1. De 2009 a 2013 apresentou lucro em todos os anos, mas como pode ser observado, a lucratividade é bem reduzida, com percentuais que variam de 0,26% a 0,74% sobre o faturamento. Importante: Opera com grandes volumes, que gera faturamento relevante, mas a

lucratividade é baixa. 2. Já em 2014 apresentou prejuízo de R$ 2.025 mil que correspondeu 1,70% do faturamento. O

motivo deste prejuízo foram as doações eleitorais pagas e contabilizadas em despesa no total de R$ 2.105.500,00, sendo: R$ 1.270.500,00 para o candidato Jacob Alfredo Stoffels Kaefer e R$ 835.000,00 para outros candidatos. Vide extrado Mov.72.27. Segundo nos informou verbalmente o Sr.João Luiz Maschio, isso foi motivo de discussões entre ele e o Sr.Alfredo, pois não concordava com a descapitalização da empresa para fins políticos. Mas, como quem comandava essa destinação de recursos era o Sr.Alfredo e, a senha bancária estava em poder da Sra.Luciane, funcionária do financeiro da Diplomata, o Sr.Alfredo fazia o quem bem entendia.

3. As doações e contribuições para campanha eleitoral, na época autorizadas pela Lei n° 9.504/97,

artigo 81, parágrafo 1°, estabelecia que, àquelas feitas por pessoas jurídicas, estavam limitadas a 2% do faturamento bruto do ano anterior a eleição. (Hoje essa possibilidade não mais existe,

pois este artigo foi revogado pela Lei n° 13.165/2015)

4. Pois bem, o faturamento bruto do ano anterior (2013) foi de R$ 130.172.189,89, portanto, a doação máxima poderia atingir R$ 2.603.443,80. Como foram doados R$ 2.105.500,00 manteve-se dentro do limite estabelecido pela Lei.

5. Por outro lado, conforme demonstrado a partir de 2009, a lucratividade sempre esteve abaixo de

1% (um por cento). É óbvio que a doação efetuada, mesmo estando dentro da Lei, penalizou a sociedade de duas formas: (a) Comprometendo o resultado e (b) Comprometendo a liquidez. Como é uma sociedade controlada pelo do Grupo Falido Diplomata/Kaefer, acabou desviando recursos financeiros em detrimento dos credores. Observação importante: Convém salientar

também, que esta despesa é indedutivel para fins tributários: Ou seja; além de ter tido a

despesa, terá que pagar imposto de renda e contribuição social sobre o resultado antes da

dedução desta despesa.

6. Quesito 5 – A empresa DIAL possui créditos tributários contra o Estado? Resposta – O balanço da sociedade levantado em 31 de dezembro de 2.014 demonstra a existência dos seguintes créditos tributários:

Tipo do crédito tributário Valor em R$ Observação Pis a recuperar 7.582,17 01 Confins a recuperar 34.923,72 01 Pis a recuperar sobre compra de álcool anidro 59.045,34 02 Cofins a recuperar sobre compra de álcool anidro 272.037,15 02 ICMS a recuperar sobre compras de imobilizado 152.019,13 03 Imposto de renda retido na fonte a recuperar 11.381,83 04 Total dos créditos “ditos” recuperáveis 536.989,34

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1. Observação 01 – Refere-se a créditos de Pis e Cofins sobre insumos e/ou operações, cujo direito ao crédito está previsto em Lei, tais como; crédito sobre energia elétrica. Portanto, passíveis de compensação. Estão sendo compensados com débitos de imposto de renda e contribuição social quando necessário.

2. Observação 02 – Refere-se a créditos de Pis e Cofins sobre aquisições de álcool anidro, baseado

em legislação antiga, anterior a mudança e implementação da substituição tributária. Portanto, um crédito irrecuperável “crédito podre” que precisa ser estornado.

3. Observação 03 – Refere-se ao ICMS sobre aquisições de bens do imobilizado, que a legislação

fiscal estabelece o direito a esse crédito. Ocorre que esse crédito só pode ser utilizado com a venda de mercadorias que gerem débito desse imposto. A mercadoria comercializada com essa característica era o etanol, que há muito tempo deixou de ser comercializado por ser inviável. Portanto, mais um crédito irrecuperável “crédito podre” que precisa ser estornado.

4. Observação 04 – Refere-se ao imposto de renda retido na fonte passível de compensação. Está

sendo compensado quando necessário.

5. Conclusão: Portanto, do total apresentado no balanço de 31.12.14 de R$ 536.989,34, apenas R$ 53.887,72, equivalente a 10% é passível de recuperação. O restante R$ 483.101,62 é irrecuperável, “crédito podre”, que precisa ser estornado. Em valores bem menores do que constavam na contabilidade, mesmo assim, existiam créditos tributários passíveis de compensação ao invés de dívidas tributárias.

Quesito 6 – Quais foram, ESPECIFICAMENTE, os atos praticados pela DIAL, ou pelo Requerido enquanto seu sócio, que configuram abuso de personalidade? Resposta – Não cabe a este perito fazer julgamentos. Mesmo porque, não tenho formação nem qualificação profissional para dizer o que é e o que não é abuso de personalidade. Quesito 7 – Tendo em vista que o juízo afirmou que o Requerido seria um “testa de ferro”, de que “(...) há graves indícios de que está diretamente ligado às fraudes” e de que teria agido “(...) com dolo para lesar credores e ludibriar a justiça”, bem como que os atos do Requerido “se desviam dos objetivos sociais que regem a entidade da qual fazem parte ou quando manipulam o princípio da separação patrimonial para lesar terceiros”. (item III.15, p.126/134; item IV.3, p.154), pergunta-se: a) Quais são as fraudes em que o Requerido participou? b) Quais são os atos praticados pelo Requerido “(...) com dolo para lesar credores e ludibriar a

justiça”? c) Quais são os atos do Requerido que “se desviam dos objetivos sociais que regem a entidade da

qual fazem parte ou quando manipulam o princípio da separação patrimonial para lesar terceiros?

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Resposta – Mais uma vez afirmo, não cabe a este perito fazer julgamentos. Mas o fato de ter destinado recursos financeiros relevantes para financiamento de campanhas políticas, ainda que dentro da Lei, mas comprometendo o resultado e a saúde financeira da sociedade e, sendo ela controlada pelo Grupo Falido Diplomata/Kaefer, certamente houve desvio de recursos, que poderiam ter sido usados para honrar compromissos assumidos com credores. Quesito 8 – Em quais das hipóteses relacionadas verifica-se ato concreto por parte da DIAL ou do Requerido? Quais foram os atos? Qual a repercussão direta de tais atos? As hipóteses relacionadas são: a) Empréstimos não remunerados e a realização de ativos sem a comprovação da entrada de

recursos; b) Alienação fraudulenta do “West Side Shopping”(20/04/12); c) Das doações em campanha durante a crise; d) Descapitalização não esclarecida; e) Movimentação societária fraudulenta; f) Da saída repentina do Controlador; g) Absorção do objeto social da Diplomata S/A por outra sociedade do Grupo Kaefer/Interagro; h) Paralisação das atividades e sucessão ilegal das demais Recuperandas. Resposta – Repito aqui a mesma resposta dada ao quesito anterior.

IV – Outros esclarecimentos Participação do Requerido na sociedade DIP FLEX COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. 1. O Requerido participou desta sociedade, cujo ingresso ocorreu na constituição em 01 de junho

de 2007. O capital era de R$ 300.000,00, sendo R$ 299.999,00 da Diplomata e R$ 1,00 do Requerido. Permaneceu na sociedade até 18 de fevereiro de 2013 transferindo sua quota de R$ 1,00, pelo mesmo valor nominal, para a ACT Capital Brazil Ltda.

2. A atividade exercida era de postos de combustíveis, loja de conveniência e transporte, o qual

durante todo o período em que foi sócio também exerceu a administração da sociedade.

3. Esta sociedade teve atividade somente a partir de abril/2013. Portanto, durante o período em que o Requerido foi sócio e administrador da sociedade (01.06.07 a 18.02.13) não ocorreu nenhuma movimentação operacional. Fato também comprovado pela entrega de declarações inativas à Secretaria da Receita Federal.

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Participação do Requerido na sociedade CORETUBA DISTRIBUIÇÃO E VAREJO LTDA. 1. O Requerido participa desta sociedade desde a sua constituição em 21 de outubro de 2013 até

hoje. Foi constituída com capital a integralizar de R$ 500.000,00, sendo R$ 495.000,00 de Jacob Alfredo Stoffels Kaefer e R$ 5.000,00 do Requerido. A administração da sociedade até 10 de março de 2014 era exercida pelo Sr.Alfredo.

2. Em 10 de março de 2014 através da Segunda Alteração Contratual, o sócio Jacob Alfredo

Stoffels Kaefer retira-se da sociedade cedendo e transferindo a sua participação para a Dip Petróleo Distribuidora de Combustíveis Ltda., que mais tarde passou a denominar-se de Dial – Distribuição, Abastecimento e Logística Ltda. A partir desta data a administração passou a ser exercida pelo sócio João Luiz Maschio Vide documento Mov.72.41.

3. Apesar de constar na cláusula quinta da Segunda Alteração Contratual Mov.72.41 que o capital

estava totalmente integralizado, efetivamente isso nunca ocorreu. O capital permanece a integralizar até hoje, como prova o balanço levantado em 31 de dezembro de 2014.

4. Esta sociedade foi criada com a finalidade de montar uma rede de lojas da franquia espanhola

DIA100%, inicialmente pequenas lojas nos supermercados e postos de combustíveis explorados pelo Grupo Diplomata/Kaefer e, posteriormente, abririam a franquia para outros supermercados e postos de combustíveis, o que acabou não acontecendo.

5. Para levar adiante o projeto foram gastos R$ 342 mil na reforma de 02 (duas) lojas em

supermercados na época explorados pelo Grupo Diplomata/Kaefer. Posteriormente, houve a reintegração de posse das lojas pelo proprietário anterior – Lembrasul Supermercados – e o investimento perdido.

6. Todos os gastos com a reforma foram bancados pela sócia Dip Petróleo (Hoje DIAL) que possui

um valor a receber da Coretuba de R$ 341.048,04. A sociedade também possui dívidas tributárias no total de R$ 41.039,75 (valores originais), decorrente de INSS, Imposto de Renda, Contribuição Social e Imposto Sobre Serviço retidos na fonte sobre os serviços prestados por terceiros na reforma das referidas lojas.

Permaneço ao inteiro dispor para os esclarecimentos complementares que se fizerem necessários. Em, 26 de outubro de 2015. Augusto Antônio de Conto Perito Contador CRC.PR.n° 013258/O-4 Assinado Digitalmente

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Exmo.Sr. Dr.Pedro Ivo Lins Moreira MM.Juiz de Direito da Primeira Vara Cível Comarca de Cascavel – Paraná

Autos n° 0037342-73.2014.8.16.0021 Esclarecimentos à perícia realizada do incidente de João Luiz Maschio

Augusto Antônio de Conto, perito contador nomeado nos Autos Mov.43.1, registrado no Conselho Regional de Contabilidade do Estado do Paraná, CRC-PR n° 013258/O-4, com escritório à rua Antonina n° 2.781, nesta cidade de Cascavel, Estado do Paraná, vem respeitosamente prestar os esclarecimentos solicitados por V.Exa.Mov.162.1 e também, sobre a manifestação do Requerido Mov.172.1 e sobre a juntada de documentos pela Administradora Judicial Mov.173. a) Considerando todas as sociedades em que o requerido figura ou figurou como

administrador, quais foram os valores de doação de campanha de 2010 e 2014, com base nas informações fornecidas pela Justiça Eleitoral?

Resposta: Conforme verificado no site oficial do Tribunal Superior Eleitoral, em 2010 não constou nenhuma doação de campanha feita por empresas das quais o Requerido participou como administrador e, em 2014 constou a DIAL – DISTRIBUIÇÃO, ABASTECIMENTO E LOGÍSTICA LTDA. com doações que totalizaram R$ 2.095.500,00. Observa-se pelos registros contábeis da DIAL, comprovado também pelo extrato trazido aos Autos pelo Requerido Mov.72.27, que o valor contabilizado foi de R$ 2.105.500,00, valor este também informado no Laudo Mov.160.1, nas explicações dadas na resposta ao quesito 4 do Requerido. Entre os registros contábeis e os valores informados ao TSE – Tribunal Superior Eleitoral existe uma divergência de R$ 10.000,00 a menor na informação prestada ao TSE, devendo prevalecer o registro contábil de R$ 2.105.500,00. b) Essas doações foram formalmente autorizadas, isto é, teve algum ato societário para

implementar essa decisão administrativa? Resposta: Não houve nenhum ato societário que autorizasse tal decisão. Segundo informação verbal do Requerido, já constante do Laudo Pericial, essas doações foram motivo de discussões com o Sr.Alfredo Kaefer, pois o Requerido não concordava com a descapitalização da empresa para fins políticos.

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PROJUDI - Processo: 0037342-73.2014.8.16.0021 - Ref. mov. 184.1 - Assinado digitalmente por Augusto Antonio de Conto:18664954968

16/11/2015: JUNTADA DE MANIFESTAÇÃO DO PERITO. Arq: Laudo

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No entanto, ao invés do Requerido brecar tal procedimento, disponibilizou a sua senha bancária para a Sra.Luciane, funcionária do departamento financeiro da Diplomata, que recebia ordens do Sr.Alfredo e da Sra.Clarice (esposa do Sr.Alfredo), os quais, segundo o Requerido, mandavam fazer tais doações. c) Qual o montante do passivo fiscal e trabalhistas das sociedades em que o requerido

figurou como administrador? Eventuais valores em aberto poderiam ter sido pagos pelos valores das doações?

Resposta: (a) Quanto a DIAL, não houveram dívidas vencidas e/ou em atraso incluídas no polo passivo da falência. As dívidas tributárias e trabalhistas foram honradas pelos falidos, mantendo-se em dia pós falência, uma vez que esta empresa continua em funcionamento. (b) No tocante a DIP FLEX o Requerido foi sócio e administrador da sociedade no período de 01.06.07 – data da constituição da sociedade – até 18.02.13. Neste período a sociedade manteve-se inativa, como prova os registros contábeis e as declarações de inatividade entregues à Secretaria da Receita Federal. Passou a operar a partir de abril/2013, depois da sua saída da sociedade e da administração. Encerrou o exercício de 2014 com dívidas de impostos e contribuições sociais no total de R$ 628.645,60 e trabalhistas no total de R$ 146.591,73. (c) Quanto a CORETUBA DISTRIBUIÇÃO E VAREJO LTDA. participa como sócio e administrador a partir de 10.03.2014 Mov.72.41. O balanço encerrado em 31.12.2014 demonstra dívidas com impostos e contribuições no total de R$ 41.039,75. (d) Quanto ao questionamento se os valores em aberto poderiam ter sido pagos com recursos destinados às doações de campanha eleitoral, evidente que sim.

Correção importante: No Laudo Pericial – Parte IV – Mov.160.1 em outros esclarecimentos

prestados, quando comento a participação do Requerido na CORETUBA, disse erroneamente que

ele participava da sociedade desde a sua constituição em 21.10.2013 até hoje. Efetivamente ele

participa como sócio e administrador da sociedade a partir de 10.03.2014 até hoje, como prova o

documento Mov.72.41, fato que não prejudica a perícia realizada. d) A distribuição de lucro foi regular e contabilmente adequada? Os valores estão corretos?

Considerando o contrato social e a lei, a distribuição respeitou as bases ali contidas? No momento de distribuição de lucros, a Diplomata ou outras empresas do grupo eram credoras da DIP FLEX, DIAL ou DIP PETRÓLEO?

Resposta: Nos balanços apresentados pela sociedade durante o período suspeito de 2009 a 2014 busquei as informações dos lucros apurados e dos lucros distribuídos. Confrontei tais valores com o que diz o contrato social e alterações, passando a informar o que segue:

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Quadro demonstrativo dos lucros apurados x lucros distribuídos x limitação imposta pelo contrato social Em milhares de Reais

Descrição 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Lucro (Prejuízo) Apurado 559 200 471 281 538 - 2.025 Lucro Distribuído 87 75 75 119 166 156 Lucro Distribuído x Lucro Apurado 15% 37% 16% 42% 31% - Limitação pelo contrato social = 30% - 60 84 161 - Excesso de lucros distribuídos - 15 - 35 5 156 Total dos lucros distribuídos em excesso 211

1. Constata-se que o Requerido sempre teve 0,0001% de participação na sociedade, mas este

percentual não era parâmetro para distribuição dos lucros. 2. O contrato social previa inicialmente, que a retirada mensal a título de pró-labore, em valor a ser

fixado no mês de janeiro de cada ano e vigente para todo o exercício, limitava-se ao contido no art.152 da Lei n° 6404/76 (Lei das Sociedades Anônimas). Mov.72.3 a 72.5. A aplicação deste dispositivo é um tanto quanto confusa, pois como se trata de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, nem tudo o que está contido neste artigo é aplicado. No entanto, interpretando e trazendo o entendimento ao caso em exame, pode-se concluir que a distribuição de lucros estaria limitada a 10% dos lucros apurados.

3. Mais adiante, a quarta alteração contratual realizada em 25 de julho de 2008 Mov.72.12 a 72.14 estabeleceu que a retirada mensal a título de pró-labore, limitava-se ao contido no art.152 da Lei n° 6404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) e também, seria destinado aos administradores parcela de até 20% (vinte por cento) dos lucros apurados no final do exercício social. Este dispositivo está mantido até hoje, como se comprova examinando os documentos Mov.72.15 a 72.24.

4. Vejamos o que diz o artigo 152 da Lei n° 6404/76 com nova redação dada pela Lei n° 9457/97:

Art.152 – A assembleia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos

administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em

conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação

profissional e o valor dos seus serviços no mercado. Parágrafo 1° - O estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e

cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no

lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos

administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (art.190), prevalecendo o limite que for

menor.

5. Confrontando o que diz o contrato social com o art.152 da Lei das Sociedades Anônimas,

entendo que a limitação aqui definida aplica-se apenas a distribuição de lucros e não a remuneração como um todo, ou seja; pró-labore mais distribuição de lucros. Nas sociedades anônimas a remuneração é fixada em assembleia geral. Aqui, o contrato social deixa claro que

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deveria ter um documento – ata de reunião dos sócios por exemplo – que estabelecesse o pró-labore a ser pago a partir de janeiro de cada ano, mas não há. Portanto, os valores retirados mensalmente pelo Requerido a título de pró-labore foram fixados tacitamente entre as partes.

6. Reforço o meu entendimento de que este dispositivo atinge somente a distribuição de lucros e

não, a remuneração total (distribuição de lucros + pró-labore), pois independentemente do resultado da sociedade, o administrador tem direito ao pró-labore como contrapartida pelos serviços prestados.

7. Fazendo essas observações e considerando o contido na quarta alteração contratual, concluo que

a distribuição de lucros, a partir de 25 de julho de 2008, estaria limitada a 30% (trinta por cento) dos lucros apurados; ou seja; 10% + 20%.

8. Reportando este raciocínio ao quadro do início da resposta, constata-se que, com exceção de

2009 e 2011, nos demais anos houveram retiradas de lucros em excesso, principalmente em 2014 que foi apurado prejuízo. Se houve prejuízo não havia lucro a ser distribuído. Portanto, durante o período suspeito da falência de 2009 a 2014 o Requerido recebeu a título de distribuição de lucros, a mais do que o previsto no contrato social, o total de R$ 211 mil.

9. Como demonstrado na resposta ao quesito de letra “f” a seguir, a DIAL devia para empresas do

Grupo Diplomata/Kaefer em 31.12.14 o total de R$ 2.375.690,60. Por outro lado, tinha a receber de outras empresas do mesmo Grupo o valor de R$ 1.611.439,84. Respondendo objetivamente o que foi perguntado, no momento da distribuição dos lucros, empresas do Grupo eram credoras da DIAL.

10. A título de informação adicional, observo que o Requerido continua prestando serviço à Massa

Falida percebendo R$ 18.375,00 por mês, que é a mesma remuneração que percebia anteriormente à quebra, considerando a soma do pró-labore + lucros distribuídos.

e) Levando em conta a movimentação de mais de 120 milhões entre a Diplomata e as demais

sociedades, entre 2009 e 2014, qual o critério utilizado para chegar à conclusão de que “implicava tão somente na proteção de valores”?

Resposta: Esta informação tem como base o relatório elaborado pela Sigha Consultoria e Auditoria Empresarial, empresa da qual o Sr.César Scherer (gestor da Massa Falida) é sócio, constante no Mov.173.10. Como o próprio relatório diz, trata-se de trânsito de recursos entre Diplomata e Dial Petróleo, que neste caso, implicava tão somente na proteção de valores. Segundo o que nos informou o Sr.Sidnei (contador da Diplomata), Sr.Ferrari (assistente técnico do Requerido) e também o Sr.César (Sigha), como a DIAL era uma das poucas empresas do Grupo que não tinha restrições para operar e, para que não houvesse bloqueio e/ou sequestro de valores da Diplomata, os valores disponíveis nas contas bancárias da Diplomata eram transferidos para a

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DIAL, que faziam a operação inversa, tão logo esses recursos eram necessários na Diplomata. Como pode ser observado, essa movimentação era diária ou, com poucos dias de diferença entre uma e outra, implicando quase sempre, em valores iguais de entradas e saídas. Da mesma forma, a demonstração de trânsito de valores entre a Diplomata e Dip Flex Mov.173.7 e Diplomata e Super Dip Mov.173.8, também vai de encontro à proteção de valores. Essa movimentação foi extraída do relatório do Coaf como bem salientado pelo Sr.César no Mov.173.2. Essa proteção de valores nada tem a ver com o que as empresas movimentaram e ficaram devendo uma para as outras, conforme resposta ao próximo quesito. f) Quanto de dinheiro a Diplomata e as demais empresas do grupo injetaram nas sociedades

administradas pelo Sr.João? Esses valores retornaram ou ficaram em aberto? Resposta: Examinando os balanços levantados em 31.12.14 e confrontando os valores a receber e a pagar das empresas do Grupo Diplomata/Kaefer que fazem parte deste incidente, constata-se que a DIAL tinha a receber de algumas empresas do Grupo o valor de R$ 1.611.439,84 e devia para outras empresas do Grupo o valor de R$ 2.375.690,60, conforme demonstrado na sequência. 1. Valores que a DIAL tem a receber de empresas do Grupo Diplomata/Kaefer

Nome da Empresa Valor em R$ � Diplomata 99.224,79 � Diplomata – veículos para revenda 1.046.391,19 � Dip Flex – Posto 124.775,82 � Coretuba 341.048,04 � Total a Receber 1.611.439,84

Observação: Conforme apurado juntamente com os Srs.Ferrari e Othmar Rempel, ambos

funcionários da Massa Falida e o primeiro também assistente técnico do Requerido, o valor

que consta na contabilidade da DIAL na conta “veículos para revenda”, refere-se a 05 (cinco)

caminhões placas AMR-6254, AMR-6255, AOW-2846, AOL-6079 e AQS-8385, que foram

contabilizados como se entregues pela Diplomata para quitar dívida com a DIAL, mas

efetivamente tais veículos nunca foram transferidos. Esses veículos estão devidamente

arrecadados na falência.

2. Valores que a DIAL deve para empresas do Grupo Diplomata/Kaefer

Nome da Empresa Valor em R$ � Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. 1.507.753,99 � Dip Flex – Transportadora 867.936,61 � Total a Pagar 2.375.690,60

3. Portanto, em 31.12.14 a DIAL devia para empresas do Grupo Diplomata/Kaefer R$

2.375.690,60 e tinha a receber de outras R$ 1.611.439,84, valores estes que permanecem em aberto.

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g) Justifique o motivo de não ter sido possível apurar retiradas fraudulentas, a exemplo do que ocorre com o saque de vales e outros tipos de práticas informais?

Resposta: Como disse, não foi possível apurar se fatos desse tipo possam ter ocorrido. Aprofundei os exames na movimentação de caixa, onde práticas como as citadas são mais comuns e poderiam ter sido usadas, mas também não constatei nenhum fato ou indício que pudesse comprovar tal prática. h) Se o Sr.João tinha conhecimento na área de combustíveis e distribuição de petróleo,

conforme consta na perícia, diga se o objeto social da Coretuba Distribuição e Varejo estava relacionado a tais atividades, bem como, se havia elementos a demonstrar se havia intenção de sucessão informal das atividades da Super Dip?

Resposta: O objeto social da CORETUBA se aproximava muito mais da atividade praticada pelo SUPER DIP do que à distribuição e comercialização de combustíveis que é a atividade da DIAL e expertise do Requerido. Como já foi dito na perícia, a CORETUBA foi criada com a finalidade de montar uma rede de lojas da franquia espanhola DIA100%, inicialmente pequenas lojas nos supermercados e postos de combustíveis explorados pelo Grupo Diplomata/Kaefer e, posteriormente, abririam a franquia para outros supermercados e postos de combustíveis, fato que não ocorreu. Nada impediria que a partir de um determinado momento, esta sociedade assumisse as atividades desenvolvidas pelo SUPER DIP. Se havia ou não tal intenção, o Requerido poderá dizer. i) De onde saíram os R$ 342 mil referentes a reforma de duas lojas de supermercado. Resposta: Todos os gastos com a reforma foram pagos pela DIAL que possui um valor a receber da CORETUBA R$ 341.048,04, ou seja: A DIAL pagou as despesas da reforma e debitou em conta corrente da CORETUBA, a qual não reembolsou e/ou, não pagou a DIAL. Quanto a manifestação do Requerido Mov.172.1 1. O Representante do Requerido conclui que a DIAL é um belo exemplo para a maioria das

empresas brasileiras. Diante dessa afirmação, trago novamente o quadro demonstrando a lucratividade durante o período suspeito de 2009 a 2014, já constante do Laudo Pericial Mov.160.1.

Em milhares de Reais Discriminação 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Totais

Faturamento 75.431 77.501 91.876 102.126 130.172 118.825 595.931 Resultado* 559 200 471 281 538 - 2.025 24 Percentual 0,74% 0,26% 0,51% 0,28% 0,41% - 1,70 0,004%

*Por resultado entende-se lucro ou prejuízo.

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Uma empresa que em 6 (seis) anos faturou R$ 595 milhões e apresentou lucro de R$ 24 mil, que corresponde a 0,004% do faturamento, é exemplo a ser seguido??? 2. Diz o Representante do Requerido que as doações podem até ter penalizado o resultado, mas

não a liquidez da empresa, eis que, como já dito, não existia e não existe passivo algum. Como não??? Se não tivessem feito doações de campanha, existiria mais R$ 2,025 mil em caixa para honrar compromissos com credores do Grupo Diplomata/Kaefer.

3. Diz também, que é absurda a minha afirmação de que as doações eleitorais desviaram recursos

financeiros em detrimento dos credores; que a DIAL não possui passivo algum; que a DIAL não tem obrigação de pagar contas de outras empresas do Sr.Alfredo; que não posso fazer tal vinculação, pois no mundo real isso não existia; que não houve desvio e sim, doações eleitorais. Pois bem: O fato da falência ter sido decretada do Grupo Diplomata/Kaefer, vincula todas as empresas. Portanto, essa vinculação foi estabelecida na sentença de quebra e não por este perito.

Quanto aos documentos juntados pela Administradora Judicial no Mov.173 Saliento que não há influência dos documentos juntados neste movimento com as conclusões apresentadas. Observo que os relatórios referentes ao trânsito de recursos entre empresas do Grupo Diplomata/Kaefer já foram objeto de comentário; que as notas fiscais juntadas aos Mov.173.12 a 173.58 documentam o contido no item 5.3 do relatório Mov.173.2. Portanto, a documentação juntada e que se refere a este incidente, em nada influencia a perícia realizada. Permaneço ao inteiro dispor para os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários. Em, 16 de novembro de 2015. Augusto Antônio de Conto Perito Contador CRC.PR.n° 013258/O-4 Assinado Digitalmente

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Exmo.Sr. Dr.Pedro Ivo Lins Moreira

MM.Juiz de Direito da Primeira Vara Cível Comarca de Cascavel – Paraná

Autos n° 0037342-73.2014.8.16.0021

Esclarecimentos complementares à perícia realizada do incidente de

João Luiz Maschio

Augusto Antônio de Conto, perito contador nomeado nos Autos Mov.43.1, registrado no Conselho Regional de Contabilidade do Estado do Paraná, CRC-PR n° 013258/O-4, com escritório à rua Antonina n° 2.781, nesta cidade de Cascavel, Estado do Paraná, vem respeitosamente prestar esclarecimentos complementares solicitados pela Administradora Judicial Mov.186.1 e por V.Exa. Mov.233.1

Esclarecimentos solicitados pela Administradora Judicial Mov.186.1

1. As empresas citadas que compuseram o quadro societário da Dip Petróleo Distribuidora de Combustíveis Ltda. (atualmente DIAL), em nenhum momento receberam distribuições de lucros na proporção de suas quotas na sociedade.

Os lucros distribuídos exclusivamente ao Sr.João Luiz Maschio tinha por objetivo a complementação da sua remuneração mensal (pró-labore). Nos dois últimos anos anteriores à falência (2013 e 2014) o Sr.João recebeu mensalmente R$ 5.000,00 a título de pró-labore e mais R$ 13.000,00 a título de lucros distribuídos, perfazendo uma retirada total mensal de R$ 18.000,00, conforme Laudo Pericial Mov.160.1. O Sr.João sempre teve participação ínfima na sociedade (0,0001%) e, os valores por ele recebido a título de distribuição de lucro, não obedeceu a prerrogativa legal de serem pagos a todos os sócios na proporção de suas participações no capital social, haja vista, que só ele recebeu. Esta forma de complementação do pró-labore tinha por objetivo a economia tributária, pois não incide INSS à alíquota de 20% sobre lucros distribuídos, ao passo, que sobre pró-labore, há esta incidência.

2. É prática cada vez mais usual de mercado, destinar parte do lucro apurado pela sociedade no

final de cada exercício, para gratificar administradores e empregados. Esta prática é formalizada no Estatuto da Companhia, no Contrato Social, em atas de reuniões do Conselho de Administração ou da Diretoria. No caso em questão, está formalizada no Contrato Social, o qual se reporta ao artigo 152 da Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas). Portanto, o procedimento de distribuir lucros está previsto legalmente.

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Quanto ao percentual de 20% também está inserido entre as práticas usuais de mercado. O problema, é que o valor resultante da aplicação deste percentual era destinado a apenas um sócio e administrador, por tratar-se de complemento de pró-labore e não de distribuição de lucro propriamente dita. A distribuição de lucro, exceto em 2.014 que não houve lucro, nos demais não trouxe prejuízo à sociedade, uma vez que havia lucros disponíveis. Em 2.014 houve prejuízo à sociedade de R$ 156 mil. O fato de ter sido direcionado a um único sócio e administrador, é lógico que causou prejuízo aos demais sócios, mas reforço mais uma vez, era uma forma de complementação da sua remuneração mensal. Todos os valores foram contabilizados e declarados ao Fisco tanto pela empresa quanto pelo Sr.João.

3. Quanto ao crédito da DIAL de R$ 341.048,04 a receber da CORETUBA, está devidamente

contabilizado em ambas as empresas e informado ao Fisco.

Esclarecimentos solicitados por V.Exa.Mov.233.1

1. Observa-se que em 2.013 e 2.014 o rendimento médio mensal do Sr.João era de R$ 18.000,00, sendo; R$ 5.000,00 a título de pró-labore e mais R$ 13.000,00 a título de distribuição de lucro, que nada mais era do que uma forma de complementação do pró-labore. O aumento ocorrido não obedeceu a nenhum parâmetro baseado em algum índice de correção, tais como; (INPC – IGP-M), nem foi formalizado em nenhum documento.

2. A movimentação de valores relevantes entre a DIAL e Diplomata, de R$ 125.702.017,46 a

débito e R$ 126.816.042,93 a crédito, teve como único objetivo evitar o bloqueio de valores da Diplomata, em função da situação financeira extremamente debilitada. Como a DIAL naquele momento era uma empresa saudável, transferia-se valores da Diplomata para a DIAL e, na medida das necessidades, fazia-se a operação inversa, retornando os valores à Diplomata para que honrasse seus compromissos. Esta operação não causou descapitalização nem prejuízo ao Grupo Diplomata, uma vez que os valores circulavam entre empresas do mesmo Grupo. A empresa gerenciada pelo Sr.João serviu como um “porto seguro” à Diplomata, pois se assim não procedesse, poderia provocar a derrocada da Diplomata e, em consequência, das demais empresas inclusive a DIAL naquele momento. Atitudes como esta só serviram para postergar um fato sabido há muito tempo, que o Grupo Diplomata/Kaefer estava falido. Destaco o Laudo

Pericial feito por mim em dezembro de 2.010 nos Autos n° 002.189/2009 de Execução de

Título Extrajudicial movido pela Law Debênture contra a Diplomata, que tramitou na

Terceira Vara Cível da Comarca de Cascavel – PR, que já informava a grave situação

econômica e financeira que o Grupo atravessava naquele momento. Referido laudo foi citado por V.Exa.na sentença de convolação de recuperação judicial em falência – item 47 – fls.20 e 21.

3. Com referência às doações eleitorais efetuadas em 2.014 no total de R$ 2.105.500,00, sendo: R$ 1.270.500,00 para o candidato Jacob Alfredo Stoffels Kaefer e R$ 835.000,00 para outros

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candidatos, como já informado, foram legais, porém imorais. Imorais porque causaram prejuízo à sociedade, desviando recursos que poderiam ter sido utilizados para pagamento de credores. O Sr.João foi conivente com as doações eleitorais liberando a sua senha (token ou certificado digital para movimentação bancária) à funcionária que obedecia ordens diretas do Sr.Alfredo Kaefer e da Sra.Clarice (esposa do Sr.Alfredo Kaefer). Com isso, o Sr.João não autorizou referidas doações, mas não se opôs ao Sr.Alfredo para que as fizesse. Por outro lado, tendo liberado sua senha, é como se tivesse autorizado pessoalmente. Também não tomou nenhuma outra medida que pudesse brecar tal procedimento, preservando a sociedade de tal descapitalização. Saliento, que se não tivesse ocorrido as doações eleitorais, restariam no caixa da DIAL mais R$ 2.105.500,00 que poderiam ter sido destinados ao pagamento de dívidas trabalhistas, tributárias, com fornecedores e/ou credores da Diplomata S/A.Industrial e Comercial ou, de qualquer outra empresa do Grupo Diplomata/Kaefer. Alega o Sr.João que a DIAL não tinha dívidas deste tipo e isso é verdadeiro. No entanto, a título de exemplificação, a DIP FLEX da qual foi sócio e, a CORETUBA que é sócio, tem dívidas tributárias e trabalhistas de aproximadamente R$ 1 milhão, que poderiam ter sido liquidadas com esses recursos.

4. Quanto a CORETUBA, foi mais um negócio que o Grupo Diplomata se aventurou, com a

participação e conivência do Sr.João. Referida sociedade foi constituída em 21 de outubro de 2.013, quando a situação econômica/financeira do Grupo já estava totalmente comprometida. Ao invés de concentrar esforços na DIAL para maximizar seus resultados, desviou o foco para uma atividade totalmente estranha e desconhecida e, deu no que deu, mais prejuízo.

Trata-se de caso típico de subcapitalização societária, como muito bem salienta Gustavo Saad Diniz em seu livro “Subcapitalização Societária – Financiamento e Responsabilidade” pág.17, Editora Fórum 2012, que diz: Hoje as sociedades empresárias se formam muitas vezes com

estrutura de capital insuficiente para o risco de atividade e isso acaba sendo coberto por

crédito de terceiros e uma alavancagem de excessivos endividamentos. Por conseguinte, o

mercado acaba arcando com os riscos próprios dos sócios, por transferência indevida. (grifo meu).

Vejamos: Foi constituída com um capital de R$ 500 mil, que não foi integralizado. A razão de constituir uma empresa e sequer integralizar o capital não pode ser outra senão a de transferir o risco ao mercado. Ficou devendo mais de R$ 40 mil em impostos. Investiu R$ 341 mil em reforma de salas em prédio de terceiros, que com a reintegração de posse aos proprietários, acabou perdendo tudo. Neste caso, quem arcou com os prejuízos foi o Fisco e a DIAL, esta última em funcionamento após a falência, aguardando autorização da ANP – Agência Nacional de Petróleo, para transferência das atividades à subsidiária integral Diplomata Petróleo S/A., encarregada de gerir esta atividade pós-falência.

5. No tocante a adequação do valor do pró-labore pago ao Sr.João, é compatível com os valores médios praticados pelo mercado para remunerar profissionais no mesmo patamar de conhecimento e responsabilidade. Informo também, que este profissional continua trabalhando

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para a Massa Falida, em função equivalente a anterior, percebendo a mesma remuneração praticada anteriormente à falência de R$ 18.375,00 mensais.

Houve distribuição de lucros exclusivamente ao Sr.João, por ser esta a forma utilizada de complementação do seu pró-labore. Conforme raciocínio constante dos esclarecimentos Mov.184.1, onde demonstro os lucros apurados em relação aos lucros distribuídos, constatei que foram distribuídos indevidamente ao Sr.João R$ 211 mil sob este título, considerando que todo o valor distribuído em 2.014 de R$ 156 mil foi indevido, porque naquele ano foi apurado prejuízo em função das doações eleitorais. Além do pró-labore e da distribuição de lucros não foi constatada qualquer outra forma de remuneração indireta, tais como; despesas pessoais pagas pela sociedade.

6. As informações de que trata o art.1065 do Código Civil (Lei n° 10.406/02) foram elaboradas,

assinadas e informadas através do registro de livros na Junta Comercial ou, através de SPED – Sistema Público de Escrituração Digital entregue à Secretaria da Receita Federal. Portanto, os relatórios de atividades restringiam-se as informações contábeis divulgadas em balancetes e balanços. Nenhum outro tipo de relatório de atividade, seja mensal ou anual, era elaborado.

Permaneço ao inteiro dispor para outros esclarecimentos que se fizerem necessários. Em, 04 de fevereiro de 2.016.

Augusto Antônio de Conto Perito Contador

CRC.PR.n° 013258/O-4 Assinado Digitalmente

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ – 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CASCAVEL

1

Sentença de mérito

Incidente Falimentar n. 0037342-73.2014.8.16.0021

Parte autora: Ministério Público do Estado do Paraná;

Parte ré: João Luiz Maschio;

Terceiro interessado: Capital Administradora Judicial Ltda.

I. SUMÁRIO

1. Preambularmente, considerando a complexidade e as peculiaridades do presente

caso, mostra-se pertinente a elaboração de um sumário para facilitar a compreensão

e a leitura desta sentença:

I.SUMÁRIO..............................................................................................................................................................01 II. RELATÓRIO........................................................................................................................................................02 III. FUNDAMENTAÇÃO...........................................................................................................................................05

III.1.Das preliminares aventadas pelo requerido.................................................................................................05 a) Inaplicabilidade dos efeitos da revelia.......................................................................................................05 b) Violação do devido processo legal pelo cerceamento de defesa..............................................................06 c) Da ausência de legitimidade do Ministério Público do Estado do Paraná..................................................08

III.2. Breve introdução à controvérsia.................................................................................................................11 III.3. Multidisciplinariedade e o microssistema da responsabilidade societária...................................................13 III.4. Do Caso Concreto......................................................................................................................................15 III.5. Da Relação entre o réu e o grupo falido......................................................................................................16 III.6. Das condutas frente à DIP Petróleo Distribuidora de Combustíveis Ltda. (DIAL Distribuição Abastecimento

e Logística Ltda).................................................................................................................................................16 III.6.1.Contextualização do histórico da empresa...............................................................................................16 III.6.2.Enquadramento Jurídico do Ilícito ............................................................................................................18

a) A promiscuidade patrimonial entre empresas do grupo e a maquiagem da crise econômica (teoria da deepening insolvency)..................................................................................................................................19 b) Das Doações para campanha...................................................................................................................27 c) Do esvaziamento do caixa para fazer investimento em outra empresa.....................................................29 d) Apropriação indevida de valores...............................................................................................................30

III.7. Das condutas praticadas frente à Dip Flex Comércio de Combustíveis Ltda...............................................32 III.8. Das condutas frente à Coretuba Distribuição e Varejo Ltda........................................................................32 III.9 Do exame das teses defensivas..................................................................................................................35

a) Do Grupo Diplomata.................................................................................................................................38 b) Os prejuízos causados a terceiros............................................................................................................44

III.10. Da violação aos deveres da boa administração (Corporate Governance).................................................45 a) Sobre o dever de lealdade........................................................................................................................48 b) Sobre o dever de diligência e boa-fé.........................................................................................................50 c) Da omissão enquanto sócio e administrador.............................................................................................51

III.11. Da prova oral produzida............................................................................................................................54 III.12. Responsabilidade solidária e parâmetro da indenização..........................................................................56

IV. DISPOSITIVO.....................................................................................................................................................61

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PROJUDI - Processo: 0037342-73.2014.8.16.0021 - Ref. mov. 360.1 - Assinado digitalmente por Pedro Ivo Lins Moreira:16197

22/06/2016: JULGADA PROCEDENTE A AÇÃO. Arq: Sentença de Mérito

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03/04/2017: JUNTADA DE PETIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE. Arq: Sentenca Joao L. Maschio.pdf

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II. RELATÓRIO:

2. Trata-se de procedimento instaurado, em síntese, por força de pedido realizado no

parecer final do Ministério Público (mov. 1.2), acostado nos autos de recuperação

Judicial convolada em falência n. 24946-35.2012.8.16.0021.

3. A determinação para criação deste incidente constou na sentença de quebra (mov.

1.1), confira-se:

Em respeito ao devido processo legal e com base no princípio da adaptabilidade,

determino a instauração de incidentes para adequar o processamento do pedido do

Ministério Público referente à extensão dos efeitos da falência e desconsideração

da personalidade jurídica. A medida serve para oportunizar o contraditório diferido,

bem como evitar o tumulto nos autos principais.

4. Devidamente citado, João Luiz Maschio apresentou, no lugar da contestação,

arguição de suspeição e impedimento padronizada (mov. 9.1)1. Nada alegou sobre os

fatos ligados à sua participação no grupo falido e nos ilícitos praticados.

5. Em seguida, manifestação do Administrador Judicial no mov. 17, rebatendo as

impugnações e opinando pela responsabilização com base na desconsideração da

personalidade jurídica.

6. Parecer do Ministério Público no mov. 21.

7. No mov. 43 determinou-se a realização de prova pericial.

8. Diversos documentos juntados, merecendo destaque os movs. 26, 41, 61, 66, 173

e 226.

1 Diz-se padronizada porque praticamente o mesmo conteúdo da petição foi apresentado em outros incidentes.

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9. Petição do réu no mov. 58, arguindo violação do devido processo legal. Tais

nulidades foram examinadas e rejeitadas na decisão de mov. 60.

10. No mov. 72, o réu peticionou mudança em sua representação processual, sendo

nova contestação oferecida pelo novo procurador. Fiz a apreciação desta ocorrência

no mov. 74, asseverando que aquele não era o momento propício para o ato

praticado.

11. O processo seguiu o seu curso e o perito contábil nomeado, Sr. Augusto de Conto,

acostou o laudo no mov. 160. Após, prestou esclarecimentos nos movs. 184 e 240.

12. As partes falaram sobre o laudo nos movs. 172, 186, 195 e 291.

13. No mov. 310 foi indeferido o pedido de substituição de indisponibilidade, em que

o réu informava a venda de seu BMW 320i para suposto terceiro de boa-fé.

14. Termo de audiência de instrução nos movs. 218 e 344, ocasião em que também

foi oportunizada a apresentação de alegações finais por escrito.

15. Sobrevieram as últimas manifestações da massa falida no mov. 351, do Ministério

Público no mov. 355 e do requerido no mov. 358. Nos próximos parágrafos faço um

breve resumo sobre as mesmas.

16. Pela massa foi requerida a procedência da demanda sob o argumento de que as

provas demonstraram que o réu praticou atos que trouxeram prejuízo a credores, pois

como sócio-administrador teve importante participação nas perdas advindas da

doação para campanha eleitoral do Sr. Alfredo Kaefer, distribuição antecipada de

lucros, empréstimo de domicílio bancário para recebimento de valores pela Diplomata,

empréstimo para a Coretuba integralmente perdido e etc.

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17. O Ministério Público não divergiu. Igualmente pediu a procedência para

reconhecimento da responsabilidade e condenação do réu porque entendeu que o Sr.

João Maschio era envolvido com o grupo e teve atuação relevante em atos de

confusão patrimonial próximos a R$ 125.000.000,00. Também aponta como

fraude/desvio o recebimento de R$ 211.000,00 a título de adiantamento de lucro, bem

como os R$ 2.105.500,00 doados para campanha. Por fim, aponta irregularidade na

subcapitalização da Coretuba, cuja dívida é de aproximadamente R$ 400.000,00.

18. O requerido, por sua vez, pede para não lhe aplicar os efeitos da revelia, sem

prejuízo de ver reconhecida a violação ao devido processo legal, contraditório e ampla

defesa, já que não foi parte no processo falimentar. Argui, ainda, a ilegitimidade do

Ministério Público para requerer a convolação da falência.

19. No contexto do direito material, o réu nega ser testa-de-ferro, mas sim um

experiente administrador da área de distribuição de combustível. Reputa importante

pontuar que não possui débitos, que seu patrimônio é proporcional ao declarado e aos

anos de serviço prestado. Quanto a principal empresa que administrava (Dial),

sustenta o seu não pertencimento ao grupo falido. Alega impossibilidade de fraude em

virtude da mesma ser lucrativa, salientando que foi a sua eficiente gestão que impediu

que ela tivesse a mesma sorte das demais empresas controladas pelo Sr. Kaefer.

Também afirma que a relação patrimonial entre a Dial e a Diplomata não possui nada

de anormal e é regularmente explicada pela contabilidade. Sustenta que as

transferências bancárias não eram feitas por ele, mas sim por uma funcionária que

tinha seu cartão e-token. No tocante a doação eleitoral e recebimento adiantado de

remuneração, defende a legitimidade das operações porque se enquadram na

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legislação aplicável. Discorre, ainda, sobre a ausência de requisitos para a

desconsideração da personalidade jurídica, principalmente porque não vislumbra

qualquer prejuízo causado à terceiros.

20. Ato contínuo, os autos vieram conclusos para sentença. Passo a decidir.

III. FUNDAMENTAÇÃO:

III.1. Das preliminares aventadas pelo requerido:

a) Inaplicabilidade dos efeitos da revelia:

21. A regra do pretérito e do atual Código de Processo Civil sempre caminhou no

sentido de exigir, em sede de contestação, a impugnação específica dos fatos objetos

da demanda. Na hipótese dos autos, contudo, não foi isso que ocorreu, bastando para

tanto a leitura da genérica contestação de mov. 9.1.

22. O réu, então, promoveu a substituição de seu procurador, oportunidade em que

manejou “intervenção no processo” visando aperfeiçoar a defesa apresentada (vide

mov. 72).

23. Examinando a peça, fiz constar, na decisão de mov. 74, o seguinte:

4 – Com efeito, tendo o requerido apresentado sua defesa no mov. 9.1, não lhe é

dado o direito de apresentar uma nova contestação, agora no mov.72. 5 – O

momento adequado para falar novamente sobre a situação posta nos autos é na

fase das alegações finais, desde que observe-se o previsto em lei.

24. Atendendo a esta determinação, o réu incorporou todas as suas teses de fato e

de direito nas alegações finais, reafirmando o pedido para não aplicação dos efeitos

da revelia.

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25. Neste ponto deve ser acolhido o requerimento do réu, pois apesar de sua

contestação ter sido genérica, as peculiaridades do presente caso tornam inadequada

a aplicação de qualquer presunção que pudesse prejudicá-lo.

26. Afinal, como muitas situações envolvidas neste processo se deram em caráter de

“fato superveniente”, negar conhecimento à substanciosa argumentação apresentada

no mov. 358 importaria em violação ao art. 5º, incs. LIV e LV da CRFB.

27. Forte nessa premissa, afasto os efeitos da revelia e consigno que todas as teses

registradas nas alegações finais - que puderem influenciar no julgamento - serão

examinadas nesta sentença.

b) Violação do devido processo legal pelo cerceamento de defesa:

28. Ao contrário do que sustenta o requerido, o presente incidente constitui um

desdobramento da sentença de quebra, sendo criado para garantir os direitos de

defesa, em sua máxima amplitude, àqueles que supostamente incorreram em desvios

e prejuízos contra os credores da massa falida do Grupo Diplomata.

29. Nesse viés, não procede a alegação contida no item IV, alínea “b” do mov. 358,

onde sustentou que: “nunca foi chamado a se defender no processo falimentar e os

efeitos da sentença foram a ele aplicados de forma absolutamente nula, pois foi

responsabilizado em processo do qual não fez parte. [...] Como se desconsiderou a

personalidade jurídica das empresas em que o Requerido foi sócio, era dever do juízo,

em atenção à ampla defesa, citar o requerido para que pudesse se defender no

processo falimentar, o que não ocorreu”.

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30. A afirmativa não merece prosperar porque foi observado o rito ordinário com ampla

cognição e paridade de armas, englobando o direito postular e de produzir provas,

sendo certo que todas as exigências constitucionais atinentes ao devido processo

legal foram respeitadas.

31. Registe-se, por oportuno, que a sentença de quebra não apreciou qualquer

questão de mérito, em caráter definitivo, relacionada ao Sr. João Luiz Maschio. A bem

da verdade, este juízo somente adotou, diante dos indícios existentes, medidas

cautelares para evitar dilapidação e desvio de patrimônio.

32. O procedimento adotado seguiu estritamente o disposto na legislação de regência,

conforme demonstra a redação do art. 82 da Lei n.11.101/05:

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos

controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas

respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da

realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado

o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

33. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero2 interpretam esta regra aduzindo

que a observância de procedimento ordinário não se confunde com a necessidade de

propositura de ação autônoma3, senão vejamos:

2 in Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa-Lima: Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas,

Ed. Forense, 2009, p. 526 e ss.

3 No âmbito do Superior Tribuna de Justiça, confira-se (i) Pela Terceira Turma: REsp 1266666/SP, Dj. 09/08/2011; AgRg no

REsp 1459831/MS, Dj. 21/10/2014; AgRg no AREsp 224.113/MS, Dj. 18/02/2014; REsp 228357/SP, Dj. 02/02/2004; (ii) Pela

Quarta Turma: REsp 881.330/SP, Dj. 19/08/2008; REsp 1071643/DF, Dj. 02/04/2009; REsp 907.915/SP, Dj. 07/06/2011; e REsp

1096604/DF, Dj. 02/08/2012. Por todos, transcrevo a lição do processualista e Desembargador, Alexandre Freitas Câmara:

“Direito empresarial. Extensão a terceiro, ex-sócio, dos efeitos de decisão que decretou falência de sociedade.

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O artigo em comento alude à responsabilidade dos sócios, dos controladores e

administradores da sociedade falida, prescrevendo a sua apuração no próprio juízo

falimentar. Contudo, eventuais beneficiários de condutas ilícitas (atos ultravires ou

fraudulentos) praticadas por aquelas pessoas também podem ser responsabilizadas

no juízo falimentar, quer se tratem de pessoas físicas ou de outras sociedades. Não

se mostra necessário, inclusive, processo autônomo para tanto, dês que se

possibilite paridade de armas a todos que participem do feito. A responsabilidade a

eles pode ser estendida, sendo possível ainda, a desconsideração de eventual

personalidade jurídica, sempre observando o contraditório e a ampla defesa, com

os meios e recursos a ela inerentes.

34. No mais, importante mencionar que eventual alteração do panorama processual,

em virtude de nova circunstância fática revelada durante o seu curso, não representa

qualquer ilegalidade, máxime quando se assegura o pleno debate sobre ela (art. 462

do CPC/73 e art. 493 do NCPC)4.

c) Da ausência de legitimidade do Ministério Público do Estado do Paraná:

35. A legitimidade do Ministério Público para requerer convolação em falência ou

ajuizar ação de responsabilidade não necessita estar, expressamente, prevista em

Desnecessidade de instauração de processo autônomo, desde que respeitados, em incidente processual, os princípios

do devido processo legal e do contraditório”. (TJRJ - AI n. 2009.002.07815, 2ª CC, Dj. 29/04/2009).

4 Na esteira dos ensinamentos de Fredie Didier Jr.: “O Art. 462 do CPC admite a possibilidade de o juiz, a requerimento da parte

ou mesmo de ofício, levar em consideração fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, que sejam supervenientes

e influam no julgamento da causa. [...] consagra o princípio segundo o qual a decisão deve refletir o estado de fato e de direito

existente no momento do julgamento da demanda, e não aquele que existia quando da sua propositura [...] A flexibilização do

rigor da estabilidade objetiva da demanda, nestes casos, proporciona não só resultados úteis, justos e efetivos, como também

uma maior economia processual. (in Curso de Processo Civil, v. 2, 6ª Ed., 2011, p.348-354).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça confira-se: (i) Terceira Turma - Resp. n. 911932/RJ Dj. 19.03.2013; (ii) Quarta

Turma: Resp. n. 500182/RJ, Dj. 03.09.2009.

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artigo de lei, uma vez que a dimensão de sua atribuição emana diretamente da

Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime

democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] II - zelar pelo efetivo

respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos

assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua

garantia;

36. Em sua obra dedicada a Lei de Recuperação e Falência, Manoel Justino Bezerra

Filho5 trata desta questão, senão vejamos:

Enfim, o melhor entendimento, que trará maiores garantias à sociedade, é no

sentido de que os três procedimentos previstos nesta Lei (recuperação extrajudicial

com pedido de homologação judicial, recuperação judicial e falência) envolvem

sempre o interesse público e, por isso, até por se tratar de situação de crise da

empresa, poderá haver ameaça de lesão a esse interesse. Em consequência,

sempre que necessário, o Ministério Público deve ser ouvido, zelando o juiz do

processo para que os autos lhe sejam remetidos quando a situação, a critério

judicial, assim recomendar.

37. No caso do Grupo Diplomata, por exemplo, havia notícias de ilícitos graves

capazes de ameaçar os interesses múltiplos envolvidos, tais como os mais de 5000

credores trabalhistas, o elevado déficit fiscal e a dependência econômica dos

pequenos produtores rurais.

38. Tudo isso somado a bilionária dívida, sem sombra de dúvidas, autorizava uma

participação consistente do Ministério Público.

5 in Lei de Recuperação de Empresas e Falências. 9º Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2013. P. 70.

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39. Assim, equivocada a interpretação que vê um quadrante máximo de atuação nos

dispositivos legais da Lei n.11.101/05 que tratam, expressamente, do Parquet, a

exemplo dos artigos 8º; 19; 22, §4º; 30 §2º; 52, V; 59 §2º; 99, XIII; 104, VI; 132; 142 §

7º; 143; 154§ 3º; 187; 187 §2º. Os defensores desta posição, salvo melhor juízo,

partem de uma leitura errônea, pois traçam limites às atribuições constitucionais por

meio de lei ordinária6.

40. A minha leitura sobre o tema é completamente diferente. Penso que tais artigos

visam apenas estabelecer um quadrante mínimo da participação ministerial, por

denotarem situações cuja atuação mostra-se imprescindível, de acordo com os

critérios ponderados pelo legislador7.

41. Destarte, o Ministério Público é o “senhor” de suas próprias atribuições, restando

ao Judiciário apenas aferir a observância dos artigos 127 a 129 da Constituição

6 Vale conferir a explicação de J. J. Gomes Canotilho: “Uma interpretação autêntica da constituição feita pelo legislador ordinário

é metodicamente inaceitável. Por um lado, o legislador não pode pretender fixar o sentido de uma norma constitucional tal como

o faz em relação às leis por ele editadas [...] Ele é um dos destinatários das normas constitucionais [...] cumprindo-lhe concretizar

a constituição, mas não é dono das normas constitucionais para poder, ex voluntate, fixar o sentido dessa norma”. (in Direito

Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Almedina, 2007, p. 1231).

7 “A falência de um empresário gera inúmeros efeitos de ordem econômico-social, pois desestabiliza o sistema de crédito e

compromete o equilíbrio financeiro dos credores, podendo gerar, a partir do seu maior ou menor grau de incidência, perniciosos

efeitos na própria economia do País. Identificado o estado de falência, devem ser adotadas as medidas necessárias à

individualização das causas de sua ocorrência, buscando evitar, tanto quanto possível, a sua repetição ou mesmo a sua

indesejada exploração lucrativa, o que ensejaria o enriquecimento do falido e a frustração dos direitos creditícios de tantos

quantos com ele negociaram. É esse, em essência, o interesse público que tem justificado a intervenção do Ministério Público

em todas as fases do processo falimentar”. (Emerson Garcia in Ministério Público: Organização, atribuições e regime jurídico.

3º Ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2008. P. 330)

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Federal. Sobre o tema, oportuna a transcrição da seguinte ementa do Superior

Tribunal de Justiça:

[...] 2. Diante da inegável influência que um decreto de falência exerce na ordem

social, bem como diante da necessidade de se fiscalizar a obediência ao pagamento

preferencial de certas modalidades especiais de crédito disciplinadas pelo Poder

Público, reconhece-se a legitimidade do Ministério Público para realizar pedido

incidental, nos autos da falência, de desconsideração da personalidade jurídica e

de indisponibilidade de bens dos envolvidos em ato tido como destinado a prejudicar

credores da falida. 3. A existência de medida cautelar específica não impede o

exercício do poder cautelar do juiz, embasado no artigo 798 do CPC. 4. Garantido

o direito ao contraditório, ainda que diferido, não há falar em nulidade de decisão

que desconsidera a personalidade jurídica, em autos de processo de falência, para,

cautelarmente, alcançar bens de administradores que teriam agido com o intento de

fraudar credores. 5. A indisponibilidade de bens, quando determinada com o

objetivo de garantir o integral ressarcimento da parte lesada, alcança todos os bens,

presentes e futuros, daquele acusado da prática de ato ímprobo. 6. Recurso

especial desprovido e pedido cautelar indeferido. (STJ - REsp 1182620/SP, Rel.

Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/12/2013)

42. De toda sorte, todos os incidentes estão contando com a participação do

Administrador Judicial, que – além de possuir legitimidade para zelar pela massa –

não se opôs a iniciativa do Ilmo. Promotor de Justiça.

III.2. Breve introdução à controvérsia:

43. Há muito tempo, doutrina especializada vem alertando que o empresário de má-

fé, em estado de crise financeira profunda, propende a dar sobrevida artificial ao seu

negócio no intuito de extrair algum tipo de proveito8.

8 É a lição de Ricardo Tepedino, in Lei de Recuperação de Empresas e Falência, organizado por Paulo F.C. Salles de Toledo

e Carlos Henrique Abrão, Ed. Saraiva, 5ª Ed., 2012, p. 448. No mesmo sentido, Yussef Said Cahali, in Fraude Contra Credores,

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44. Invariavelmente, recusa-se a reconhecer a insolvabilidade, não por confiar na

possibilidade de superação, mas porque sabe que a conservação do poder de controle

permite-lhe drenar, discretamente, as últimas forças patrimoniais da sociedade em

franco prejuízo à terceiros.

45. Para alcançar tal desiderato em estruturas empresariais complexas, o controlador

conta com auxílio de outras pessoas de sua confiança, tais como gerentes, diretores,

supervisores, e demais ocupantes de cargos influentes, que aceitam cooperar para o

êxito do plano ilícito9.

46. Vejamos como isso ocorreu na hipótese dos autos envolvendo o Sr. João Maschio.

5ª Ed., Editora RT, 2013, p. 537. Por todos, transcreva-se a visão de Fábio Ulhoa Coelho: “O Devedor (em caso de empresário

individual) e os sócios, acionista controlador ou administradores de uma sociedade empresária, ao pressentirem que a

empresa se encontra em situação econômica pré-falimentar - caracterizada pela dificuldade de receber e realizar

pagamentos, redução da demanda dos produtos e serviços oferecidos, retração do crédito bancário -, podem ser

tentados a evitar a decretação da quebra ou contornar suas consequências por meios ilícitos, fraudando credores ou

as finalidades de execução concursal (que são a realização do ativo, o pagamento do passivo, o tratamento paritário dos

credores etc.). Poderão, nesse contexto, simular atos de alienação de bens do patrimônio social ou instituir, em favor de credor

quirografário, garantia real em troca de alguma vantagem indevida”. Grifo nosso (in Comentários à Lei de Falências e de

recuperação de empresas, 10ª Ed., Saraiva, 2014, p. 455.)

9 “A teoria do domínio do fato teria surgido no finalismo para fundamentar a punição, a título de autor, daquele que se vale de

interposta pessoa, como se fosse um instrumento, para praticar o ilícito. Entretanto, não se ignora que, muitas vezes, os

concorrentes desempenham ações indispensáveis ao resultado final, de forma plenamente racional e responsável. Para tais

hipóteses, desenvolveu-se a teoria do domínio funcional do fato. Ela preconiza a punição de todos os que atuam sob o selo da

divisão racional de tarefas, a título de autor, ou melhor, coautores.” (Artur de Brito Gueiros Souza, in Atribuição de

responsabilidade na criminalidade empresarial: das teorias tradicionais aos modernos programas de compliance. Revista de

Estudos Criminais, n. 54, jul/set. 2014, p. 107)

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III.3. Multidisciplinariedade e o microssistema da responsabilidade societária:

47. Antes de examinar o caso concreto, contudo, é preciso abrir parênteses para tecer

alguns comentários sobre a interpretação da responsabilidade civil do sócio ou do

administrador no âmbito da falência.

48. É comum ler nos livros dedicados ao tema, que a Lei n. 11.101/05 possui conteúdo

multidisciplinar, não só por envolver diversos ramos do direito10, mas por sofrer,

igualmente, influxos de outras ciências, a exemplo da contabilidade e economia.

49. A questão é de grande relevância, afinal, o ramo jurídico a incidir na espécie

exerce influência dominante sobre a sua solução, sendo intuitivo que subsunções

pautadas em premissas equivocadas conduzirão a resultados “incorretos”.

50. In casu, por exemplo, os credores trabalhistas e tributários ficariam desprotegidos

caso a legislação especial não fosse aplicada pelo juízo universal da falência,

notadamente quando se tem a competência absoluta tanto para responsabilização

(art. 76 c/c 82 da LRF), quanto para execução (art. 99, inc. V da LRF)11.

51. Forçoso concluir, portanto, que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e o

Código Tributário Nacional (CTN) são fontes normativas que também “dialogam” com

a Lei n. 11.101/05 no desenvolvimento da tarefa subsuntiva.

10 É de se mencionar que as legislações falimentares dos ordenamentos jurídicos de todo o mundo são complexas, já que devem

tratar tanto de assuntos do ramo do direito empresarial, como de direito civil, penal, tributário, processual civil e penal,

administrativo, econômico, entre outros. (in Manoel Justino Bezerra Filho, op.cit., p. 39)

11 Neste sentido Maurício Godinho Delgado, Curso de Direito Tributário, 14ª Ed., LTR, 2015, p. 918-920. Na jurisprudência:

STF - Rcl 16962 MC, julgado em 17/12/2013.

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52. Ao lado dessas fontes são igualmente aplicáveis a principiologia e as disposições

esparsas do Código Civil e da Lei de Sociedades Anônimas formadoras do

microssistema da responsabilidade civil no âmbito societário12.

53. Afinal, a máxima naeminem laedere13 demanda exegese capaz de propiciar uma

integração coerente entre as diversas fontes do direito, evitando-se com isso o

desamparo dos lesados e a insensibilidade com suas circunstâncias14.

12 Em artigo destinado ao assunto, Cláudia Lima Marques explica: “1) na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode

servir de base conceitual para a outra (diálogo sistemático de coerência), especialmente se uma lei é geral e a outra especial [...]

2) na aplicação coordenada das duas leis, uma lei pode complementar a aplicação da outra, dependendo de seu campo de

aplicação no caso concreto (diálogo sistemático de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais),

e, ainda, indicando a aplicação complementar tanto de suas normas, quanto de seus princípios, no que couber, no que for

necessário ou subsidiariamente. [...] 3) há, ainda, o diálogo das influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma

possível redefinição do campo de aplicação de uma lei [...]” (in Superação das antinomias pelo diálogo das fontes - Revista de

Direito do Consumidor vol. 51, 2004, p. 34-67). Por sua vez, Fábio Ulhoa Coelho: “Os deveres de diligência e lealdade,

prescritos aos administradores de sociedade anônima, embora referidos na LSA (arts. 153 e 155), podem ser vistos

como preceitos gerais, aplicáveis a qualquer pessoa incumbida de administrar bens alheios”. (Curso de Direito Comercial,

v.2, Saraiva, 2005, p. 440)

13 Sérgio Cavalieri Filho, citando San Tiago Dantas, afirma que o principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir

o ilícito. Avançando no tema, esclarece o conteúdo da expressão naeminem laedere, vejamos: “Para atingir esse desiderato, a

ordem jurídica estabelece deveres que, conforme a natureza do direito a que correspondem, podem ser positivos, de dar ou

fazer, como negativos, de não fazer ou tolerar alguma coisa. Fala-se, até, em um dever geral de não prejudicar a ninguém,

expresso pelo Direito Romano através da máxima neminem laedere”. (In Programa de Responsabilidade Civil, 7ª Ed., Atlas,

2007, p.1)

14 Registre-se que apesar desta contextualização ser pouco usual - principalmente no âmbito de um juízo cível em que as matérias

tributárias e trabalhistas são estranhas ao seu dia-a-dia - nem por isso é dado rotulá-la de incorreta, notadamente porque os

Juízos Fiscal e Trabalhistas “perdem” parcela de suas competências para o Juízo Universal. Daí porque profundamente

acertada a obra de Nelson Abrão ao consignar que o direito falimentar é o mais público de todos os direitos (A

continuação do negócio na falência, 2ª ed., Ed. Leud, 1998, p. 63).

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III.4. Do caso concreto:

54. Com a decretação da falência e o afastamento dos devedores da administração -

que até então detinham o monopólio das informações societárias - restou franqueado

o acesso aos registros, livros, contratos e demais dados contábeis que, em tese,

descortinam o passado do Grupo Diplomata.

55. Isso contribuiu para compreensão da dinâmica dos ilícitos praticados, inclusive

abrindo caminho para que fossem apuradas as causas dos danos econômicos e

sociais refletidos na assombrosa dívida de 1,5 bilhões de reais.

56. Com efeito, o caderno probatório demonstra que o réu ocupava elevados cargos

na estrutura administrativa, como sócio-administrador. A esse respeito, confira-se o

gráfico abaixo:

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III.5. Da relação entre o réu e o grupo falido:

57. As empresas do ramo de distribuição de combustível do Grupo Diplomata

contaram com o envolvimento do Sr. João Maschio de 2005 até 2014. Desta forma,

correto afirmar que o mesmo esteve à frente da administração dos negócios por

quase 10 (dez) anos, tempo suficiente para desenvolver amplo conhecimento e

domínio sobre eles no contexto do conglomerado.

58. A seguir, será analisada cada uma das entidades das quais o réu teve relevante

ingerência.

III.6. Das condutas frente à Dip Petróleo Distribuidora de Combustíveis Ltda.

(Dial - Distribuição Abastecimento e Logística Ltda.):

II.6.1. Contextualização do histórico da empresa:

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59. A sociedade Dip Petróleo Distribuidora de Combustíveis (Dial Ltda.) foi criada para

o comércio de distribuição de combustíveis, em outubro de 2005, dispondo de um

capital social de R$ 1.800.000,00, (hum milhão e oitocentos mil reais) distribuído em

1.799.999 cotas para Diplomata S/A Industrial e Comercial e 1 cota João Luiz Maschio.

60. Segundo a perícia de mov. 160, a integralização do capital foi feita pela Diplomata

S/A, mediante depósito de R$ 1.800.000,00 realizado em janeiro de 2006. Vale

transcrever um trecho do laudo:

Importante: Segundo o Sr. João Luiz Maschio, a criação da DIAL foi ideia sua.

Ele procurou o Sr. Alfredo Kaefer para uma sociedade de capital e trabalho, já

que ele tinha conhecimento do negócio, mas não tinha dinheiro. A promessa

do Sr. Alfredo é de que ele teria 8% de participação na sociedade, fato que

nunca ocorreu. Outro objetivo de participar da sociedade era a possibilidade

de fazer retiradas (distribuição) de lucros em complemento ao pró-labore, cuja

parcela estaria isenta dos encargos sociais.

61. Já em março de 2011 (período inserido no termo legal da falência), houve

alteração societária aumentando o capital social para R$ 3.000.000,00 (três milhões

de reais) de reais, mediante mais um aporte de R$ 1.200.000,00 (hum milhão e

duzentos mil reais) feito pela Diplomata S/A por meio da “Reserva de Lucro”. Com

esta operação ela passou a deter 2.999.998 das cotas e o Sr. João Maschio 2 cotas.

62. Nesta mesma ocasião, a Diplomata S/A transfere e cede a totalidade de suas

cotas para Alfredo Kaefer & Cia Ltda - representada por Clarice Roman - que passa

a condição de sócia juntamente com o réu15.

15 Consta no laudo: “Quanto à venda das quotas da Diplomata S/A para a Alfredo Kaefer & Cia Ltda. [...] houve apenas

lançamentos contábeis em conta corrente, inexistindo entrada efetiva de recursos financeiros na Diplomata e saída da Alfredo

Kaefer & Cia Ltda”.

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63. Em fevereiro de 2013, através da sexta alteração contratual, retira-se Alfredo

Kaefer & Cia Ltda. cedendo o total de suas cotas para ACT Capital Brazil Ltda.,

representada por Giovanni Cataldi Neto. Quatro meses depois, isto é, em junho de

2013, a operação se inverte, reingressando na sociedade Alfredo Kaefer & Cia Ltda.

em virtude da cessão e retirada de ACT Capital Brazil Ltda16.

64. Desde a constituição da empresa (10.10.2005) até os efeitos da extensão da

quebra (01.12.2014), o réu desempenhou a administração da sociedade.

III.6.2. Enquadramento jurídico do ilícito:

65. Antes de analisar, especificamente, cada conduta e a sua respectiva

consequência jurídica, considero pertinente trazer um breve recorte das alegações

finais encartadas pela massa falida, porquanto resume bem o quadro fático

envolvendo o Sr. João Luiz Maschio:

[...] A prova pericial, a prova testemunhal e o depoimento pessoal do Senhor JOÃO

MASCHIO convergiram e comprovaram a prática de atos que trouxeram prejuízo à

coletividade dos credores. 5 Houve distribuição de lucros antecipadamente; a

doação de expressiva quantia para campanha; a utilização das contas da DIAL para

o recebimento de valores em nome da DIPLOMATA, uma vez que esta empresa já

se encontrava com ordens de bloqueio; o investimento da DIAL no projeto da

CORETUBA na ordem de aproximadamente ½ milhão de reais que acabou não

saindo do papel. 6 Todos estes fatos, não se pode negar, causaram prejuízos aos

credores do GRUPO FALIDO e o réu JOÃO LUIZ MASCHIO teve parcela de culpa

em tais acontecimentos. 7 Embora a MASSA FALIDA não desconheça sua condição

16 Da mesma forma, diz o perito que venda das quotas da Alfredo Kaefer & Cia Ltda. para ACT Capital Brazil Ltda. [...] também

houve apenas lançamentos contábeis em conta corrente, inexistindo entrada efetiva de recursos financeiros na Diplomata e saída

de recursos financeiros”

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de sócio minoritário, circunstância que lhe subtrai o poder de direção, tem pleno

conhecimento de sua conivência enquanto administrador. 8 E neste ponto as coisas

são irreconciliáveis. Uma coisa é a discordância do sócio minoritário que, embora

absolutamente irrelevante e inoperante, deveria ter sido consignada

documentalmente. Outra coisa é o comportamento e a realização de atos enquanto

administrador. 9 In casu é preciso que o feito seja situado corretamente no diagrama

societário, já que o Senhor JOÃO MASCHIO contracenou não apenas como sócio

minoritário, mas, também, como sócio administrador. [mov. 351]

66. Feito esse importante registro, passo a enfrentar as controvérsias do caso.

a) A promiscuidade patrimonial entre empresas do grupo e a maquiagem da

crise econômica (teoria da deepening insolvency):

67. A promiscuidade patrimonial consiste no trânsito de bens e direitos entre duas

esferas jurídicas autônomas, no intuito de promover desvio, fraude e blindagem

patrimonial em prejuízo a terceiros.

68. Esta espúria relação entre a Dial Ltda. e a Diplomata S/A foi identificada pelo Sr.

Perito. Vejamos o que diz o laudo:

A movimentação de valores relevantes entre a DIAL e Diplomata, de R$

125.702.017,46 a débito e R$ 126.816.042,93 a crédito, teve como único

objetivo evitar o bloqueio de valores da Diplomata, em função da situação

financeira extremamente debilitada. [...] A empresa gerenciada pelo Sr. João

serviu como um “porto seguro” à Diplomata, pois se assim não procedesse,

poderia provocar a derrocada da Diplomata e, em consequência, das demais

empresas inclusive a DIAL naquele momento. [mov. 240]

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69. A situação relatada acima é criminosa (art. 179 do CP e 168 da LRF)17. Nenhuma

pessoa que tenha respeito aos postulados da moralidade, honestidade e da ética, em

sã consciência, conseguiria justificar uma escandalosa fraude à execução superior

a R$ 120 milhões de reais.

70. A defesa tenta imputar este fato à terceiro, sustentando que apesar das operações

contarem com “autorização digital” em nome do réu (sócio-administrador), isso teria

ocorrido em razão da entrega de seu cartão “e-token”, com senha, para uma

funcionária, que efetuou as transferências à mando do Sr. Jacob Kaefer.

71. Porém, melhor sorte não lhe socorre, primeiro porque as transferências eram

feitas em seu nome e se repetiram ao longo de relevante lapso temporal; segundo

porque não houve um mínimo de prova demonstrando a irresignação contra este ilícito

(o réu poderia, por exemplo, ter notificado, requisitado o cartão de volta, alterado a

senha ou cancelado o seu uso); terceiro porque a responsabilidade civil por ato de

terceiro, neste caso, é objetiva (art. 932, inc. III do CC); quarto porque ao entregar

seu cartão e senha para terceiro assumiu o risco, a título de culpa grave ou dolo

eventual, de que desmandos pudessem ser praticados em seu nome.

72. Neste ponto, há inúmeras provas carreadas nos autos (relatório CCS do

BACENJUD, mov. 41.3) demonstrando que era o réu quem detinha poderes para

17 Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas: Pena - detenção,

de seis meses a dois anos, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante queixa.

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a

recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar

vantagem indevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

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movimentar as contas correntes da Dial Ltda., o que torna indiscutível seu

conhecimento acerca da origem e destinação das verbas.

73. Como muito bem explanou o Ministério Público, não há como negar a existência

de responsabilidade. Confira-se:

Ainda no depoimento do requerido, fica esclarecido que as transferências foram

realizadas principalmente após o pedido de Recuperação Judicial, justamente

quando as recuperandas encontravam-se “impossibilitadas” diante das instituições

financeiras e a mercê de bloqueios judiciais de valores em conta corrente,

demonstrando que o requerido sempre deteve pleno conhecimento de toda a

situação envolvendo as empresas do Grupo Diplomata/Kaefer. O requerido

declarou que não concordava com as referidas transações/movimentações

financeiras. Nada obstante isso, nada fez para impedi-las e não documentou tal

discordância. Resta claro nos autos que o requerido e o Sr. Jacob. A. S. Kaefer,

enquanto administradores e sócios da empresa Dip Petróleo/Dial,

utilizaram/abusaram da pessoa jurídica para fraudar credores do Grupo

Diplomata/Kaefer, agindo, assim, de má-fé e abusando do direito que lhes era

conferido enquanto sócios e administradores (artigo 50, do Código Civil). Eis que

para ser possível a responsabilização do requerido, além de outros requisitos, é

necessário verificar quais foram os atos praticados por ele, sua atitude diante da

administração da empresa, pouco importando para esta finalidade, quais são as

suas crenças, seus ideais ou o seu julgamento do que é certo e errado. Outrossim,

os atos de liberalidade do requerido enquanto sócio-administrador, somado ao

descumprimento do dever de informar e de cuidado (artigo 1.011 do Código Civil),

prejudicaram a saúde financeira do Grupo Diplomata/Kaefer e, consequentemente,

de inúmeros credores. [...] Veja que ao desviar/transferir valores entre empresas do

mesmo Grupo Econômico, com o objetivo de evitar bloqueios judiciais e,

consequentemente, prejudicar credores, o Requerido violou a Lei, agindo em total

desacordo com o dever de diligência, lealdade e de não agir em conflito com os

interesses da sociedade. [mov. 355]

74. Neste viés, o ato de transformar a empresa em um “guarda-chuva” para ocultação

de quantias milionárias contra seus legítimos interessados constitui ilícito apto a

ensejar reparação.

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75. Em reforço a esta interpretação, traz-se à baila recorte do voto do Exmo. Des.

Vicentini Barroso, do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo18, cujo teor

segue abaixo:

Se o comportamento é ou não justo, não pode ser determinado de acordo com o

ponto de vista daquele que o pratica. O ordenamento jurídico não pode tolerar uma

violação voluntária ou involuntária de seus princípios fundamentais. Deve impor

seus objetivos, sem tomar em atenção se o violador atua ou não com consciência

de que o seu comportamento é contrário aos fins de direito. O ato judicial só trata

da desconsideração da pessoa jurídica quando ocorrente a disjunção, isto é,

quando ela se afasta de sua destinação, quer através de atos denunciadores de

promiscuidade patrimonial com outras sociedades e com seus sócios, quer pela

oposição ao interesse social imanente à pessoa jurídica. [...] Entre inúmeros casos

em que é cabível a desconsideração da personalidade jurídica, insere-se o da

sociedade que toma medidas prejudiciais para os credores doutra sociedade,

coligada ou não, em seu próprio benefício ou de terceiros, transferindo o risco da

empresa para os credores. E foi o que ocorreu no caso sub examine, na medida em

que manifesta a confusão patrimonial entre as sociedades que compõem o mesmo

grupo empresarial, praticando manobras societárias com reflexos patrimoniais em

prejuízo de credores. [TJSP - AI n. 0321449-29.2009.8.26.0000, 1ª CDP, Dj.

23/02/2010]

76. Além disso, esse ardil acabou criando uma falsa realidade, pois permitiu que o

dinheiro destinado aos credores fosse utilizado para manter em operação sociedades

absolutamente inviáveis e, por conseguinte, a perpetuação das iniquidades que

vinham sendo adotadas19.

18 Importante salientar que este primoroso julgado foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do Agravo em

Recurso Especial n. 005682, julgado monocraticamente pelo Exmo. Ministro João Otávio de Noronha em 09/08/2011.

19 Por exemplo: (i) pagamento seletivo à alguns credores, em violação a par conditio creditorum. Foi o que ocorreu na execução

n. 2189/09 em que a exequente Law Debenture curiosamente recebeu, às vésperas da assembléia geral de credores, uma

quantia milionária depositada nos autos pelos falidos; (ii) Custeio de altos salários e pró-labores da cúpula administrativa e do

núcleo familiar do controlador.

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77. É o que diz o laudo pericial de mov. 240:

Como a DIAL naquele momento era uma empresa saudável, transferia-se

valores da Diplomata para a DIAL e, na medida das necessidades, fazia-se a

operação inversa, retornando os valores à Diplomata para que honrasse seus

compromissos. Esta operação não causou descapitalização nem prejuízo ao

Grupo Diplomata, uma vez que os valores circulavam entre empresas do

mesmo Grupo. [...] Atitudes como esta só serviram para postergar um fato

sabido há muito tempo, que o Grupo Diplomata/Kaefer estava falido.

78. As motivações para este tipo de prática tendente a maquiar a realidade financeira,

gerando a postergação da falência e o aprofundamento da crise (deepening

insolvency20) foram brilhantemente explicadas na doutrina de Bruno Meyerhof

Salama e Fabio Weinberg Crocco21:

20 Segundo Catarina Serra: “a jurisprudência norte-americana desenvolveu o conceito de “deepening insolvency”

(agravamento da insolvência), que é usado desde os anos oitenta para responsabilizar os gestores que prolongam a vida da

empresa para lá daquilo que seria aconselhável, agravando com isso a insolvência dela e lesando os direitos dos credores. O

seu equivalente funcional no Direito inglês é o wrongful trading, referido na Section 214 do Insolvency Act (IA). Aí se estabelece

que os administradores que permitiram a continuidade da empresa, sabendo que ela estava insolvente, com isso causando o

agravamento da situação dos credores, podem ser responsabilizados pessoalmente bem como inibidos para o exercício de

certos cargos durante o período determinado (desqualification order). Ambos os institutos visam eliminar ou compensar o dano

provocado pelos administradores no contexto da insolvência da empresa”. (Apud. Fábio da Silva Veiga, A Responsabilidade

Civil dos Administradores na Insolvência, 2013, p. 78)

21 Essa visão também é compartilhada pelo professor alemão Stergios Frastanlis, cuja posição merece ser transcrita: “Quando

uma sociedade é solvente, tanto os sócios como os credores tendem a ser avessos a riscos. Por um lado, sócios não possuem

grande interesse em uma estratégia de negócios de risco elevado, na medida em que seu patrimônio é o primeiro a ser afetado,

caso uma decisão empresarial não alcance os resultados esperados. [...] A situação torna-se bastante distinta quando a

sociedade está insolvente e seu patrimônio foi totalmente ou em grande parte dilapidado. Aqui os sócios passam a ter incentivos

para assumir riscos bastante elevados, ao passo que os credores possuem uma forte predisposição para uma administração que

assuma possivelmente menos risco. A causa para tanto está acima de tudo em uma característica fundamental do direito

societário, qual seja, a limitação da responsabilidade. Por conta dela, os sócios não têm tanto a perder quando um projeto de

investimento fracassa. Porém, têm eles muito a ganhar caso o investimento mostre-se bem sucedido, permitindo-lhes ao menos

recuperar o capital investido”. (in Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, v. 2, n. 4, jul/set. 2015 - Proteção dos

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Os motivos são diversos. Primeiro, como a sociedade apresenta um déficit

patrimonial, os sócios já não teriam nada a receber caso a falência fosse decretada.

Segundo, por se beneficiarem (em tese pelo menos) de responsabilidade limitada,

a rigor eles não teriam mais nada a perder na hipótese de a sociedade quebrar.

Terceiro, se o projeto for bem-sucedido, eles seriam beneficiados, uma vez que a

sociedade voltaria a apresentar um superávit patrimonial. Ou seja, os sócios só

teriam a ganhar ao fazer apostas desesperadas na tentativa de recuperar a

empresa. Para os credores, no entanto, esse negócio provavelmente seria

desastroso, já que tenderia a reduzir o valor presente do ativo do devedor, o qual

em última instância seria utilizado na falência para satisfazer suas dívidas.

79. Tudo isso revela-se nocivo aos ideais de justiça distributiva contidos na Lei n.

11.101/05, pois no período de insolvência da empresa há de: “proceder-se à sua

declaração para preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos

produtivos, inclusive os intangíveis” com vistas à mais ampla satisfação dos credores

(art. 955 do CC c/c art. 75 e 105 da LRF)22.

80. Não por outro motivo a autofalência exsurge como um dever jurídico voltado a

proteção de terceiros, cujo cumprimento não é, e nem poderia ser encarado como

uma faculdade:

Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos

requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua

falência [...]

credores na crise e os deveres dos administradores na iminência da insolvência na Alemanha e nos EUA, tradução de Ivens

Hubert)

22 Isso porque o processo de falência oferece um “complexo de medidas cautelares para impedir que o devedor comerciante

dissipe seus bens, garantia comum de seus credores [...] procura-se não perder ou perder o menos possível, realizando-se em

proveito comum, bens e direitos, partilhando-se igualmente o produto entre os credores, até ao montante de seus créditos”

(Waldemar Ferreira, Tratado de Direito Comercial , v. 14, Saraiva, 1965, p. 100-107).

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81. Entendeu o legislador, nas atemporais palavras de J. X. Carvalho de Mendonça,

“que não devia autorizar uma vida artificial ao devedor a braços com a crise que se

manifestasse, trazendo naturalmente a desordem aos negócios, a preocupação ao

espírito, a facilidade nas resoluções e principalmente a luta aberta entre as

necessidades que sentisse e a atração irresistível para satisfazê-las com os meios

que de pronto se lhe deparassem. Demorar a falência importaria iludi-lo, se de boa-

fé, cavando mais fundo a sua ruína, ou animá-lo, se de má-fé, a pôr em ação a fraude,

com calma, em prejuízo dos credores”23.

82. Isso implica em reconhecer que, mesmo durante a crise financeira, existem

standards ético-jurídicos a serem observados pelos gestores, no intuito de ajustar

seus comportamentos à preservação de ativos e mitigação das perdas24.

83. Nessa linha, a deepening insolvency se apresenta como uma especial forma de

imputação de responsabilidade em decorrência das distorções empregadas para dar

continuidade à empresa insolvente quando, a toda evidência, já não existia qualquer

perspectiva razoável de soerguimento25.

23 In Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Volume V, Tomo 1, 1ª Ed., Bookseller, 2004, p. 256.

24 DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES

CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. [...] Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to

mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para

que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano.

Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. 4. Lição da

doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido [...] (STJ - REsp 758.518/PR,

Terceira Turma, julgado em 17/06/2010)

25 Apesar de incipiente no Brasil, a teoria foi consagrada na Lei Espanhola, recentemente modificada pelo Real Decreto-Ley n.

3, de 27.03.09. Confira-se Leandro Santos de Aragão in Deveres dos Administradores de Sociedades Empresárias em

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84. Sobre o tema, existem inúmeros trabalhos doutrinários26. Por todos, transcrevo um

breve trecho escrito por Marcella Blok27:

Conceituar-se-á, outrossim, o termo “Deepening Insolvency”, como sendo uma

teoria legal que implica na prorrogação indevida da vida útil de uma corporação

ultrapassando a insolvência, resultando em danos com o aumento dos débitos, a

dissipação dos bens e demais ativos e diminuição da reputação da sociedade [...] É

necessário registrar que a Suprema Corte de Delaware, no caso George L. Miller v.

McCown de Leew & Co. (In re The Brown Schools), 2008, Bank. LEXIS 1226 (Banl.

D. Del. April 24, 2008), confirma a tendência mundial em exigir dos administradores

e controladores o dever de confessar a falência, como forma de manifestação do

dever de lealdade destes para com seus credores.

85. Sem querer alongar-me no enfrentamento do tema, sob pena de tornar a sentença

prolixa e enfadonha, entendo que este tópico não poderia ser encerrado sem o registro

das palavras do Professor Waldemar Ferreira eternizadas em seu Tratado de Direito

Comercial, in verbis:

A preocupação de todo comerciante em estado de insolvência é de ordinário a de

dissimulá-la, empregando meios ruinosos a fim de evitar a falta de pagamento28

[...] Mas continua à testa de seus estabelecimento , a vender, quiçá a comprar,

Dificuldade Econômico-Financeira: A teoria do Deepening Insolvency no Brasil. Direito Societário: Desafios Atuais. São Paulo:

Quartier Latin, 2009, p.180.

26 (i) Bruno Meyerhof Salama, Fabio Weinberg Crocco in 10 anos de vigência da Lei de Recuperação e Falência, obra

Coordenada por Carlos Abrão. Nancy Andrighi e Sidnei Beneti, Ed. Saraiva, 2015, p. 402; (ii) Luis Tomás Alves de Andrade, in

Deepening Insolvency e a legitimidade e para ajuizar a ação de responsabilidade civil do art. 82 da Lei n. 11.101/05 - Revista

Semestral de Direito Empresarial, n. 11, jul/dez, 2012, p.199. (iii) Ricardo Padovini Pleti e Rodrigo Pereira Moreira in A teoria da

deepening insolvency no Brasil: a responsabilidade do administrador pelo agravamento da crise de sociedades empresárias, p.

146. Fonte: http://jurisvox.unipam.edu.br/documents/48188/50570/a-teoria.pdf;

27 In Deepening Insolvency: A responsabilização dos administradores pela não confissão da falência no momento oportuno -

Revista de Direito Empresarial e Recuperacional, v.1, n.3, out/dez, 2010, p. 42.

28 Waldemar Ferreira, Tratado de Direito Comercial , v. 15, Saraiva, 1966, p. 429.

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http://jurisvox.unipam.edu.br/documents/48188/50570/a-teoria.pdf


27

consumindo o seu ativo na situação descrita pelo velho Renouard; ‘Quando os

embaraços se manifestam, alimentam-se ilusões, suspira-se pelo acaso,

tentam-se golpes de dados, põem-se à mercê dos agiotas e dos usurários; à

força de viver de expedientes, perdem-se os últimos sentimentos de

delicadeza. Vem, em seguida, a improbidade: nos credores legítimos,

enxergam-se inimigos; emprega-se toda habilidade de espírito a fim de criar

recursos ocultos; furta-se a garantia dos outros; ninguém se julga homem

de bem sem espoliar a uns para arranjar-se com outros; Dá-se acolhida ao

provérbio citado por Savary em circunstâncias idênticas: quando a pobreza

entra pela porta, a probidade sai pela janela29’

86. Em resumo, a contribuição do Sr. João Maschio na promiscuidade patrimonial,

almejando conferir deturpada sobrevida à Diplomata S/A repercutiu em esvaziamento

de ativos, aprofundamento do déficit, frustração de expectativa e, por conseguinte,

graves prejuízos à economia regional.

b) Das doações para campanha:

87. Em 2014, ano mais crítico da recuperação judicial, foram efetuadas doações

eleitorais em favor de Jacob Alfredo Kaefer e outros candidatos no valor total de R$

2.105.500,00 (dois milhões cento e cinco mil e quinhentos reais) com recursos da Dial

Ltda.

88. O conjunto probatório evidencia que as remessas desses valores foram operadas

pelo Sr. João Maschio, que apesar de afirmar ser contrário a liberalidade nada fez

para evitá-la ou revertê-la30.

29 Op.cit, v. 14, p. 98-99.

30 Lei das S/A. Art. 154, §2º, alínea “b” - É vedado ao administrador praticar ato de liberalidade à custa da companhia.

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89. Neste ponto, não se pode perder de vista o que constou no laudo pericial contábil,

in verbis:

Com referência às doações eleitorais efetuadas em 2.014 no total de R$

2.105.500,00, sendo: R$ 1.270.500,00 para o candidato Jacob Alfredo Stoffels

Kaefer e R$ 835.000,00 para outros candidatos, como já informado, foram

legais, porém imorais. Imorais porque causaram prejuízo à sociedade,

desviando recursos que poderiam ter sido utilizados para pagamento de

credores. O Sr.João foi conivente com as doações eleitorais liberando a sua

senha (token ou certificadodigital para movimentação bancária) à funcionária

que obedecia ordens diretas do Sr. Alfredo Kaefer e da Sra. Clarice (esposa

do Sr. Alfredo Kaefer). Com isso, o Sr. João não autorizou referidas doações,

mas não se opôs ao Sr.Alfredo para que as fizesse. Por outro lado, tendo

liberado sua senha, é como se tivesse autorizado pessoalmente. Também não

tomou nenhuma outra medida que pudesse brecar tal procedimento,

preservando a sociedade de tal descapitalização. [mov. 240] É óbvio que a

doação efetuada, mesmo estando dentro da Lei, penalizou a sociedade de

duas formas: (a) Comprometendo o resultado e (b) Comprometendo a liquidez.

Como é uma sociedade controlada pelo do Grupo Falido Diplomata/Kaefer,

acabou desviando recursos financeiros em detrimento dos credores.

Observação importante: Convém salientar também, que esta despesa é

indedutivel para fins tributários: Ou seja; além de ter tido a despesa, terá que

pagar imposto de renda e contribuição social sobre o resultado antes da

dedução desta despesa. [mov. 160]

90. Embora não houvesse qualquer ganho comercial com as doações, havia

nitidamente um benefício político proveniente do abastecimento financeiro da

campanha eleitoral do controlador. Sobre o tema, há uma interessante passagem na

obra de Waldemar Ferreira31, vale conferir:

Liberalidade no conceito dos dicionaristas, é largueza no dar, entre os termos da

parcimônia e da prodigalidade. Generosidade. Franqueza. Munificência. Amplitude

em despender. Raro é, no entanto, seja o comerciante levado a praticar atos a título

31 In Compêndio das sociedades mercantis, v. 2, 2ª Ed, Freitas Bastos, 1942, p. 234-236

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gratuito, pelo conforto íntimo de bem fazer. A sua dádiva nunca é desinteressada.

[...] Mesmo quando apresente caráter de inteira gratuidade, nela se desvenda o

propósito interesseiro, senão atual, longínquo. Dar um, a fim de receber dois. Plantar

hoje, para colher amanhã [...]

91. De mais a mais, a legislação eleitoral deve ser aplicada em consonância com os

demais diplomas normativos existentes, motivo pelo qual a autorização legal da

doação, por si só, não torna legítima a fraude cometida contra terceiros.

92. Como o réu não demonstrou sua efetiva objeção contra tal ato, principalmente

porque a transferência do dinheiro consta como feita em seu nome, entende-se que

acabou desempenhando papel relevante no desfalque profundamente nocivo ao

patrimônio do Grupo Diplomata e, principalmente, à empresa sob sua direção.

c) Do esvaziamento do caixa para fazer investimento em outra empresa:

93. Contra a lei e a margem do contrato social da Dial Ltda., o Sr. João Maschio, na

figura de sócio administrador, lesou o caixa da empresa ao retirar R$ 342 mil reais

para fazer investimentos na Coretuba Distribuição e Varejo Ltda., sociedade

integrante do Grupo Diplomata (ato ultra vires - art. 1.015 c/c art. 1.017 do Código

Civil).

94. O profundo estado de insolvência enfrentado pelo conglomerado não permitia que

os recursos para satisfação dos credores fossem consumidos, inapropriadamente, em

novas aventuras estranhas ao objeto social. Há, portanto, uma indiscutível

responsabilidade pelo empobrecimento causado.

95. Mais abaixo abordaremos este fato com mais profundidade.

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d) Apropriação indevida de valores:

96. O réu tinha uma participação ínfima na sociedade e por conta disso sua

remuneração seguia dinâmica diversa daquela baseada na proporcionalidade das

quotas. Elegeu-se, em comum acordo com o outro sócio, o modelo de participação

nos lucros.

97. Após a quarta alteração contratual registrada na JUCEPAR, ficou consignado que

ao sócio-administrador caberia cerca de 30% do lucro apurado no exercício. Contudo,

a perícia aponta que essa cláusula não foi cumprida, tendo havido apropriação

indevida de valores pelo Sr. João Maschio:

[...] Fazendo essas observações e considerando o contido na quarta alteração

contratual, concluo que a distribuição de lucros, a partir de 25 de julho de

2008, estaria limitada a 30% (trinta por cento) dos lucros apurados; ou seja;

10% + 20%. 8. Reportando este raciocínio ao quadro do início da resposta,

constata-se que, com exceção de 2009 e 2011, nos demais anos houveram

retiradas de lucros em excesso, principalmente em 2014 que foi apurado

prejuízo. Se houve prejuízo não havia lucro a ser distribuído. Portanto, durante

o período suspeito da falência de 2009 a 2014 o Requerido recebeu a título de

distribuição de lucros, a mais do que o previsto no contrato social, o total de

R$ 211 mil. 9. Como demonstrado na resposta ao quesito de letra “f” a seguir,

a DIAL devia para empresas do Grupo Diplomata/Kaefer em 31.12.14 o total de

R$ 2.375.690,60. Por outro lado, tinha a receber de outras empresas do mesmo

Grupo o valor de R$ 1.611.439,84. Respondendo objetivamente o que foi

perguntado, no momento da distribuição dos lucros, empresas do Grupo eram

credoras da DIAL. [mov. 184]

98. Apesar do réu tentar minimizar este desfalque, sob o argumento de que seriam

meros “adiantamentos”, o ilícito é evidente e indiscutível, tendo sido praticado em

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descompasso às normas aplicáveis, causando prejuízos ao giro da empresa e aos

credores.

99. Essa mesma conclusão foi partilhada com o Ministério Público, conforme consta

no parecer final:

Já quanto à distribuição de lucros, pertinente destacar que a partir de julho de 2008

este valor estava limitado a 30%. Ocorre que se a empresa não tem lucro, por óbvio,

não há distribuição de lucro a ser feita. Porém, o requerido recebeu distribuição de

lucros durante o período suspeito mesmo quando a empresa apresentou prejuízo,

sendo deduzido que o requerido recebeu em excesso, a título de distribuição de

lucros, durante o período suspeito (ano de 2009 a 2014) cerca de R$ 211.000,00.

Em seu interrogatório, o Requerido justifica que legalmente é permitido que o

administrador sócio receba adiantamento da distribuição de lucro e que, portanto,

não haveria nada de irregular e/ou estranho em ter recebido tais valores. Porém,

também é de conhecimento notório que muitos atos que não são proibidos por Lei

são moralmente repulsivos e intolerados, como é o caso dos autos. Veja que se a

empresa estava com dificuldades financeiras, não obtendo lucro, mas sim prejuízo.

Pertinente relevar que, em 31/12/2014, empresas do Grupo Diplomata/Kaefer eram

credoras da Dip Petróleo/Dial, logo, o adiantamento da distribuição de lucros

auferida pelo Requerido advinha do Grupo Diplomata/Kaefer, e, por óbvio, poderia

ter sido utilizado para quitar dívidas com credores da atual Massa Falida. [mov. 355]

100. A toda evidência, o conceito de lucro demanda uma análise contábil e de

desempenho financeiro que denotam sua aleatoriedade e incerteza, especialmente

por dependerem de conjunturas econômicas na composição do resultado.

101. Por isso, chamar os desfalques aplicáveis ao caixa da empresa de

“adiantamento” não passa de uma frágil tentativa de disfarçar algo muito evidente: o

locupletamento indevido (art. 884 do CC) no valor de R$ 211.000,00 (duzentos e onze

mil reais).

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III.7. Das condutas praticadas frente à Dip Flex Comércio de Combustíveis Ltda.:

102. A sociedade Dip Flex Comércio de Combustíveis Ltda. foi criada em junho de

2007 para exploração de postos de combustíveis, loja de conveniência e transporte,

tendo sido constituída com capital social de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais),

dividido em 299.999 cotas da Diplomata S/A e 1 cota de João Maschio, que, em 18

de fevereiro de 2013, cedeu para ACT Capital Brazil Ltda.

103. De acordo com o laudo pericial, “esta sociedade teve atividade somente a partir

de abril/2013. Portanto, durante o período em que o Requerido foi sócio e

administrador da sociedade (01.06.07 a 18.02.13) não ocorreu nenhuma

movimentação operacional. Fato também comprovado pela entrega de declarações

inativas à secretaria da Receita Federal” (mov. 160).

104. Deste modo, não se vislumbra qualquer ilegalidade que tenha sido praticada pelo

réu.

III.8. Das condutas frente à Coretuba Distribuição e Varejo Ltda.:

105. Esta sociedade foi constituída em outubro de 2013, ou seja, durante a

recuperação judicial. No ato de criação constou capital a integralizar no valor de R$

500.000,00, sendo R$ 495.000,00 de Alfredo Kaefer e Cia Ltda. e R$ 5.000,00 do Sr.

Jacob Alfredo Stoffels Kaefer.

106. Em março de 2014, os sócios Alfredo Kaefer e Cia Ltda. e Jacob Kaefer retiraram-

se da sociedade, cedendo suas cotas para a Dip Petróleo Distribuidora de

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Combustíveis Ltda e João Maschio, oportunidade em que este passa a exercer a

administração.

107. O Sr. Perito examinou a situação da empresa, fazendo constar o seguinte:

Quanto a CORETUBA, foi mais um negócio que o Grupo Diplomata se

aventurou, com a participação e conivência do Sr. João. Referida sociedade

foi constituída em 21 de outubro de 2.013, quando a situação

econômica/financeira do Grupo já estava totalmente comprometida. Ao invés

de concentrar esforços na DIAL para maximizar seus resultados, desviou o

foco para uma atividade totalmente estranha e desconhecida e, deu no que

deu, mais prejuízo [...] Vejamos: Foi constituída com um capital de R$ 500 mil,

que não foi integralizado. A razão de constituir uma empresa e sequer

integralizar o capital não pode ser outra senão a de transferir o risco ao

mercado. Ficou devendo mais de R$ 40 mil em impostos. Investiu R$ 341 mil

em reforma de salas em prédio de terceiros, que com a reintegração de posse

aos proprietários, acabou perdendo tudo. Neste caso, quem arcou com os

prejuízos foi o Fisco e a DIAL [mov. 240]. [...] O objeto social da CORETUBA

se aproximava muito mais da atividade praticada pelo SUPER DIP do que à

distribuição e comercialização de combustíveis que é a atividade da DIAL e

expertise do requerido. [...] Nada impediria que a partir de um determinado

momento, esta sociedade assumisse as atividades desenvolvidas pelo SUPER

DIP. Se não havia tal intenção, o requerido poderá dizer [mov. 184].

108. Três passagens merecem destaque: (i) não houve integralização do capital

social; (ii) existem dívidas inadimplidas, inclusive com o fisco; (iii) os investimentos

foram pagos com recursos extraídos, indevidamente, de outra empresa (Dial Ltda.).

109. Com relação aos dois primeiros itens, incide a responsabilidade solidária dos

sócios pelas dívidas inadimplidas até o limite do capital social subscrito e não

integralizado, consoante a redação do artigo 1.052 do Código Civil:

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Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao

valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do

capital social.

110. A interpretação do dispositivo acima conduz a conclusão de que a integralização

do capital social constitui o preço a ser pago para o acionamento da limitação da

responsabilidade. Não diverge Gustavo Tepedino e outros grandes civilistas32, in

verbis:

[...] o limite máximo da responsabilidade dos sócios encontra-se no valor do capital

social não integralizado, nos termos do artigo em análise, que reproduz preceito

constante nos termos dos arts. 2 º e 9º do D. 3.708/1919. Embora cada sócio só se

obrigue, efetivamente, a integralizar as quotas que subscreveu, todos os sócios

respondem, de forma solidária, pela integralização do capital social, podendo aquele

que satisfizer a obrigação exigir de cada um dos demais a respectiva quota-parte.

111. No que tange débito de R$ 342 mil reais da Coretuba com a Dial no valor, além

da responsabilidade solidária pela ausência de integralização, o réu também deve ser

condenado porque a operação era estranha ao objeto social desta última.

112. Essa não foi uma escolha racional, tendo sido tomada apenas em razão do

conflito de interesse decorrente do exercício simultâneo da administração das duas

empresas pelo Sr. João Maschio33.

32 Gustavo Tepedino, Heloiza Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes, in Código Civil Interpretado, v. III, Renovar, 2011,

p. 151.

33 Há um julgado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo enfrentando, praticamente, a mesma controvérsia,

conforme demonstra um pequeno trecho do voto: “Mais do que demonstrado, ficou provado que os administradores [...] atuaram

em franco prejuízo da Companhia e das empresas controladas, visando benefício próprio, de parentes e amigos, ao realizarem

a concessão e obtenção de empréstimos pessoais, dação em pagamento, venda de avião e investimentos em empresa de

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113. Para piorar, verifica-se a total displicência no gasto realizado, pois o laudo relata

que absolutamente todo o valor investido foi perdido. Ou seja, o dinheiro que serviria

para pagamento de credores foi ilegalmente desperdiçado por atos praticados pelo

réu.

III.9. Do exame das teses defensivas:

114. O exercício do contraditório e da ampla defesa exige o efetivo exame das teses

versadas pelo réu. Exatamente por isso reservei este tópico para tratar das seguintes

argumentações aventadas para fundamentar o pedido de improcedência: (a)

inexistência de débitos; (b) patrimônio declarado proporcional aos anos de serviço; (c)

zelo e lucro na administração da Dial; (d) questionamento quanto a participação da

Dial no Grupo Diplomata; (e) inexistência de abuso ou ato irregular autorizador da

desconsideração da personalidade jurídica.

115. Pois bem, a circunstância de alguém não possuir dívidas ou ter patrimônio

efetivamente compatível com as próprias declarações fiscais não constitui excludente

de ilicitude, porquanto a existência de benefício pessoal não é elemento necessário

para configuração da responsabilidade civil.

116. Quanto a alegação de ter sempre administrado a empresa com zelo e de forma

lucrativa34 também é controversa, não só por refletir uma opinião pessoal em

Táxi Áereo, esta última claramente estranha ao seu objeto social, entre outras ações danosas. (Ap. n. 0000024-

98.1991.8.26.0404, Des. Paulo Alcides, 6ª CDP, Dj. 18/12/2014)

34 De acordo com Marcelo Vieira Von Adamek, o “lucro é, por si só, insuficiente para aferir a diligência. Além disso, em segundo

lugar, da caracterização do dever de diligencia como obrigação de meio, segue-se que a consecução de lucros no exercício não

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descompasso com o caderno processual, mas porque o próprio Perito Contábil

discorda dessa assertiva, senão vejamos:

1. O Representante do Requerido conclui que a DIAL é um belo exemplo para

a maioria das empresas brasileiras. Diante dessa afirmação, trago novamente

o quadro demonstrando a lucratividade durante o período suspeito de 2009 a

2014, já constante do Laudo Pericial Mov.160.1.

Uma empresa que em 6 (seis) anos faturou R$ 595 milhões e apresentou lucro

de R$ 24 mil, que corresponde a 0,004% do faturamento, é exemplo a ser

seguido??? 2. Diz o Representante do Requerido que as doações podem até

ter penalizado o resultado, mas não a liquidez da empresa, eis que, como já

dito, não existia e não existe passivo algum. Como não??? Se não tivessem

feito doações de campanha, existiria mais R$ 2,025 mil em caixa para honrar

compromissos com credores do Grupo Diplomata/Kaefer. 3. Diz também, que

é absurda a minha afirmação de que as doações eleitorais desviaram recursos

financeiros em detrimento dos credores; que a DIAL não possui passivo

algum; que a DIAL não tem obrigação de pagar contas de outras empresas do

Sr.Alfredo; que não posso fazer tal vinculação, pois no mundo real isso não

existia; que não houve desvio e sim, doações eleitorais. Pois bem: O fato da

falência ter sido decretada do Grupo Diplomata/Kaefer, vincula todas as

empresas. Portanto, essa vinculação foi estabelecida na sentença de quebra

e não por este perito. [mov. 184]

significa que o administrador pautou-se em conformidade com o padrão de conduta legal. Os lucros podem, por exemplo, ser

frutos de ilícitos. Ou da assunção de riscos desmedidos e de operações estranhas ao objeto social. Ou, simplesmente não

corresponder a lucros mais expressivos que a companhia poderia ter desfrutado sob a direção de administrador diligente.

Portanto, a simples obtenção de lucros não abona a gestão social nem isenta o administrador de ser chamado a responder por

seus atos.” (in Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 133-134)

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117. A informação de que a Dial Ltda. não teria dívidas carece de prova, já que o laudo

pericial aponta para direção oposta ao informar um passivo milionário para com outras

sociedades coligadas.

118. Se não bastasse, viu-se nos tópicos anteriores condutas que ilustram fraude,

abuso, confusão patrimonial, incluindo apropriação de valores, sendo todos motivos

idôneos para desconsideração da personalidade jurídica no entender do Superior

tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. EXTENSÃO DE EFEITOS. POSSIBILIDADE.

PESSOAS FÍSICAS. ADMINISTRADORES NÃO-SÓCIOS. GRUPO ECONÔMICO.

DEMONSTRAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

CITAÇÃO PRÉVIA. DESNECESSIDADE. AÇÃO REVOCATÓRIA.

DESNECESSIDADE. 1. Em situação na qual dois grupos econômicos, unidos em

torno de um propósito comum, promovem uma cadeia de negócios formalmente

lícitos mas com intuito substancial de desviar patrimônio de empresa em situação pré-

falimentar, é necessário que o Poder Judiciário também inove sua atuação, no intuito

de encontrar meios eficazes de reverter as manobras lesivas, punindo e

responsabilizando os envolvidos. 2. É possível ao juízo antecipar a decisão de

estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na hipótese em que,

verificando claro conluio para prejudicar credores, há transferência de bens para

desvio patrimonial. Inexiste nulidade no exercício diferido do direito de defesa nessas

hipóteses. 3. A extensão da falência a sociedades coligadas pode ser feita

independentemente da instauração de processo autônomo. A verificação da

existência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos

fáticos que demonstrem a efetiva influência de um grupo societário nas decisões do

outro, independentemente de se constatar a existência de participação no capital

social. 4. O contador que presta serviços de administração à sociedade falida,

assumindo a condição pessoal de administrador, pode ser submetido ao decreto de

extensão da quebra, independentemente de ostentar a qualidade de sócio,

notadamente nas hipóteses em que, estabelecido profissionalmente, presta tais

serviços a diversas empresas, desenvolvendo atividade intelectual com elemento de

empresa. 5. Recurso especial conhecido, mas não provido. (REsp 1266666/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011)

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119. A extensão da falência à Dial, Dip Flex e Coretuba, por sua vez, decorre da

compreensão do significado de “grupo econômico” e das consequências extraídas dos

ilícitos envolvendo este fenômeno jurídico. Para facilitar a compreensão, o tema será

tratado a seguir em dois tópicos: (a) o fenômeno do grupo econômico de fato; (b) os

prejuízos praticados contra terceiros.

a) Do Grupo Diplomata:

120. Os grupos caracterizam-se por aliar diversidade jurídica e unidade econômica

marcada por uma direção unitária.

121. A direção unitária de diversas entidades autônomas faz nascer o que a doutrina

chama de influência dominante e subordinação de interesse. Em termos simplificados,

poderíamos dizer que a “parte” (célula) é influenciada e subordinada pelo “todo”

(grupo).

122. Confrontando a teoria com as provas dos autos, não há dúvidas de que as

empresas Dial, Coretuba e Dip Flex são entidades autônomas, mas filiadas ao mesmo

grupo, cujo controle comum sempre ficou à cargo do Sr. Jacob Alfredo Kaefer.

123. No entanto, a doutrina percebeu que o grupo de empresas coloca em xeque dois

pilares do direito societário clássico (que toma como paradigma a sociedade isolada):

separação patrimonial e autonomia jurídica.

124. Isso ocorre, em larga medida, porque, nas sociedades controladas, o centro de

decisões deixa de ser interna corporis, deslocando-se para o âmbito da sociedade

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controladora que, por sua vez, é dominada pela(s) pessoa(s) que detém o seu

controle.

125. Na doutrina, Eduardo Secchi Munhoz descreve, com muita clareza, os dilemas

envolvendo este fenômeno:

[...] como os grupos levam à substituição do interesse da sociedade isolada pelo

interesse do grupo, desequilibra-se todo o sistema, concebido como modelo

vigente, de atribuição de deveres e responsabilidades ao acionista controlador e

aos administradores. Veja-se o caso dos administradores. Passam a viver nos

grupos um eterno conflito de lealdade - interesse da sociedade verus interesse do

grupo35.

126. Portanto, se é certo que o agrupamento de empresas traz vantagens jurídicas,

não é menos correto que ele também impõe ônus e deveres, inclusive perante

terceiros36.

127. O problema exsurge quando os gestores ignoram tais ônus e deveres, e passam

a encarar a estrutura societária complexa como um mecanismo de fuga de

compromissos e obrigações, dando início a um processo de colusão como meio de

assegurar resultados ilegítimos. A corroborar o exposto, cito Jorge Lobo37:

35 In Direito empresarial e outros estudos em homenagem ao Professor José Alexandre Tavares Guerreiro, Ed. Quartier Latin,

2013, 269-391.

36 Conforme pontuam Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho: Na Alemanha Federal, a confusão de patrimônio

entre sociedades do mesmo grupo econômico é considerada manifestação do princípio proibitivo do venire contra factum

proprium: quem desrespeita, na prática, a separação patrimonial consequente à personalização das sociedades não pode,

depois, invocar essa mesma separação para pôr seus bens pessoais ao abrigo das execuções de credores sociais (op. cit., p.

427).

37 Direitos dos Grupos de Sociedade”, Revista de Direito Mercantil, vol. 107, p. 114.

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40

Se empreendermos uma pesquisa metódica, extensa e profunda sobre as ações

ajuizadas por co-contratantes e credores para reconhecimento de seus direitos e

satisfação de seus créditos, verificaremos que, muitas vezes, durante a lenta

tramitação dos processos judiciais, aqueles que têm a obrigação de reparar

prejuízos se desfazem de seus bens, quer transferindo-os para 'homens de palha',

quer alienando-os a terceiros de boa-fé, sob as mais diferentes e sofisticadas

formas, frustrando, destarte, a eficácia do provimento judicial. Essa prática, entre

nós tão comum, é extremamente facilitada quando se trata de grupo de

sociedades, em que, através de transferência de ativos e cisões parciais para

sociedades novas ou já existentes, empresas, que litigam em juízo, têm o seu

ativo dilapidado e, em consequência, desfalcada a garantia dos credores.

128. A exploração desse viés maligno do fenômeno plurissocietário foi intensamente

cultivado pelo núcleo administrativo do Grupo Diplomata.

129. Uma das manobras mais utilizadas era a imposição de uma segregação

patrimonial entre sociedades “boas” e “ruins”, figurando de um lado aquelas voltadas

para concentração de dívidas e contração de novos débitos e empréstimos, e em

paralelo outras destinadas a auferir direitos e drenar os ativos das demais.

130. Na hipótese em exame, o réu sabia (ou deveria saber) que a Dial Ltda. fazia parte

desta estrutura, especialmente porque a sua criação deu-se a partir de uma “costela

patrimonial” da Diplomata S/A, que fez o aporte de R$ 1.800.000,00 (hum milhão e

oitocentos mil reais) para compor o seu capital social. Aliado a isso, mencione-se que

em toda sua existência, a Dial Ltda. sempre teve como controlador o Sr. Jacob Alfredo

Kaefer.

131. Se tais elementos já seriam suficientes para configurar o seu pertencimento ao

grupo, o que dizer (i) da confusão patrimonial superior a 120 milhões de reais; (ii) da

inexplicável liberalidade em favor do controlador; (iii) das operações suspeitas entre

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partes relacionadas; (iv) do corpo de funcionários em comum; e da (v) blindagem de

bens38?

132. Tendo isso em mira, torna-se absolutamente irrelevante para extensão da

falência o fato da Dial Ltda. ter se mostrado financeiramente saudável ao tempo da

quebra, sobretudo quando se divulga que essa circunstância foi estrategicamente

explorada para fraudar credores.

133. Corrobora esta conclusão o fato da perícia ter apurado um débito de R$

2.375.690,60 (dois milhões trezentos e setenta e cinco mil seiscentos e noventa reais

e sessenta centavos) da Dial Ltda. perante outras coligadas, apto a reforçar que a sua

“solvabilidade” possa ter sido forjada [vide mov. 184, fl. 5].

134. Ora, se falência foi decretada porque o controlador se valia do agrupamento de

empresas para o cometimento de desvios, natural que os efeitos sejam ampliados

para atingi-lo como um todo, donde se inclui a Dial Ltda39. Nesse sentido, Modesto

Carvalhosa:

38 A propósito, o Professor Modesto Carvalhosa aponta dois filtros para examinar a legitimidade dos negócios entre partes

relacionadas (coligadas), vejamos: “Busca-se, desta forma, aplicar determinados ‘testes’ para aferir a legitimidade do

comportamento do acionista controlador, tendo em vista basicamente verificar a equidade (fairness) de seu

comportamento. [...] Assim, na prática, a pergunta que se deve fazer é a seguinte: se a companhia não fosse

controladora, controlada ou coligada, o negócio em tela seria firmado no mesmo valor, prazo, forma, financiamento,

etc?” (g.n.)

39 “Não se pode admitir, por puro formalismo, que a existência de mais de uma pessoa jurídica seja empecilho para a

caracterização de uma única empresa. Neste sentido, há uma ampla doutrina que não se limita à forma e valoriza a essência do

ato jurídico, um exemplo é a doutrina, bem desenvolvida nos EUA, do business purpose, ou seja, deve-se analisar o propósito

negocial em questão para aplicar, ou não, a forma preconizada em lei. [...] Os grupos de fato, caracterizam-se por serem criados

exclusivamente para reduzir riscos (repassando-os ao mercado), agindo como uma unidade nos benefícios e como entidades

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No direito estrangeiro a tendência é a de prevalecer o princípio da desconsideração

da personalidade jurídica das sociedades do grupo, para decretar judicialmente a

responsabilidade solidária entre todas as sociedades participantes. [...] A ausência

de solidariedade presumida em nossa lei societária - que a rejeita consoante os

ambíguos termos da norma ora em estudo – deixa esse encargo fundamental à

magistratura. Esta deve construir jurisprudência capaz de remediar a falta de

solidariedade legal, tanto nos casos de culpa contratual como nos de culpa

extracontratual40.

135. Assim, seja lá a crítica que possa ser feita a aplicação da desconsideração da

personalidade jurídica relacionada a extensão da falência, certo é que o Superior

Tribunal de Justiça41, ao se deparar com um cenário de confusão patrimonial, abuso

ou fraude, tem ignorado a individualidade das partes para atingir todo o grupo

econômico de fato.

136. No âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, destacam-se alguns

julgados: (i) AI 1098412-0, 17ª CC, Rel. Lauri Caetano, DJ 26/03/2014;42 (ii) AI.

distintas nos malefícios”. (Bradston Tibério Luna Camelo - Solidariedade Tributária de Grupo Econômico de Fato, in Revista

Dialética de Direito Tributário n. 170)

40 (Op. citp, v.4, t. II, p. 259-275)

41 São incontáveis acórdãos neste sentido, dos quais se elenca: Terceira Turma: (i) REsp n° 211.619/SP; DJ 23/04/2001; (ii)

RMS n° 14.168-SP; (iii) REsp nº 948.117 – MS; (iv) REsp nº 228.357 – SP; (v) RMS nº 12.872 – SP; (vi) REsp nº 1259018/SP,

DJ 09/08/2011; (vii) REsp 1266666/SP, DJ 09/08/2011; (viii) REsp nº 1259020/SP, DJ 09/08/2011; Quarta Turma: (i) REsp n°.

63.652/SP, (ii) RMS nº 29.697 – RS; (iii) REsp nº 331.921 – SP, (iv) AgRg no REsp 1229579/MG, DJ 18/12/2012; (v) REsp

476.452/GO, DJ 05/12/2013.

42 “A extensão dos efeitos da falência a outras empresas do mesmo grupo econômico ocorre quando a administração das

empresas, individualmente consideradas, praticam atos de transferência de bens ou desvio patrimonial, com o objetivo de lesar

credores. Nestes casos é reconhecida a responsabilidade solidária das empresas, visando à proteção dos credores”.

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43

891358-8, 10ª CC, Rel. Luiz Lopes, DJ 12/07/2012;43 (iii) AI 677742-4, 18ª CC, Rel.

137. Lenice Bodstein, DJ 03/11/2010; (iv) AI. 569545-8, 18ª CC, Rel. Roberto de

Vicente, DJ 22/07/200944; (v) AI. 493912-2, 18ª CC, Rel. Luís Spindola, DJ

01/10/2008; (vi) AI. 481287-3, 18ª CC, Rel. José Carlos Dalacqua, DJ 24/09/2008;

(vii) AI. 135375-3, 4ª CC, Rel. Vicente Misurelli, DJ 19/11/2003; (viii) AI. 101982-3, 6ª

CC, Rel. Ramos Braga, DJ 05/09/2001.

138. Interpretação contrária frustraria o saneamento do mercado e a reconstrução

ética da ordem econômica, porquanto os sujeitos ímprobos continuariam atuando por

meio das sociedades não atingidas pela extensão45.

43 “Desta forma, vê-se que, embora se tratem de pessoas jurídicas distintas, as referidas empresas operam em conjunto e nos

mesmos ramos de atividade econômica, sendo apresentadas ao público de forma semelhante ou complementar, fato que faz

presumir manobras para se esquivar do cumprimento de suas obrigações perante credores, demonstrando, assim, o abuso da

personalidade, verificável, no caso, pelo desvio de finalidade e pela confusão patrimonial. [...] Nos grupos societários é estrutural

a ruptura da autonomia patrimonial e organizacional da sociedade-pessoa jurídica. O patrimônio separado, que caracterizava a

sociedade isolada, dá lugar a um conjunto de ativos e passivos transferidos livremente segundo os interesses do grupo, sem o

menor respeito à fronteira das personalidades jurídicas das sociedades. Ocorre, assim, uma total dissociação entre o patrimônio

e os riscos do negócio, beneficiando-se o grupo das vantagens econômicas da livre transferência de recursos e, ao mesmo

tempo, da limitação da responsabilidade a cada unidade jurídica e patrimonial que o compõe”.

44 “Foi utilizada a extensão dos efeitos da falência c/c desconsideração da personalidade jurídica para que além da

responsabilização patrimonial a agravante tivesse sua falência decretada, uma vez que a simples desconsideração sem a

extensão dos efeitos falimentares não seria suficiente para a total satisfação dos credores, pela impossibilidade, por exemplo,

de alienação de bens, além de beneficiar a agravante que continuaria a operar no mercado não obstante as irregularidades

perpetradas”.

45 Fábio Konder Comparato: "A confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é, portanto, o critério fundamental

para a desconsideração da personalidade jurídica externa corporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois, em

matéria empresarial, a pessoa jurídica nada mais é do que uma técnica de separação patrimonial. Se o controlador, que é o

maior interessado na manutenção desse princípio, descumpre-o na prática, não se vê bem porque os juízes haveriam de respeitá-

lo, transformando-o, destarte, numa regra puramente unilateral." (Retirado do voto da Min. Nancy Andrighi, RMS-12872-SP)

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44

b) Dos prejuízos causados a terceiros:

139. Com base na perspectiva acima, a análise da atuação do requerido não pode

perder de vista o contido no artigo 245 da Lei das S/A, cuja norma integra o

microssistema da responsabilidade empresarial, senão vejamos:

Lei das S/A. Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da

companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada,

cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver,

observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório

adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de

atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

140. O tema é muito bem desenvolvido por Modesta Carvalhosa46, conforme se extrai

da passagem abaixo:

Ao administrador cabe observar os critérios de prudência e lealdade na defesa dos

interesses negociais da companhia, não podendo, em prejuízo desta, estabelecer

relações com coligadas, controladoras ou controladas, que visem ao benefício

destas últimas em detrimento daquela, sob sua administração. [...] Em

consequência, qualquer ato de liberalidade (art. 154. §2º) ou de favorecimento a

outras companhias do grupo de fato caracterizará ato de improbidade. A norma

dirige-se não só aos administradores da sociedade controladora como também aos

da sociedade controlada.

141. No presente caso, há um coeso acervo de prova capaz de ilustrar os ilícitos

cometidos pelo réu, bem como os prejuízos advindos, na forma do seguinte resumo:

(a) utilização da empresa que administrava para ocultar recursos das demais sujeitas

à atos judiciais de expropriação, permitindo a fraude e desvio contra credores em mais

de R$ 120 milhões de reais; (b) prática de liberalidade com recursos da empresa para

46 (op. cit., v. 4, t. II, p. 30/31)

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favorecer o controlador em doações de campanha política, durante o período suspeito,

em mais de R$ 2 milhões de reais; apropriou-se de R$ 211 mil reais, subtraídos

indevidamente ao frágil argumento de “adiantamento de lucro”; (c) desperdício de R$

342 mil reais da empresa que administrava para fazer arriscado investimentos em

outra pessoa jurídica, agindo contra o estatuto e a lei, tendo em vista que era operação

totalmente estranha ao objeto social. Fez isso sabendo que outras empresas do grupo

eram credoras da Dial Ltda. em mais de R$ 2 milhões de reais; (d) atuação, na

Coretuba, sem tomar as medidas necessárias para promoção da integralização do

capital social, motivo pelo qual deve responder pela dívida de R$ 382.000,00

(investimento+débitos tributários), que se inserem no limite de R$ 500.000,00 (capital

social a integralizar).

142. Enfim, tudo isso foi praticado durante o período suspeito, isto é, ao tempo em

que a maioria das empresas do grupo se apresentavam em profundo estado de

insolvência e pediam socorro ao judiciário para soerguer-se.

143. Fica fácil de ver, portanto, que a alegação do réu acerca da “ausência de prejuízo

a terceiros” ignora as dificuldades e os sofrimentos suportados pelos incontáveis

trabalhadores, pequenos produtores rurais, fornecedores, fisco, entre tantos outros

que compõem a universalidade de credores do Grupo Diplomata.

III.10. Da violação aos deveres da boa administração (Corporate Governance)47:

47 “Corporate Governance”: as boas práticas administrativas. Em tempos mais recentes, os deveres dos administradores

novamente se tornaram assunto do momento, agora sob a pomposa expressão inglesa corporate governance - que, entre nós,

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46

144. As leis brasileiras vigentes, no tocante aos deveres fiduciários dos

administradores e sócios, refletem a tendência mundial de considerar as corporações

como unidades de produção de riqueza e utilidade social, cuja gestão eficiente e

correta interessa a toda coletividade48.

145. A governança corporativa, neste viés, reflete o conjunto de práticas que busca o

difícil alinhamento entre lucro, ética e responsabilidade social.

146. O seu prestígio na doutrina vem alçando-a como fonte de orientação,

conformação e limitação dos agentes de mercado, no intuito de evitar que a empresa

seja manejada de forma abusiva e inconsequente (art. 187 do CC)49.

foi servil e literalmente traduzida pela horripilante expressão “governança corporativa”-, sinalizando a necessidade de adotar

procedimentos de boa gestão societária tendentes a garantir que os administradores atuem realmente no interesse dos sócios

e, atualmente, sopesem os interesses de colaboradores (stakeholders), em especial os trabalhadores. Preconiza-se, por este

movimento (de difícil definição jurídica), o reforço dos deveres fiduciários (como o de diligência e o de lealdade) e das medidas

de transparência (discolure); o aperfeiçoamento dos sistemas de informação sobre a gestão social (accountability) e dos

mecanismos de fiscalização e controle[...]” (Marcelo Von Adamek, op. cit. p.115)

48 Essa percepção foi bem traduzida por Ferdinand Stone: “a mais importante lição da segunda metade deste século, a ser

aprendida por aqueles que exercem o poder empresarial, é que o preço desse poder é a responsabilidade pelo seu uso e abuso”

(in Oscar Barreto Filho, Medidas judiciais da Companhia contra os administradores, in Doutrinas Essenciais de Direito

Empresarial, v. 2, p. 297, Dez/2010).

49 Segue relevante trecho de um voto sobre a questão: “Ora, para o desempenho do encargo administrativo o agente não tem a

liberdade de procurar outro objetivo ou de dar fim diverso ao prescrito em lei, no contrato ou nos estatutos sociais. A melhor

doutrina pátria consubstancia os princípios da administração societária regras de observância permanente e obrigatória para o

bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla

defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação, etc., mas, especialmente fixa os princípios da diligência, da lealdade e do

dever de informar, expressamente previstos na legislação societária conforme mais adiante se menciona. [...] Não há dúvidas

de que todos os princípios supra citados são sustentáculos da atividade empresarial e mais especificamente, da

atividade societária, devendo, pois, ser seguidos pelo bom administrador, fazendo com que o bom gestor, seja na

qualidade de sócio, diretor, etc., atinja o fim supremo da atividade societária que é o de fazer com que a pessoa jurídica

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147. Isso porque na atual quadra da história não é mais permitido atuar de forma

egocêntrica e insulada, como se o espaço público não fosse dividido com outros

indivíduos igualmente carecedores de atenção e respeito.

148. Não por outra razão, tem-se entendido que a violação culposa desses padrões

de conduta é suficiente para impor o dever de indenizar. Nesse sentido, Fábio Ulhoa

Coelho assevera:

[...] para a conveniente operacionalização das normas sobre responsabilidade civil

dos administradores de companhia, é suficiente a noção de que o descumprimento

de dever acarreta a obrigação de recompor os danos provocados por esta

conduta50.

149. A mesma ratio é extraída do Recurso Especial n. 1276311, no sentido de que

descumprimento dos deveres fiduciários à boa administração - tais como a boa-fé

objetiva, lealdade, diligência e probidade -, implica responsabilidade civil pelo caráter

antijurídico do comportamento.

150. Já no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, a 17ª Câmara, tais deveres foram

reconhecidos no judicioso voto do Des. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho, na

Apelação n. 1.244.771-7, julgada em 08 de julho de 201551.

sob seu comando possa ter existência saudável conferindo bons resultados a todos os interessados, sejam eles

partícipes ou não da administração societária”. (TJPR - Ap. n. 682.195-8, Rel. Fabian Schweitzer, 18ª CC, 15/12/2010)

50 Op. Cit. v. 2, p. 259.

51 AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE ADMINISTRADOR. SOCIEDADE LIMITADA. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE

DEFESA.INOCORRENTE. INDEFERIMENTO DA PROVA ORAL.PRECLUSÃO LÓGICA. INUTILIDADE DE DEPOIMENTOS

PESSOAIS OU TESTEMUNHAIS PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE NA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA (ART.

130 DO CPC). INTERESSE PROCESSUAL. PRESENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO

ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PEDIDO DE DESTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR QUE POSSUI MAIS DE

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151. Nos tópicos seguintes examinaremos, separadamente, alguns desses deveres.

a) Sobre o dever de lealdade:

152. Os gestores da empresa devem exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe

conferem para alcançar os fins corporativos, satisfeitas as exigências do bem público

e da função social da empresa (art. 154 c/c art. 155 da Lei das S/A).

153. Note-se que o interesse da companhia é amalgamado pela função social e pelo

bem público, não podendo, jamais, resumir-se à ambição dos controladores (donos

do negócio) 52.

UMA CAUSA DE PEDIR, QUAIS SEJAM, A NÃO PRESTAÇÃO DAS CONTAS E O DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES DE

LEALDADE, PROBIDADE E DILIGÊNCIA. [...] DESTITUIÇÃO DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE LIMITADA INSTITUÍDO

PELO CONTRATO SOCIAL. HIPÓTESES.JUSTA CAUSA RECONHECIDA JUDICIALMENTE. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE

PROBIDADE E DILIGÊNCIA (ART. 1.011 DO CC).[...] (TJPR - 17ª C.Cível - AC - 1244771-7 - Catanduvas - Rel.: Fernando

Paulino da Silva Wolff Filho - Unânime - - J. 08.07.2015)

52 “Como se vê, a lei reconhece que, no exercício da atividade empresarial, há interesses internos e externos, que devem ser

respeitados: não só os das pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e

trabalhadores, mas também os interesses da “comunidade” em que ela atua. Não há certamente dificuldade alguma em entender

em que consistem os deveres negativos do empresário, relativamente a esses múltiplos interesses. Eles representam a mera

aplicação do princípio geral neminem laedere” (Fábio Konder Comparado, Estado Empresa e Função Social, in Revista dos

Tribunais, v. 732, Out/1996 p. 38)

No mesmo sentido, explica Judith Martins Costa: Assim, deve ser concretizada a noção de ilicitude a partir de conceitos

semanticamente abertos, como “conduta contrária a boa-fé”, ou “ato desviado do fim econômico social do negócio”, desta forma

se alargando extraordinariamente o campo semântico da ilicitude à vista de determinados valores objeto de tutela do

ordenamento jurídico para coibir-se o uso inadmissível de posições jurídicas” (Culturalismo e experiência no Novo Código Civil,

Revista dos Tribunais, v. 819, p. 23, Jan/2004.)

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154. Ser leal a companhia, portanto, significa ser leal a esta comunhão de interesses

que orbitam na esfera da sociedade comercial. É a lição de Sheila Cerezetti53:

É de se concluir, portanto, que uma das funções centrais do administrador é

equilibrar as demandas de uma ampla gama de interessados, os quais incluem

não apenas os acionistas, majoritários e minoritários, as também os credores,

trabalhadores, consumidores e mesmo a comunidade em que está inserida.

155. À vista disso, a positivação deste dever54 faz com que a estima pelos interesses

externos, ao invés mera recomendação, seja encarara como um preceito compulsório

a ser observado pelos gestores.

156. Trata-se de uma decorrência lógica da estrutura orgânica do ente coletivo, pois

se a administração constitui um órgão, seria incongruente que ele operasse contra os

desígnios de quem (re)presenta.

157. No contexto dos autos, o réu violou a lealdade societária, trazendo para si

responsabilidade pelos prejuízos causados, ao ser conivente com os projetos

privados do Sr. Jacob Alfredo Kaefer mesmo quando eles se apresentavam

claramente destrutivos à sociedade e, especialmente, lesivo a terceiros.

b) Sobre o dever de diligência e boa-fé:

53 Op. Cit. p. 202.

54 Poderia objetar-se que o dever de lealdade, assim como o de diligência, em termos de Direito Positivo, só foram previstos na

Lei das S.A. (art. 153 e 155), e cuidando-se de hipótese relativa a outras formatações associativas, não haveria que ser invocado

tais deveres. Fábio Ulhoa Coelho nos concede a resposta correta para o suposto problema, in verbis: “Os deveres de diligência

e lealdade, prescritos aos administradores de sociedade anônima, embora referidos na LSA (arts. 153 e 155), podem ser

vistos como preceitos gerais, aplicáveis a qualquer pessoa incumbida de administrar bens alheios”. (Op.cit, v.2, p. 440)

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158. O dever de diligência é inerente à boa administração da empresa, motivo pelo

qual o legislador preocupou-se em positivá-lo no Código Civil (art. 1.011) e na Lei das

S/A (art. 153 c/c art. 245):

CC. Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas

funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar

na administração de seus próprios negócios.

Lei das S/A. Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício

de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma

empregar na administração dos seus próprios negócios.

Lei das S/A. Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o

estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas

as exigências do bem público e da função social da empresa. [...] § 2° É vedado ao

administrador: a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia; b) sem

prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por

empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de

sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou

crédito; c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral,

qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício

de seu cargo.

159. Diligente, de acordo com a doutrina, é o administrador que observa os postulados

técnicos referentes a gestão empresarial, fazendo o que neles se recomenda e não

fazendo o que desaconselham55. Na definição de Modesto Carvalhosa:

Tem o dever de diligência o sentido de cuidado ativo, zelo, aplicação aos misteres.

Trata-se de conceito abstrato que não implica um comportamento determinado, mas

padrão de comportamento, ao qual se referiu o Código Comercial, em seu art. 142,

quando determina que o mandatário deve demonstrar, na execução do mandato, “a

mesma diligência que qualquer comerciante ativo e probo costuma empregar na

gerência de seus próprios negócios”56

55 Fábio Ulhoa, op. cit. 244.

56 In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 3, Saraiva, 1997, p. 230.

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160. Tal dever costuma ser dividido em outros quatro deveres derivados, a saber:

(i) dever de monitorar, pelo qual se exige que o administrador fiscalize e

supervisione os atos dos demais agentes da empresa, por meio de mecanismos e

sistema de controle;

(ii) dever de investigar, pelo qual está obrigado a realizar investigações

apropriadas e razoáveis quando toma conhecimento de alguma denúncia ou

irregularidade;

(iii) dever de decisões técnicas;

(iv) dever de decisão equânime e ponderada57.

c) Da omissão enquanto sócio e administrador:

161. Ao não se insurgir, ao não se opor, ao não fiscalizar os inúmeros desmandos

praticados, o Sr. João Maschio - enquanto administrador das empresas do ramo de

distribuição de petróleo - comportou-se de forma omissiva, pois deixou de fazer coisas

que qualquer dirigente minimamente cuidadoso, diligente, ativo e probo faria no seu

lugar.

162. Neste sentido, vale conferir a arguta lição de Marcelo Von Adamek58:

A bem da verdade, o administrador que, de forma cega e submissa, limitar-se a dar

cumprimento a toda e qualquer deliberação de outro órgão jamais estará dando

regular cumprimento ao dever de diligência; ao contrário, estará positivamente

violando-o (por ser passivo e não ativo) e, com isso, expondo-se à responsabilidade

civil [...] Na prática, é claro que, deixando de cumprir a deliberação [...] poderá

o administrador vir a se indispor com os acionistas (ou, com maior

propriedade, com o acionista controlador), correndo o risco de ser destituído

da administração e, se for empregado, ainda ser demitido. Paciência: é o preço

a pagar. O que não pode é dar cumprimento a deliberação ilegal e, depois,

57 Marcelo Von Adamek, op. cit.135

58 Op. cit. 141.

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querer forrar-se de suas responsabilidades, com a simples alegação de que

estava a cumprir ordem [...]

163. A omissão dolosa afasta a tese de irresponsabilidade pela “divisão orgânica” da

sociedade, que comumente gera argumentos do tipo: “isso ficava a cargo de outra

pessoa”. A esse propósito, faz-se mister trazer à colação a lição do eminente

Professor Artur Brito Gueiros Souza59:

[...] a atribuição de responsabilidade aos estratos superiores torna-se mais difícil

quando a infração é perpetrada no âmbito das grandes e complexas corporações,

muitas delas de nível transnacional, em que o iter crimnis esconde-se em um

labirinto burocrático [...] A doutrina tem envidado esforços para superar as

dificuldades ora apresentadas [...] O objetivo maior de toda essa discussão é o de

evitar os efeitos negativos daquilo que chamam de “irresponsabilidade organizada”

- isto é, evitar lacunas de impunidade dos criminosos do colarinho branco.

164. No âmbito cível, o legislador superou essa visão, ao estipular verdadeiro dever

de vigilância e fiscalização, que decorrem, naturalmente, da leitura do Código Civil e

da Lei das S/A60:

CC. Art. 1.013. § 1º Se a administração competir separadamente a vários

administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro [...]

CC. Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade

e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Lei das S/A. Art. 158 - § 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de

outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em

descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a

sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça

consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não

59 Op.cit. p. 95

60 Somente no caso de grandes corporações, dividida tecnicamente em diversas áreas, a aplicação do art. 1.016 sofre mitigações,

mas este, definitivamente, não é o caso dos autos.

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sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração,

no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.

Lei das S/A. Art. 158 - § 2º. Os administradores são solidariamente responsáveis

pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos

por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo

estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

165. Tais regras foram concebidas justamente para desconstruir a famosa “cegueira

deliberada”, que incentivava a concentração de toda a responsabilidade em um único

administrador para livrar os demais.

166. Em um grupo econômico operado por uma cúpula de aproximadamente 15

pessoas e cujas dívidas são superiores à 1.500.000.000,00 (um bilhão e quatrocentos

milhões de reais), dificilmente algum desses agentes poderá alegar ignorância ou

desconhecimento da crise financeira.

167. Na doutrina, essa visão também é compartilhada por Marcelo Fortes Barbosa

Filho61, cujos comentários ao artigo 1.016 do Código Civil apresentam a seguinte

lição:

Está, aqui, estratificada a principal regra regente da responsabilidade dos

administradores. Dos administradores, é exigida, de acordo com o art. 1.011, a

manutenção de um padrão de conduta de retidão e cuidado próprio ao “homem ativo

e probo” (bom homem de negócios) e, com base em tal paradigma jurídico, cabe

avaliar, quando o prejuízo for resultante de uma operação realizada, se as perdas

podem ser consideradas responsabilidade daqueles a quem a gestão é atribuída;

Persistentes uma conduta negligente, imprudente ou imperita (art. 181) ou, com

mais razão, a intenção de prejudicar, materializando a culpa em sentido amplo,

surge, conjugada ao dano emergente ou ao lucro cessante, a responsabilidade civil.

Há o dever de indenizar a pessoa jurídica, e, eventualmente, terceiros, o que é

61 Código Civil Comentado, 6ª Ed., Revisada e Atualizada, Ed. Manole, 2012, p. 1017

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atribuído não apenas ao administrador faltoso, mas ao conjunto de todos os

encarregados da gestão social, conforme o texto do presente artigo.

168. Diante de tão veementes provas de conluio fraudulento, há respaldo fático

suficiente para afirmar que o réu negligenciou o dever de diligência e boa-fé, ao

demonstrar cumplicidade com os artifícios utilizados para burlar à lei e a

probidade gerencial.

III.11. Da prova oral produzida:

169. Na audiência realizada em 18.04.2016, o réu, em seu depoimento pessoal,

narrou a história de como iniciou seu vínculo com o grupo Kaefer e com as demais

sociedades das quais fez parte como sócio ou administrador. Reconheceu,

parcialmente, o recebimento de valores sob a rubrica “adiantamento de lucro”. Disse

ter sido contra a doação de campanha, bem como as tentativas do Sr. Alfredo Kaefer

em praticar malfeitos. Confessa que administrava as contas da Dial e que elas foram

utilizadas para blindagem e ocultação de patrimônio. Quanto a isso, disse que

repassou a sua senha e que as movimentações foram realizadas por uma funcionária.

Contou que a sua gestão foi qualificada, não deixando débitos.

170. A testemunha Vanessa disse que trabalhava na Diplomata S/A e em 2010 foi

transferida para Dial Ltda. Disse que os sócios não portavam a senha “e-token”,

pertencente ao administrador, para realização das operações, mas que autorizavam

as mesmas. Também informou que as ordens de movimentação bancária do Sr.

Alfredo prejudicaram a atividade de petróleo e que o Sr. João se considerava

impotente diante da situação por ser minoritário.

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171. A testemunha Gilberto trabalhou na parte operacional junto com o réu. Disse ter

conhecimento da retirada de valores para doação de campanha e que o Sr. João

também tinha conhecimento disso.

172. A testemunha Sidnei Nardelli, contador do grupo Diplomata e também da Dial

Ltda., diz ter conhecimento da “proteção patrimonial” entre as empresas do grupo.

Discorreu sobre o investimento fracassado da Coretuba e dos valores que foram

retirados da Dial Ltda. para financiá-lo. Disse que a Dip Flex e a Coretuba não

chegaram a entrar em operação. Afirmou que o Sr. João era contra a confusão

patrimonial entre as empresas. A seu ver, o “adiantamento de lucro” não constitui

operação ilícita. Por fim, confirma que nunca fez ou viu documento do réu consignando

a irresignação contra práticas abusivas do Sr. Jacob Kaefer, mas ainda assim achava

que por ser minoritário o Sr. João nada poderia fazer.

173. Pois bem. Em que pese os depoimentos buscassem demonstrar que o réu nunca

agiu por motivos baixos ou que nunca tivera a inclinação de fraudar ou prejudicar

terceiros, notadamente porque ele acreditava na inexistência de qualquer vínculo com

o Grupo Diplomata, deve ser registrado que foram levantadas provas contra o Sr. João

Maschio que evidenciam, acima de qualquer dúvida razoável, a consciente e ousada

atuação contra legem.

174. No mais, saliente-se que a Justiça se ocupa apenas com o que o réu fez ou

deixou de fazer, e não com a natureza boa ou má de seu caráter ou dos motivos

determinantes que o levaram a prática de tais ato. Mesmo supondo que foi

simplesmente a má fortuna dos negócios que fez do Sr. João uma peça da

engrenagem voltada a aplicação de fraudes em massa, ainda assim pesa o fato do

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mesmo ter participado voluntariamente, e, portanto, apoiado ativamente os ilícitos

praticados pela organização que integrava62.

175. Ademais, administrar uma empresa não é nem nunca será um “jardim-de-

infância”. Nesta seara, “obediência cega” e “apoio” significam a mesmíssima coisa63,

notadamente quando estão em jogo atos notoriamente prejudiciais à terceiros64.

III.12. Responsabilidade solidária e parâmetro da indenização:

176. Em razão de sua gestão temerária e fraudulenta, o réu causou severos prejuízos

econômicos e sociais, revelados no inadimplemento de dívidas trabalhistas, tributárias

e demais credores, cujo o montante alcança cifras milionárias, senão vejamos [laudo

pericial - mov. 160, 184 e 240]:

62 Nas palavras de Modesto Carvalhosa: “Em consequência, se os administradores da controlada omitem-se na defesa dos

interesses dela, permitindo o favorecimento da controladora, podem eles ser civil e administrativamente responsabilizados, por

não terem empregado o cuidado e a diligência requeridos pela lei (art. 153), bem como não terem exercido suas atribuições,

visando lograr os fins e os interesses da companhia (art. 154). As relações entre sociedade controladora e controlada, e entre

coligadas, devem ser pautadas pela estrita observância de condições comutativas, cumprindo aos administradores dessas

sociedades atuar de maneira absolutamente isenta, nem beneficiando, nem prejudicando a outra sociedade (controladora,

controlada, coligada). (Op. citp, v.4, t. II, p. 31)

63 Nas palavras de Gastone Cottino: “Um administrador insubmisso pode ser destituído ou não reeleito, mas não pode ser

forçado a adotar uma atitude”. (in Marcelo Von Adamek, op. cit., p. 142).

64 EMENTA: AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. FRAUDE. FALÊNCIA. CREDORES. SÓCIOS. PROCEDÊNCIA DO

PEDIDO. A pessoa jurídica tem existência distinta de seus sócios, os quais não respondem pelas dívidas da sociedade, a não

ser quando diretores, gerentes e representantes ajam com infração à lei, ao contrato social ou estatuto. Provadas as relações

jurídicas contratuais preexistentes, apurados as irregularidades, os inadimplementos e os prejuízos, e não ilidida a culpa de um

dos ex-administradores, firmam-se a responsabilidade e o dever de reparação. Recursos não providos. (TJMG - Ap. n.

1.0024.05.899441-9/001, Des. Almeida Melo, 4ª CC, Dj 27/05/2010)

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PREJUÍZO CONSOLIDADO

Origem: Montante:

1 - Ocultação, blindagem e desvio de recursos; R$ 125.702.017,46

2 - Apropriação indébita - “adiantamento de lucro”; R$ 211.000,00

3 - Doação milionária apesar da dívida com outras empresas do grupo; R$ 2.105.500,00

4 - Investimento negligente e responsabilidade pelas dívidas em socie-

dade, cujo capital social não foi integralizado;

R$ 382.000,00

Total: R$ 128.400.517,46

177. No campo tributário, por exemplo, seria aplicado o arts. 135, inc. III c/c 185 do

CTN, de modo que João Maschio seria responsável direta e solidariamente por

infração à lei. Afinal, suas condutas foram ilícitas e determinantes para: (i) fraudar o

fisco, (ii) ocultar e blindar, ilicitamente, recursos; (iii) agravar a crise patrimonial.

178. Na esfera trabalhista, mais protetiva ao empregado, não só se aplica o

instrumental tributário para tutelá-lo (art. 889 da CLT), mas também o princípio da

alteridade, cujos os riscos do negócio correm, em regra, pelo empregador (incluindo-

se a cúpula das empresas coligadas: sócio, administradores e diretores envolvidos

em ilícitos), não servindo o infortúnio como fundamento para justificar o

inadimplemento do crédito trabalhista, no caso de ser comprovado o direcionamento

dos recursos para despesas menos prioritárias, quiçá ilegítimas.

179. No âmbito cível, existem um conjunto normativo consistente sobre a

responsabilidade do sócio-administrador, como é o caso dos arts. 50, 186, 187, 884,

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1.011, 1.015 1.016, 1.017 e 1.052 do Código Civil, arts. 153, 154, 155, 158 e 245 da

Lei das S/A; e 82 da Lei n. 11.101/05)65.

180. Em breve resumo, viu-se que o requerido descurou-se dos atos da boa

administração, violou os deveres decorrentes da boa-fé, não agiu de forma

diligente e cuidadosa, desviou-se da função social e das finalidades da empresa,

foi conivente com a fraude e a blindagem patrimonial, malversou recursos,

participou de liberalidades e permitiu a relação “incestuosa” entre as empresas

do grupo em prejuízo a terceiros66.

181. Em casos análogos, a jurisprudência pátria posicionou-se no sentido de

reconhecer a responsabilidade do administrador/sócio, inclusive com base na

desconsideração da personalidade jurídica, conforme demonstram os seguintes

precedentes:

Tribunais de Justiça: (i) TJPR, AI. 798806-5, Des. Fernando Antonio Prazeres, Dj.

11/06/2013; (ii) TJPR, AI. 956771-1, Des. José Hipólito Xavier da Silva, 14ª CC, Dj.

15/05/2013; (iii) TJSP, AI. 532.479-4/4-00, Des. Elliot Akel, 1ª CDP, Dj. 18/03/2008;

(iv) TJMG, Ap. n. 1.0024.05.583830-4/001, Des. Kildare Carvalho, 3ª CC, Dj.

29/01/2009; (v) TJMG, Ap. 1.0024.05.656959-3/003, Des. Vanessa Verdolim

65 [...]não se pode prestigiar a fraude e fechar os olhos para o abuso que se verifica nos autos. A executada tem registro de

considerável patrimônio que desapareceu. Esse patrimônio não foi utilizado para pagar credores, assim como não foi arrecadado

em falência, porque nenhuma prova nesse sentido foi apresentada. Ignorando-se o destino que tomou o patrimônio social,

surgem como possíveis duas alternativas: ou o capital declarado não existia ou os sócios desviaram o patrimônio da sociedade.

Em qualquer hipótese, o ilícito está presente e autoriza ignorar a existência da pessoa jurídica, o que, tudo indica, os próprios

sócios já fizeram ao se apropriar dos bens sociais. [...] (TJSP - AI n. 0265218-45.2010.8.26.0000, Des. Carlos Alberto Garbi;

Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 23/11/2010)

66 Conforme pontua Fábio Ulhoa Coelho: “O Administrador que descumpre norma legal ou cláusula estatutária, se não atua

conscientemente, está sendo negligente, imprudente ou imperito”. (Op. cit., v. 2, p. 258)

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Hudson Andrade, 1ª CC, Dj. 29/01/2008; (vi) TJMG, Ap. 1.0000.00.340235-1/000,

Des. Lucas Sávio de Vasconcellos Gomes, 3ª CC, 11/09/2003.

Superior Tribunal de Justiça: (vii) REsp 1266666/SP, Min. Nancy Andrighi, 3ª T.,

Dj. 09/08/2011; (viii) REsp 1182620/SP, Min. Raul Araújo, 4ª T., Dj. 10/12/2013; (ix)

REsp 1036398/RS, Min. Nancy Andrighi, 3ª T., Dj. em 16/12/200867; (x) REsp

1087142/MG, Min. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 18/08/2011.

182. Sendo certo o dever de indenizar, resta agora estabelecer o quantum devido.

Esta não é uma tarefa fácil, notadamente porque a teoria da responsabilidade foi

construída para examinar “atos concretos”, enquanto a atividade empresarial, por sua

própria natureza, não é caracterizada por eventos isolados, mas sim por um conjunto

com várias interligações causais.

183. A condenação do réu emana desse conjunto de atos comissivos e omissivos que

formam o desenho de uma administração em descompasso com a lei. Pelas normas

ordinárias seria o caso de atribuir responsabilidade solidária68 pela extensão do dano

consistente no somatório das dívidas e desvios de recursos.

67 Extrai-se do voto relevantíssima passagem: “A regra é adequada para a grande maioria dos casos vividos pela sociedade

brasileira, que, em regra, envolvem empresas pequenas e médias, organizadas sob a forma de sociedade por quotas de

responsabilidade limitada, e onde a participação social e a administração se confundem. A legislação não apresenta, entretanto,

soluções claras para as realidades que se apresentam em organizações empresariais mais complexas. O Recurso Especial traz

à tona uma dessas questões, que consiste em saber se o mero administrador, que não é sócio nem investiu capital, pode ser

atingido pela desconsideração. O recorrente advoga que sua situação jurídica é diversa daquela em que se encontravam os

sócios controladores e sócios minoritários e que, por questão de igualdade, não poderia se sujeitar ao mesmo grau de

responsabilidade. Segundo a dicção do art. 50, o julgador pode determinar que “os efeitos de certas e determinadas relações de

obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. Assim, a solução legal

não deixa margem a dúvidas: o administrador pode ser atingido pela desconsideração. A lei não poderia ignorar o papel,

muitas vezes central, que o administrador exerce no desvio de finalidade e na confusão patrimonial”. (REsp 1036398/RS)

68 DIREITO CIVIL E COMERCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SEMELHANÇA COM AS AÇÕES

REVOCATÓRIA FALENCIAL E PAULIANA. INEXISTÊNCIA. PRAZO DECADENCIAL. AUSÊNCIA. DIREITO POTESTATIVO

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184. No entanto, a quantia expressiva que resulta deste cálculo violaria o senso de

justiça e equidade, pois se é certo que o réu teve uma participação relevante e por

vezes foi protagonista de muitos prejuízos causados a terceiros, por outro lado as

peculiaridades do caso apontam para a aplicação do art. 944, parágrafo único, do

Código Civil:

CC. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se

houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz

reduzir, equitativamente, a indenização.

185. Destarte, como prejuízos efetivos, líquidos e indiscutíveis temos o somatório

destes quatro itens alcança R$ 128.400.517,46. Todavia, este juízo não ignora

situações igualmente importantes que, apesar de não afastarem a responsabilidade,

inequivocamente implicam a redução do quantum indenizatório, como por exemplo:

(i) o fato do réu não figurar como controlador; (ii) ter sido sócio administrador

minoritário; (iii) existirem outros corresponsáveis; (iv) não ter sido beneficiário direto

da doação (R$2.105.500,00) ou da blindagem fraudulenta (R$ 125.702.017,46); (v)

QUE NÃO SE EXTINGUE PELO NÃO-USO. DEFERIMENTO DA MEDIDA NOS AUTOS DA FALÊNCIA. POSSIBILIDADE.

AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO SOCIETÁRIA. INSTITUTO DIVERSO. EXTENSÃO DA DISREGARD A EX-SÓCIOS.

VIABILIDADE. [...] Em sede de processo falimentar, não há como a desconsideração da personalidade jurídica atingir somente

as obrigações contraídas pela sociedade antes da saída dos sócios. Reconhecendo o acórdão recorrido que os atos fraudulentos,

praticados quando os recorrentes ainda faziam parte da sociedade, foram causadores do estado de insolvência e esvaziamento

patrimonial por que passa a falida, a superação da pessoa jurídica tem o condão de estender aos sócios a responsabilidade

pelos créditos habilitados, de forma a solvê-los de acordo com os princípios próprios do direito falimentar, sobretudo aquele que

impõe igualdade de condição entre os credores (par conditio creditorum), na ordem de preferência imposta pela lei. 8. Recurso

especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1180714/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma,

julgado em 05/04/2011)

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ter mantido certo equilíbrio econômico na sociedade que administrou (ainda que

existam ressalvas quanto a isso).

186. Traçado o cenário, e ponderando as finalidades da responsabilidade civil,

entendo pertinente reduzir a condenação ao patamar de R$ 2.500.000,00 (dois

milhões e quinhentos mil reais).

IV. DISPOSITIVO:

187. Ante o exposto, JULGO O PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE, na forma

do art. 487, inc. I do CPC, para reconhecer a responsabilidade do réu, com aplicação

do art. 944, § único do CC, condenando-o a pagar a quantia de R$ 2.500.000,00 (dois

milhões e quinhentos mil reais), corrigido monetariamente com base na tabela do

TJPR e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

188. Em razão da desconsideração da personalidade jurídica, estenda-se a falência

na forma do art. 81 da LRF.

189. Por oportuno, condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários

advocatícios em favor da massa falida, os quais fixo em R$ 20.000,00, nos termos do

art. 85, §2 e 8º, do CPC.

P.R.I.

PEDRO IVO LINS MOREIRA

JUIZ DE DIREITO

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