livro sentenca penal e aplicacao da pena alterado

Sentença Penal eAplicação de Pena

CURSO DE DIREITO

Caroline Fockink Ritt

Apresentação do Professor

Possui graduação em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (2000) . É especilsta em Direito Penal e Processual Penal e Mestrado em Direito, ambos pela Universidade de Santa Cruz do Sul (2007). Atualmente é horista da Universidade de Santa Cruz do Sul tendo prestado concurso para a docência em novembro de 2007, ficando em primeiro lugar no referido. Leciona as matérias Direito Penal, parte geral, criminologia e teoria geral do processo penal, na Universidade de Santa Cruz do Sul - RS. Coordena a pós-graduação presencial em Direito Penal e processual penal e a pós-graduação, em direito penal e processual penal, pela modalidade Ensino a Distância - EaD. Autora de vários artigos em revistas jurídicas especializadas e co-autora do livro o Estatuto do Idoso: aspectos sociais, criminológicos e penais, em co-autoria com Eduardo Ritt, pela Editora Livraria do Advogado, em 2008. Organizadora do livro eletrônico "Temas atuais no direito penal e processual penal " juntamente com os colegas Eduardo Ritt e Edison Botelho, pela EDUNISC. Atualmente é subcoordenadora do curso de Direito, campus de Capão da Canoa.

Endereço para acessar este CV:http://lattes.cnpq.br/2706833712087295

Autoria: Prof. Caroline Fockink RittRevisão: Daniele Vieira BauermannDesenho Instrucional: Joice N. LanzariniDiagramação: Amanda de Carvalho

Sentença Penal e Aplicação da Pena

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Dicas para a leituradeste livro

05SENTENÇA PENAL: CONCEITO; NATUREZA; REQUISITOS E ESPÉCIES

28 PROVA PENAL: CONCEITO, OBJETO, ÔNUSE TIPOS DE PROVA

84SANÇÃO PENAL: PENAS PRIVATIVAS DELIBERDADE: COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA

113PENA DE MULTA; CONCURSO DE CRIMESE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

142SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA; MEDIDAS DE SEGURANÇA E LIMITES DAS PENAS

Os atos jurisdicionais são os pronunciamentos

deliberatórios do juiz no curso do processo, que envolvem

uma decisão ou se destinam à movimentação do

processo.

As decisões, ou sentenças em sentido amplo,

podem ser:

a) interlocutórias simples – que dirimem

questões emergentes relativas à regularidade ou

marcha do processo, exigindo um pronunciamento

decisório sem penetrar no mérito da causa. Ex.:

recebimento da denúncia, decretação da prisão

preventiva, etc. Em regra, não comportam recurso,

salvo disposição expressa em sentido contrário (ex.:

art. 581, V, do CPP), mas podem ser atacadas por

hábeas corpus, mandado de segurança ou correição

parcial.

b) Interlocutórias mistas – ou decisões com força

de definitivas, são as que encerram ou uma etapa do

procedimento (não terminativas) ou a própria relação

processual, sem o julgamento de mérito

(terminativas). Ex.: pronúncia, rejeição da denúncia.

c) Sentenças propriamente ditas – são as

decisões definitivas, que solucionam a lide, julgando

o mérito da causa. Podem ser absolutórias (próprias –

art. 386 - e impróprias, estas quando aplicam

medida de segurança – art. 386, parágrafo único, III,

do CPP) ou condenatórias (parcial ou totalmente),

ou, ainda, decisões definitivas em sentido lato, que

não condenam nem absolvem – ex.: extinção da

punibilidade, perdão judicial (posição dominante).

SENTENÇA PENAL: CONCEITO; NATUREZA; REQUISITOS E ESPÉCIES

05

SentençaÉ uma declaração de vontade emitida pelo juiz. Pode ser:

a) executável (após o trânsito em julgado de uma condenação);

b) não executável (condenação ainda não transitada em julgado); e

c) condicional (sentença cuja execução fica na dependência de um acontecimento incerto ou futuro, como aquele que concede o sursis e o livramento condicional.

Também pode ser:

a) declaratória – condenatória ou absolutória; e

b) constitutiva - que concede a reabilitação.

?

?

Despachos de mero expediente (ou

despachos ordinatórios) não são sentenças de

modo geral, eis que se relacionam apenas

com o desenvolvimento normal do processo,

sem conteúdo decisório. Ex.: designação de

audiência. Em regra, são irrecorríveis, salvo

por correição parcial – art. 800, III, do CPP.

Em 1º grau – sentença; em 2º grau –

acórdão.

1 De acordo com Luís Fernando de Moraes Manzano ,

o conceito de sentença penal, tradicionalmente, adveio

do conceito de sentença do Direito Processual Civil. No

processo penal, sentença é o ato judicial decisório que

extingue o processo com resolução de mérito (conceito

de Liebman). Já no processo civil, sentença é o ato

06

Conceito de sentença

1 MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2010, p. 541.

judicial decisório que extingue o processo com ou sem

resolução de mérito (Barbosa Moreira), ou ainda,

sentenças são as decisões previstas nos artigos 267 e

269 do Código de Processo Civil ( Arruda Alvim).

Recentemente, o conceito de sentença foi

alargado, para abranger também a impronúncia (art.

416 do CPP, com redação dada pela Lei 11.689/08),

impugnável por apelação (na sistemática anterior, o

remédio cabível era o recurso em sentido estrito), o

que leva a crer que o conceito de sentença, no

processo penal, talvez mereça uma releitura. Isso

porque a sistemática atual concebe a existência de

sentença que extingue o processo sem resolução de 2

mérito. É o caso da impronúncia .

Então, sentença é o ato pelo qual o juiz põe fim ao

processo, decidindo ou não o mérito da causa. Por meio

dela, o juiz declara o que sente. É o ato culminante do

processo em que o juiz diz o direito, aplicando o direito

ao caso concreto.

Silogismo – conforme a lógica – a sentença encerra

um silogismo, que é um raciocínio formado de três

proposições: a premissa maior que é o texto legal; a

premissa menor que é o fato sub judice, e, finalmente,

a conclusão que nada mais representa senão a

subsunção do fato examinado à lei.

Natureza jurídica da Sentença – É uma declaração

de vontade e também um resultado de uma atividade

mental. Não é, pois, só um ato de inteligência, mas um

ato de vontade, porquanto exprime uma ordem que nada

mais é senão aquela mesma ordem genérica e abstrata,

prevista em lei, que se transmuda em concreta.

2 Ibidem, p. 540.

07

• O juiz que presidiu a instrução deverá

proferir a sentença – artigo 399, § 2º, do CPP,

alterado pela Lei nº 11.719/08 – Princípio da

Identidade Física do Juiz.

Finalidade

A principal finalidade da sentença condenatória é a

de reafirmar à sociedade o desvalor da conduta

praticada ou o valor do bem jurídico penalmente

tutelado e, por outro lado, a principal finalidade da

sentença absolutória é a de declarar o valor do

indivíduo e a sua inocência.

O recurso cabível contra a sentença é o de

apelação.

Requisitos – art. 381do CPP – em ordem:

a) Relatório – art. 381, I e II, do CPP. É a história

relevante do processo. É preceito constitucional,

formalidade essencial, sob pena de nulidade – arts.

564, III, “m”, ou art. 564, IV, ambos do CPP. No JEC, é

dispensado (art. 81, § 4º, da Lei nº 9.099/95).

b) Motivação ou fundamentação – art. 381, III,

do CPP e art. 92, IX, da CF. É o momento por meio do

qual o juiz exterioriza o desenvolvimento de seu

raciocínio para chegar à conclusão. São as razões

que o levaram a decidir desta ou daquela forma. É

garantia de um julgamento justo, onde as partes

sabem o porquê da decisão, sob pena de nulidade –

art. 564, III, “m”, do CPP.

Recurso à Sentença

08

09

c) Dispositivo – ou conclusão – art. 381, IV e V,

do CPP. O juiz põe termo ao processo, declarando

o direito aplicável à espécie.

d) Autenticação – art. 381, VI, do CPP (sob

pena de nulidade)

no processo criminal brasileiro, pode o

juiz ditar a sentença na própria audiência

(tanto no rito ordinário como no sumário –

pode ser datilografada – arts. 388, 403 e 534,

todos do CPP.

O juiz deve sentenciar, em regra, na

própria audiência de instrução e julgamento

(rito comum, ordinário e sumário – art. 403 do

CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08, mas, se

não fizer, terá o prazo de 10 dias (art. 403, §

3º, e 404, § único, ambos do CPP, alterados

pela Lei nº 11.719/08.

Agora, a sentença de pronúncia, na fase

do Tribunal do Júri, também pode ser

proferida na própria audiência – artigo 411, §

9º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08.

Estenotipia ou gravação – ver o artigo

405 do CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08.

Redução ao escrito – art. 405 do CPP

(lavrado termo).

Sempre que possível, o registro dos

depoimentos do investigado, indiciado,

ofendido e testemunhas será feito pelos

meios ou recursos de gravação magnética,

estenotipia, digital ou técnica similar,

?

?

?

?

?

?

inclusive audiovisual, destinados a obter

maior fidelidade das informações (art. 405, §

1º, do CPP).

• No caso de registro por meio

audiovisual, será encaminhado às partes

cópia do registro original, sem necessidade de

transcrição – art. 405, § 2º, do CPP.

• Data em que se consideram

intimadas as partes de uma audiência onde os

atos foram realizados consoante o sistema de

gravação, com posterior degravação.

Considera-se publicada a sentença no exato

momento em que é prolatada pelo

magistrado, durante a audiência de instrução

e julgamento. Nesse sentido, registra-se a

lição doutrinária de DAVID MEDINA DA SILVA

(In: Código de Processo Penal Comentado,

Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008, p.

302): "A sentença proferida em audiência ou

sessão torna-se pública na medida em que vai

sendo ditada ou lida pelo juiz". O prazo

recursal, por sua vez, tem como termo inicial

a própria audiência de instrução e julgamento

em que foi prolatada a sentença, desde que

presentes as partes naquele ato. É o que

estabelece o artigo 798, § 5º, "b" do CPP.

Destaca-se que a realização da transcrição

dos atos processuais realizados em audiência,

caso postulada, não interfere no curso do

prazo recursal. São apenas as hipóteses

previstas taxativamente no artigo 798, § 4º do

CPP que obstam o curso do prazo recursal.

10

Dele não destoa o entendimento adotado pela

Primeira Câmara Criminal do Tribunal de

Justiça do Estado no julgamento do RES

70005440383, que segue em anexo. A Turma

Recursal Criminal do Estado orienta-se no

mesmo sentido, conforme se depreende do

julgamento proferido nos autos da Apelação

Crime nº 71001001403. Contudo, importante

referir que há posição doutrinária em sentido

contrário, conforme se depreende da lição de

Andrey Borges de Mendonça, transcrita em

anexo. Segundo o autor, em caso de sentença

proferida em audiência, o prazo recursal só

passaria a fluir da intimação das partes

acerca da transcrição das provas orais. Na

jurisprudência dos Tribunais de São Paulo

também foram encontradas decisões

defendendo esse posicionamento: RJDTACRIM

25/464 e AI 141728-4, da Relatoria do Des.

Boris Kauffmann, julgado em 16/03/2000. Por

fim, entende-se necessária a intimação

pessoal do Ministério Público, nos termos do

art. 370, § 4º do CPP, para fins de eventual

impugnação aos termos da transcrição. Isso

no caso de não ter sido intimado, já em

audiência, da data em que a transcrição

estaria disponível às partes.

• JÚRI. APELAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO

RECURSAL. - Conforme o art. 798, § 5º, b, do

CPP, os prazos processuais penais começam a

correr “da audiência ou sessão em que for

proferida a decisão, se a ela estiver presente

11

12

a parte”. Essa é a hipótese dos recursos

contra decisão proferida pelo tribunal do júri,

onde as partes estão, de regra, presentes na

sessão de julgamento. DEPOIMENTOS

GRAVADOS EM FITA FONOGRÁFICA. POSTERIOR

JUNTADA AOS AUTOS DA TRANSCRIÇÃO DOS

DEPOIMENTOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO TEM

INFLUÊNCIA NO PRAZO RECURSAL. - A

reclamada juntada aos autos da transcrição

das gravações dos depoimentos prestados em

plenário não era necessária para o pleno

conhecimento da decisão condenatória e a

consequente interposição do recurso. A

intimação do decisum estava perfeita e

completa com a leitura e publicação da

sentença na sessão de julgamento. O prazo

necessário para a degravação dos

depoimentos e sua juntada aos autos não

posterga o início do curso do prazo recursal.

Não se trata de impedimento que pudesse

alterar o curso do prazo, nos termos do § 4º do

referido art. 798 do Estatuto Processual

Penal.

• Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de

2006 – dispõe sobre a informatização do

processo judicial. Possibilita que as

intimações sejam feitas por e-mail, desde

que o sujeito esteja cadastrado, ou por Diário

da Justiça Eletrônico, publicado no “site” do

Tribunal. Possibilita, ainda, que haja o envio

de petições por via eletrônica, etc.

Outros requisitos da sentença: clareza e precisão,

e correlação com o pedido:

A sentença deve ser clara e precisa, indicando a

qualidade e a quantidade das penas e conter-se nos

limites do pedido. Não se admite julgamento ultra (além

do pedido – qualificadora), extra (mais – outro delito) ou

citra petitum (menos), sob pena de nulidade. Além disso,

deve se ater ao pedido da acusação.

Juria novit curia:

O juiz, na sentença, deve dizer o direito. É o princípio

do “narra-me o fato e te direi o direito”. A errada

classificação do crime não impede a prolação da

sentença. O réu defende-se do fato e não da capitulação

do crime. Assim, a errada classificação da infração não

constitui obstáculo à prolação da sentença – art. 383 do

CPP – Emendatio libelli – não há alteração nos fatos, mas

apenas uma corrigenda da capitulação do crime.

Não há surpresa para a defesa. O fato é o mesmo não

estando o magistrado, que é quem diz o direito, vinculado

à capitulação do delito. Por isso, a pena até pode ser mais

alta.

Há, agora, previsão na sentença de pronúncia

– artigo 418 do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08.

O artigo 383 do CPP foi alterado pela Lei nº

11.719/08, que prevê, agora, que se houver a

necessidade de ser feita a emendatio libelli e daí

surgir crime em que caiba a suspensão condicional

do processo, obrigatoriamente o juiz “procederá de

acordo com o disposto na lei” (§ 1º do artigo 383 do

?

13

CPP) (provavelmente, dando vista ao “Parquet” para que

ofereça a proposta), mas se surgir crime do JEC ou do Júri,

para lá encaminhará os autos (§ 2º do artigo 383 do CPP).

Mutatio libelli – art. 384 do CPP:

Se o juiz, ao proferir a sentença, reconhecer a

possibilidade de nova definição jurídica do fato em

consequência de prova existente nos autos de circunstância

elementar não contida, explicitamente ou implicitamente,

na denúncia ou queixa, não pode julgar, eis que não haveria

correlação entre a sentença e a acusação, razão pela qual

deverá tomar certas providências.

Conforme Luís Fernando de Moraes Manzano, a Mutatio

libelli, prevista no art. 384 do Código de Processo Penal,

ocorre:

Quando o juiz observa, ao tempo da prolação da

sentença, que os fatos descritos na inicial não

coincidem com os fatos apurados durante a instrução

criminal, em face da existência de elementar ou

circunstância da infração penal que não se encontra

descrita na denúncia ou queixa.

Nesse caso, então, a lei previu a necessidade de

prévio aditamento da inicial e pronunciamento da

defesa, para que não se transija com a garantia

constitucional da ampla defesa. A inobservância da

regra contida no art. 384, caput, do CPP acarreta, como

consequência, a nulidade absoluta da sentença, por

ofensa dos princípios da correlação e da ampla defesa,

com fundamento no art. 564, inc. IV, do CPP.

Logo, impõe-se ao Ministério Público o aditamento

da denúncia ou queixa subsidiária, para fim de incluir

elemento ou circunstância na descrição fática não

contida na inicial, e que foi apurada durante a instrução 3criminal.

14

3 MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2010, p. 554.

Não é problema de correção da capitulação, mas de

correlação, e, se julgada pelo juiz, seria ultra petitum.

• o artigo 384 do CPP foi alterado pela Lei nº

11.719/08, e , agora, deverá ser adotado tal

procedimento sempre que a prova demonstre a

existência nos autos de elemento ou

circunstância da infração penal não contida na

acusação.

Aqui, circunstância elementar é o elemento do

tipo que pode alterar o tipo legal. Ex.: qualidade de

funcionário público. Ou mesmo, o reconhecimento de

uma qualificadora ou causa de aumento de pena.

Pode o juiz reconhecê-las de ofício, mesmo quando

não alegadas ou contidas na denúncia. O art. 385 do CPP

não foi alterado pela Lei nº 11.719/08, já referida.

Independente da pena, é, agora, necessário o

aditamento da denúncia, sempre que houver caso de

mutatio libelli, ao contrário do anterior dispositivo,

que foi alterado pela lei 11.719/08. O referido

aditamento ocorrerá num prazo de 5 dias, com

aplicação do art. 28 do CPP ocorrendo a recusa do órgão

do MP de realizar o aditamento. (§ 1º do artigo 384 do

CPP).

15

E as agravantes que

são circunstâncias?

Súmula 453Não se aplicam á segunda instância o artigo 384 e

parágrafo único do Código de Processo Penal, que

possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso,

em virtude de circunstância elementar não contida,

explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

O Ministério Público pode, a qualquer tempo, aditar

a denúncia, independentemente de provocação

judicial, inclusive para inclusão de corréu.

• artigo 417 do CPP, alterado pela Lei nº

11.689/08 – na fase da pronúncia, o juiz pode

entender haver outros réus, dando vista ao MP.

• Isso, pode ocorrer após o encerramento da

instrução, na primeira fase do rito do Júri, a partir

da audiência de instrução e julgamento – art. 411,

§ 3º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08.

Súmula 453 do STF: não pode haver em grau de

recurso – é a absolvição.

STJ edita súmulas sobre suspensão

condicional do processo e prescrição de medidas

socioeducativas 17/05/2007 SÚMULA N. 337-STJ.

A Terceira Seção, em 9 de maio de 2007, aprovou o

seguinte verbete de súmula: É cabível a

suspensão condicional do processo na

desclassificação do crime e na procedência

parcial da pretensão punitiva.

Os artigos 383 e 384, ambos do CPP, foram

alterados pela Lei nº 11.719/08, que prevê, agora,

?

?

?

16

que houver necessidade de mutatio libelli e, em

decorrência disso surgir crime em que caiba a

suspensão condicional do processo, o juiz

obrigatoriamente “procederá de acordo com o

disposto na lei” (§ 1º do artigo 383)

(provavelmente, dando vista ao “Parquet” para

que ofereça a proposta), mas se surgir crime do

JEC ou do Júri, para lá encaminhará os autos (§ 2º

do artigo 383) – artigo 384, § 3º, do CPP.

Rito – artigo 384 do CPP – aditamento, recebimento,

partes podem arrolar até 3 testemunhas; seguirá

interrogatório, debates e julgamento, ficando o juiz

adstrito ao aditamento. Embora não haja previsão de

defesa prévia, por óbvio, como o juiz deverá ouvir a

defesa antes do aditamento, poderá essa arrolar

testemunhas, se assim desejar.

Publicação da sentença – art. 389 do CPP:

Para surtir efeitos, a sentença deve ser publicada. A

prolação da sentença não é suficiente (é mero trabalho

intelectual do juiz). Ela precisa ser publicada para ter

efeitos jurídicos, passando ao domínio público.

O escrivão deve receber, certificar e juntar aos

autos, bem como registrar a sentença no livro próprio.

Se prolatada em audiência, ela ali é pública – art.

798, § 5º, letra “b”, do CPP (e passam a correr os

prazos).

Estenotipia e gravação - artigo 405 do CPP, alterado


17

Efeitos da publicação:

Após publicada a sentença, ela é irretratável, salvo

exceções, cessando o juiz a sua jurisdição.

Intimação da sentença:

É o ato pelo qual se dá conhecimento às partes de que

a decisão foi procedida. É a partir dela que passa a fluir os

prazos recursais. O prazo é de 3 dias para o escrivão para

intimar o Ministério Público – art. 390 do CPP.

MP e Defensor Dativo (Defensoria Pública) –

intimação pessoal – art. 370, e § 4º, do CPP, e art. 5º,

§ 5º, da Lei nº 1.060/50. defensor nomeado (público)

– ou quem exerça a função – será intimado

pessoalmente (art. 370, § 4º, do CPP) e serão os

prazos contados em dobro – art. 5°, § 5°, da Lei n°

1060/50. Seus atos são motivados (dativo ou

público) – art. 261, § único, do CPP.

Súmula 25 do TJRS – prazo em dobro só para

Defensoria Pública.

Defesa constituída e assistente da acusação –

diário oficial – nota de expediente – art. 370, § 1º, do

CPP (revogado tacitamente o art. 391 do CPP). Para

outros, pelo princípio da ampla defesa,

pessoalmente.

Réu – sentença absolutória – pessoalmente,

mas pode ser por seu defensor (salvo na absolutória

imprópria). Se for sentença condenatória –

pessoalmente (sempre, pelo princípio da ampla

defesa) e ao seu defensor. Pode haver intimação por

?

?

?

?

18

edital. E o prazo recursal só começa a correr após a

última intimação.

Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006 –

dispõe sobre a informatização do processo judicial.

Possibilita que as intimações sejam feitas por e-

mail, desde que o sujeito esteja cadastrado, ou por

Diário da Justiça Eletrônico, publicado no “site” do

Tribunal. Possibilita, ainda, que haja o envio de

petições por via eletrônica, etc.

Agora, pelo artigo 201, § 2º, do CPP, alterado pela Lei

nº 11.690/08, o ofendido deve, sempre, ser

intimado da sentença, mesmo que não habilitado

como assistente da acusação. E também deve ser

intimado da prisão e soltura do réu.

Na sentença de pronúncia – artigo 420 do CPP,

alterado pela Lei nº 11.689/08:

Embargos declaratórios – art. 382 do CPP:

É o pedido das partes para que o juiz complemente ou

esclareça a sentença, quando há obscuridade (falta de

clareza na redação, não se sabendo o que o juiz quis

dizer), ambiguidade (quando há duas interpretações, ou

contradição) ou omissão (quando esquece algo, como o

regime de cumprimento da pena).

É inaudita altera pars (sem a oitiva da parte

contrária)

É recurso (controvertido), mas não pode modificar ou

corrigir, nem reduzir ou ampliar a sentença (aí deve ser

rejeitado). Apenas o explicitam, o elucidam, ou fazem

?

19

claros seu alcance e seus fundamentos, corrigindo erros

materiais ou contradições.

Prazo: 2 dias, interrompendo o prazo para o recurso

(art. 538, § 3º, do CPC, por analogia).

De ofício (também) – para Tourinho Filho e Mirabette.

JEC – art. 83, § 3º, da Lei nº 9.099/95 – de ofício

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – art. 386 do CPP:

Art. 386 do CPP (própria e a imprópria, quando aplica

medida de segurança).

Efeitos:

a) réu preso – será solto;

b) serão levantadas as medidas assecuratórias

(arts. 131, III, e 141);

c) pode impedir a ação cível – faz coisa julgada –

arts. 65 e 66 do CPP e arts. 186, 188, e 935 do NCC)

Lei nº 11.719/08 alterou o artigo 397 do CPP,

prevendo a possibilidade de o juiz, após a resposta

prel iminar da defesa, poder absolver

sumariamente o acusado, antes mesmo da

instrução do feito.

A absolvição sumária constitui importante

inovação, importando autêntico julgamento

antecipado da lide com julgamento de mérito.

Com efeito, o juiz absolverá sumariamente o réu

quando reconhecer qualquer das matérias

elencadas no art. 397 do CPP, a saber: a existência

?

20

manifesta de causa excludente da ilicitude do

fato; a existência manifesta de causa excludente

d a c u l p a b i l i d a d e d o a g e n t e , s a l v o

inimputabilidade; o fato narrado evidentemente

não constitui crime; ou está extinta a punibilidade

do agente. Trata-se, portanto, de autêntico

julgamento de mérito, a ser proferido segundo o

princípio in dubio pro societate (à semelhança da

decisão de pronúncia). É, por isso mesmo, para

alguns, medida que compromete sensivelmente a

imparcialidade do juiz. Se tal não ocorre no júri, é

porque o juiz que pronuncia não é o mesmo que

julga. No procedimento comum, todavia, a

absolvição sumária afigura-se catastrófica, pois

obriga o juiz a antecipar-se, de certo modo, à

instrução processual, o que implica algum grau de

convencimento antes do conhecimento, em

flagrante subversão da racionalidade jurídica.

Embora inspirado em sistemas alienígenas e até no

Código Modelo para a América Latina, a

importação simplista não foi feliz. Nos sistemas

inspiradores, o juiz que admite a acusação não é o

mesmo que julga, coisa impraticável no Brasil,

ante sua dimensão continental e o insuperável

volume de processos. A exceção, repita-se, está no

júri, no qual o órgão julgador é distinto do

preparador.

SENTENÇA CONDENATÓRIA - o artigo 387 do CPP foi

alterado pela Lei nº 11.719/08.

21

Efeitos:

a) recolhimento do réu à prisão (se estiverem

presentes os requisitos do art. 312 do CPP);

b) nome no rol de culpados (só após o trânsito em

julgado – art. 5º, LVII, da CF);

c) aplicação da pena.

Efeitos secundários:

a) civil – tornar certa a obrigação de indenizar (art.

63 do CPP), entre outros;

b) penais – arts. 92, I, II e III, do CP (perda do

instrumento do crime, perda de cargo, mandato, etc).

• art. 387, V (parte final) e VI, do CPP –

revogado.

• É causa de interrupção da prescrição - Art.

117, IV, do CP - Sentença condenatória recorrível

(da data da publicação da sentença). (art. 117, IV,

alterado pela Lei nº 11.596/07).

• a sentença absolutória não interrompe a

prescrição.

• sentença concessiva de perdão judicial – há

várias posições, mas a dominante é de que não é

condenatória, e sim uma causa de extinção da

punibilidade, e, pois, não é causa de interrupção

da prescrição – art. 120 do CP e Súmula 18 do STJ.

• Art. 117, IV, do CP – Acórdão condenatório

recorrível (da data da publicação (art. 117, IV,

alterado pela Lei nº 11.596/07).

22

23

• A lei nº 11.719/08 alterou os artigos 63 e

387, inciso IV, do CPP - Agora, o juiz, ao condenar,

poderá já dar o valor da indenização – artigos 63 e

387, inciso IV, ambos do CPP, alterado pela Lei nº

11.719/08, podendo a vítima buscar tal valor em

ação de execução, sem prejuízo da liquidação para

apuração do dano efetivo sofrido. Também o

parágrafo único do artigo 387 do CPP, alterado pela

Lei nº 11.719/08, determina que o juiz deve

verificar a necessidade da prisão ou a manutenção

da prisão preventiva, de forma fundamentada.

• Há quem entenda que, durante a ação,

deve haver pedido explícito de indenização, para

possibilitar ao acusado a ampla defesa. Os juízes

têm deixado de dar indenização por falta de

elementos que o façam apurar o “quantum”.

SENTENÇA CONSTITUTIVA: é a sentença que

concede a Reabilitação.

Reabilitação: é a declaração judicial (sentença

declaratória) de que estão cumpridas ou extintas as

penas impostas ao sentenciado, assegurando o sigilo

dos registros sobre o processo, e atinge os efeitos de

condenação. É uma medida de política criminal.

Quanto ao objeto, a reabilitação visa facilitar a

readaptação do condenado, concedendo certidões dos

livros de juízo e da folha de antecedentes.

Prevê o art. 20, parágrafo único, do CPP que, “nos

atestados de antecedentes que lhe forem solicitados,

autoridade policial não poderá mencionar quaisquer

anotações referentes à instauração de inquérito contra

os requerentes, salvo no caso de existir condenação

anterior, sem menção da condenação, permitindo o

desempenho da atividades políticas, civis e

administrativas”.

A reabilitação deve ser requerida, dois anos depois

da decisão que extingue de qualquer modo a pena

principal ou termina a execução, computando-se o

período de prova (portanto, se for por exemplo o sursis,

contam-se os dois anos do cumprimento, ou seja,

extinta a punibilidade, considera-se a partir da

audiência admonitória).

São condições da reabilitação previstas no art. 94

do Código Penal:

1- Possuir o requerente domicílio no país

durante esses dois anos (pois só poderá se ter

certeza de que não cometeu crime algum, embora a

folha de antecedentes seja estadual);

2- Ter tido, durante esse tempo, demonstração

de bom comportamento público e privado;

3- Ter ressarcido o dano, ou demonstrar

impossibilidade de fazê-lo (na prática, simples

declaração em separado ou na própria petição) ou

ainda documento que comprove a renúncia da

vítima ou a novação da dívida.

Procedimento da Reabilitação:

Competente é o juiz criminal (juiz que decidiu a

causa):

24

1- Artigos 743 e seguintes do Código de

Processo Penal;

2- Necessidade de representação por

advogado;

3- Certidões comprobatórias de não ter

respondido a processo penal em qualquer das

comarcas em que houver residido;

4- Atestado de autoridades policiais ou de

outras pessoas atestando a residência na Comarca e

efetivo bom comportamento para a reabilitação;

5- Quaisquer outros documentos que sirvam de

prova de sua regeneração.

O procedimento de reabilitação não tem rito próprio;

isso significa que não existe procedimento específico de

reabilitação, podendo ser competente o próprio juiz

criminal, por exemplo, no caso de sursis, onde o mesmo é

que fiscaliza o acompanhamento; ou do juiz da Execução

Penal, quando a execução da pena é de competência deste.

O falecimento do reabilitando extingue o processo 4por falta de interesse de agir.

Da decisão que concede a reabilitação, cabe recurso

de ofício ou duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 746

do CPP).

Reabilitação em “porções”: é a hipótese de o

condenado possuir duas ou mais condenações, e, à

medida que fosse cumprir cada uma delas, iria pedir a

reabilitação. Tal é inadmissível. Deve, primeiramente,

cumprir todas as penas e somente depois pedir 5reabilitação.

25

4 CAPEZ, Fernando.Curso de Direito Penal - parte geral,11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 504. 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 540.

Efeitos da Reabilitação:

1- Sigilo sobre o processo e a condenação: é

assegurado o sigilo dos registros criminais do

reabilitado, que não serão mais objeto de folhas de

antecedentes ou certidões de cartório. Tal

providência é inútil, já que o art. 202 da LEP

assegura esse sigilo a partir da extinção da pena.

Ressalta-se que o sigilo não é absoluto, pois as

condenações anteriores deverão ser mencionadas

quando requisitadas as informações por juiz

criminal (art. 748 do CPP).

2- Suspensão de efeitos extrapenais

específicos: é suspensa a perda do cargo ou da

função pública, a incapacidade para o exercício do

poder familiar, tutela ou curatela e a inabilitação

para dirigir veículo. A lei, contudo, veda a

recondução ao cargo e a recuperação do cargo e a

recuperação do poder familiar, ficando a

consequência da reabilitação limitada à volta da

habilitação para dirigir veículo.

Reincidência: não é apagada pela reabilitação,

pois só desaparece após o decurso de mais de 5 anos

entre a extinção da pena e a prática do novo crime

(depuração da reincidência).

26

27

O presente texto não possui rigor científico e é

apenas uma compilação de dados da doutrina e

jurisprudência, a partir de nomes como Damásio de

Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Fernando Capez, Luís

Fernando de Moraes Manzano, Válter Kenji Ishida,

Edilson Mougenot Bonfim, entre outros".

SÍNTESEReabilitação: é a declaração judicial de reinserção social do criminoso,

que pode ser requerida ao juiz da condenação, pós e decurso de dois anos,

contados da extinção da punibilidade, incluído nesse prazo o período de

sursis e do livramento condicional não revogados.

Utilidade do instituto: possui uma única, que é a possibilidade de

readquirir o direito de dirigir veículo, caso tenha sido aplicado, como efeito

da condenação, por ter cometido crime doloso valendo-se de automóvel, a

perda da habilitação.

A) Noções preliminares – provar é estabelecer a

existência da verdade, objetivo do processo penal. Provas

são os meios pelos quais se procura estabelecer a

verdade. Provar significa fazer conhecer a outros uma

verdade conhecida por nós. E para tal, utilizamos os

meios para que isso aconteça. Assim, provar é o ato de

convencer os outros de uma verdade por nós conhecida. É

estabelecer no processo a sua existência. E prova é o

meio (as formas) pelos quais eu faço tal tentativa.

B) Objetivo da prova – o objetivo ou finalidade da

prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos

necessários para a decisão da causa. As partes, com as

provas produzidas, procuram convencer o juiz de que os

fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram

dessa ou daquela maneira.

C) Objeto de prova - são todos os fatos (tudo o que

não é direito), principais ou secundários, que reclamam

uma apreciação judicial e exigem uma comprovação,

podendo recair sobre cadáver, armas, instrumentos, etc.

somente os fatos que possam dar lugar a dúvida,

isto é, que exijam uma comprovação, é que

constituem objeto de prova. Desse modo, excluem-

se os fatos notórios (que não causam dúvida e, pois,

não necessita ser provado, como, por exemplo, que

o natal ocorre no dia 25 de dezembro, etc.).

não se pode confundir, todavia, fato notório com

fato popular (vox populi), eis que essa pode ser,

inclusive, um boato.

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PROVA PENAL: CONCEITO, OBJETO,ÔNUS E TIPOS DE PROVA

28Introdução

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máximas das experiências também não precisam

ser provadas. São juízos formados pela

experiência, e que, como tais, podem ser

formados por qualquer pessoa de cultura média.

Ex.: na época da safra, há muitos empregos

temporários

presunções legais (juris et de jure) – são as

decorrentes da própria lei – não precisam ser

provadas.

fatos incontroversos – aqueles que não são

questionados pelas partes; em regra, não precisam

ser provados, mas o juiz pode querer a

comprovação (não é como no juízo cível, eis que

aqui vigora o princípio da verdade real)

O direito não precisa ser provado, bastando ser

alegado, eis que o juiz está obrigado a conhecê-lo.

Entretanto, há exceções, como, por exemplo, o

direito estadual, municipal, o alienígena, o

consuetudinário.

D) Fonte de prova – é tudo quanto possa ministrar

indicações úteis, cujas comprovações sejam

necessárias. Ex.: os fatos narrados na denúncia.

E) Meios de prova – é tudo quanto possa servir,

direta ou indiretamente, à comprovação da verdade

que se procura no processo. São as coisas ou ações

utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade.

Ex.: perícias, documentos, etc.

F) Elementos de prova – são todos os fatos ou

circunstâncias em que repousa a convicção do juiz.

29

G) Classificação das provas:

Quanto ao objeto:

a) direta – aquela que se refere ao próprio fato. Ex.:

testemunha presencial;

b) indireta – refere-se a outro fato, mas que, por

ilação, levam ao fato probando. Ex.: testemunha que

ouviu o relato do crime da voz do criminoso.

Quanto ao sujeito:

c) pessoal – é toda afirmação pessoal consciente,

destinada a fazer fé dos fatos afirmados. Emerge da

própria pessoa. Ex.: testemunho;

d) real – quando a prova emerge do próprio fato,

como a exibição de uma arma, a fotografia, ou seja, da

própria coisa, e não da pessoa

Quanto à forma, a prova pode ser, ainda:

a) pessoal, quando provém da afirmação de

pessoas;

b) documental – afirmação feita por escrito; e

c) material – qualquer materialidade do fato,

como, por exemplo, o instrumento do crime.

H) Princípios da prova –

a) oralidade (em regra, feitas de forma oral);

b) comunhão da prova (podem ser aproveitadas por

qualquer das partes);

c) contraditório;

d) publicidade (com exceções);

e) do livre convencimento.

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30

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Agora, o juiz deve formar sua convicção pela

prova produzida em contraditório judicial, não

podendo fundamentar sua decisão exclusivamente

nos elementos informativos colhidos na

investigação policial, salvo quanto às provas

cautelares, não repetíveis e antecipadas – artigo

155, “caput”, do CPP, alterado pela Lei nº

11.690/08.

I) Prova emprestada – é aquela colhida num

processo e trasladada para outro (testemunho, perícia,

etc.). É admissível, mas deve passar pelo princípio do

contraditório, sob pena de ser prova ilícita (afrontaria

os princípios constitucionais do contraditório e do

devido processo legal).

J) Liberdade de prova – art. 155 do CPP - vigorando no

processo penal o princípio da verdade real, não

devendo haver qualquer limitação à prova. Todavia, a

absoluta liberdade não existe, eis que os Códigos de

Processo, em regra, apresentam restrições. O nosso CPP

faz um elenco de provas, que não são taxativas, embora

haja posições em contrário.

é necessário uma certa limitação, para impedir o

uso de provas imorais e ilícitas, que violem o

respeito à dignidade humana.

para Tourinho Filho, o nosso CPP não limita os

meios de prova. Assim, não haveria qualquer

impedimento à produção de outras provas além

daquelas indicadas nos arts. 158 a 250, salvo as

imorais e ilícitas, cujas restrições são de natureza

constitucional – arts. 157 e 6º, ambos do CPP.

31

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não são permitidas provas obtidas mediante

tortura, ou por meio de hipnose, narcoanálise, lie-

detector, etc (art. 5º, inc. II, III, X e XII, da CF) –

agora, art. 157 do CPP, alterado pela Lei nº

11.690/08.

soro da verdade – fere o princípio da ampla

defesa, além de não ser exato ou provado.

há restrições legais quanto ao estado das pessoas

(nascimento, casamento, separação, divórcio,

filiação) – que são de natureza civil – art. 155,

parágrafo único, do CPP, alterada pela Lei nº

11.690/08.

outras restrições legais – arts. 92 e 93, 207, 233,

243, § 2º, 158, 479, todos do CPP.

provas inominadas – aqueles que não estão

previstas no rol exemplificativo do CPP.

Ninguém é obrigado a fazer prova contra si – e o

bafômetro nos crimes de trânsito? Se eu não me

submeter ao bafômetro, estarei incorrendo em

infração administrativa, sujeita à multa e à

suspensão da CNH (ver Lei nº 11.705/08, que

alterou o CTB).

Súmula 455 do STJ – A decisão que determina a

produção antecipada de provas com base no art.

366 do CPP deve ser concretamente

fundamentada, não a justificando unicamente o

mero decurso do tempo.

K) Provas inadmissíveis – art. 5º, LVI, da CF e artigo

157 do CPP, alterados pela Lei nº 11.690/08 - são as

provas:

32

a) ilícitas – as que contrariem as normas de direito

material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de

obtenção. Ex.: obtidas com quebra de sigilo bancário,

de correspondência, mediante tortura, violação de

domicílio;

b) ilegítimas – as que afrontam as normas de

direito processual, tanto na produção quanto na

introdução da prova no processo. Ex.: perícia feita por

perito sem curso superior.

não são ilícitas as provas se há autorização

judicial ou se o interessado consente com a sua

produção – ver Lei nº 9296/96.

Lei de Tóxico – art. 33 e 34 Lei nº 10.409/02 e

Lei nº 9031/95. Agora, ver art. 53 da Lei nº

11.343/06.

Há quem entenda, em face da redação do

artigo 157 do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08

que, agora, ao falar apenas em provas ilícitas,

abranger-se-ia as provas ilegítimas. Todavia, tal

entendimento não parece o mais adequado, já que

as provas ilegítimas são provas nulas ou anuláveis,

havendo um capítulo (de nulidades) sobre a matéria.

Lei Complementar nº 105/2001 – sigilo

bancário.

Busca e apreensão de material de advogado –

art. 7º, inciso II, e §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.906/94

(Estatuto da Advocacia), alterado pela Lei nº

11.767/08 (há inviolabilidade, mas não absoluta, do

material do advogado, podendo haver busca e

apreensão judicial, desde que motivada e

fundamentada).

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princípio da proporcionalidade – do direito

alemão – equilíbrio entre os direitos individuais e o

interesse estatal (ou social).

prova ilícita por derivação – é a obtenção de

uma prova através de uma prova ilícita. Ex.:

mediante uma escuta telefônica ilegal, obtém-se a

informação de que há tráfico de drogas. Com isso,

busca-se um mandado de busca e apreensão e

apreende-se, legalmente, a droga. É a doutrina do

“fruit of the poisonous tree”, ou Fruto da Árvore

Envenenada, que veda tal situação, sendo agora

aceita no Brasil – adotada no Brasil pelo artigo 157,

§ 1º, do CPP, alterada pela Lei nº 11.690/08.

Deverão ser desentranhadas do feito pelo juiz.

Fonte independente – artigo 157, §§ 1º e 2º, do

CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08.

Decisão judicial que determina a ilicitude da

prova, desentranhamento e destruição – cabível

recurso? O art. 157, § 3º, do CPP, alterado pela Lei

nº 11.690/08, fala em preclusão, deixando

transparecer que tal decisão é recorrível, seja por

apelação (decisão definitiva – art. 593, II, do CPP)

ou Recurso em Sentido Estrito (art. 581, XIII, do

CPP).

Ver Resolução nº 59, de 8 de agosto de 2008,

do Conselho Nacional de Justiça, que regulamenta

o uso pelos juízes das interceptações telefônicas.

L) Ônus da prova – art. 156 do CPP, alterado pela

Lei nº 11.690/08 – é a faculdade ou encargo que tem a

parte de demonstrar no processo a real ocorrência de

34

um fato que alegou em seu interesse, o qual se

apresenta como relevante para o julgamento da

pretensão deduzida pelo autor da ação penal.

princípio do ônus da prova - a regra

concernente ao onus probandi é de que deve

incumbir-se da prova o autor da tese levantada.

mas o princípio não é absoluto, eis que,

vigorando no processo penal o princípio da verdade

real, até o juiz pode, de ofício, realizar prova – art.

156, “caput”, do CPP, alterado pela Lei nº

11.690/08 e artigo 404 do CPP, alterado pela Lei nº

11.719/08.

não é obrigação, mas faculdade. As partes

não têm dever jurídico. Mas a consequência é o

revés de sua postulação.

Acusação – deve provar a existência do fato e

demonstrar sua autoria. Além disso, deve

demonstrar o elemento subjetivo (dolo ou culpa),

em decorrência do princípio constitucional da

presunção de inocência.

defesa – deve provar a alegação de causa

excludente de ilicitude ou culpabilidade, causas

de extinção da punibilidade.

princípio da dúvida – socorre o réu.

juiz pode fazer prova de ofício? E o princípio

da acusação? A Lei nº 11.690/08 diz que sim,

inclusive de forma antecipada (art. 156 do CPP).

Lei nº 11.340/06 – que cria mecanismos para

coibir a violência doméstica e familiar contra a

mulher – ela alega, e o juiz pode conceder medidas

protetivas.

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M) Procedimento probatório – as atividades

atinentes ao procedimento probatório desdobram-se

em:

a) proposição ou indicação (em regra, na denúncia e

na defesa preliminar – art. 396A do CPP, alterado pela

Lei nº 11719/08, podendo ocorrer em outros momentos,

inclusive nas audiências – art. 402 do CPP, alterado pela

Lei nº 11.719/08);

b) admissão (pelo juiz);

c) produção; e

d) valoração.

agora, a produção de prova é concentrada,

podendo o juiz indeferir as consideradas

irrelevantes, impertinentes ou protelatórias –

artigo 400, § 1º (rito comum, ordinário, e 533 do

CPP (rito comum, sumário), alterados pela Lei nº

11.719/08.

Inclusive, pode o juiz ouvir testemunhas e

vítima pelo sistema de videoconferência (que

estiverem presas ou mesmo residirem em outra

Comarca, dispensando cartas precatórias e

deslocamento), na mesma data da audiência de

instrução e julgamento – artigos 185, § 8º, e artigo

222, § 3º, ambos do CPP, alterados e acrescentados

pela Lei nº 11.900/2009 - a oitiva de testemunha

poderá ser realizada por meio de videoconferência

ou outro recurso tecnológico de transmissão de

sons e imagens em tempo real, permitida a

presença do defensor e podendo ser realizada,

inclusive, durante a realização da audiência de

instrução e julgamento.

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Resolução nº 105, de 06 de abril de 2010 do

Conselho Nacional de Justiça: “Dispõe sobre a

documentação dos depoimentos por meio do

sistema audiovisual e realização de interrogatório

e i n q u i r i ç ã o d e t e s t e m u n h a s p o r

videoconferência.” (Publicada no DJ-e nº 62/2010,

em 08/04/2010, p. 5-6).

N) Apreciação das provas – trata-se de trabalho

meticuloso e muito delicado, sendo uma análise crítica

que deve ser elaborada pelo juiz com o máximo

escrúpulo – art. 155 do CPP, alterado pela Lei nº

11.719/08.

sistemas:

a) ordálico (juízos de Deus, sob a falsa crença

de que a Divindade intervinha nos julgamentos, e

num passe de mágica, deixava demonstrado se o

réu era ou não culpado;

b) prova legal – o juiz deveria decidir sobre

juízos preexistentes (hierarquia de provas), que já

valoravam as provas, não possuindo, assim,

faculdade de apreciação;

c) íntima convicção ou da prova livre – o

julgador aprecia a prova livremente, sem

necessidade de exteriorizar as razões que o levam

a proferir a decisão. Ex.: Tribunal do Júri;

d) sistema da livre convicção ou persuasão

racional – o juiz sopesa as provas, mas deve

fundamentar e explicitar seu raciocínio.

37

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Agora, o juiz deve ater-se à prova feita em

contraditório judicial, salvo as não repetíveis –

artigo 155 do CPP.

O) Álibi – é alegação fática feita pelo acusado

visando demonstrar a impossibilidade material de ter

participado do crime. Não comprovado, há presunção

de culpa, consoante doutrina e jurisprudência. Mas e o

princípio da inocência?

A) Exames periciais - entende-se por perícia o

exame procedido por pessoa que tenha determinados

conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou

práticos acerca de fatos, circunstâncias ou condições

pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-lo.

é necessário porque o juiz não possui

conhecimentos enciclopédicos e, às vezes, tendo

que julgar causas diversas e complexas, surge a

necessidade de se recorrer a técnicos e

especialistas.

exemplos de perícia: de insanidade mental,

dos instrumentos do crimes, etc.

natureza jurídica – a perícia não é um

simples meio de prova, eis que o perito é um

assessor do juiz, com a função estatal destinada a

38

Exame de corpo de delito e períciasem geral

fornecer dados instrutórios de ordem técnica. É

um elemento subsidiário para a formação do corpo

de delito.

peritos – são auxiliares da Justiça,

sujeitando-se à disciplina judiciária (art. 275 do

CPP) e à suspeição e a impedimentos (arts. 280 e

276, ambos do CPP).

art. 159 do CPP determinava a necessidade

de dois peritos oficiais (não precisam ser

compromissados, eis que, sendo oficiais, o

compromisso com a verdade vem da lei e de

quando assumiram o cargo, pois prestaram

compromisso) – o exame será requisitado – art. 178

do CPP. Inexistindo peritos oficiais, deverão fazê-

los dois peritos nomeados e compromissados, com

curso superior (art. 159, §§ 1º e 2º, e 179, ambos

do CPP). Agora, basta um perito oficial, com curso

superior – art. 159, “caput”, do CPP, alterado pela

Lei nº 11.690. E, na falta do perito oficial, dois

peritos não oficiais com curso superior

preferencialmente na área específica – art. 159, §


Se a perícia for complexa, que abranja mais

de uma área do conhecimento, poder-se-á

designar mais de um perito – art. 159, § 7º, do CPP,


Aqueles peritos oficiais que ingressaram no

serviço público sem o diploma de curso superior

até a data da entrada em vigor da Lei nº 11.690/08

(60 dias da sua publicação), poderão continuar a

atuar exclusivamente na área para a qual se

habilitaram, ressalvados os peritos médicos – art. 2º.

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E policiais podem fazer perícia?

Súmula 361 do STF – em caso de peritos não

oficiais, necessário que haja dois peritos não

oficiais, sob pena de nulidade. Essa era a

interpretação. A súmula não valia para os peritos

oficiais. Hoje, a própria lei diz que deve haver dois

peritos oficiais. Seria mera irregularidade? E a

falta de curso superior?

1 perito oficial – art. 28, § 1º, da Lei 10.409/02

– laudo provisório (agora, artigo 50, § 1º, da Lei nº

11.343/06).

o analfabeto não pode ser perito (art. 279, III,

do CPP) e as partes não podem influir na perícia ou

na nomeação dos peritos (art. 276 do CPP),

devendo ser nomeados pela autoridade policial (no

inquérito) ou pelo juiz – art. 278 do CPP.

as perícias podem ser requeridas por qualquer

das partes ou de ofício, pelas autoridades policiais

e judiciais. O juiz pode indeferir – art. 184 (caberia

apenas correição parcial ou mandado de

segurança), mas, requisitada pelo juiz ou MP, a

autoridade policial não pode deixar de fazê-la.

Os peritos não oficiais deverão prestar

compromisso – art. 159, § 2º, do CPP, alterado pela

Lei nº 11.690/08.

divergência dos peritos – art. 180 do CPP

(regra antiga – ficará impossível de acontecer nas

perícias feitas por perito oficial).

complementação da perícia – art. 181 do

CPP.

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juiz não fica vinculado ao laudo – art. 182 do

CPP.

perícia por precatória – art. 177 do CPP.

perito nomeado – art. 277 do CPP – deve fazer,

salvo motivo justificado.

suspeição dos peritos – art. 112 e 280, ambos

do CPP.

realização da perícia – arts. 160 e 176, ambos

do CPP – partes podem apresentar quesitos (art.

159, § 3º, do CPP), inclusive o juiz, de ofício. A

perícia tem quatro partes: preâmbulo (quem são

os peritos e qual a finalidade desta), exposição

(narração de tudo o que foi observado), discussão

(análise crítica dos fatos observados) e conclusão

(respostas sintéticas dos quesitos).

Laudo pericial – é a corporificação da perícia

realizada.

As partes poderão indicar assistente técnico,

que deverá ser admitido pelo juiz e atuará após a

conclusão da perícia, apresentando pareceres ou

sendo inquiridos na instrução do feito – art. 159, §§

4º e 5º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08.

Seria possível só em juízo, já que a lei fala em

decisão judicial.

Os peritos oficiais ou não do juízo poderão ser

arrolados para falar em juízo, na instrução – artigo

159, § 5º, inciso I, do CPP, alterado pela Lei nº

11.690/08. Da mesma forma, artigo 400, “caput”,

e § 2º (rito ordinário), e 533 (rito sumário), ambos

do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08. No rito do

Júri, também (art. 411 do CPP, alterado pela Lei nº

41

11.689/08), inclusive em plenário (art. 473, § 3º, do

CPP).

O material probatório da perícia, desde que

possível, será disponibilizado para o exame dos

assistentes, que deverá ocorrer junto as peritos

oficiais – art. 159, § 6º, do CPP, alterado pela Lei nº

11.690/08.

• Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006,

referem-se à agressão doméstica e familiar contra a

mulher, diz que os atestados médicos valem como

prova – artigo 12, § 3º.

• a Segunda Turma do Supremo Tribunal

Federal firmou entendimento de que a falta de

apreensão e de perícia na arma afasta a incidência

da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do

Código Penal. Segundo o Ministro Relator Eros Grau,

“a comprovação da potencialidade da arma de fogo

é imprescindível à aplicação da causa de aumento de

pena”. Dessa forma, a Turma concedeu, em parte, a

ordem no HC nº 94023, determinando que da

condenação fosse excluído o aumento de pena

referente ao emprego de arma de fogo.

B) Perícia do corpo de delito – art. 158 do CPP - é a

mais importante perícia, eis que relaciona-se com a

materialidade do próprio fato delituoso.

o exame de corpo de delito é imprescindível

para todas as infrações que deixam vestígios – art.

158 do CPP, sob pena de nulidade – art. 564, III,

letra “b”, do CPP.

corpo de delito – é o conjunto de elementos

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42

sensíveis do fato criminoso, ou o conjunto de

vestígios materiais deixados pelo crime.

exame de corpo de delito – é a comprovação

pericial dos elementos objetivos do tipo.

exame de corpo de delito indireto – art. 167 do

CPP – É o que advém de um raciocínio dedutivo sobre

um fato narrado por testemunha, sempre que

impossível o exame direto. É o feito por

testemunhas (sem maiores formalidades, embora

haja posições em sentido contrário). A confissão não

é suficiente.

C) Exame necroscópico – conhecida como autópsia

ou necropsia – é o exame feito no cadáver, para saber a

causa da morte – art. 162 do CPP. É um exame de corpo de

delito específico.

feito, em regra, 6 horas após a morte (para

evitar falhas), mas pode realizar-se antes (morte

violenta).

exumação – art. 163 e 166, ambos do CPP (é o

desenterramento).

D) Exame de lesões corporais – art. 168 do CPP.

exame complementar – para a lesão grave ou

gravíssima.

E) Outras perícias – exame de escritos (grafológico ou

grafotécnico) (art. 174 do CPP); exames de laboratório

(art. 170 do CPP); avaliação (art. 172 do CPP);

arrombamento (art. 171 do CPP); dos instrumentos do

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43

crime (art. 175 do CPP). Perícia psiquiátrica (exame de

insanidade mental – art. 149 do CPP). De arma de fogo

(art. 25 da Lei nº 10.826/03).

A) Conceito – Interrogatório é o meio pelo qual o

juiz ouve do pretenso culpado esclarecimentos sobre a

imputação que lhe é feita e, ao mesmo tempo, colhe

dados importantes para o seu convencimento.

B) Natureza jurídica – O interrogatório está dentro

dos meios de prova (início da instrução do processo),

mas, mais que isso, é meio de defesa (de autodefesa).

Natureza mista.

instrução – é o conjunto de atos praticados

com o fim de ofertar elementos ao juiz para julgar.

Ela se iniciava, justamente, com o interrogatório

do réu. Agora, pelo princípio da ampla defesa, o

legislador tem colocado o interrogatório como

último ato. Assim, na instrução do Júri (art. 411do

CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08), inclusive em

plenário (art. 474 do CPP, alterado pela Lei nº

11.689/08), no rito comum ordinário (art. 400 do

CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08) e sumário

(art. 531 do CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08),

tudo é realizado em audiência de instrução e

julgamento.

no JEC, o interrogatório também encerra a

instrução.

para uns, após a CF/88, especialmente pelo

art. 5º, LXIII, e com base nos arts. 185 e 186, ambos

?

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44

Interrogatório (do Réu)

do CPP (alterado pela Lei nº 10.792/03), o

interrogatório é apenas meio de defesa, eis que o

acusado nem precisa comparecer e, se assim o fizer,

poderá calar, e isso não poderá ser considerado

contra ele. Aliás, o juiz deve advertir o acusado

desta faculdade. Por isso, o silêncio não presume a

culpa (art. 198 do CPP é inconstitucional).

com certeza, o juiz também tirará subsídios

para seu julgamento no interrogatório.

O réu pode mentir e calar-se, sem que isso seja

confissão ficta – art. 186, parágrafo único, e 198,

ambos do CPP.

álibi não comprovado – entende-se que é

presunção de confissão, desde que amparada por

outras provas.

Súmula Vinculante 11 do STF - SÓ É LÍCITO O USO

DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO

RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA

PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE

TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR

ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE

DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA

AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO

PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

C) Necessidade e momento – A presença do réu no

curso do processo é necessária, mas não indispensável,

já que o réu, querendo, pode optar por não se defender,

não comparecendo ao interrogatório designado. O

interrogatório, todavia, é imprescindível para o juiz

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45

(por ser meio de defesa) e pode ocorrer em qualquer

fase do processo – art. 185 e 196, ambos do CPP. Em grau

de recurso – art. 616 do CPP. Assim, a ausência do

interrogatório, quando o réu estiver presente, é causa

de nulidade do processo – art. 564, III, letra “e”, do CPP

(mesmo que tenha que fazer isto após a instrução do

processo – art. 196 do CPP).

juiz pode mandar conduzir o réu – art. 260 do

CPP (faculdade dada ao juiz, com prudência).

a ausência do interrogatório, quando o réu

estiver presente, é causa de nulidade do processo –

art. 564, III, letra “e”, do CPP (mesmo que tenha

que fazer isto após a instrução do processo – art.

196 do CPP).

D) Características: Sobre o interrogatório: a) não é

mais ato personalíssimo do réu e do juiz; b) há a

faculdade de não responder; c) há participação da

defesa ou do MP – art. 188 do CPP; c) tem caráter de

oralidade – art. 187 do CPP; d) é ato não preclusivo –

pode ser feito a qualquer momento – art. 196 do CPP.

no inquérito policial (art. 6º, V, do CPP),

também se denomina interrogatório ou é mera oitiva

- contraditório.

réu menor de 21 anos – necessidade de curador?

– o antigo art. 194 do CPP assim exigia, sob pena de

nulidade – art. 564, III, “c”, do CPP (podia ser o

próprio advogado? É controvertido). O curador deve

intervir em todos os atos tanto na fase policial (art.

15 do CPP) como judicial (arts. 262 e 194, ambos do

CPP). É irrelevante estar o réu emancipado. O art.

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46

194 do CPP, todavia, foi revogado pela Lei nº

10.792/03, mas não os artigos 15 e 262, ambos do

CPP. E agora? E o novo Código Civil, que determina

que a maioridade começa aos 18 anos?

para uns, após a CF/88, especialmente pelo

art. 5º, LXIII, e com base no art. 185 e 186, ambos

do CPP (alterado pela Lei nº 10.792/03), o

interrogatório é apenas meio de defesa, eis que o

acusado nem precisa comparecer e, se assim o

fizer, poderá calar, e isso não poderá ser

considerado contra ele. Aliás, o juiz deve advertir

o acusado dessa faculdade. Por isso, o silêncio não

presume a culpa (art. 198 do CPP é

inconstitucional).

Agora, em regra, o réu citado para apresentar

defesa preliminar (art. 396 do CPP, alterado pela

Lei nº 11.719/08), e se isso não fizer, o juiz deve

nomear defensor para fazê-la (art. 396A, § 2º, do

CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08).

O réu pode mentir e calar-se, sem que isto

seja confissão ficta – art. 186, parágrafo único, e

198, ambos do CPP.

juiz poderia até mandar conduzir o réu – art.

260 do CPP (faculdade dada ao juiz, com

prudência), quando houver necessidade de

reconhecimento, por exemplo.

confissão ficta – não se aceita, ou seja, o não

comparecimento do réu ao interrogatório e o desejo

de calar não causa a confissão ficta como há no

CPC.

O réu deve ser intimado para todos os atos

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47

processuais, sob pena de nulidade, já que é um

princípio de defesa. Todavia, uma vez citado ou

intimado, e não comparecer, será decretada a sua

revelia, e não mais será intimado. É a única

consequência – art. 367 do CPP.

Nem mais no Tribunal do Júri a presença do réu

é imprescindível – art. 420, § único, do CPP,

alterado pela Lei nº 11.689/08 (pode ser intimado da

sentença de pronúncia por edital). Além disso, a

sessão será realizada mesmo se o réu intimado e

solto não comparecer à sessão – artigo 457 do CPP,


Réu citado por edital – art. 363, § 1º, do CPP,

alterado pela Lei nº 11.719/08. O art. 366 do CPP

restou revogado.

Súmula 455 do STJ – A decisão que determina a

produção antecipada de provas com base no art. 366

do CPP deve ser concretamente fundamentada, não

a justificando unicamente o mero decurso do

tempo.

Citação por hora certa - art. 362 do CPP,


Réu possui vários direitos constitucionais –

princípio da inocência, de não ser identificado, da

ampla defesa, do contraditório, ao silêncio, de ser

informado sobre a acusação e o processo, de

recorrer, de não haver prova ilícita, do devido

processo legal, etc.

Sempre que for interrogado, deve o juiz

garantir ao réu o direito de entrevista prévia e

reservada com seu defensor – art. 185, § 5º, do CPP,

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48


Lei de Tóxico – art. 38 da Lei nº 10.409/02

(agora, artigo 55 da Lei nº 11.343/06) – defesa por

escrito.

Réu preso – art. 360 do CPP – citado

pessoalmente. Deverá ser requisitado - Art. 399, §

1º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08 (e,

agora, ainda, o art. 185, § 7º, do CPP, alterado pela

Lei nº 11.900/2009).

E se o réu estiver no presídio, o interrogatório

pode (ou deveria ?) ser feito no presídio – art. 185,

§1º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.900/2009,

desde que haja segurança para todos e mantida a

publicidade do ato.

Videoconferência - E se isto não for possível,

de forma excepcional e em decisão fundamentada

do juiz, poderá o interrogatório (e a própria

instrução) ser feita mantendo-se o réu preso no

p res íd io e fazendo a aud iênc ia por

“videoconferência ou outro recurso tecnológico de

transmissão de sons e imagens em tempo real”

(art. 185, § 2º, do CPP, alterado pela Lei nº

11.900/2009), desde que feita para: I - prevenir

risco à segurança pública, quando exista fundada

suspeita de que o preso integre organização

criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir

durante o deslocamento; II - viabilizar a

participação do réu no referido ato processual,

quando haja relevante dificuldade para seu

comparecimento em juízo, por enfermidade ou

outra circunstância pessoal; III - impedir a

influência do réu no ânimo de testemunha ou da

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49

vítima, desde que não seja possível colher o

depoimento dessas por videoconferência, nos

termos do art. 217 deste Código; IV - responder à

gravíssima questão de ordem pública.

Neste caso (de videoconferência) como

operacionalizar o direito de entrevista prévia e

reservada com seu defensor?

Caso seja utilizada a videoconferência, as partes

deverão ser intimadas com 10 dias de antecedência –

art. 185, § 3º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.900/2009.

No sistema de videoconferência, o réu deverá

acompanhar todos os atos da instrução – art. 185, §


Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz

garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e

reservada com o seu defensor; se realizado por

videoconferência, fica também garantido o acesso a

canais telefônicos reservados para comunicação entre o

defensor que esteja no presídio e o advogado presente

na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso -

art. 185, § 5º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.900/2009.

A sala reservada no estabelecimento prisional

para a realização de atos processuais por sistema de

videoconferência será fiscalizada pelos

corregedores e pelo juiz de cada causa, como

também pelo Ministério Público e pela Ordem dos

Advogados do Brasil - art. 185, § 6º, do CPP, alterado

pela Lei nº 11.900/2009. E como isso ocorrerá se

aqueles estão no fórum?

Pode o réu ser retirado da sala no momento em

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50

que ofendido e em que testemunhas falarem – art.

217 do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08. No

entanto, nesse caso, o juiz deve utilizar-se do

sistema de videoconferência, e “somente na

impossibilidade dessa forma, determinará a retirada

do réu, prosseguindo com a instrução”.

E, por óbvio, se não for possível o seu

interrogatório no presídio ou o uso da

videoconferência, será requisitada a apresentação

do réu preso em juízo (art. art. 185, § 7º, do CPP,

alterado pela Lei nº 11.900/2009). Tal regra já

consta do Art. 399, § 1º, do CPP, alterado pela Lei nº

11.719/08.

O sistema de videoconferência pode ser

utilizado para a realização de outras provas, como

oitiva de ofendido e de testemunhas (ou para

acareações), quando alguém (vítima, testemunha,

etc.) estiver preso - art. 185, § 8º, do CPP, alterado

pela Lei nº 11.900/2009. E, neste sentido, por óbvio,

o réu e seu defensor devem acompanhar a situação –

art. 185, § 9º, do CPP, alterado pela Lei nº

11.900/2009. A lei só não explica onde estarão,

neste caso, réu e defensor, ou seja, com o juiz ou no

presídio.

Resolução nº 105, de 06 de abril de 2010, do



sistema audiovisual e realização de interrogatório e

inquirição de testemunhas por videoconferência.”

(Publicada no DJ-e nº 62/2010, em 08/04/2010, p.

5-6).

• MP deve estar presente – art. 394 do CPP.

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51

• as partes podem fazer consignações e

perguntas após o juiz (esclarecimentos) – art. 188 do

CPP.

• interrogatório: ao final. Atualmente, o juiz

faz a perguntas e as partes podem, após, pedir

esclarecimentos (art. 188 do CPP). Em plenário do

Tribunal do Júri, o Ministério Público, o assistente, o

querelante e o defensor, nessa ordem, poderão

formular, diretamente, perguntas ao acusado, sendo

que os jurados formularão perguntas por intermédio

do juiz presidente (art. 474, § 1º, do CPP).

• proibição de algemas: não se permitirá o uso

de algemas no acusado durante o período em que

permanecer no plenário do júri, salvo se

absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à

segurança das testemunhas ou à garantia da

integridade física dos presentes – art. 474, § 3º, do

CPP.

• O acusador, sob pena de nulidade, no

plenário do Júri, não poderá fazer menção ao

silêncio do acusado e nem a ausência do

interrogatório por ausência do acusado – art. 478 do


• delação de corréu – art. 190 do CPP -

possibilidade controvertida, eis que o interrogatório

não possui o princípio do contraditório. Seria uma

prova anômala ? Certo é que o réu não testemunha e

não presta compromisso de dizer a verdade.

delação premiada – art. 32 da Lei nº 10. 409/02. Agora,

artigo 41 da Lei nº 11.343/06 – redução de 1 a 2 terços.

réu mudo, surdo-mudo – art. 192 do CPP.

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réu estrangeiro – art. 193 do CPP.

mais de um réu – art. 191 do CPP.

E) Conteúdo -

a) interrogatório de identificação – art. 187, § 1º, do CPP, e

b) interrogatório de mérito – art. 187, § 2º, do CPP.

o réu deverá ser cientificado de sua imputação – art.

188, “caput”, parte final, do CPP.

no interrogatório de identificação – não há defesa, e,

por isso, a negativa é contravenção penal – art. 68 da

LCP (seria constitucional).

F) Confissão – art. 197 do CPP - é o reconhecimento

feito pelo imputado da sua própria responsabilidade.

rainha das provas – não basta para a condenação, por

si só (art. 197 do CPP).

deve ser espontânea.

características: art. 200 do CPP:

a) retratabilidade (é desdizer-se) – o valor da

retratação é relativo;

b) divisível – o juiz pode aceitar, como sincera, uma

parte da confissão e desprezar a outra.

• Classificação:

a) explícita – quando o confitente reconhece, às

claras, espontaneamente, ser o autor da infração;

b) implícita – quando procura ressarcir a vítima.

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confissão ficta – não aceita, ou seja, o não

comparecimento do réu ao interrogatório e o

desejo de calar não causa a confissão ficta como

há no CPC.

Pode ser ainda:

a) simples - quando confessa ter sido o autor do

delito;

b) qualificada – quando confessa a autoria, mas

alega algo que exclua o crime ou isente de pena.

• Pode ser ainda:

a) judicial - feita em juízo;

b) extrajudicial – quando não realizada perante o

juiz.

em qualquer caso, o juiz deve avaliar a confissão

com os demais elementos de prova.

na fase policial, a confissão só tem importância

com a presença de advogado.

A) Imputabilidade – é o conjunto de condições

pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser

atribuída a prática de um fato punível. Imputável é

aquele a quem pode ser imputado um fato delituoso.

É elemento da culpabilidade, que é

pressuposto de aplicação de pena.

54

Do Incidente de Insanidade Mental

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o CP não conceituou imputabilidade, mas

inimputabilidade – art. 26 do CP – inimputável é a

incapacidade de apreciar o caráter ilícito do fato ou

de determinar-se de acordo com esse

entendimento.

a lei presume a imputabilidade. Para se

verificar a inimputabilidade (ou semi-

imputabilidade), é que se instaura um exame de

análise, o Incidente de Insanidade Mental.

a inimputabilidade traz como consequência a

medida de segurança (arts. 26 e 97, ambos do CP),

em sentença absolutória – art. 386, VI, e parágrafo

único, do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08.

B) Critérios para aferir a inimputabilidade:

a) biológico;

b) psicológico: e

c) misto ou biopsicológico.

o CP adotou o critério misto – a imputabilidade

somente será excluída se, ao tempo da ação ou da

omissão, o agente, em razão de enfermidade ou de

desenvolvimento incompleto, era incapaz de

entender o caráter ilícito de sua conduta e de

determinar-se de acordo com esse entendimento.

o CP adotou o critério biológico quanto aos

menores de 18 anos – art. 27 (ECA).

embriaguez – pode constituir um estado

patológico.

C) Dúvida sobre a integridade mental do acusado –

instaurar incidente de insanidade mental – art. 149 do CPP.

55

D) Procedimento:

oportunidade – qualquer tempo, inclusive na

fase policial.

legitimidade para requerê-lo: autoridade

policial, MP, defesa e de ofício.

autos apartados – art. 153 do CPP. O processo

criminal fica suspenso, salvo a necessidade de

fazer algum ato (art. 149, § 2º, do CPP). Não há

previsão de suspensão ou interrupção da

prescrição.

nomeação de curador – art. 149, § 2º, e 151,

ambos do CPP.

laudo pericial – observa as regras das perícias

(partes podem oferecer quesitos), e não vincula o

juiz – art. 155 (alterado pela Lei nº 11.690/08) e

182 (que só o analisa na sentença – no Júri, é feito

pelos jurados, na quesitação), ambos do CPP.

réu inimputável ao tempo da ação – art. 151

do CPP.

réu que ficou irresponsável após a ação – art.

152 do CPP – processo ficará suspenso até voltar ao

normal (desde que não tenha ocorrido a

prescrição).

A) Conceito – ofendido ou vítima é o sujeito passivo

da infração. É o titular do direito lesado ou posto em

perigo pelo crime. Pode ser inclusive o que sofre

diretamente a ação ou mesmo indiretamente.

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56

Do Ofendido

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B) Natureza jurídica – o ofendido não é

testemunha, eis que não presta compromisso – art. 203

do CPP. É meio de prova, possuindo valor considerável,

principalmente nos crimes contra os costumes.

pode mentir. Não há falso testemunho (art.

342 do CP).

não se conta, pois, no número de

testemunhas – art. 401, § 1º, do CPP, alterado pela

Lei nº 11.719/08. O art. 398 do CPP restou

revogado.

poderá ser conduzido – art. 201, § 1º , e 535

(alterado pela Lei nº 11.705/08), ambos do CPP

(inclusive na fase policial – art. 6º, IV, do CPP).

C) Considerações diversas:

a) o ofendido deve ser arrolado pelas partes,

embora o juiz pode (e deve) ouvi-lo de ofício – art. 201

do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08;

b) aplica-se o art. 217 do CPP, alterado pela Lei nº

11.690/08 (retirada dos réus da sala);

c) pode calar-se;

d) as partes podem perguntar;

e) em certos delitos, o valor probatório é muito

grande – crimes contra os costumes, roubos, etc.;

e) deve receber lugar especial no fórum e ser

intimado das decisões judiciais sobre o acusado, além

de ter sua identidade preservada e ser encaminhado

para ajuda institucional (art. 201 do CPP, alterado pela

Lei nº 11.690/08).

57

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Pode ser retirado da sala o réu, no momento

em que o ofendido e as testemunhas falarem – art.



sistema de videoconferência, e “somente na

impossibilidade dessa forma, determinará a

retirada do réu, prosseguindo com a instrução”.

para as testemunhas, agora, as partes

perguntam de início e diretamente (art. 212 do

CPP), podendo o juiz, após, apenas complementar.

Isto ocorre para todos os ritos processuais,

inclusive no Júri (art. 473 do CPP). Mas, quanto ao

ofendido, não existe regra esclarecedora. Por

analogia ao art. 212, também devem as partes

perguntar diretamente. Assim o é, inclusive, no

plenário do Júri (art. 473 do CPP).

O art. 201, § 5º, do CPP, alterado pela Lei nº

11.690/08 estabelece que o juiz pode encaminhar

o ofendido para tratamento e auxílio. Mas quem

paga tal tratamento caso encaminhado pelo juízo?

Nas custas, o Estado, o acusado?

Há quem esteja entendendo que após as Leis

nº 11.719/08 (art. 400 e 531 do CPP) e 11.690/08

(art. 201 do CPP), nos termos “proceder-se-á a

tomada de declarações da vítima” e “sempre que

possível”, o depoimento da vítima é obrigatório,

inclusive no Júri (art. 473 do CPP, alterado pela Lei

nº 11.689/08). Aliás, ele deve ser intimado para o

Júri (art. 201, § 2º, da Lei nº 11.690/08).

O interessante é que as Leis nº 11.719/08 (em

nenhum artigo) e 11.690/08 (no art. 212, a

contrário senso), estabelecem que as partes farão

58

perguntas ao ofendido diretamente, como o fez

com relação às testemunhas (art. 212 do CPP),

sendo que, no plenário do Júri, o art. 473 do CPP,

alterado pela Lei nº 11.689/08, assim determina.

O sistema de videoconferência pode ser

utilizada para a realização de outras provas, como

oitiva de ofendido e testemunhas (ou para



pela Lei nº 11.900/2009. E, neste sentido, por

óbvio, o réu e seu defensor devem acompanhar a

situação – art. 185, § 9º, do CPP, alterado pela Lei

nº 11.900/2009. A lei só não explica onde estarão,

nesse caso, réu e defensor, ou seja, com o juiz ou

no presídio.

Inclusive, pode o juiz ouvir testemunhas e

vítima (e que, embora não estejam presas,

residam em outra Comarca) pelo sistema de

videoconferência, na mesma data da audiência de


222, § 3º, alterados e acrescentados pela Lei nº

11.900/2009 - a oitiva de testemunha poderá ser

realizada por meio de videoconferência ou outro

recurso tecnológico de transmissão de sons e

imagens em tempo real, permitida a presença do

defensor, podendo ser realizada, inclusive,

durante a realização da audiência de instrução e

julgamento. Isso para acelerar o processo e

dispensar o uso de precatórias.

Resolução nº 105, de 06 de abril de 2010, do



?

?

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59



(Publicada no DJ-e nº 62/2010, em 08/04/2010, p. 5-6).

O ofendido pode ser:

a) querelante, na ação penal privada; e

b) assistente da acusação, na ação penal pública.

Sistema de proteção às testemunhas – Lei nº

9.807/99

Ver Estatuto do Idoso e ECA

O artigo 41, da Lei nº 11.340, de 07 de agosto de

2006, diz que aos crimes, ainda que de menor

potencial ofensivo, que se referem à agressão

doméstica e familiar contra mulher, não se aplica a

Lei nº 9.099/95.

O artigo 129 do CP recebeu um § 9º que

determina que o crime de lesão doméstica é de 3

meses a 3 anos, consoante o artigo 44 da Lei nº

11.340, de 07 de agosto de 2006.

Lesão corporal com violência doméstica ou

familiar contra mulher – representação só pode ser

retirada em audiência judicial – art. 16, da Lei nº

11.340, de 07 de agosto de 2006.

Terceira Seção do STJ, no Recurso Especial nº

1097042, entendeu, por maioria, ser a ação penal

pública condicionada à representação nos crimes de

lesão corporal leve praticadas no âmbito da Lei

Maria da Penha.

Vítima deve ser acompanhada, sempre, desde a

fase inquisitorial, por advogado – art. 27 da Lei Maria

da Penha.

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60

A) Conceito – a palavra testemunha deriva de

“testando” ou de “testibus”, que equivale a dar fé da

veracidade de um fato. Testemunha é a pessoa que

perante o juiz declara o que sabe acerca dos fatos

sobre os quais se litigam no processo penal.

B) Fundamento da prova testemunhal – é a sua

importância e necessidade no processo penal, eis que

relevante para o descobrimento da verdade.

C) Valor probatório – É prova relativa, a ser

sopesada no conjunto, com as demais provas. Às vezes,

é a única a ser realizada.

medo, induzimento, amizade – com

prudência.

a Segunda Turma do Supremo Tribunal

Federal firmou entendimento de que a falta de

apreensão e de perícia na arma afasta a incidência

da majorante prevista no art. 157,§ 2º, inciso I, do

Código Penal. Segundo o Ministro Relator Eros

Grau, “a comprovação da potencialidade da arma

de fogo é imprescindível à aplicação da causa de

aumento de pena”. Dessa forma, a Turma

concedeu, em parte, a ordem no HC nº 94023,

determinando que da condenação fosse excluído o

aumento de pena referente ao emprego de arma

de fogo.

D) Classificação –

a) testemunha direta – que depõe sobre a que

assistiu;

?

?

61 Das Testemunhas

b) testemunha indireta – quando depõe sobre fatos

cuja existência sabe por ouvir dizer;

c) testemunha própria – depõe sobre fatos objeto do

processo;

d) testemunha imprópria ou instrumental – quando

depõe sobre um fato alheio ao fato objeto do processo,

como, por exemplo, que ouviu, na fase policial, a

confissão do acusado.

Outra classificação:

a) numerárias – são as testemunhas que prestam

compromisso, e, pois, estão inseridas no número

legal de testemunhas - art. 401, § 1º, do CPP,

alterado pela Lei nº 11.719/08;

b) informantes – aquelas que não prestam

compromisso, e, por isso, não estão inseridas no

limite máximo de testemunhas - art. 401, § 1º, do

CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08;

c) referidas – são as terceiras pessoas indicadas no

depoimento de outra testemunhas, não estando

inseridas no limite máximo de testemunhas – art.

209, § 1º, e art. 401, § 1º, do CPP, alterado pela Lei nº

11.719/0.

não se entende como testemunha a pessoa que

nada sabe – art. 209, § 2º, do CPP.

testemunhas extranuméricas – ouvidas por

iniciativa do juiz, também compromissadas, mas

fora do número máximo permitido – faculdade do

juiz.

de antecedentes – são as que depõem a respeito

de informações relevantes por ocasião da

aplicação da pena.

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62

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Da perícia – agora, os peritos podem ser arrolados e

ouvidos na instrução criminal – art. 159, § 5º, inciso I,

do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08, e artigos 400

e 531, ambos do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08

e artigos 411 e 473, ambos do CPP, alterado pela Lei

nº 11.689/08. PELO SISTEMA PROPOSTO, não seriam

considerados como testemunhas. ESTÃO INCLUÍDOS

NO NÚMERO LEGAL DE TESTEMUNHAS?

E) Características do testemunho:

a) oralidade – arts. 203 e 204, ambos do CPP;

b) objetividade – art. 213 do CPP;

c) retrospectividade – depõe-se sobre fatos passados;

d) Imediação – deve dizer o que captou

imediatamente através dos sentidos;

e) Individualidade – cada testemunha presta o seu

depoimento isoladamente – art. 210 do CPP, alterado pela

Lei nº 11.690/08.

surdo-mudo – art. 192 e 223, parágrafo único,

ambos do CPP.

testemunho será reduzido a termo – arts. 215 e

216, ambos do CPP.

F) Capacidade para ser testemunha – toda e

qualquer pessoa – art. 202 do CPP (menores, analfabetos,

etc.) – busca-se a verdade real.

toda e qualquer pessoa, com capacidade

mental, eis que não emite opinião, mas apenas

relata objetivamente os fatos apreendidos pelos

sentidos.

63

G) Dever de depor – todos têm dever, com exceção -

art. 206 do CPP (faculdade de depor).

quem tem a faculdade, porém, sendo a única

presente ao fato delituoso, deverá depor – art. 206,

última parte, do CPP.

subdeveres:

a) dever de comparecer, sob pena de condução – art.

218 do CPP (exceções ao dever de comparecimento –

arts. 220/222, ambos do CPP); e

b) dever de prestar juramento (compromisso de

dizer a verdade) – art. 203 do CPP (exceções ao dever

de prestar juramento – art. 208 do CPP).

Tribunal do Júri – não se aplica a regra do art. 222

do CPP – eis que a prova é feita na presença dos

jurados – art. 458 e seguintes do CPP, alterado pela

Lei nº 11.689/08.

sanções ao não comparecimento – arts. 218 e 219,

ambos do CPP (no Júri – art. 458 do CPP, alterado

pela Lei nº 11.689/08).

ausência de compromisso – nulidade – art. 564,

IV, do CPP.

H) Proibidas de depor – art. 207 do CPP.

revelação de segredo – é crime – art. 154 do CP.

deputados e senadores – art. 53, § 6º, da CF.

art. 5º, inciso XIV, da CF – sigilo de informação.

I) Falso testemunho – art. 342 do CP – para as que

prestam compromisso ou para qualquer testemunha,

mesmo o informante ? Posições controvertidas.

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64

65 ?

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deve ser a falsidade sobre fato jurídico

relevante.

procedimento – art. 211 do CPP (na sentença,

deve remeter cópia para instauração de

inquérito). Deve fazer isso na sentença (embora se

faça antes), pois o agente pode retratar-se e

declarar a verdade – art. 342, § 3º, do CP.

Há quatro correntes:

a) ação penal por falso testemunho não pode ser

instaurada enquanto não proferida sentença

b) pode ser iniciada, mas não julgada;

c) pode ser iniciada e julgada;

d) pode ser iniciada, mas deve ser julgada

conjuntamente.

J) Procedimento do testemunho - arts. 203 e 205,

ambos do CPP – 4 partes:

a) verificação de identidade:

b) verificação de possível vinculação com as partes;

c) advertência – art. 210, “caput”, parte final, do

CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08;

d) objeto concreto do depoimento – art. 203, parte

final, do CPP.

• Ver arts. 210 e seguintes do CPP.

• sistema presidencial – perguntas por

intermédio do juiz, podendo esse indeferir

perguntas. Agora, pelo artigo 212 do CPP, alterado

pela Lei nº 11.690/08, as partes farão perguntas

diretas às testemunhas e, somente após, o juiz

pode complementar a inquirição. No plenário do

Júri, o art. 473 do CPP, alterado pela Lei nº

11.689/08, daria o entendimento de que também

as perguntas seriam diretas.

K) Número de testemunhas:

a) procedimento comum – 8 testemunhas (art. 401 do

CPP, alterado pela Lei nº 11.719/08);

b) sumário – 5 testemunhas (art. 532 do CPP, alterado

pela Lei nº 11.719/08);

c) contravenções – são do JEC (no máximo, sumário,

se enviadas ao juízo comum – art. 538 do CPP, alterado

pela Lei nº 11.719/08;

d) JEC – 3 ou 5 testemunhas (há divergência);

e) Lei Antitóxico – Lei nº 11.343/06 – 5 testemunhas;

f) na 1ª fase do rito do Tribunal do Júri – 8

testemunhas art. 406, §§ 2º e 3º, do CPP, alterado pela Lei

nº 11.689/08, podendo as partes arrolar até 5

testemunhas para serem ouvidas em plenário, na 2ª fase

(art. 422 do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08).

não se contam no número das vítimas, as

informantes e as referidas – art. 401, § 1º, do CPP,


• juiz pode ouvir mais – art. 209 do CPP.

• para o MP, o número é por denúncia, e não

por fato ou réus. Para a defesa, é por réu

(entendimento doutrinário e jurisprudencial).

• MP deve arrolar na denúncia – art. 41 do CPP.

Para a defesa, na defesa preliminar – arts. 396A do


• substituição de testemunhas não

?

66

encontradas ou falecidas – art. 397 (foi revogado pela Lei

nº 11.719/08). Não pode mais? E o princípio da ampla

defesa?

L) Contradita ou arguição de defeito – art. 214 do

CPP. É a impugnação ou contestação sobre a

testemunha, feita antes de iniciado o depoimento,

sobre suspeição ou inidoneidade da testemunha.

• é feita contra a pessoa da testemunha, e

não contra o testemunho em si.

M) Presença do acusado – art. 217 do CPP, alterado


Pode ser retirado da sala o réu no momento

em que o ofendido e testemunhas falarem – art.



sistema de videoconferência e, “somente na

impossibilidade dessa forma, determinará a

retirada do réu, prosseguindo com a instrução”.

N) Outros casos:

a) depoimento infantil – é relativo, mas aceito;

b) testemunho de policiais – é aceito, mas há posições

em contrário;

c) incomunicabilidade das testemunhas - art. 210,

parágrafo único, do CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08;

d) precatória – art. 222, parte final, do CPP, e Súmula

155 do STF – basta que a defesa seja intimada da expedição

da precatória, o que não impede a instrução do processo –

?

67

art. 222, § 1º, do CPP;

e) o juiz pode indeferir provas irrelevantes,

impertinentes ou protelatórias – art. 400, § 1º, e 533,

ambos do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08.

• militares – devem ser requisitados, além da

intimação pessoal – art. 221, § 2º, do CPP.

• funcionários públicos – art. 221, § 3º, do CPP.

• Súmula 273 do STJ: “ Intimada a defesa da

expedição da carta precatória, torna-se

desnecessária intimação da data da audiência no

juízo deprecado”.

• Lei de Proteção às Testemunhas – Lei n°

9.807/99.

• Carta rogatória para ouvir testemunha – só

quando for demonstrada a sua imprescindibilidade,

devendo o requerente arcar com os custos do envio –

art. 222A do CPP, alterado pela Lei nº 11.900/2009.

• No mesmo sentido que as cartas precatórias,

a sua expedição não suspenderá a instrução criminal

e, findo o prazo marcado, poder-se-á realizar o

julgamento, embora a todo o momento, uma vez

devolvida, poderá ser juntada aos autos (§ único do

art. 222A do CPP, acrescentado pela Lei nº

11.900/2009).

• Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006 –

dispõe sobre a informatização do processo judicial.

Possibilita que as intimações sejam feitas por e-mail,

desde que o sujeito esteja cadastrado, ou por Diário da

Justiça Eletrônico, publicado no “site” do Tribunal.

Possibilita, ainda, que haja o envio de petições por via

eletrônica, etc. Precatórias, também.

68

• O sistema de videoconferência pode ser

utilizado para a realização de outras provas, como




pela Lei nº 11.900/2009. E, nesse sentido, por óbvio,

o réu e seu defensor devem acompanhar a situação –

art. 185, § 9º, do CPP, alterado pela Lei nº

11.900/2009. A lei só não explica onde estarão,

neste caso, réu e defensor, ou seja, com o juiz ou no

presídio.

• Inclusive, pode o juiz ouvir testemunhas e

vítima (que, embora não estejam presas, mas

residam em outra Comarca) pelo sistema de








defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante

a realização da audiência de instrução e

julgamento. Isso para acelerar o processo e

dispensar o uso de precatórias.

• Resolução nº 105, de 06 de abril de 2010 do





(Publicada no DJ-e nº 62/2010, em 08/04/2010, p. 5-6).

69

A) Conceito – reconhecer é admitir como certo,

afirmar, verificar. Reconhecimento é o ato ou efeito de

reconhecer, ou seja, é o ato pelo qual se faz a verificação e a

confirmação da identidade da pessoa ou da coisa que é exibida.

B) Natureza jurídica – o reconhecimento foi colocado

no capítulo da prova. Portanto, é meio de prova, embora

existam posições de que seria, apenas, meio de apreciação

do valor da prova testemunhal.

aceita-se, inclusive, o reconhecimento de pessoa

por meio fotográfico (PROVA INOMINADA) – prova

relativa.

C) Procedimento – art. 226 do CPP. Lavra-se auto

pormenorizado.

• formalidades nem sempre atendidas. Mais

uma forma de verificar a identidade do réu. Nesse

caso, o reconhecimento não perde todo o seu valor,

valendo como elemento de convicção do julgador.

Entende-se que, em juízo, as formalidades ali

referidas não são essenciais.

D) Podem ser feitas em audiência de instrução e

julgamento – art. 411 do CPP, alterado pela Lei nº

11.689/08, e artigos 400 e 531 do CPP, alterados pela Lei

nº 11.719/08. Pode ocorrer no plenário do Júri (art. 473, §

3º, do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08).

E) Juiz pode indeferir provas irrelevantes,

impertinentes ou protelatórias – art. 400, § 1º, e 533,

ambos do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08. No Júri,

art. 423, “caput”, do CPP, alterado pela Lei nº 11.689/08.

?

70Reconhecimento de Pessoas e Coisas

A) Conceito – art. 229 do CPP - acareação ou

confrontação consiste em colocar duas ou mais pessoas

(réus, vítimas, testemunhas), cujos depoimentos sejam

conflitantes, em presença uma da outra – cara a cara –

para que expliquem as divergências.

• só tem finalidade se a divergência incidir

sobre fato ou circunstância relevante.

• ind ic iado ou réu , pe lo d i re i to

constitucional de calar-se, não é obrigado a

participar da acareação.

• pressuposto da acareação – que as pessoas

acareadas já tenham sido ouvidas previamente, e

que tenha havido divergência.

B) Legitimidade para requerer – qualquer das

partes ou de ofício, inclusive na fase policial (art. 6º do

CPP).

• juiz pode indeferir a acareação, e a

doutrina e a jurisprudência já entendem que o

indeferimento não é causa de alegação de

cerceamento de defesa.

C) Procedimento – as pessoas são colocadas frente

a frente, para que a autoridade (policial ou judicial)

diga quais são os pontos divergentes e depois saliente as

colidências, pedindo aos acareados que expliquem a

divergência. Após, será lavrada termo, onde serão

consignadas, inclusive, as explicações dos acareados –

71 Acareação

art. 229, parágrafo único, do CPP.

• por precatória, quando uma pessoa estiver

ausente – art. 230 do CPP.

D) Valor – relativo.

E) Podem ser feitas em audiência de instrução e

julgamento – art. 411 do CPP, alterado pela Lei nº

11.689/08, e artigos 400 e 531, ambos do CPP, alterados


F) Juiz pode indeferir provas irrelevantes,

impertinentes ou protelatórias – arts. 400, § 1º, e 533,

ambos do CPP, alterados pela Lei nº 11.719/08.

• O sistema de videoconferência pode ser

utilizada para a realização de outras provas, como




pela Lei nº 11.900/2009. E, nesse sentido, por

óbvio, o réu e seu defensor devem acompanhar a

situação – art. 185, § 9º, do CPP, alterado pela Lei

nº 11.900/2009. A lei só não explica onde estarão,

neste caso, réu e defensor, ou seja, com o juiz ou

no presídio.

• Inclusive, pode o juiz ouvir testemunhas e

vítima (que, embora não estejam presas, residam

em outra Comarca) pe lo s i s tema de





72




defensor e podendo ser realizada, inclusive,

durante a realização da audiência de instrução e

julgamento. Para acelerar o processo e dispensar o

uso de precatórias.

A) Noção: Em sentido amplo, documento é toda

corporalização de um pensamento; é qualquer coisa

que representa um fato; é um objeto material em que

se insere uma expressão de conteúdo intelectual por

meio de um escrito ou de qualquer outro sinal, imagem

ou sons. Ex.: fotografias, desenhos, esquemas,

pinturas, disco.

B) Classificação – considerando o meio de sua

formação os documentos podem ser:

a) escritos (são os documentos que tomam corpo no

papel em que são escritos);

b) gráficos (quando os fatos ou idéias são

representadas por sinais gráficos diversos da escrita,

como pintura, desenhos, etc.);

c) diretos (quando o fato representado se transmite

diretamente para a coisa representativa, como a

fotografia, a fonografia, cinematografia, etc.).

C) Conceito do CPP – Para o CPP, documentos são

apenas os escritos (acepção estrita) – art. 232 do CPP.

73

Documentos

• o CPP, todavia, em várias passagens, faz

alusão a documentos em sentido amplo: arts. 170 e

165, ambos do CPP, por exemplo (seriam provas

inominadas ?).

• art. 232 do CPP – distingue instrumentos e

papéis:

a) papéis são os documentos escritos em

sentido estrito, que não foi feito para servir como

prova, embora por vezes ele pode servir para tal

fim (por exemplo, uma carta de amor enviada, dias

antes do fato, pelo homicida à vítima; b)

instrumentos é o escrito pré-constituído para a

prova (testamento, escritura pública, nota

promissória).

• instrumentos podem ser:

a) particulares (aqueles que não foram

lavrados por oficial público, como uma nota

promissória);

b) públicos (aqueles que foram lavrados por

oficial público competente – testamento público).

Esses podem ser: a) Administrativos, Judiciais e

Civis (ou Extrajudiciais).

• papéis podem ser:

a) particulares (aqueles que não foram

lavrados por oficial público, como uma carta de

amor);

b) públicos (aqueles que foram lavrados por

oficial público competente – guia de recolhimento

de imposto).

74

D) Classificação de documentos em sentido estrito –

a) quanto à sua forma, os documentos podem ser: a)

originais; e

b) cópias (reprodução do documento original). Podem

ser traslados (cópia textual e autêntica) ou certidões (é a

cópia em que o servidor apenas menciona o conteúdo do

original).

pública-forma – é a cópia do documento avulso,

extraído por oficial público – art. 237 do CPP.

• Podem ser, ainda: a) narrativos: b)

constitutivos; c) processuais; extraprocessuais; d)

autênticos: e) falsos.

E) Momento de apresentação – art. 231 do CPP –

regra: em qualquer momento, salvo vedação expressa

(exceções: art. 479 do CPP, alterado pela Lei nº

11.689/08).

• todo documento pode ser apresentado, salvo

aquele que é produto de meio ilícito – art. 233 do CPP

(art. 5º, XII, da CF) – ver artigo 157 do CPP, alterado

pela Lei nº 11.690/08 (provas ilícitas, inclusive por

derivação, devem ser desentranhados do processo).

• o juiz, de ofício, pode determinar a

apresentação de documentos – art. 156, inciso I, do

CPP, alterado pela Lei nº 11.690/08, 234 e 240, § 1º,

letra “h” (determinando, inclusive, busca e

apreensão).

F) Autenticidade – art. 235 do CPP (apenas para os

documentos particulares).

?

75

• os documentos públicos gozam de presunção

juris tantum de autenticidade, o que não acontece

com os particulares. Por isso, a autenticidade só se

refere aos documentos particulares.

• documentos estrangeiros – art. 236 do CPP.

• desentranhamento - traslado de peças – art.

238 do CPP.

G) Incidente de falsidade - 145 do CPP (qualquer

documento, público ou particular).

• de ofício, ou a pedido das partes.

Instaurado, corre em autos apartados.

• a decisão não faz coisa julgada, podendo ser

rediscutida no juízo cível.

• caso seja falso, o documento deve ser

retirado do processo e o MP buscará a apuração

criminal.

• em regra, o processo criminal não fica

suspenso.

a) Indícios – art. 239 do CPP – são circunstâncias que

nos revelam, pela conexão que guardam com o fato

probando, a existência desse mesmo fato. É uma

circunstância ou fato conhecido que serve de guia para

descobrir outro, pelo método indutivo (do particular para

o geral). Ex.: alguém é encontrado com a “res furtiva”. É

um sinal demonstrativo do crime.

76

Indícios e Presunções

b) Natureza jurídica do indício – meio de prova.

não basta, por si só, para a condenação.

adquire força em crimes praticados às ocultas.

c) Presunções – presunção é uma operação mental, a

interferência que por via do raciocínio ou da experiência

deduzimos do indício conhecido. A presunção é feita

sobre indícios.

• meio de prova – relativa.

• classificação: a) jurídicas ou legais

(estabelecidas na lei). Podem ser absolutas (juris et de

jure, que não admitem prova em contrário) ou

relativas (juris tantum, que admitem a prova em

contrário); e b) judiciais (ou do homem), que ela faz no

caso concreto, fruto de seu raciocínio.

• em regra, no processo, as presunções legais

são relativas.

• Inconstitucionalidade das presunções?

(princípio da inocência).

A) Prova antecipada - é aquela produzida antes do

momento destinado à instrução processual. Pode ser

feita preventivamente, como simples medida

assecuratória de um direito; pode ser feita

cautelarmente (como providência preparatória) ou,

ainda, incidentalmente, no processo, quando o

processo ainda não atingiu a instrução.

?

?

77

Prova Antecipada, Prova Emprestada, Delação e Álibi

• feita quando há corréus, sendo um citado

por edital.

• Ver artigo 155 e 156, inciso I, ambos do CPP,

alterados pela Lei nº 11.690/08.

B) Prova emprestada – é a prova trasladada de um

processo para outro, por meio de certidão extraída daquele.

• aceita com reserva, em face da ausência,

muitas vezes, do princípio do contraditório.

C) Delação – consiste na afirmação feita por um

acusado, ao ser interrogado, em juízo ou na fase

policial, que, além de confessar o delito, atribuiu a

outro acusado a participação no crime. Delação

premiada – Lei de Tóxico – Lei nº 10.409/02 – art. 32, § 2º

(agora, artigo 41 da Lei nº 11.343/06).

• é prova anômala, mas admissível, com

prudência, eis que pode ferir o princípio do

contraditório.

D) Álibi – Trata-se de alegação da defesa no sentido

de que o acusado encontrava-se em outro local no

momento da prática do delito.

• não provado, há presunção de confissão,

consoante doutrina e jurisprudência. Mas e o

princípio da inocência?

• Utilização de meios operacionais para a

prevenção e a repressão de ações praticadas por

78

Lei Nº 9.034/95

organizações criminosas:

- captação e interceptação ambiental de sinais

eletromagnéticos, óticos e acústicos, com

autorização judicial.

- infiltração de agentes, mediante autorização

judicial.

• Lei de Tóxico – arts. 33 e 34, ambos da Lei

nº 10.409/02 e da Lei nº 9031/95 (agora, artigo 53

da Lei nº 11.343/06).

A) Conceito – busca e apreensão de pessoas ou de

coisas é a diligência que se faz em determinado lugar,

com o fim de aí encontrar-se a pessoa ou coisa que se

procura, a fim de apreendê-la.

• é óbvio, que muitas vezes poderá haver

apreensão sem busca, quando, por exemplo, o

próprio acusado entrega à autoridade policial o

instrumento do crime.

• apreensão consiste na detenção física do

bem material desejado e que possa servir como meio

de prova para a demonstração da infração penal. É

formalizado por um auto circunstanciado, o qual

deve conter a descrição completa de todo o

acontecido e ser assinado pelos executores e

testemunhas presenciais.

• busca-se objetos ou pessoas relacionadas ao

crime. Ex.: auto de apreensão de armas, da “res”

furtiva, etc.

79

Busca e Apreensão

• não se con funde com med ida s

assecuratórias, que são medidas cautelares – art.

125 e seguintes do CPP (nessas, não haverá busca e

apreensão, já que é medida judicial para buscar

garantir a indenização da vítima de um crime).

B) Oportunidade – qualquer fase do inquérito

policial ou do processo penal, e antes mesmo da

instauração do inquérito (art. 6º, II, do CPP).

C) Iniciativa – da autoridade policial, das partes ou

de ofício – art. 242 do CPP.

D) Sujeito ativo da busca e apreensão – a própria

autoridade (policial ou judicial), pessoalmente, ou por

intermédio dos seus agentes (munidos de mandado) –

art. 241 do CPP.

• se a própria autoridade for fazer a busca e

apreensão, não precisará de mandado.

• em locais públicos, não necessita a

autoridade policial de mandado judicial, podendo

fazê-lo pessoalmente (sem mandado policial) ou

por intermédio dos seus agentes policiais (com

mandado policial).

E) Sujeito passivo – é o titular da esfera de posse,

pessoal ou ambiental, em que se suspeita encontrar-se

a pessoa ou coisa que se busca.

F) Busca domiciliar – é a procura de alguém ou de

80

coisa no domicílio alheio – art. 240, § 1º, e 245, ambos do CPP.

• Requisito: fundadas razões – art. 240, § 1º,

do CPP - feito com prudência e cautela.

• domicílio – conceito – art. 150, § 4º, do CP

(bem amplo – art. 246 do CPP).

• inviolabilidade do domicílio – art. 5º, XI, da

CF. Só com mandado judicial (não cabe por ordem da

autoridade policial), e somente ao dia (art. 241 do

CPP é parcialmente inconstitucional). Dia é

considerado entre as 6h e as 18h (mais aceito).

• finalidades – art. 240, § 1º, do CPP (é

taxativa). Há exceções legais – art. 121 do CPP.

• restrições – art. 243, § 2º, do CPP (o

advogado pode praticar os crimes dos arts. 180 e

349, ambos do CP, razão pela qual pode ser objeto de

busca e apreensão em seu escritório). Busca e

apreensão de material de advogado – art. 7º, inciso

II, e §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da

Advocacia), alterado pela Lei nº 11.767/08 (há

inviolabilidade, mas não absoluta, do material do

advogado, podendo haver busca e apreensão

judicial, desde que motivada e fundamentada).

• repartição pública – pode haver, mas é

controvertido. Para uns, a autoridade deve

comunicar-se com o chefe da repartição para

informar o objeto e requisitar o objeto.

G) Apreensão de cartas – art. 240, § 1º, letra “f”, do

CPP – revogado pelo art. 5º, XII, da CF (sigilo de

correspondência).

• só há exceção ao sigilo telefônico –

81

interceptação telefônica –, de correspondência, não.

• Há divergência na doutrina e na

jurisprudência sobre a matéria, mas não há lei

regulamentando tal situação.

H) Procedimento e mandado – arts. 243 e 245,

ambos do CPP (lavrando-se auto da diligência).

• se não for a própria autoridade, deverão

ser dois os executores.

• duas testemunhas, salvo a exceção do art.

245, § 4º, do CPP.

I) Busca pessoal – a busca pessoal é feita nas vestes ou

objetos que a pessoa traga consigo, inclusive em seu veículo.

• pode ser feito no corpo.

• requisito – fundada razão – art. 240, § 2º, do CPP.

• não precisa de mandado, se for praticado

pela própria autoridade – art. 241 do CPP, por

analogia.

• sem mandado, mesmo se não for a

autoridade – art. 244 do CPP.

• em mulher – deve ser feita por mulher – art.

249 do CPP.

J) Apreensão em território sujeito à jurisdição

alheia – art. 250 do CPP.

K) Apreensão de objetos em crimes contra os

direitos autorais – art. 530-B do CPP.

82

L) Lei do Meio Ambiente – ver disposições específicas

da Lei nº 9.605/98.


apenas uma compilação de dados da doutrina e da




Edilson Mougenot Bonfim, entre outros".

83

84

A pena, historicamente, é entendida como castigo.

Em épocas mais antigas, a pena era sempre corporal e

representava uma distribuição do mal. Posteriormente,

surgiu uma concepção pedagógica da pena, segundo a

qual não mais se definiria como castigo, mas como

prevenção do crime e correção do indivíduo. Estas

ideias, no entanto, não eram absolutas e ainda se

entendia a pena como castigo (de retribuição do mal).

Surgiram 3 escolas penais, que investigaram a pena

e o direito de punir do Estado:

a) teorias absolutas ou de retribuição (ou

retribucionistas) – Vêm da Escola Clássica e têm como

fundamento da sanção penal a exigência da justiça:

pune-se o agente porque cometeu o crime. Era

exigência da justiça a pena. Ao mal do delito o mal da

pena. A pena era um imperativo categórico,

consequência natural do delito, uma retribuição

jurídica. O castigo compensa o mal e dá reparação à

moral. Era mera retribuição, como resposta ao ato

contrário aos interesses do grupo social. A ausência de

preocupação com a pessoa do infrator foi o ponto fraco

desta escola, que a tornou vulnerável às críticas mais

sérias.

b) teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) –

Vêm da Escola Positivista, onde se dava à pena um fim

exclusivamente prático, em especial o de prevenção. A

pena é intimidação para todos ao ser cominada

abstratamente (coação psíquica), e para o criminoso,

ao ser imposta no caso concreto, que é a coação física

SANÇÃO PENAL: PENAS PRIVATIVAS DELIBERDADE: COMINAÇÃO E APLICAÇÃO DA PENA

Histórico

(segregação). O fim da pena é a prevenção geral,

quando intimida todos os componentes da sociedade, e

de prevenção particular, ao impedir que o delinquente

pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o.

c) teorias mistas (ecléticas) – fundiram-se as duas

correntes anteriores. Passou-se a entender que a pena,

por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral,

mas sua finalidade não é só prevenção, mas também um

misto de educação e correção. Sob o aspecto moral, a

pena é retributiva, é castigo. Mas não é só castigo, e sim

também prevenção, acrescentando a ideia de correção

(educação). Segundo tal orientação, a pena deve

conservar o seu caráter tradicional, porém outras

medidas devem ser adotadas em relação aos autores de

crimes, tendo em vista a periculosidade de uns e a

inimputabilidade de outros. Seriam essas as

denominadas medidas de segurança.

Modernamente surge a Escola da Defesa Social,

e mais recentemente a Nova Defesa Social, que

buscavam instituir uma política criminal humanista

fundada na ideia de que a sociedade apenas é

defendida à medida que se proporciona a adaptação

do condenado ao meio social (Teoria

ressocializadora). Surge a preocupação com a

pessoa. Esta escola se fundamenta na defesa da

sociedade, colocando os infratores (reeducandos)

de volta à sociedade. É a teoria da ressocialização. A

pena não é mais entendida como expiação ou

retribuição de culpa, mas sim como instrumento de

ressocialização do condenado. Este posicionamento

especialmente moderno procura excluir

definitivamente a retributividade da sanção penal.

?

85

? Desde a origem até hoje, porém, a pena sempre

teve o caráter predominantemente de retribuição, de

castigo, acrescentando-se a ela uma finalidade de

prevenção e ressocialização do criminoso. A

retribuição e a prevenção são faces da mesma moeda –

“a retribuição, sem a prevenção, é vingança (mero

castigo); a prevenção, sem a retribuição, é desonra”.

A realidade demonstra que a pena continua a ser

necessária, como medida de justiça, reparadora e

impostergável, mas as suas finalidades adicionais, tais

como prevenir a prática de novos delitos e promover a

reinserção social do condenado, não são satisfatoriamente

cumpridas.

Pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado,

através da ação penal, ao autor de uma infração (penal),

como retribuição de seu ato ilícito, consistente na

diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos

delitos (Soler). Assim, é, portanto, medida preventiva,

punitiva e ressocializadora.

Possui 3 aspectos:

a) substancialmente, consiste na perda ou privação do

exercício do direito relativo a um objeto jurídico;

b) formalmente, está vinculado ao princípio da reserva

legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário,

respeitado o princípio do contraditório e do devido processo

legal; e

c) teleologicamente, mostra-se, concomitantemente,

castigo e defesa social.

86

Conceito, fins e características

Finalidades:

a) Retribuição de um mal (castigo);

b) Prevenção, no sentido de evitar a prática de

novas infrações:

- prevenção geral – o fim intimidativo da pena

dirige-se a todos os destinatários da norma penal,

visando impedir que membros da sociedade

pratiquem crimes;

- prevenção especial – a pena visa retirar o

autor do delito, retirando-o do meio social,

impedindo-o de delinquir e procurando corrigi-lo.

c) Ressocialização (reeducação).

Características:

a) Legalidade – o princípio da legalidade consiste na

existência prévia da lei para a imposição da pena

(“nulla poena sine lege”). Ela deve estar cominada,

previamente, em lei – art. 1° do CP (art. 5°, XXXIX, da

CF).

b) Pessoalidade (Personalíssima) – impossibilidade

de estender-se a terceiros a imposição da pena. Por

isso, determina-se que “nenhuma pena passará da

pessoa do condenado”(art. 5°, XLV, da CF). A pena é

pessoal, e, em princípio, não pode atingir sucessores e

familiares.

c ) P r o p o r c i o n a l i d a d e – d e v e h a v e r

proporcionalidade entre o crime e a pena, ou seja, cada

crime deve ser reprimido com uma sanção proporcional

ao mal por ele causado.

87

?

?

?

Essa característica, entretanto, é abrandada

no direito positivo. A CF determina que “a lei

regulará a individualização da pena” (art. 5°,

XLVI), e o CP refere-se quando da aplicação da

pena, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente (art. 59), à reincidência

(art. 61, I), etc. Portanto, a execução da pena é

INDIVIDUALIZADA. As circunstâncias de cada caso

vão determinar a pena. Assim, em princípio,

crimes iguais receberão penas iguais, mas o caso

concreto, o indivíduo, vão individualizar a pena (é

u m a b r a n d a m e n t o d o p r i n c í p i o d a

proporcionalidade).

Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007,

alterou a Lei dos Crimes Hediondos, permitindo

a progressão, mas, aos condenados por crimes

hediondos, após 2/5, se primário, e 3/5, se

reincidente. O regime inicial é o fechado.

Súmula Vinculante nº 26 do STF – “Para efeito

de progressão de regime no cumprimento de pena

por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da

execução observará a inconstitucionalidade do

art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem

prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou

não, os requisitos objetivos e subjetivos do

benefício, podendo determinar, para tal fim, de

modo fundamentado, a realização de exame

criminológico.

d) Inderrogável – praticado o delito, a imposição

deve ser certa e a pena cumprida. Este princípio sofre

um abrandamento em várias situações, conforme a lei

penal. São os casos da suspensão condicional da pena,

88

do livramento condicional, do perdão judicial, extinção

da punibilidade, Lei n° 9.099/95 (transação penal,

suspensão condicional do processo).

A pena só pode ser aplicada pelo Judiciário,

após o devido processo legal, com possibilidade do

contraditório e da ampla defesa – art. 5°, LIII, LIV e

LV, da CF.

Classificação das penas:

a) A Constituição Federal – art. 5°, XLVI:

- privação ou restrição da liberdade;

- perda de bens;

- multa;

- prestação social alternativa;

- suspensão ou interdição de direitos.

A Carta Magna proíbe a pena de morte, salvo

em caso de guerra declarada, e de caráter

perpétuo, a de trabalho forçados, a de banimento

e as cruéis – art. 5°, XLVII).

b) No Código Penal (após a reforma de 84):

- privativas de liberdade (de reclusão ou

detenção) (de caráter retributivo e preventivo);

- restritivas de direito (prestação pecuniária,

perda de bens e valores, prestação de serviços à

comunidade, interdição temporária de direitos; e

limitação de fim de semana) (de caráter

reeducativo); e

- pecuniárias (multa) (de caráter retributivo).

?

?

89

Privativas de liberdade – é uma pena de castigo e de

prevenção, sem efeito de reeducação.

Espécies (art. 33 do CP):

a) reclusão – Possui 3 regimes de cumprimento

(fechado, semiaberto e aberto);

b) detenção – Possui 2 regimes (semiaberto e

aberto), salvo a necessidade de transferência para o

regime fechado – art. 33, “caput”, 2° parte – matéria de

execução da pena (quando há regressão de regime).

Na prática, não há quase distinção, apenas a

pena de reclusão pode começar até no regime

fechado; enquanto o regime de detenção, em

princípio, só pode iniciar, no máximo, em semiaberto.

Prisão simples – Lei das Contravenções Penais –

Decreto-Lei nº 3.688/41. A pena de prisão simples é a

destinada às contravenções penais, significando que

não pode ser cumprida em regime fechado,

comportando apenas os regimes semiaberto e

aberto. Além disso, não se pode inserir o

contraventor condenado no mesmo lugar onde se

encontra os criminosos.

Diferenças entre reclusão e detenção:

a) quanto ao regime de cumprimento de ambas (art.

33, “caput”, do CP);

b) na ordem de execução, quando aplicadas cumulativa-

mente, em concurso material (art. 69, “caput”, do CP);

?

?

?

90

Espécies de penas –art. 32 do CP:

c) em relação ao estabelecimento penal de execução

(de segurança máxima, média e mínima);

d) na incapacidade para o exercício do pátrio poder

(art. 92, II, do CP);

e) quanto à possibilidade de substituição de

internamento por tratamento, na medida de segurança

(art. 97, “caput”, do CP);

f) na limitação ou não para a fiança (art. 323, I, do CPP); e

g) nos pressupostos para a prisão preventiva (art.

313, I e II, do CPP).

• a detenção é cominada nos crimes culposos

e nos de menor gravidade (penas não superiores a

um ano); enquanto a reclusão é para os delitos

mais graves.

• o juiz, na sentença condenatória, deve

determinar, de acordo com as circunstâncias

judiciais do art. 59 do CP, a espécie de regime para

o início de cumprimento da pena – art. 33, § 2°, do

CP, atendidas as seguintes regras:

• Súmula 440 do STJ “Fixada a pena-base no

mínimo legal, é vedado o estabelecimento de

regime prisional mais gravoso do que o cabível em

razão da sanção imposta, com base apenas na

gravidade abstrata do delito.”

a) o condenado a pena superior a oito anos deverá

começar a cumpri-la em regime fechado (salvo se for

detenção, mas há posição em contrário);

b) o não reincidente cuja pena seja superior a

quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o

princípio, cumpri-la em regime semiaberto.

91

• se for reincidente, é fechado (salvo para a

detenção).

c) o não reincidente, cuja pena seja igual ou

inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la

em regime aberto.

• se for reincidente, deverá iniciar o

cumprimento no regime fechado (salvo o de

detenção).

• Súmula 269 do STJ: “É admissível a

adoção do regime prisional semiaberto aos

reincidentes condenados a pena igual ou inferior a

quatro anos se favoráveis as circunstâncias

judiciais”.

• O tempo de prisão preventiva deve ser

considerado pelo juiz para a escolha do regime

inicial (art. 42 – detração).

• Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007,

alterou a Lei dos Crimes Hediondos, permitindo a

progressão, mas, aos condenados por crimes


reincidente. O regime é o inicial fechado.

• Súmula Vinculante nº 26 do STF – “Para

efeito de progressão de regime no cumprimento de

pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo

da execução observará a inconstitucionalidade do

art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem

prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou

não, os requisitos objetivos e subjetivos do

benefício, podendo determinar, para tal fim, de

modo fundamentado, a realização de exame

criminológico.

92

• Ver Súmula 719 do STF.

• Regime disciplinar diferenciado – Lei nº

10.792/03.

• mulheres devem ter regime especial – art.

37 do CP (art. 5°, L, da CF).

Regimes:

# Súmulas 718 e 719 do STF.

a) fechado – art. 33, § 1°, e 34, ambos do CP -

execução da pena em estabelecimento de segurança

máxima ou média;

o apenado deve ser submetido ao exame

criminológico, para melhor individualização da pena.

não cabe trabalho externo, salvo com

vigilância.

b) semiaberto – art. 33, § 1°, e 35, ambos do CP –

execução da pena em colônia agrícola, industrial ou

estabelecimento similar.

o exame criminológico é facultativo.

é admissível o trabalho externo, bem como a

frequência a cursos profissionalizantes, de

instrução, etc. (sem vigilância).

c) aberto – art. 33, § 1°, – execução da pena em

casa de albergado ou estabelecimento adequado.

baseia-se na autodisciplina e no senso de

responsabilidade.

deve o apenado, fora do estabelecimento e

sem vigilância, trabalhar e estudar.

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?

?

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93

Disposições gerais:

* Direitos e trabalho do preso – arts. 38 e 39, ambos

do CP– o preso tem direito ao trabalho e conserva seus

direitos (não atingidos pela perda da liberdade).

art. 40 – Lei de Execução Penal.

Superveniência de doença mental – art. 41 do

CP (não é medida de segurança e sim tratamento

psiquiátrico (art. 183 da LEP), mas há controvérsia).

detração – art. 42 do CP – significa “abater o

crédito de”, ou seja, é o cômputo na pena

privativa de liberdade e na medida de segurança

do tempo de prisão preventiva ou administrativa

(extinta pela CF), ou mesmo de internação em

hospital ou manicômio.

nexo causal entre a prisão preventiva e a

condenação. Portanto, em princípio, não se aceita

o princípio da “conta corrente”. Todavia, tem se

aceito a detração quando a prisão preventiva

decorreu de crime cometido depois do crime da

condenação (Agravo n° 698588423 – Câmara de

Férias do TJ/RS, Rel. Des. Marcelo Bandeira

Pereira, 27/01/99, em RJTJERGS 196/64).

Sistema Progressivo – art. 33, § 2°, do CP:

Pelo sistema de execução progressiva das penas

privativas de liberdade, as mesmas ficam sujeitas à

progressão ou à regressão. Assim, após estabelecido pelo

juiz da condenação o regime inicial de cumprimento (art.

33, § 3°, 59, III, ambos do CP; e art. 110 da LEP), a

execução passa a ser progressiva, aos cuidados do juiz da

execução – art. 112 da LEP.

?

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94

Haverá, então, PROGRESSÃO, que é a transferência

para regime menos rigoroso, de acordo com o mérito do

condenado, após cumprido 1/6 da pena, ao menos, no

regime anterior (art. 33, § 2°, do CP, e art. 112 da LEP); ou

REGRESSÃO, que é a volta ao regime mais severo (art. 33,

§ 2°), quando se verificarem determinadas condições

(art. 118 da LEP).

A forma progressiva é a forma de individualização da

pena e visa ressocializar o indivíduo infrator (art. 59 do

CP). O juiz, na aplicação da pena, deve ter em mente a

prevenção e a ressocialização do indivíduo. O juiz deve

sempre levar em conta o indivíduo, o caso concreto, para

prevenir e ressocializar de modo a obter o melhor

possível. No entanto, a pena deve ser proporcional ao

delito. É a necessidade da pena (de castigo, de prevenção

e de reeducação do indivíduo). Assim, tendo em vista a

finalidade da pena, de integração ou reinserção social, o

processo de execução deve ser dinâmico, sujeito a

mutações ditadas pela resposta do condenado ao

tratamento penitenciário (art. 112 da LEP).

A pena privativa de liberdade, portanto, como forma

de retribuição (castigo), de prevenção e de

ressocialização, é aplicada de forma progressiva, ou seja,

à medida em que for cumprida será ela,

progressivamente, abrandada – de regime fechado ao

aberto, livramento condicional, etc. – até total

liberdade.

o art. 112 da LEP foi modificada pela

10.792/03, não exigindo mais a avaliação do

apenado.

Alteração – Lei nº 10.792/2003 – veio a criar o

regime disciplinar diferenciado para aqueles que

?

?

95

praticarem fatos graves, mesmo preventivos, ou

que estiverem envolvidos em organizações

criminosas. Veio trazer maior restrição para a

liberdade dos presos periculosos. Tal regime pode

ser pedido pelo diretor do Presídio e deferido pelo

juiz, após ouvido o MP e a defesa, em ato

motivado, não podendo ser superior a 360 dias

(presídio diferenciado, cela individual, restrição

de visitação) – arts. 552, 53 e 54 da LEP.

No regime diferenciado, deverá haver sigilo

de identidade dos agentes penitenciários, rodízio

entre eles, restrição aos meios de comunicação,

etc.

Os presídios deverão ter aparelho detector

de metais e bloqueadores de telecomunicação. E

todos (juiz e promotor?) deverão ser submetidos

aos mesmos.

A União Federal poderá construir presídios

distantes.

Para a concessão de progressão de regime e

outros não precisa mais dos pareceres subjetivos,

só o prazo legal.

Progressão por salto – para Damásio, pode

haver progressão do fechado para o aberto.

Crimes contra a administração pública – para

progressão, necessita, ainda, da reparação do

dano – art. 33, § 4º, do CP (alterado pela Lei nº

10.763/03.

Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007,

alterou a Lei dos Crimes Hediondos, permitindo a

progressão, mas, aos condenados por crimes

?

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96


reincidente. O regime é o inicial fechado.

Após a progressão do fechado para o

semiaberto, deve haver o cumprimento de novo

1/6 da pena (mas há entendimento de que isso não

é necessário).

Competência – juiz da execução.

Recente decisão do STF, em decisão

monocromática proferida pelo Ministro Gilmar

Mendes, deu-se provimento ao recurso

extraordinário determinando-se que o juízo de 1º

grau avalie a necessidade ou não da realização do

exame criminológico para a progressão de regime,

sob o fundamento de que, embora a Lei nº

10.792/03 não disponha sobre tal exame, não lhe

veda a realização, que deve ficar ao arbítrio do

magistrado – RE 548497/RS.

Súmula 439 do STJ: “Admite-se o exame

criminológico pelas peculiaridades do caso, desde

que em decisão motivada”.

Individualização da pena – a individualização da

pena é norma constitucional. É uma das garantias do

réu, constituindo postulado básico da justiça e tem por

finalidade dar conhecimento ao réu da pena a ele

imposta. Ocorre no plano abstrato (legislativo), no

plano judicial (na sentença condenatória) e no

momento executório (pelo juiz da execução) – art. 5°,

XLVI, da CF.

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97

Cominação e aplicação da pena

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?

princípio da proporcionalidade – critério de

necessidade e suficiência entre o crime e a pena.

princípio da pessoalidade – nenhuma pena

passará do delinquente.

Cominação e aplicação:

Cominar tem a significação de ameaçar com pena, em

caso de infração. Por isso, pena cominada é aquela que a lei

prevê como sanção para determinada infração. É a pena

prevista em abstrato no tipo penal (arts. 53/58 do CP).

- Penas privativas de liberdade – limites da pena em

cada tipo penal (na parte especial) – art. 53 do CP.

- Penas restritivas de direito – não estão cominadas

nos tipos, mas previstas na parte geral, como substitutas

das penas privativas de liberdade – arts. 54, 55, 56 e 57,

todos do CP.

- Pena de multa – a pena de multa pode estar

cominada nos tipos penais (isoladamente ou em conjunto

(cumulativamente ou alternativamente) com a pena

privativa de liberdade) ou estar prevista (como pena

substitutiva) na parte geral para substituir a pena

privativa de liberdade – art. 58 do CP.

Aplicação é a fixação, no caso concreto, da pena, em

atendimento ao princípio da individualização da pena.

Fixação da pena privativa de liberdade:

O juiz fixará a pena sempre fundamentada, caso

contrário será o ato nulo – é preceito constitucional – art.

93, IX, da CF.

Ver Súmula 719 do STF;

98

Cálculo da pena – art. 68 do CP:

método Nelson Hungria (3 fases), que

prepondera sobre o método Roberto Lyra (2 fases).

a) fixação da pena-base – o julgador, atendendo às

circunstâncias judiciais do art. 59, deve não só

determinar a pena aplicável entre as cominadas, como

também fixar, dentro dos limites legais de máximo e

mínimo, a quantidade da sanção. A pena deverá ser

necessária e suficiente para a reprovação e prevenção

do crime. (art. 68)

se todas as circunstâncias forem favoráveis

ao réu, o juiz deve fixar a pena próxima do mínimo

lega l . Quando houver c i r cuns tânc ia s

desfavoráveis, a pena-base deve afastar-se do

mínimo.

* as circunstâncias judiciais (dados ou fatos –

subjetivos ou objetivos – que estão ao redor do crime,

mas cuja ausência não exclui o tipo penal, pois não lhe

são essenciais, embora interfiram na pena) – art. 59.

Elas fornecem ao julgador critérios necessários à

fixação de uma pena-base entre os limites da sanção

fixada abstratamente na lei penal. São:

- culpabilidade – maior ou menor índice de

reprovabilidade do agente, inclusive quanto à

intensidade do dolo e da culpa.

- antecedentes – são os fatos anteriores de sua vida

pregressa (reincidência não pode ser usada aqui, eis

que é agravante, sob pena de bis in idem).

Súmula 444 do STJ - “É vedada a utilização de

inquéritos policiais e ações penais em curso para

agravar a pena-base”.

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?

?

99

?

?

A Segunda Turma do STF, ao conceder o habeas

corpus de nº 97665, relatado pelo Ministro Celso de

Mello, reafirmou que inquéritos policiais e ações penais

em andamento não configuram maus antecedentes nem

justificam a exasperação da pena-base, porque

episódios processuais suscetíveis de pronunciamento

absolutório. Na ocasião, os ministros relembraram a

recente edição da Súmula 444, que consolidou o mesmo

entendimento junto ao STJ. Dessa forma, os ministros

reformaram decisão do TJRS que havia elevado a pena-

base por força de inquéritos e ações em curso.

- conduta social – comportamento do indivíduo na

sociedade, tais como sua atitude familiar, no trabalho,

etc.

- personalidade do réu – diz respeito à sua índole, ao

seu caráter.

- motivos do crime – são as razões que moveram o

agente a cometer o crime. Mas se esses forem

circunstâncias legais (atenuantes ou agravantes) ou

causas de aumento ou diminuição de pena (majorantes

ou minorantes), não poderão ser usados aqui.

- circunstâncias do crime – são as circunstâncias que

cercam o crime e que podem ser relevantes no caso

concreto (lugar, maneira de agir, ocasião, etc.). Mas não

serão usadas aqui as circunstâncias especialmente

previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais

ou causas de aumento ou diminuição da pena.

- comportamento da vítima.

algumas dessas circunstâncias judiciais podem

surgir, também, como circunstâncias legais (agravantes

ou atenuantes), ou mesmo como causa de aumento ou

100

de diminuição da pena. Por isso, deve-se tomar cuidado

para que elas não sejam consideradas duas vezes, pois

redundaria em inadmissível dupla valoração da mesma

circunstância.

b) fixação da pena provisória – em seguida à pena

base, o juiz, partindo da pena-base, agravará ou atenuará

a pena, se existirem circunstâncias legais agravantes ou

atenuantes.

- circunstâncias legais agravantes – art. 61 do CP.

O elenco é taxativo.

quando uma circunstância agravante for elementar

ou qualificadora de um crime, não se faz a agravação

(princípio do bis in idem).

- circunstâncias legais atenuantes – art. 65 e 66, ambos do

CP. O elenco não é taxativo, podendo haver circunstâncias

inominadas (art. 66 do CP). Ex.: miserabilidade.

Concurso de agentes – art. 62 do CP. São

circunstâncias específicas da codelinquência.

Critérios para aplicação das atenuantes e agravantes:

- quando houver uma atenuante e uma agravante,

elas se anulam.

- se há mais agravantes que atenuantes, a pena-base

deverá ser majorada.

- havendo circunstâncias preponderantes (motivos do

crime, personalidade do agente e reincidência), serão

elas prevalentes, ou seja, aumentarão ou diminuirão mais

que as outras – art. 67 do CP (jurisprudencialmente,

entende-se que a menoridade e a confissão são

prevalentes).

?

?

101

?

?

as circunstâncias atenuantes ou agravantes

aumentam ou diminuem a pena, mas não podem

elevá-la ou diminuí-la além dos limites máximo e

mínimo da pena cominada em abstrato (doutrinário

e jurisprudencial).

Súmula 231 do STJ – A incidência de

circunstância atenuante não pode conduzir à

redução da pena abaixo do mínimo legal.

c) Pena definitiva – o juiz, sobre a pena provisória,

aplicará os casos de aumento ou de diminuição da pena

(majorantes ou minorantes), tanto previsto na parte

geral como na parte especial, aumentando ou diminuindo

a pena provisória.

Minorantes e majorantes são acréscimos ou reduções

da pena, assinalados em quantidade fixas (dobro,

metade) ou em limites (um a dois terço).

Hipóteses:

a) na parte geral do CP – tentativa (art. 14, II, do CP) e

concurso de crimes (art. 70 e 71, ambos do CP);

b) na parte especial – homicídio privilegiado (art. 121,

§ 1°, do CP).

Concurso de duas causas de aumento ou de duas

causas de diminuição – art. 68, § único, do CP – o juiz pode

aplicar a causa que mais aumente ou a causa que mais

diminua (se estiverem na parte especial. Ex.: art. 141, I, e

§ único, do CP). Na parte geral, a contrário senso, deve ser

aplicável às duas.

Duas qualificadoras – incidindo duas qualificadoras,

uma deve funcionar para a fixação da pena-base,

enquanto a outra servirá como agravante, se cabível.

102

?

?

?

operam sobre a quantidade da pena

resultante da operação anterior e podem fazer a

pena ultrapassar o limite abstrato cominado na lei.

deve, por fim, fixar o regime de cumprimento

da pena – art. 59, III, do CP.

Súmula 443 do STJ - “O aumento na terceira

fase de aplicação da pena no crime de roubo

circunstanciado exige fundamentação concreta,

não sendo suficiente para a sua exasperação a

mera indicação do número de majorantes”.

d) 4° fase – embora não prevista no CP como tal, e

nem muito aceita como fase da fixação da pena, após o

juiz fixar a pena definitiva, deve verificar a

possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade

por restritivas de direito ou multa, ou, então, aplicar o

sursis (Delmanto e Damásio).

Pena restritiva de direito – não se fixa, eis que ela

substitui, apenas, a pena privativa de liberdade, no

mesmo tempo.

Circunstâncias do crime:

a) circunstâncias – são dados acessórios (acidentais)

que, agregados ao crime, têm função de aumentar ou

diminuir a pena. São dados eventuais que podem existir

ou não, sem que o crime seja excluído. Não interferem

na qualidade do crime, mas sim afetam a sua gravidade.

Constituem dados de ligação entre o crime e a pena,

permitindo melhor individualização da pena.

b) elementares – são os elementos típicos dos

crimes, ou seja, os dados que integram a definição da

infração penal e cuja ausência exclui ou altera o crime.

103

As circunstâncias podem ser:

- subjetivas ou pessoais – de caráter pessoal do

agente, ao seu relacionamento com a vítima com

coautores e partícipes, e com os motivos determinantes

do crime.

- objetivas ou reais – são as que se relacionam com o

meio e o modo de realização do crime, tempo, ocasião,

lugar, qualidade da vítima, meio de execução.

- judiciais – art. 59 do CP.

- legais, previstas expressamente no Código Penal:

Essas podem ser: - gerais, comuns ou genéricas

(previstas na parte geral do CP): são as atenuante (art.

65 do CP), as agravantes (arts. 61 e 62, ambos do CP) e

as causas de aumento ou de diminuição de pena (ex.:

arts. 28, § 2°, e 60, § 1°); - específicas ou especiais (que

estão na parte especial do CP): são as qualificadoras

(arts. 121, § 2°, 155, § 4°, ambos do CP), as causas de

aumento ou de diminuição de pena (arts. 121, § 4°, 129,

§ 4°, 155, § 1°, todos do CP).

Agravantes – são circunstâncias gerais que agravam

a pena, e são previstas na parte geral do CP. Não podem

fazer com que a pena ultrapasse o máximo legal.

só possuem incidência quando o agente sabia

da existência delas, sob pena de configurar

responsabilidade objetiva.

no caso de concurso de pessoas – art. 30 do CP.

só se aplicam quando não constituem

elementar do crime ou qualificadora ou mesmo

causa de aumento de pena.

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104

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o elenco é taxativo, não admitindo

interpretação analógica.

agravantes específicas no concurso de

pessoas – art. 62 do CP (só para partícipe).

só são aplicáveis aos delitos dolosos (com

exceção da reincidência).

objetivas: 61, II, letras “c”, “d” (salvo o meio

cruel - Damásio), “h”, “i” e “j”. São subjetivas as

do inciso I (reincidente) e II, letras “a”, “b”, “l” e

“d” (meio cruel), do CP.

Reincidência – é a prática de um novo crime, após

haver sido definitivamente condenado por crime

anterior, no país ou no exterior – art. 63 do CP. Ela

pressupõe uma condenação transitada em julgado.

a) reincidência real – ocorre quando o sujeito

pratica a nova infração após cumprir, total ou

parcialmente, a pena imposta em face do crime

anterior.

b) reincidência ficta – ocorre quando o sujeito

comete o novo crime após haver transitado em julgado

sentença que o tenha condenado por delito anterior,

independente do cumprimento da pena. É a adotada

pelo CP.

primário (é a primariedade técnica) –

primário é aquele que, mesmo que condenado,

não seja reincidente, ou seja, não tenha

praticado novo delito após o trânsito em julgado.

Assim, mesmo várias vezes condenado, alguém

pode ser tecnicamente primário, que é aquele não

reincidente.

105

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Em princípio, só gera a reincidência quando o

agente pratica novo crime após a condenação por

crime anterior (art. 63). A condenação anterior por

contravenção, pois, não gera a reincidência, salvo

se praticar nova contravenção (art. 7° da LCP).

Assim: a) crime + crime = reincidência; b) crime +

contravenção = reincidência (art. 7° da LCP); c)

contravenção + crime = não reincidência (art. 63

do CP); d) contravenção + contravenção =

reincidência (art. 7° da LCP).

sursis anterior – pressupõe condenação, logo

gera reincidência.

condenação à multa – gera reincidência

(Damásio). Para jurisprudência, não gera

reincidência (Delmanto), eis que a multa é de

somenos importância (em razão do art. 77, III, §

1°, do CP).

a reincidência é pessoal e não se comunica –

art. 30 do CP.

indulto – não afasta a condenação, mas

apenas extingue a pena – gera reincidência.

perdão judicial – art. 120 do CP – não causa

reincidência (Damásio). Para Delmanto, gera.

Súmula 18 do STJ.

anistia e “abolitio criminis” – não gera

reincidência.

Efeitos da reincidência – agrava a pena (art. 61, I,

do CP); no concurso de agravantes (art. 67 do CP),

constitui circunstância preponderante; impede a

concessão do “sursis (art. 77, I, do CP); aumenta o prazo

de cumprimento da pena para a obtenção do livramento

106

condicional (art. 83, II, do CP); aumenta o prazo da

prescrição da pretensão executória (art. 110, “caput”, do

CP); interrompe a prescrição (art. 117, VI, do CP); impede

algumas causas de diminuição da pena (arts. 155, § 2°,

170 e 171, § 1°, todos do CP); impede, em princípio, a

aplicação das penas alternativas (art. 44, II, do CP).

há quem entenda que a reincidência é

inconstitucional, pois seria um “bis in idem”.

ocorre tanto entre crimes culposos, dolosos e

culposos e dolosos.

prova da reincidência – certidão completa e

detalhada (datas, pena, crime, etc.).

Súmula 444 do STJ - “É vedada a utilização de

inquéritos policiais e ações penais em curso para

agravar a pena-base”.

A Segunda Turma do STF, ao conceder o habeas

corpus de nº 97665, relatado pelo Ministro Celso de

Mello, reafirmou que inquéritos policiais e ações

penais em andamento não configuram maus

antecedentes nem justificam a exasperação da

pena-base, porque episódios processuais suscetíveis

de pronunciamento absolutório. Na ocasião, os

ministros relembraram a recente edição da Súmula

444, que consolidou o mesmo entendimento junto

ao STJ. Dessa forma, os ministros reformaram

decisão do TJRS, que havia elevado a pena-base por

força de inquéritos e ações em curso.

Eficácia temporal da condenação anterior para

efeito da reincidência – art. 64 do CP– período

depurador: A condenação anterior não tem efeito

perpétuo, para fins de reincidência. Após cinco anos do

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107

cumprimento da pena (reincidência ficta), o agente

volta a ser tecnicamente primário.

crimes políticos (sem definição – eleitorais e

outros) e militares próprios (no CP militar) não

geram reincidência – art. 64, II, do CP.

conta-se o período de prova do sursis e do

livramento condicional (a partir da audiência

admonitória).

Atenuantes

São os dados ou fatos, de caráter objetivo ou

subjetivo, que estão ao redor do crime e atenuam a sua

pena, embora não interfiram no tipo – art. 65 do CP.

é possível que funcionem, na parte especial

do CP, como causa de diminuição de pena

(homicídio privilegiado, por exemplo). Nesse caso,

não possuem aplicação.

não pode diminuir a pena além do limite

mínimo legal – Súmula 231 do STJ.

Causas de aumento e de diminuição de pena:

São fatores de acréscimo ou de redução da pena

assinalados em quantidades fixas (dobro, metade) ou

em limites (um a dois terços etc.). São previstos na

parte geral (arts. 14, § único; 24, § 2°; 26, § único; 28, §

2°; 29, § 1°; 60, § 1°; 70, “caput”, 71, “caput”; 73, 2°

parte, e 74, parte final); ou na parte especial do CP (art.

121, §§ 1° e 4°; 122, § único, 127, etc.).

são denominados, também, de majorantes e

minorantes.

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108

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aplicáveis na terceira etapa da aplicação da

pena – art. 68, “caput”, do CP.

concurso de duas causas de aumento ou de

duas causas de diminuição – art. 68, § único, do CP –

o juiz pode aplicar a causa que mais aumente ou a

causa que mais diminua (se estiverem na parte

especial. Ex.: art. 141, I, e parágrafo único, do

CP). Na parte geral, a contrário senso, deve ser

aplicadas as duas.

Circunstâncias qualificadoras

Qualificadoras são circunstâncias legais especiais

ou específicas previstas na Parte Especial do CP que,

agregadas à figura típica fundamental, têm função de

aumentar a pena. E, quando descritas expressamente,

mencionam o mínimo e o máximo da pena agravada.

quando houver mais de uma qualificadora,

uma será utilizada como agravante, se cabível.

é tipo derivado ou autônomo – problema do

art. 30 do CP (comunicam-se ou não?). Duas

correntes.

Observação

Efeito da condenação transitada em julgado com

relação aos direitos políticos: CF, art. 15, III: a

condenação transitada em julgado acarreta a

suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus

efeitos.

O art. 15, III, da CF é auto-executável,

s e n d o d e s n e c e s s á r i a a n o r m a

109

regulamentadora, contrariamente com o que

ocorria com o antigo texto constitucional.

A suspensão dos direitos políticos ocorre

mesmo no caso de concessão de sursis, já que

se trata de efeito extrapenal automático e

genérico da condenação, que independe da

execução ou suspensão condicional da pena

principal.

A perda do mandato eletivo decorre de

condenação pro crime praticado com abuso

de poder ou violação de dever com a

Administração Pública quando a pena for

igual ou superior a 1 ano ou, nos demais casos,

quando a pena for superior a 4 anos (redação

determinada pela Lei 9.268/96).

Trata-se de efeito extrapenal específico

que precisa ser motivadamente declarado na

sentença.

1°) o juiz deve verificar qual a pena cominada

(multa ou pena privativa, ou ambas), e, assim, fixar a

quantidade da pena, dentro dos limites legais – arts. 59,

I e II, e 68, ambos do CP.

2°) após a fixação da pena definitiva (em caso de

pena privativa de liberdade), deve o juiz examinar se é

possível a substituição desta por outra espécie de pena

110

Síntese da aplicação da pena –procedimento a ser feito pelo juiz

(pena restritiva de direito ou multa, ou ambas). Então,

se houver, procederá a substituição – art. 59, IV, do CP.

pena de multa não pode ser substituída.

a substituição deve ocorrer, primeiro, se

possível, por pena de multa; e só após, não sendo

possível aquela, por pena restritiva de direito.

mesmo se houver substituição por pena

restritiva de direito, é de bom alvitre a fixação do

regime de cumprimento da pena privativa de

liberdade, eis que, se o apenado não cumprir a

pena alternativa, haverá a conversão e a

necessidade de cumprimento da prisão (no caso da

multa, isso não seria necessário, eis que a multa

não pode ser convertida, mas apenas executada).

se houver, em lei especial, pena privativa de

liberdade e multa cominada cumulativamente, a

primeira não pode ser substituída por multa –

Súmula 171 do STJ.

3°) se não houver substituição, o juiz deve fixar o

regime da pena – art. 59, III , do CP(fechado, semiaberto

ou aberto), de acordo com as regras legais – art. 33 do

CP.

observando a detração – art. 42 do CP.

Ver Súmulas 718 e 719 do STF.

4°) Por último, se não for caso de substituição, e

sendo aplicado pena privativa de liberdade, deverá o

juiz analisar se é aplicável a suspensão condicional da

pena (sursis).

o sursis é da pena privativa de liberdade, e não

da pena de multa ou da pena restritiva de direito.

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111






Edilson Mougenot Bonfim, entre outros". 112

PENA DE MULTA; CONCURSO DE CRIMESE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Conceito: art. 49 – consiste no pagamento de

quantia fixada na sentença e recolhida ao Fundo

Penitenciário Federal.

Natureza jurídica – pode ser autônoma, cumulativa

ou substitutiva.

Vantagens: aponta-se, como maior vantagem da

pena pecuniária, em confronto com a pena privativa de

liberdade, não ser o criminoso levado à prisão por prazo

de curta duração, privando-o do convívio da família e de

suas ocupações, mesmo porque não seria suficiente

para a recuperação do sentenciado e apenas o

corromperia e o aviltaria.

Há 3 sistemas:

a) clássico – o legislador fixa o mínimo e o máximo

da pena. É a multa tarifada, no mesmo sistema da pena

privativa de liberdade. Era prevista no CP de 1940. É

problemático em face da inflação;

b) multa escalonada – a multa deveria ser

proporcional ao padrão de vida do condenado e cobrado

por mês (seria inconstitucional); e

c) sistema do dia-multa (bifásico) – é o nosso

sistema (sistema nórdico ou escandinavo).

Fixação da pena de multa – art. 49

1° fase – fase obrigatória – fixação dos dias-multa,

entre o mínimo de 10 e o máximo de 360 dias, levando-

se em conta o art. 59 (fixa o número segundo o grau de

113

Pena de multa – art. 49

injusto e da culpabilidade, assim como as exigências de

reprovação e prevenção do crime).

2° fase – fase obrigatória – fixação do valor de cada

dia-multa, levando em conta, para isso, a situação

econômica do réu (art. 60, “caput”), entre o mínimo de

1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato e o

máximo de cinco vezes esse salário.

salário mínimo vigente à data do fato – art. 4°

(Princípio da atividade).

3° fase - fase facultativa – art. 60, § 1° (aumentada

até o triplo o valor de cada dia-multa – Celso Delmanto).

as razões devem ser motivadas na sentença.

as frações devem ser desprezadas – art. 11.

atualizadas monetariamente – art. 49, § 2°.

concurso de crimes – art. 72 – não se sujeitam

as multas às regras dos arts. 70 e 71.

Pagamento – art. 50 (em dez dias após o trânsito,

podendo haver parcelamento).

Não pagamento – com certidão da sentença

condenatória (que vale como título executivo), o MP

executa a multa, na Vara de Execuções Criminais – art.

164 da LEP e art. 51 do CP.

Neste caso, o condenado poderá: a) pagar; b)

nomear bens à penhora; c) pedir parcelamento – art.

169 da LEP; d) defender-se, provando que é insolvente,

ficando dispensado até o implemento do prazo

prescricional (prescrição da pretensão executória). Se

melhorar de vida até antes do prazo prescricional,

poderá ser acionado novamente – art. 169, § 2°, da LEP.

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114

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em caso de penhora, se estes forem imóveis,

serão os autos remetidos ao juízo cível (art. 652 e

seguintes do CPP) – art. 164, § 2°, e 165 da LEP. Se

forem móveis, continua n Vara das Execuções

Criminais – art. 166 da LEP.

para alguns, a execução, com a nova redação

do art. 51 é da Fazenda Pública (Damásio),

inclusive no juízo cível.

suspensão da execução da multa – art. 52 do

CP e art. 167 da LEP (se sobrevém ao condenado

doença mental).

revogado o dispositivo que permitia a

conversão em prisão (antigo art. 51).

desconto em folha – art. 50, §§ 1° e 2°, do CP

e art. 168 da LEP (condenado em liberdade). Se

estiver preso (art. 170 da LEP).

Aplicação da pena de multa

a) podem substituir a pena privativa de liberdade

não superior a 6 meses (multa substitutiva ou

vicariante) – arts. 58, parágrafo único, e 60, § 2°, do CP.

o § 2° do art. 60 foi derrogado pelo § 2° do

art. 44 do CP (Damásio). De maneira que, de

acordo com a lei nova, a substituição por multa é

admissível no caso de condenação a pena privativa

de liberdade até um ano. A norma, mais benéfica,

é retroativa.

b) pode ser aplicada cumulativamente com a pena

privativa de liberdade – art. 58. Ex.: art. 155 do CP (sem

prejuízo da substituição da própria pena privativa de

115

liberdade, salvo se o tipo penal estiver em lei especial –

Súmula 171 do STJ).

c) cumulada com um pena restritiva de direito – art.

44, § 2°.

d) isoladamente – art. 58.

Prescrição – art. 114.

doença mental – art. 52 do CP e 167 da LEP

Quando um sujeito, mediante unidade ou

pluralidade de ações ou de omissões, pratica dois ou

mais crimes, surge o concurso de crimes ou de penas

(“concursus delictorum”). Embora a lei penal fale em

concurso de crimes, em nossa legislação este instituto

se encontra no capítulo da aplicação da pena,

pertencendo, portanto, à teoria da pena (seria

concurso de penas).

No entanto, a questão deveria ser tratada pelo CP

na Teoria Geral do Crime, pois são mais relevantes os

problemas relacionados com o direito em geral do que

com a pena em geral. É mais importante estabelecer a

forma dos fatos puníveis do que estabelecer a

quantidade da pena aplicável em caso do concurso. As

penas são somadas exatamente porque há concurso de

crimes. Logo, a causa é mais relevante. Assim, as duas

expressões podem ser empregadas “concurso de

crimes” e “concurso de penas”, embora a última seja

a mais correta diante do CP/1984.

116Concurso de Crimes

O concurso de crimes não se confunde com o

concurso de pessoas e nem com o conflito aparente de

normas. No concurso de agentes, mais de um agente

pratica um crime. No concurso de crimes, são

praticados dois ou mais delitos, por um só agente ou por

mais de um agente. No conflito aparente de normas, há

um só crime (um fato) e pluralidade de leis definindo o

mesmo fato. Aqui, no concurso de crimes, há

pluralidade de ações.

as hipóteses de concurso de crimes pode

ocorrer entre crimes dolosos ou culposos,

consumados e tentados, comissivos ou omissivos.

Sistemas sobre o concurso de crimes

a)Sistema do cúmulo material – considera que as

penas dos vários delitos devem ser somadas.

Adotado em nosso CP, no caso do concurso material

(art. 69).

b)Sistema da exasperação da pena – aplica-se a

pena do crime mais grave, aumentado de um

“quantum” determinado (em decorrência dos

demais crimes). Também adotado em nosso CP, no

caso do concurso formal (art. 70) e do crime

continuado (art. 71).

c)Sistema do cúmulo jurídico – a pena aplicável

não é da soma dos concorrentes, mas é de tal

severidade que atenda à gravidade dos crimes

cometidos (não se chega a soma de todos os delitos).

Não foi adotado pelo CP.

d)Sistema da absorção – a pena mais grave

absorve a menos grave. Critica-se essa orientação,

?

117

eis que deixa impune a prática de vários delitos

(não foi adotado pelo CP). É, em verdade, critério

para resolver conflito aparente de normas (no

Brasil).

Espécies de concursos

a)Concurso material – art. 69 = cúmulo material.

b)Concurso formal próprio – art. 70 = exasperação

c)Concurso formal impróprio – art. 70 = cúmulo

material

d)Crime continuado – art. 71 = exasperação.

Concurso material – art. 69, “caput” (ou real):

Ocorre quando o agente, mediante mais de uma

ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos

ou não. É preciso que o agente execute duas ou mais

condutas (fatos – ações ou omissões), realizando dois ou

mais crimes.

Exemplo: o agente ingressa na residência da vítima,

furta e comete estupro, matando a vítima, após, a fim

de obter a impunidade.

Espécies:

a) homogêneo – quando os crimes são idênticos,

previstos na mesma figura típica (vários homicídios, por

exemplo);

b) heterogêneo – quando os crimes não são

idênticos, previstos em figuras típicas diversas (furto,

estupro, por exemplo).

não importa que os fatos ocorreram na

mesma ocasião ou em dias diferentes. Os delitos

?

118

podem ser objetos de um mesmo momento penal

apenas quando houver conexão, ou de várias, se

não houver entre eles liame processual – art. 76 e

seguintes do CPP. Não se fala em atos, mas

condutas (verbos nucleares do tipo).

no concurso material aplica-se o sistema do

cúmulo material – somam-se as penas. Aplicam-se

cumulativamente as penas em que haja incorrido –

art. 69, “caput”, do CP. Assim, se comete furto e

estupro, as penas privativas de liberdade devem

ser somadas.

em caso de somatória das penas, tratando-se

de penas diferentes (reclusão e detenção),

executa-se primeiro a de reclusão, eis que mais

grave (art. 69, 2ª parte) – ver artigo 76 (crime e

contravenção).

se uma das penas não for suspensa (sursis),

para os demais não poderá haver a suspensão – art.

69, § 1º (incompatibilidade).

se houver cumulação de penas restritivas de

direito – pode haver, cumprindo o apenado

s imultaneamente (se compat íve is ) ou

sucessivamente (se incompatíveis) – art. 69, § 2º

(ver regra do art. 44, § 5º).

quando da ocorrência de concurso material, o

juiz deve individualizar a pena para cada um dos

delitos, para, após, somar as penas. Assim, a

suspensão condicional e a prescrição devem ser

analisadas individualmente (art. 119).

a duração da pena total, todavia, não pode

ultrapassar os 30 anos, consoante o art. 75. Assim,

?

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119

se praticou três homicídios (recebendo 10, 20 e 6

anos = 36 anos), a unificação das penas será em 30

anos. Se depois de 1 ano de cumprimento da pena,

o agente vem a ser condenado por novo delito,

recebendo mais 10 anos, é feita uma nova

unificação da pena. Restam 29 anos da primeira

pena e mais 1 da segunda, ficando em 30 anos.

Concurso formal – art. 70

Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o sujeito,

praticando uma só conduta, comete dois ou mais crimes.

Mediante uma só conduta (positiva ou negativa), comete

dois ou mais resultados puníveis. Difere do concurso

material pela unidade de conduta: no concurso material,

o sujeito comete dois ou mais crimes por meio de duas ou

mais condutas; no concurso formal, com uma só conduta

realiza dois ou mais delitos. Ex.: - o agente, com um só

tiro, ofende mais de uma pessoa; - num fato

automobilístico culposo, o agente dá causa à morte de

uma pessoa e lesões em outra.

Espécies:

a) homogêneo – quando os crimes se encontram

descritos pela mesma figura típica (crimes iguais),

como, por exemplo, várias mortes, num acidente

automobilístico; e

b) heterogêneo – quando os crimes se acham

definidos em normas penais diversas (crimes

diferentes), como, por exemplo, num atropelamento

culposo, com morte de uma pessoa e lesão em outra.

O concurso formal pode ser:

a) próprio (ou perfeito) – art. 70, “caput”, 1ª parte

– aquele mediante uma ação ou omissão, dolosa ou

120

culposa, deflagra 2 ou mais resultados, com unidade de

designo (a vontade do agente é dirigida a um fato só).

Ex.: acidente de trânsito, com 3 mortes culposas; ou

atirou na vítima e, acertou, culposamente, em outra

pessoa, também.

Utiliza-se o sistema de exasperação – art. 70,

“caput”, 1ª parte: a) se os crimes forem iguais – aplica-

se somente uma das penas, aumentada de 1/6 à ½; b) se

os crimes forem diversos – aplica-se a pena mais grave,

aumentada de 1/6 à ½.

Quantidade de aumento da pena – o juiz deve

levar em conta o número de crimes e o número de

vítimas.

O juiz deve calcular a pena para cada crime e

só então fazer a exasperação – até para análise da

prescrição.

Limite – não poderá exceder a soma das penas

– art. 69, § único (bem como o art. 75).

b) Impróprio ou imperfeito – art. 70, “caput”, 2ª

parte – aquele em que com uma ação ou omissão dolosa

resulta em 2 ou mais fatos típicos, com desígnios

autônomos ou pluralidade de desígnios, isto é, o agente

quis mais de um resultado (ele desejava os vários

resultados). Ex.: aquele que amarra dois inimigos para

abatê-los com um único tiro; ou quero matar duas

pessoas com meu carro, num único ato.

Aqui há unidade de conduta (um fato só) e

autonomia de desígnios (dirigidos à morte de duas

pessoas). A autonomia de desígnios é a vontade do

agente e os vários efeitos provocados (diversidade

de intuitos do agente).

?

?

?

?

121

?

?

?

Caso de Venâncio – assalto ao ônibus de

excursão ao Paraguai.

Utiliza-se o sistema do cúmulo material –

art. 70, “caput”, 2ª parte – na aplicação da pena,

manda o CP que a pena seja aplicada com base no

concurso material – art. 69 (bem como o art. 75).

Pena de multa – não se submete à regra da

exasperação e sim do cúmulo material – art. 72.

Crime continuado – art. 71.

É uma ficção jurídica para evitar a pena alta pelo

concurso material (sistema do cúmulo material),

ficando no sistema da exasperação. Há, em realidade,

vários delitos, praticados em vários atos.

Há 2 teorias:

a) teoria objetivo-subjetiva – além dos requisitos

de ordem objetiva, o crime continuado exige elementos

de ordem subjetiva, ou seja, unidade de desígnios

(unidade de dolo). É o mais correto (para Damásio,

inclusive);

b) teoria objetiva – dispensa a unidade de

desígnios, sendo suficientemente a homogeneidade

demonstrada objetivamente pelas circunstâncias

exteriores.

o sistema brasileiro adotou a teoria objetiva

pura, bastando que exista a continuidade de uma

ação, com semelhança no tempo e modo para ser

considerado crime continuado (item 59 da

Exposição de motivos da Lei nº 7209/84).

122

Requisitos:

a) várias ações ou omissões (pluralidade de

condutas) – deve-se entender várias condutas e não,

simplesmente, atos sucessivos, pois estes configuram

crime simples e não continuado. Assim, num roubo com

várias vítimas, aplica-se o disposto no art. 70 (crime

formal) e não continuidade delitiva.

b) Determinando resultados ou crimes da mesma

espécie:

crimes da mesma espécie

a) crimes previstos no mesmo dispositivo

legal; b) crimes que possuem as mesmas

circunstâncias elementares objetivas e subjetivas;

c) crimes que tenham a mesmas características

elementares do tipo incriminador central.

Roubo e furto da mesma espécie?

Admite-se o crime continuado entre as

formas consumadas, tentadas, privilegiadas e

qualificadas de um mesmo crime, eis que todas

podem ser partes de um crime continuado, já que

previstos no mesmo tipo penal, possuindo as

mesmas elementares objetivas e subjetivas.

Continuidade delitiva em crimes que atingem

bens personalíssimos – bens personalíssimos são a

vida, a integridade corporal, a honra, a liberdade

sexual, etc. Sob a égide da lei anterior, o STF não

reconhecia a continuação delitiva nessas

hipóteses, quando se tratava de vítimas diversas,

chegando a editar a Súmula 605: “Não se admite

continuidade delitiva nos crimes contra a vida”.

Com a reforma de 84, no entanto, é possível,

mesmo que contra a vida – art. 71, § único.

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123

Aplica-se o art. 70, § único – limite da pena

(bem como o art. 75).

c) Necessidade de conexão temporal, local, modal e

outros – é a continuação tendo em vistas as

circunstâncias objetivas. Semelhanças entre as

circunstâncias ou condições dos fatos concretos dos

crimes componentes da continuação (tempo próximo,

não mais de um mês (relativo), em cidades próximas,

com o mesmo modo de execução.

Deve-se aferir a continuidade pelo conjunto

delas, pois nenhuma circunstância, isoladamente,

é decisiva.

Crime continuado e crime habitual – no crime

habitual, há apenas uma conduta, composta de vários

atos, inócuos penalmente que, reunidos, constituem

uma infração penal. É uma reiteração de atos,

penalmente indiferentes “de per si”, que constituem

um todo, mas um delito apenas. O conjunto de vários

atos, praticados com habitualidade, configurará o

crime. Ex.: curandeirismo (art. 284, I) e casa de

prostituição (art. 229).

Crime continuado e crime permanente – no crime

permanente há apenas uma violação jurídica com

resultado que se prolonga no tempo. Sua consumação se

prolonga no tempo. Ex.: sequestro, cárcere privado,

etc.

Crime continuado e habitualidade criminosa – o

delinquente habitual faz do crime uma profissão e pode

infringir a lei várias vezes do mesmo modo, mas não

comete crime continuado.

?

124

Aplicação da pena no crime continuado – sistema da

exasperação:

a)Crime continuado simples – art. 71, “caput”

(comum) – sistema de exasperação (como nos

crimes formais).

O aumento de 1/6 a 2/3 varia de acordo com o

número de infrações.

Observa, por entendimento jurisprudencial, a

restrição do § único do art. 70 (bem como o art. 75).

b)Qualificada ou específica – art. 71, § único –

sistema de exasperação (crimes dolosos, com violência

ou grave ameaça à pessoa, e contra vítima diversas).

A jurisprudência entendeu que o aumento, no

crime continuado qualificada, é de 1/6 ao triplo,

pois não constou da lei o mínimo de aumento (e varia

de acordo com o número de infrações e

considerando, ainda, a culpabi l idade,

antecedentes, conduta social, etc.).

Observa, por entendimento jurisprudencial, a

restrição do § único do art. 70 (bem como o art. 75).

Pena de multa – não se submete à regra da

exasperação e sim do cúmulo material – art. 72.

Também no crime continuado, o juiz deve fixar

a pena para cada crime, e só após, verificar a

exasperação (até para análise do § único do art.

70) – para fins de prescrição – art.

Após o concurso de penas- observar a possibilidade de

substituição – juiz “joga” os dados no art. 43, 44 em

diante, do CP, e analisa a possiblidade de substituição da

PPL por outras, alternativas à prisão;

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?

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125

Observar que elas são substitutivas e uma vez

descumpridas, volta a cumprir a PPL!

- cabe detração:

Observação do art. 44 do CP;

A pena privativa de liberdade é a forma mais extremada

de controle penal. É um instrumento de assecuração do

Estado, a reafirmação de sua existência, uma necessidade

para a sua subsistência. A pena surge quando fracassam

todos os controles sociais e por isso mesmo é mais que um

controle: é expressão absoluta de seu caráter repressivo.

A decorrência lógica da criminalização de condutas

e da execução penal não é outra que não o surgimento

de um processo de estigmatização para o condenado. A

pena, de forma como ainda é aplicada no Brasil, atua

como geradora de desigualdades, que acabam por gerar

uma marginalização no âmbito do mercado de trabalho

e escolar. Levar uma conduta desviada para o âmbito da

reprovação penal estigmatizante tem uma função

reprodutora do sistema de controle social.

O que é uma conduta social desviada, no mais das

vezes cometidas por um delinquente primário,

transforma-se, pela repercussão que encontra na

sociedade em face da pena, em uma carreira delitiva

permanente e irreversível. A prisão passa a funcionar

como elemento de criminalização que gera um processo

em espiral para a clientela do sistema penal.

126

Penas alternativas à prisão

No Brasil, no entanto, estão surgindo ideias como a

hipercriminalização, a punição meramente retributiva,

penas mais drásticas, incluindo até pena de morte,

enquanto a evolução histórica do Direito Penal e da

Criminologia vinha ocorrendo em sentido oposto, ou

seja, abrandando-se e substituindo-se a pena de prisão

por outras alternativas, como as penas restritivas de

direito, a multa, “sursis”, prisão albergue, que

denotam o desejo de se evitar a contaminação e a

promiscuidade do meio prisional.

Se visitarmos as penitenciárias brasileiras

chegaremos à errônea conclusão de que só os pobres

delinquem. O que não se quer é correr o risco de

transformarem o Direito Penal em um poderoso

instrumento de pressão sobre os pobres e os humildes,

usando-se a Polícia, a Justiça e a Prisão como

estratégias mantenedoras de uma ordem social injusta.

Cumpre, por fim, registrar a denúncia de ALVARO

MAYRINK DA COSTA: da utilização político-ideológica da

delinquência, quando se desvia a atenção da massa,

alardeando através de campanhas publicitárias a

insegurança, estimulando-se o medo e a tensão, a fim

de poder justificar o máximo de controle do Estado

sobre os cidadãos e o reforço do aparelho repressivo.

Assim, a Pena privativa de liberdade tem inúmeros

inconvenientes como o tipo de tratamento penal

inadequado e pernicioso, a inutilidade dos métodos até

agora empregados, os elevados custos da construção e

manutenção dos estabelecimentos penais, as

consequências maléficas para os infratores primários,

ocasionais ou responsáveis por delinquência de

pequena significação, etc.

127

Alternativas penais – chamadas de substitutos

penais, são meios de que se vale o legislador visando

impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser

aplicada medida ou pena privativa de liberdade:

a)Descriminalizar – em termos gerais, viria

extrair dos catálogos penais certas condutas ou

fazer com que uma infração perca seu caráter

criminal. A maioria dos penalistas elenca, dentre

as normas a serem descriminalizadas, aquelas

decorrentes da moral (adultério, bigamia,

sedução, aborto); as normas sociais (vadiagem,

jogos ilícitos, consumo de drogas), etc.

b)Reconhecimento do princípio da adequação

social e da insignificância – são formas judiciais de

descriminalização fática. A adequação social

exclui, desde logo, a conduta em exame do âmbito

da incidência do tipo penal, situando-se entre os

comportamentos normalmente permitidos, isto é,

materialmente atípicos. O princípio da

insignificância, por seu turno, diz com a

desconsideração típica pela não materialização de

um prejuízo efetivo, pela existência de danos de

pouquíssima importância.

c)Penas alternativas – procura medidas

alternativas à prisão, ou seja, as penas restritivas

de direito, que assumem papel importante, não só

porque não têm as consequências gravosas da

prisão, mas também por atingir o efeito simbólico

que se atribui.

d)Negar a pena de morte – pois é ameaça só para

os indivíduos carentes de meios econômicos, podendo

ocorrer erros judiciários, sendo inútil e odioso.

128

e)Suspensão condicional da pena – são

inegáveis os malefícios da prisão. O que mais

importa ao Estado não é punir, mas reeducar o

delinquente e conduzi-lo à sociedade.

f)prisão albergue – baseado na autodisciplina e

no senso de responsabilidade do condenado,

trabalhando, sem vigilância, durante o dia e, à

noite, sendo recolhido em casa especial de

albergado.

g)pena de multa – é uma pena pecuniária que

acarreta a diminuição do patrimônio do

condenado. Consiste no pagamento de

determinada importância pelo autor da infração

penal.

Princípio da subsidiariedade do direito penal –

significa que o direito deve ser a “ultima ratio”, o

último recurso a utilizar na falta de outros meios

lesivos. O direito penal é subsidiário em relação às

demais possibilidades de regulação dos conflitos.

Somente quando fracassa o emprego dos demais

instrumentos sóciopolíticos se pode recorrer à

p e n a c r i m i n a l , p e l a s c o n s e q u ê n c i a s

estigmatizantes para o condenado. É o princípio da

intervenção mínima.

Espécies de penas alternativas previstas no CP

a) Restritivas de direito: (art. 43 do CP)

- prestação pecuniária;

- perda de bens e valores;

- prestação de serviços à comunidade;

?

129

- interdição temporária de direitos;

- limitação de fim de semana;

Prestação Pecuniária: art. 45, § 1º, do Código

Penal.

Prestação inominada – art. 45, § 2°, do CP:

Perda de bens e valores – art. 45, § 3°, do CP (art.

5°, XLVI, b, da CF) (antes, precisava-se executar, com

base no CPP e lei especial).

Multa: diferencia-se das restritivas pecuniárias

porque, ao contrário dessas, a multa não pode ser

convertida em PPL, sendo considerada dívida de valor.

Natureza diferenciada – substitutiva, cumulativa e

autônoma;

Requisitos para a substituição

a)que a pena total imposta na sentença condenatória

não exceda a 4 anos, salvo se o delito for culposo;

b)que o crime tenha sido cometido sem violência ou

grave ameaça a pessoa, salvo se for culposo;

c)que o réu não seja reincidente em crime doloso (se

a condenação anterior tiver sido a pena de multa, cabe

sursis, mas não pena alternativa) nem reincidente

específico em crime culposo (art. 44, § 3º, parte final, do

CP)

130

Penas Alternativas Pecuniárias

d)que a culpabilidade, os antecedentes, a

personalidade e a conduta social autorizem a

substituição.

OBS: Crimes de lesões corporais leves (CP, art. 129,

caput), constrangimento ilegal (art. 146 do CP),

ameaça (art. 147) e contravenção de vias de fato (art.

21 da LCP): embora cometidos com violência ou

ameaça, admitem a substituição por pena alternativa,

pois se trata de infrações de menor potencial ofensivo,

as quais comportam transação penal e imposição

consensual de pena não privativa de liberdade.

Características: substituem a PPL aplicada na

sentença condenatória, desde que preenchidos os

requisitos legais (art. 44 e incisos do CP).

Em regra, são genéricas, ou seja, podem ser

aplicadas em substituição a qualquer espécie de

crimes, obedecidos os requisitos impostos na lei.

No entanto, três penas restritivas são específicas,

só podendo ser aplicadas a determinados crimes.

São elas:

1-proibição do exercício do cargo ou função

pública (só para crimes cometidos em seu

exercício);

2-proibição do exercício de profissão ou

atividade (só para crimes cometidos em seu

exercício) e;

3- suspensão da habilitação ou autorização para

dirigir veículos (só para delitos culposos de trânsito).

Duração: a atual redação do art. 55, determinada

pela Lei nº 9.714/98 prevê:

131

“as penas restritivas de direitos referidas nos

incisos IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração

da Pena privativa de liberdade substituída,

ressalvado o disposto no § 4° do art. 46”.

Exceção à regra do art. 55

Art. 46, § 4º: “Se a pena substituída for superior a 1

ano, é facultado ao condenado cumprir a pena

substitutiva em menor tempo (art. 55) nunca inferior à

metade da pena privativa de liberdade fixada.”

Assim:

a)se a PPL a ser substituída por PRD for igual ou

inferior a 1 ano – o seu tempo de duração será o

mesmo;

b)se a PPL for superior a 1 ano, o juiz poderá

fixar uma duração menor do que esse total, desde

que não inferior à sua metade. Então: a prestação

de serviços à comunidade, a limitação de fim de

semana e as interdições temporárias de direitos,

quando forem aplicadas em substituição a penas

privativas de liberdade superiores a 1 ano, não

terão necessariamente a mesma duração,

podendo ser fixadas em quantidade menor, desde

que não inferior à metade.

Prestação de serviços à comunidade;

Consiste na atribuição de tarefas ao

condenado, junta a entidades assistenciais,

?

132

Restritivas de Direitos

hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos

congêneres, em programas comunitários ou

estatais, ou em benefício de entidades públicas;

A Prestação de serviços à comunidade ou a

entidades públicas é aplicável às condenações

superiores a 6 meses de privação de liberdade;

As tarefas não serão remuneradas, uma vez

que se trata de cumprimento de pena principal

(LEP, art. 30) e não existe pena remunerada;

As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do

condenado;

A carga horária de trabalho consiste em 1 hora por

dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a

jornada normal de trabalho (art. 46, § 3º, do CP);

Cabe ao juiz da execução penal designar a entidade

credenciada junto à qual o condenado deverá trabalhar

(LEP, art. 149, I);

A entidade comunicará mensalmente ao juiz da

execução, mediante relatório circunstanciado, sobre as

atividades e o aproveitamento do condenado (LEP, art.

150);

Obs: se a pena substituída for superior a 1 ano, é

facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em

tempo inferior ao da PPL substituída (CP, arts. 55 e 46, §

4º), nunca inferior à metade da PPL fixada;

por entidades públicas devemos entender

tanto as pertencentes à Administração direta

quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas

pela prestação dos serviços.

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133

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Assim, além da própria Administração Direta,

podem receber a prestação de serviços: as empresas

públicas, as sociedades de economia mista, as

autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder

Público.

Limitação de fim de semana (art. 48 CP)

a limitação de fim de semana consiste na

obrigação do condenado de permanecer aos

sábados e domingos, por 5 horas diárias, na Casa do

Albergado (LEP, art. 93) ou outro estabelecimento

adequado.

O es tabe lec imento encaminhará

mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o

aproveitamento do condenado.

1 - proibição do exercício de cargo, função ou

atividade pública, bem como mandato eletivo: trata-

se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada

ao crime cometido no exercício do cargo ou função,

com violação de deveres a estes inerentes (art. 56 do

CP), e desde que preenchidos os requisitos legais para a

substituição. Quando a lei fala de cargo, está-se

referindo ao efetivo, e não ao eventual.

Obs: no que toca à suspensão de mandato

eletivo, a condenação criminal transitada em

134

Interdições Temporárias de Direito - que são quatro

julgado acarreta a suspensão dos direitos

políticos, enquanto durarem seus efeitos, nos

termos do art. 15, III, da CF/ 88.

2 - proibição do exercício de profissão, atividade

ou ofício que dependa de habilitação especial,

autorização ou licença do Poder Público: também se

trata de restritiva específica, pois só se aplica aos

crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade

e se houver violação de deveres a estas relativos (CP,

art. 56);

3 - suspensão da habilitação para dirigir veículo:

também pena específica, só se aplica aos delitos

culposos de trânsito (não se enquadram nessa categoria

os veículos movidos a tração animal e a propulsão

humana).

mesmo no caso de imposição dessa pena, o

juiz deve comunicar à autoridade de trânsito a

ocorrência do acidente, para apreensão da

carteira de habilitação e sujeição do motorista a

novos exames, pois se trata de medida meramente

administrativa, cuja aplicação não configura bis in

idem.

O CP não obriga a que, a crimes culposos de

trânsito, se aplique sempre a interdição

temporária de habilitação de dirigir veículos,

podendo ser aplicada outra pena restritiva de

direitos.

Entenda-se: o que a lei diz é que o juiz só pode

aplicar a pena de suspensão de habilitação para os

crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor

essa restritiva para nenhum outro crime.

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135

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Os crimes culposos de trânsito não são,

contudo, punidos obrigatoriamente com essa

pena, podendo o juiz escolher outra restritiva.

Assim, toda a suspensão pune um crime

culposo de trânsito, mas nem todo crime culposo

de trânsito é punido com suspensão.

Com o Código de Trânsito Brasileiro (Lei

9.503/97), a suspensão ou proibição de obter

habilitação para dirigir veículo automotor pode ser

imposta como pena principal, isolada ou

cumulativamente com outras penalidades (arts.

292, 293);

4 - proibição de frequentar lugares (art. 47, IV do

CP); além de pena restritiva de direitos, funciona como

condição do sursis especial (art. 78, § 2º, a, do CP).

Cabe ao juiz especificá-los. Obviamente, deverão os

lugares de frequência proibida guardar relação com o

delito praticado.

Prestação Pecuniária

A prestação pecuniária consiste no pagamento em

dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, a seus

dependentes ou a entidade pública ou privada com

destinação social, de importância fixada pelo juiz, não

inferior a 1 salário mínimo, nem superior a 360 salários

mínimos.

O montante será fixado livremente pelo juiz, de

acordo com o que for suficiente para a reprovação do

136

Penas Alternativas Pecuniárias

delito, levando-se em conta a capacidade econômica do

condenado e a extensão do prejuízo causado à vítima ou

seus herdeiros.

O valor pago será deduzido do montante de

eventual condenação em ação de reparação civil, se

coincidentes os beneficiários.

Ex: se o juiz atribuir o benefício da prestação

pecuniária a alguma entidade, no lugar da vítima ou

seus herdeiros, não haverá dedução do valor na futura

ação indenizatória, porquanto não coincidentes os

beneficiários.

Admite-se que o pagamento seja feito em ouro,

jóias, títulos mobiliários e imóveis, em vez de moeda

corrente.

Finalmente, de acordo com o disposto na Lei nº.

11.340/2006 – Lei Maria da Penha – em seu artigo 17

estabelece que:

“é vedada a aplicação, nos casos de violência

doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta

básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a

substituição de pena que implique o pagamento isolado

de multa.”

Prestação Inominada

No caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação

pecuniária poderá consistir em prestação de outra

natureza, como, p. ex: entrega de cestas básicas a

carentes, em entidades públicas ou privadas.

Essa pena não pode consistir no pagamento em

dinheiro, para que não se confunda com a prestação

137

pecuniária, nem na prestação de trabalho, pois para essa

finalidade, já existe a prestação de serviços à

comunidade.

Observa-se, finalmente, que: nos casos de violência

doméstica e familiar contra a mulher – Lei Maria da

penha, é vedada a aplicação de pena de cesta básica

(art. 17; Lei 11.340/06).

Perda de Bens e Valores

Trata-se da decretação de perda de bens móveis,

imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito,

ações, etc. Não pode alcançar bens de terceiros, mas

apenas os bens do condenado, já que a pena não pode

passar de sua pessoa (art. 5º, XLV, da CF/88).

Essa pena consiste no confisco generalizado do

patrimônio lícito do condenado, imposto como pena

principal substitutiva da PPL imposta.

Trata-se de pena de grande utilidade, pois permite

a constrição dos bens do infrator, sem o ônus de

demonstrar sua origem ilícita.

138

Não confundir: a perda de bens e valores,

prevista como pena alternativa, com o confisco

dos bens que constituírem instrumento, produto e

proveito do crime (art. 91, II, a e b, do CP).

Enquanto a perda de bens e valores é pena

principal, o confisco configura mero efeito

secundário extrapenal da condenação. Além disso,

a pena alternativa de perda de bens e valores,

atinge bens e valores de natureza e origem lícitas,

o que não ocorre com o confisco.

A perda de bens e valores pertencentes aos

condenados, ressalvada a legislação especial, dar-se-á 6em favor do Fundo Penitenciário Nacional , e o seu valor

terá como teto o montante do prejuízo causado ou do

provendo obtido pelo agente ou terceiro, em

conseqüência da prática de crime, decidindo-se, na

dúvida, pelo valor mais elevado.

Ex: no crime de dano, o prejuízo da vítima é

superior ao lucro do agente, que aliás, pode não ser

nenhum. Prevalecerá, nesse caso, o montante

equivalente ao prejuízo suportado pelo ofendido.

Obs: a perda de bens e valores não pode recair

sobre o patrimônio ilícito do condenado, ou seja, não

tem por objeto o produto (vantagem direta obtida com

a prática delituosa – p. ex: o bem móvel furtado ), nem

o proveito (vantagem indireta – p. ex: o dinheiro obtido

pelo ladrão com a venda do bem furtado), nas apenas

os bens que integram o patrimônio legal e regular do

agente.

Multa: diferencia-se das restritivas pecuniárias

porque, ao contrário destas, a multa não pode ser

convertida em PPL, sendo considerada dívida de valor.

Conversão da pena alternativa em PPL

Se houver descumprimento injustificado da

restrição imposta ou se houver condenação que torne

impossível a continuidade do cumprimento da pena

alternativa (art. 44, §§ 4º e 5º do CP).

Operada a conversão, aproveita-se o tempo de pena

até então decorrido, salvo se restarem menos de 30 dias,

caso em que serão cumpridos, pelo menos, esses 30 dias.

139

6 Fundo Penitenciário Nacional foi instituído pela Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994, está regulamentado pelo Decreto nº 1.093, de 23 de março de 1994, e tem por finalidade proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização do Sistema Penitenciário brasileiro, tais como a construção, a reforma e a ampliação de estabelecimentos carcerários. O FUNPEN pode repassar recursos para os Estados para a consecução de seus fins.

Como cabe pena alternativa para penas de até 4 anos,

a lei acabou estabelecendo um rol bastante diverso e

variável de beneficiários, pois o limite compreende quem

recebeu desde 1 dia até quatro anos de pena.

Visando evitar injustiças, o CP separou tais

condenados em duas categorias (art. 44, § 2º do CP):

1ª: se a pena imposta for igual ou inferior a 1

ano, a PPL será substituída por uma multa ou por

uma restritiva;

2ª: se, no entanto, a pena imposta for maior

que 1 ano e não exceder a 4 anos, o juiz poderá

aplicar: 2 PRD, ou 1PRD + multa;

Condenação Posterior a PPL

Se durante a execução da PRD sobrevier

condenação por outro crime a PPL, a conversão não será

obrigatória, podendo o juiz decidir pela subsistência da

PRD sempre que o seu cumprimento for compatível com

a nova sanção (art. 44, § 5º, do CP);

Haverá a conversão da PRD em PPL quando:

a)durante o cumprimento da pena alternativa,

sobrevier condenação a PPL. Decisão transitada

em julgado- Princípio do Estado de Inocência;

140

Conversão da Pena Alternativa em Privativa de Liberdade

b)a nova condenação tornar impossível o

cumprimento da pena alternativa;

c)o condenado não for encontrado para ser

intimado do início do cumprimento da pena;

d)houver o descumprimento injustificado da

restrição imposta ou quando o condenado praticar

falta grave.

Obs: antes de converter a PRD em PPL, deve-se

possibilitar ao condenado ampla defesa de seus

direitos, com a instauração do devido processo legal e a

observância do contraditório.

A PRD converte-se em PPL quando ocorrer o

descumprimento injustificado da restrição imposta.

No cálculo da PPL a executar será deduzido o tempo

cumprido da PRD, respeitado o saldo mínimo de 30 dias

de detenção ou reclusão.






Edilson Mougenot Bonfim, entre outros.

?

141

“Sursis” quer dizer suspensão, derivando de

“surseoir”, que significa suspender. Permite que o

condenado não se sujeite à execução de pena privativa

de liberdade de pequena duração.

Trata-se, pois, da suspensão parcial da execução de

certas penas privativas de liberdade, durante um

período de tempo e mediante certas condições. Ela é

parcial, eis que o apenado está submetido a certas

condições.

não é incidente de execução, sendo medida

penal de natureza restritiva da liberdade de cunho

repressivo e preventivo. Embora Damásio diga que

não é um benefício (eis que é sob condições), ainda

assim é mais benéfico ao agente do que cumprir a

pena privativa de liberdade.

Natureza jurídica – é uma obrigação do juiz (direito

subjetivo do apenado), desde que impossível a

substituição da pena privativa de liberdade por multa

ou por restritiva de direito, e preenchido os requisitos

legais.

Audiência admonitória: o réu é notificado

pessoalmente a comparecer à audiência de

advertência, também chamada de admonitória. Após

esta, o réu fica no período de prova.

Sistemas

a) Sistema anglo-americano (probation system) –

durante o período de prova, o réu fica sujeito à

orientação e fiscalização de funcionários, com

incumbência de realizar seu reajustamento social. Há

?

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA; MEDIDAS DE SEGURANÇA E LIMITES DAS PENAS

142

suspensão da sentença condenatória, que não é

proferida (o juiz não condena o réu, apenas o declara

culpado, não sendo imposta pena); e

b) Sistema belga-francês (europeu continental) - o

juiz condena o réu, determinando a suspensão

condicional da execução da pena. É o nosso sistema.

o ideal é que a pena fique suspensa e

houvesse fiscalização e orientação (junção dos

dois sistemas).

Espécies

a) suspensão simples – (art. 78, § 1º): no primeiro

ano do período de prova, o sentenciado deverá prestar

serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de

fim de semana. O sursis simples é mais rigoroso que o

especial.

b) suspensão especial – (art. 78, § 2°): haverá

substituição da prestação de serviços à comunidade ou

a limitação de fim de semana por outro tipo de

restrição, como, por exemplo, a proibição de se

ausentar sem prévia comunicação ao juízo. É o tipo de

sursis mais comum. Exige reparação do dano, salvo

impossibilidade e circunstâncias do art. 59 favoráveis;

c) suspensão etária ou sursis etário – (art. 77, § 2°):

condenado maior de 70 anos à data da sentença

concessiva do sursis. Pena Privativa de Liberdade (PPL)

menor ou igual a quatro, com período de prova de 4 a 6

anos.

d) suspensão humanitária ou sursis humanitário-

(art. 77, § 2º, in fine): é o sursis concedido pelo juiz em

?

143

144

razão da precária saúde do réu. Os requisitos são os

mesmos do sursis etário. Foi criado pela Lei nº. 9.714/98.

Deve ser aplicado em casos de doentes terminais.

há o sursis próprio das contravenções penais –

art. 11 da LCP.

Requisitos:

a)Objetivos – “caput”, inciso III, e § 2° do art. 77

(qualidade e quantidade da pena).

1-Qualidade da pena: deve ser privativa de

liberdade. Não pode ser concedido nas penas

restritivas de direitos, nem as penas de multa,

conforme art. 80 do Código Penal.

2-Quantidade da pena: pena privativa de

liberdade não pode ser superior a 2 anos. (observar

sursis etário e humanitário). Em se tratando de

concurso de crimes, não se despreza o acréscimo

para efeito de consideração do limite quantitativo

da pena.

Desse modo, o condenado a pena superior a 2

anos de prisão não tem direito ao sursis, pouco

importando que o aumento da pena acima da pena-

base de 2 anos tenha resultado do reconhecimento

do crime continuado, pois o que se deve levar em

consideração para a suspensão condicional de penas

é o quantum final resultante da condenação.

Ainda com relação ao crime continuado, não

cabe aplicação analógica da Súmula 497 do STF à

suspensão condicional da pena.

?

Na hipótese de crime contra o meio ambiente,

admite-se o benefício desde que a pena privativa de

liberdade não exceda a 3 anos (Lei n. 9.605/98, art.

16).

3-Impossibilidade de substituição por pena

restritiva de direitos.

O sursis é subsidiário em relação à substituição

da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos (CP, art. 77, III, c/c o art. 44), pois “só se

admite a concessão do sursis quando incabível a

substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos, conforme art. 77, inciso III, do

Código Penal.”

É obrigatória a substituição das penas privativas

de liberdade por uma das restritivas de direito,

quando o juiz reconhece na sentença, as

circunstâncias favoráveis do art. 59, bem como as

condições dos incisos II e III do art. 44 e seus

parágrafos, todos do Código Penal. Caracteriza um

direito subjetivo do réu. Tal requisito justifica-se

porque no sursis, operada a revogação do benefício,

o condenado terá de cumprir toda a pena privativa

de liberdade imposta, uma vez que durante o

período de prova, esta não foi executada, ao

contrário, a sua execução ficou suspensa

condicionalmente. Isto significa que não se desconta

o período em que o sentenciado esteve solto.

Ex: suspensa condicionalmente uma pena de 2

anos de reclusão, ocorre a revogação quando

faltavam 2 meses; o condenado terá de cumprir

preso todos os 2 anos.

145

Na pena alternativa, ao contrário, o juízo da

condenação promove uma verdade i ra

substituição: troca a pena privativa de liberdade

pela restritiva de direitos. Com isso, cada dia de

execução é um dia a menos de pena, de modo que,

ocorrendo a revogação, somente serão cumpridos

os dias faltantes, respeitado apenas o limite de 30

dias (art. 44, §4º do CP).

b)Subjetivos – incisos I e II do art. 77. a)

antecedentes judiciais: não pode ser reincidente em

crime doloso (a substituição por pena restritiva de

direito é mais benéfica porque obsta a substituição

somente em sendo o réu reincidente específico); b)

circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes,

conduta social e personalidade do agente, motivos e

circunstâncias do crime autorizem a concessão.

somente aplicável quando o apenado foi

condenado à pena privativa de liberdade, de

reclusão ou detenção (inclusive a prisão simples

das contravenções – art. 11 da LCP – sursis próprio).

não é aplicável às penas restritivas de direito

e nem à multa.

a pena privativa de liberdade não pode ser

superior a 2 anos (devem ser somadas as penas –

concurso material, e aplicado a majorante – no

concurso formal), salvo no sursis etário (até 4 anos

– art. 77, § 2°).

não reincidência em crime doloso – (a

reincidência em crime culposo admite o

benefício). Se houve o período depurador (5 anos),

também admite o benefício. A pena anterior de

?

?

?

?

146

multa não impede o benefício (art. 77, § 1°).

Perdão anterior (não impede o benefício – art. 120

do CP - Damásio). Extinção da punibilidade

(depende). Condenação anterior por contravenção

não impede o benefício (a lei fala em crime).

Indulto apenas termina a pena, e não seus efeitos

(causa reincidência).

a condenação paralela à pena restritiva de

direito ou multa não impede o benefício.

prisão civil – não admite o benefício.

sursis especial – requisitos – art. 78, § 2°:

a) não reincidente em crime doloso;

b) tenha reparado o dano, salvo justa causa; e

c) apresente circunstâncias judiciais

favoráveis (exceto o comportamento da vítima –

art. 59).

Período de prova e condições

Período de prova é o tempo em que o apenado fica

submetido às condições, sob pena de ser revogado o

benefício e passar a cumprir a pena privativa de

liberdade.

No sursis simples (de 2 a 4 anos). No sursis especial

(2 a 4 anos). No sursis etário (4 a 6 anos). Nas

contravenções (1 a 3 anos).

o prazo deve ser fundamentado se acima do

mínimo (levando-se em conta a qualidade do

crime, a gravidade da situação e a culpabilidade

do agente).

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?

?

?

147

As condições são: a) legais – art. 78, § 1°; e 81); b)

judiciais – art. 79.

condições legais implícitas – art. 81.

a sentença que concede o benefício não faz

coisa julgada (mas há posições em contrário).

em regra, é estabelecido na sentença, ou no

acórdão, em grau de recurso.

é aplicado, em regra, pelo juiz da

condenação (audiência admonitória – art. 160 da

LEP), ou pelo juiz da execução (quando imposto

em recurso).

é necessária a aceitação do apenado.

Revogação e prorrogação

O condenado deve cumprir as condições. Se não as

cumprir, revoga-se o sursis, devendo cumprir a pena por

inteiro. Causas:

a) obrigatórias – determinada por lei – art. 81, I a III.

é automática.

b) facultativas - critério do juiz – art. 81, § 1° (ver §

3°).

art. 161 da LEP (se o apenado não comparecer

à audiência admonitória).

condenação por multa não é causa de

revogação.

Prorrogação do período de prova. É a dilatação do

período de prova – art. 81, §§ 2° (é automática) e 3°

(não automática).

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148

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Durante a prorrogação, não se aplicam as

condições impostas.

novo processo – e o princípio da inocência?

Extinção da pena – art. 82 – sem revogação,

extingue a pena (e não a punibilidade). É sentença

declaratória, razão pela qual ocorre na data do término

do período de prova e não na em que o juiz profere a

decisão.

assim, mesmo havendo caso de revogação

facultativa, há extinção da pena.

se houve caso de revogação obrigatória ou

prorrogação obrigatória, não há extinção da pena

(1° corrente). Há, pois, tais devem ser

expressamente determinadas (2° corrente).

Conforme Guilherme de Souza Nucci, não há

unanimidade na apreciação da possibilidade de

concessão da suspensão condicional da pena ao autor do

crime hediondo. Na grande maioria dos casos de

condenação por crime hediondo, a pena é bem superior

a dois anos, de modo que a suspensão condicional da

pena torna-se impraticável.

Há possibilidade de haver condenação de forma

tentada, como, por exemplo, no caso de estupro.

Sendo a pena mínima estabelecida em 6 anos, caso o

149

Possibilidade do cabimento do sursis para crime hediondo

juiz diminua o seu montante em 2/3, cairá para 2,

comportando, em tese, o benefício da suspensão

condicional da pena.

Consoante o autor citado, apesar de,

objetivamente, ser possível a suspensão condicional, há

duas posições a esse respeito:

a) cabe sursis, pois a lei 8.072/90 não o vedou de

modo algum, não competindo ao juiz criar restrições

onde o legislador não previu. Nessa ótica, conferir a

Súmula 10 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (“A

Lei 8.072/90 não veda a concessão do sursis”).

Recentemente, houve decisão do Supremo Tribunal

Federal nesse sentido (ver o nosso Código Penal

comentado, nota 10, art. 77);

b) não cabe sursis, pois, mesmo que a referida lei

nada tenha falado a respeito, tendo praticado um

delito considerado hediondo, que impõe regime

fechado inicial para o cumprimento de pena, seria 7irracional conceder o benefício.

Observa-se que a corrente majoritária é a primeira,

embora seja apregoado pelo referido autor, a adoção do

“meio-termo”.

De fato, tendo cometido um crime hediondo, não

é razoável tenha o réu direito a exigir sempre a

concessão do sursis, embora não se lhe possa negá-lo

sistematicamente. A gravidade do crime faz parte dos

requisitos para a obtenção do benefício (art. 77, II,

CP), de modo que, conforme o caso, o juiz pode deixar

de conceder suspensão condicional da pena para o

condenado por delito hediondo. Mais adequado,

150

7 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 4. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 513.

portanto, é analisar caso a caso com maior rigor,

concedendo sursis ao sentenciado que realmente 8merecer.

Medida de Segurança

A sanção penal se desdobra em pena e medida de

segurança. Assim, as medidas de segurança são,

também, sanções penais, à semelhança da pena.

Diferem, porém, destas principalmente pela natureza e

fundamento. Enquanto as penas têm caráter

retributivo-preventivo, e se baseiam na culpabilidade;

as medidas de segurança têm natureza só preventiva

especial e curativa e encontram fundamento na

periculosidade do sujeito.

Diferenças entre a pena e a medida de segurança

a) a pena é proporcional à gravidade da infração. A

medida de segurança é proporcional à periculosidade

do agente.

b) O fundamento da aplicação da pena reside no

juízo de culpabilidade (no passado), enquanto que o

fundamento da medida de segurança assenta no juízo

de periculosidade (probabilidade do sujeito vir ou

tornar a praticar crimes – para o futuro).

c) a pena tem tríplice finalidade: retributiva,

preventiva geral (de intimidação) e preventiva especial,

enquanto que a medida de segurança tem finalidade

estritamente preventiva especial e curativa (no sentido

de preservar a sociedade da ação de delinqüentes

temíveis e de recuperá-los com tratamento curativo).

151

8 Ibidem, p. 513.

d) as penas têm duração fixa, enquanto as medidas

de segurança são indeterminadas no tempo, só

findando ao cessar a periculosidade.

a medida de segurança parte do conceito de

inimputabilidade, eis que o inimputável não tem a

capacidade de entender que o fato é ilícito e de agir

de acordo com esse entendimento. A

inimputabilidade exclui a culpabilidade (isenção de

pena). O crime existe, mas não há pena e sim

imposição de medida de segurança. A medida de

segurança é aplicada no caso de reconhecimento do

crime e do reconhecimento de inimputabilidade. No

caso de absolvição (excludente da ilicitude) não é

aplicável a medida de segurança.

a reforma penal de 1984 substituiu a

aplicação para os semi-imputáveis e inimputáveis

do sistema duplo binário (aplicação de pena e

medida de segurança) pelo sistema vicariante ou

unitário, em que se pode aplicar somente pena ou

medida de segurança. Assim, com a reforma penal,

a medida de segurança pode ser aplicada aos semi-

imputávis e deve ser aplicada aos inimputáveis,

enquanto a pena deve ser aplicada aos imputáveis

e pode ser aplicada aos semi-imputáveis.

Princípios

a) legalidade – somente é possível a imposição

daquela prevista em lei, assim como a pena.

b) anterioridade – deve ser anterior ao fato, assim

como a pena (após a CF/88).

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?152

153

?

?

?

irretroatividade da lei mais severa – art. 2°, §

único, do CP.

c) jurisdicionalidade – a medida de segurança, tal

qual a pena, somente é aplicável através da previdência

jurisdicional.

Pressupostos para a aplicação

a) fato típico e ilícito: se há absolvição com base na

dúvida, não se aplica a medida de segurança – art. 386 do CPP.

Júri – art. 411 do CPP (absolvição sumária) – o

sujeito pode ser absolvido sumariamente se for

inimputável (e ser-lhe-á aplicado medida de

segurança). Se, no entanto, restar dúvidas quanto ao

fato típico e ilícito será no Tribunal do júri

questionado sobre estas características e assim o réu

poderá: a) ser absolvido pela inimputabilidade

(comprovado o fato criminoso), sendo-lhe aplicado

medida de segurança; ou b) será absolvido, por

negativa de autoria, crime impossível, participação

impunível, ou excludente de ilicitude, e, mesmo que

inimputável, nada será lhe aplicado.

b) periculosidade – base psico-biológico. É o

reconhecimento da possibilidade de voltar a delinqüir

(base biológica e ética).

exceção – menoridade – art. 27 do CP (ECA).

Periculosidade presumida ou real

Periculosidade é a potência, a capacidade, a

aptidão ou idoneidade que um homem tem para

converter-se em causa de ações danosas. É a

probabilidade de delinqüir.

A inimputabilidade é periculosidade presumida por

lei – quando o sujeito for inimputável, nos termos do

art. 26, “caput”, do CP, o juiz deverá determinar sua

internação (art. 97 do CP). A lei presume a

periculosidade dos inimputáveis. Se o juiz reconhecer,

nos termos e formalidades do art. 26, que o autor do

fato criminoso é inimputável, o absolverá por essa

razão, mas, obrigatoriamente, dever-lhe-á aplicar

medida de segurança.

No que diz respeito ao semi-imputável, a

periculosidade pode ser reconhecida pelo juiz, que, em

vez de aplicar a pena, a substitui pela medida de

segurança. É a periculosidade real (art. 26, § único). O

juiz deve fazer perícia médica, mas não está adstrito o

laudo pericial. É a responsabilidade diminuída do art.

26, § único.

Espécies de medidas de segurança

a) detentiva – art. 96, I – é a internação (arts. 99 a

101 da LEP) (arts. 100, 174 combinado com os arts. 8°,

9°, 14, § 2°, 42 e 43 da LEP). Em geral, para crimes

apenados com reclusão.

exceção – art. 97, § 4°.

b) restritiva – art. 96, II, – tratamento ambulatorial

(arts. 101, 174 e combinado com os arts. 8°, 9° e 43 da

LEP). Em geral, para crimes apenados com detenção

(art. 97, “caput”, segunda parte).

exceção – art. 97, § 4°.

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154

155

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?

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a medida de segurança detentiva (internação

é aplicada aos inimputáveis (art. 26, “caput”). Já a

medida de segurança restritiva (tratamento) é

aplicada aos semi-imputáveis (art. 26, § único) –

art. 97 e 98.

Incidente de insanidade mental – para apurar a

inimputabilidade ou semi-imputabilidade. É feito no

curso da ação penal ou mesmo durante a fase do inquérito

policial. É feito em autos apartados – art. 153 do CPP.

Aplicação da medida de segurança

Reconhecidos os pressupostos, a medida de

segurança é aplicada pelo juiz que decidir o processo de

conhecimento. O juiz deve calcular a quantidade da

pena privativa de liberdade que seria imposto ao autor

do fato e, então, substituir e aplicar a medida de

segurança (para fins de prescrição).

se ocorreu a prescrição, não pode o juiz

aplicar a medida de segurança.

se ocorrer qualquer causa de extinção da

punibilidade (art. 107), não se impõe medida de

segurança, nem subsiste a que tenha sido imposta

(art. 96, § único).

Prazo – mínimo de 1 a 3 anos, embora as medidas

tenham tempo indeterminado para cessar (art. 97, § 1°,

e 98) – deixou a lei de relacionar o prazo mínimo da

medida de segurança com a quantidade da pena

privativa de liberdade que seria imposta ao autor do

fato (com a reforma penal em tramitação, quer-se

modificar tal situação).

?

?

?

?

cabe detração (art. 42) – ou seja, no prazo

mínimo deve ser descontado o tempo da prisão

preventiva.

Começo de cumprimento da medida

Após o trânsito em julgado da sentença, e após a

expedição da guia para a execução (arts. 171 e 172 da

LEP). Não se permite a internação ou o tratamento

ambulatorial sem a guia expedida pela autoridade

judiciária e só pode esta ser expedida após o trânsito

em julgado da sentença que aplicar a medida de

segurança, pelo juiz da execução.

assim, ficam derrogados os arts. 378 e 380 do

CPP, não existindo mais a medida de segurança

provisória (caso contrário, é constrangimento

ilegal e cabe habeas corpus).

como não há mais medida de segurança

provisória e os inimputáveis não podem sofrer

prisão preventiva (o Tribunal assim tem

entendido), eles ficam inevitavelmente livres).

Cessação da periculosidade

A medida de segurança é executada, em princípio,

por tempo indeterminado, fixando-se apenas o prazo

mínimo, perdurando enquanto não for averiguada,

mediante perícia médica, a cessação de periculosidade

– art. 97, § 1°.

A perícia médica é realizada ao termo do prazo mínimo

fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer

tempo, se a determinar o juiz da execução – art. 97, § 2°.

156

É o exame de cessação de periculosidade.

É obrigatório (e de ofício) ao término do prazo

mínimo – art. 97, § 2°, e facultativo (a pedido do MP ou

do interessado), em qualquer tempo – art. 176 da LEP.

recurso da decisão – agravo – art. 197 da LEP.

Em caso de revogação da medida, havendo

recurso, este tem efeito suspensivo, ou seja, a

medida de segurança continua a ser executada e o

réu não é colocado em liberdade, aguardando a

decisão do Tribunal – art. 179 da LEP.

Desinternação ou liberação condicional

- art. 97, § 3° - a desinternação ou liberação,

cessada a periculosidade, é em caráter excepcional,

aplicando-lhe as condições próprias do livramento

condicional (art. 178 da LEP). São condições

resolutivas.

assim, deve ser restabelecida a situação

anterior se o agente, antes do decurso de um ano,

pratica fato indicativo de persistência de sua

periculosidade (cabe ao MP verificar – art. 68, II,

letra “f”, da LEP).

todas as questões relativas à cessão de

periculosidade competem ao juízo das execuções –

art. 176 da LEP.

Regressão – de tratamento para internação:

- art. 97, § 4° - neste caso, o prazo de internação

será pelo prazo mínimo de 1 ano – art. 184, § único, da

LEP.

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?

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157

Medida de segurança intercorrente

Durante o cumprimento da pena, o sujeito fica

louco (inimputável). O juiz da execução poderá aplicar

medida de segurança intercorrente, em substituição da

pena privativa de liberdade, que será computado no

tempo da pena (art. 42) – art. 41 do CP e art. 183 da LEP.

se for hipótese de problemas transitórios, é

recomendável a simples transferência para

tratamento em local adequado.

a medida de segurança, todavia, não pode

passar do prazo do restante da pena privativa de

liberdade, devendo o preso ser solto

imediatamente (para Mirabete, de 1 a 3 anos).

execução da pena de multa – não há conversão,

mas a execução da multa fica suspensa – art. 52 do

CP e art. 167 da LEP.

Direitos do internado – art. 99 do CP.

- arts. 100 e 174, c/c arts. 8° e 9° da LEP

- arts. 14, § 2°, c/c 42 da LEP

arts. 43, “caput” e § único, da LEP.

Direitos do sujeito em tratamento:

- art. 101 da LEP

- art. 43 da LEP

- art. 94, § 4°, do CP

- art. 174 da LEP.

158

Tempo de cumprimento das penas privativas de

liberdade: não pode ser superior a 30 anos, conforme

redação do art. 75 do Código Penal. Tal dispositivo

encontra-se em sintonia com o artigo 5? , XLVII, b, da

Constituição Federal, que proíbe penas de caráter

perpétuo.

Ainda que a pena imposta na condenação ultrapasse

30 anos, o juízo da execução deve proceder à unificação

para o máximo permitido em lei.

Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de

pena, não podendo servir de base para o cálculo de outros

benefícios, como livramento condicional e progressão de

regime.

Nesse sentido, o teor da Súmula 715 do STF, editada

em 14-10-2003 é:

“A pena unificada para atender o limite de trinta

anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do

Código Penal, não é considerada para a concessão de

outros benefícios, como livramento condicional ou

regime mais favorável de execução.”

Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos,

só poderá obter o livramento condicional após

cumprimento de 1/3 ou metade de 900, e não de 30 anos.

Assim, só sairia em liberdade condicional após

cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o

benefício). Trata-se, portanto, da imposição de um limite

à progressão de regime, a qual continuará tendo por base 9a pena total imposta na sentença.

159

Limites das Penas - Art. 75:

9 Julgados: STJ, RHC 2.162-0, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 1-3-1993; STJ, 5 T., RHC 3.927-2-SP, REL. Min. Edson Vidigal, unânime, DJU, 7-11-1994.

Há entendimento contrário (corrente minoritária),

sob o fundamento de que nossa Constituição Federal veda 10a pena perpétua.

Nova Condenação: sobrevindo nova condenação por

fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á

nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o

período de pena já cumprido.

Exemplo: A é condenado a 150 anos de reclusão.

Procedida a unificação, cumprirá 30 anos. Após 12 anos,

mata um colega de cela e por este homicídio, é imposta

pena de reclusão de 20 anos.

Então, somam-se aos 18 anos que faltavam para

cumprir os 30 anos com os 20 anos da nova condenação

pelo homicídio.

Dessa soma, resultará a pena de 38 anos. Procede-se a

nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além dos

12 anos já cumpridos, terá de cumprir mais 30 anos.

Reforce-se que o art. 75 do CP refere-se apenas à

duração do cumprimento das penas impostas antes e

durante a execução da pena

Observação:

Nenhuma pena pode ultrapassar 30 anos (para

crimes)

na contravenção – 5 anos (art. 10 da LCP).

em execução – art. 75, §§ 1º e 2º.

Súmula 715 do STF – “A pena unificada para

atender ao limite de 30 anos de cumprimento,

determinado pelo art. 75 do CP, não é considerada

para a concessão de outros benefícios, como o

?

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?

160

10 Julgados: 6 T., RHC 3.808-0-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, maioria, DJU, 19-12-1994.

livramento condicional ou regime mais favorável de

execução”.






Edilson Mougenot Bonfim, Guilherme de Souza Nucci,

entre outros.

161

livro sentenca penal e aplicacao da pena alterado

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