dr.pedro ivo lins moreira autos n° 0037352-20.2014.8.16 ... e... · 03/04/2017: juntada de...

Exmo.Sr.

Dr.Pedro Ivo Lins Moreira

MM.Juiz de Direito da Primeira Vara Cível

Comarca de Cascavel – Paraná

Autos n° 0037352-20.2014.8.16.0021

Incidente de Raymundo Gallio Sobrinho

Laudo Pericial

Augusto Antônio de Conto, perito contador nomeado Mov.37.1, registrado no Conselho Regional

de Contabilidade do Estado do Paraná, CRC-PR n° 013258/O-4, com escritório à Rua Antonina n°

2.781, nesta cidade de Cascavel, Estado do Paraná, vem respeitosamente juntar aos Autos o

presente Laudo Pericial.

I – Esclarecimentos iniciais – Procedimentos adotados

a) A Administradora Judicial apresentou quesitos nos Mov.49.1 e Mov.66.1, não indicando

assistente técnico;

b) O Requerido apresentou quesitos no Mov.56.2, também não indicando assistente técnico.

Fiz reuniões, coletei documentos e informações diretamente com o seu advogado Dr.Alex

Sander Gallio;

c) O Ministério Público no Mov.54.1 deixou de formular quesitos, comungando com os

apresentados pela Administradora Judicial.

II – Quesitos formulados pela Administradora Judicial

II.1 – Quesitos formulados no Mov.49.1

Quesito 1 – O Sr.Raymundo Gallio Sobrinho tinha participação societária em alguma das empresas

do grupo Diplomata (incluindo as estendidas)?

Resposta – O Requerido participou das seguintes empresas que integram o grupo falido

Diplomata/Kaefer:

1. Masterplan – Fomento Comercial Ltda. que posteriormente passou a denominar-se Dip Agro

Invest Ltda. e por último Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. – CNPJ. 01.266.052/0001-77. Ingressou

na sociedade em 11 de setembro de 1.998 com 1 (uma) quota, no valor de R$ 1,00 (um real) e

retirou-se em 27 de junho de 2.006, transferindo a sua quota pelo mesmo valor de R$ 1,00 (um

real) para a Sra.Clarice Roman.

2. Jornal Hoje Ltda. ingressou na sociedade em 09 de fevereiro de 1.998, conforme contrato social

arquivado na Junta Comercial sob n° 41203859603 em 11 de fevereiro de 1.998 com 1 (uma)

quota, no valor de R$ 1,00 (um real). Retirou-se da sociedade em 25 de janeiro de 2.000,

conforme segunda alteração contratual arquivada na Junta Comercial sob n° 000276731 em 14

de fevereiro de 2.000, transferindo a quota pelo mesmo valor de R$ 1,00 (um real) para a

Sra.Clarice Roman.

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PROJUDI - Processo: 0037352-20.2014.8.16.0021 - Ref. mov. 188.1 - Assinado digitalmente por Augusto Antonio de Conto:18664954968

30/03/2016: JUNTADA DE LAUDO. Arq: Laudo

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PROJUDI - Processo: 0024946-35.2012.8.16.0021 - Ref. mov. 46762.98 - Assinado digitalmente por Luis Claudio Montoro Mendes:14696476804

03/04/2017: JUNTADA DE PETIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE. Arq: Pericia Raymundo Gallio mov. 188.pdf

Página 98

Informação adicional: Importante destacar que o modus operandi do Grupo Diplomata/Kaefer, presente neste incidente,

era a transferência de uma quota e/ou ação, ou ainda, de um percentual ínfimo de participação para

diretores, gerentes ou colaboradores, pertencentes ou não à família Kaefer, com intuito de criar-lhes

um vínculo de participação no capital social e, com isso, poder pagar a remuneração mensal, no

todo ou em parte, a título de distribuição de lucro. Procedendo desta forma, não era devida a

contribuição previdenciária de 20%, que incidiria caso a remuneração fosse paga a título de salário

ou pró-labore.

Essas participações irrelevantes eram cedidas gratuitamente pelos controladores Jacob Alfredo

Stoffels Kaefer e Clarice Roman, ou por empresas por eles controladas. Esse vínculo criado pela

participação na sociedade, além de subterfúgio para fins de economia tributária, possibilitava ao

minoritário poder de representação da sociedade perante terceiros.

Os sócios minoritários, que na maioria das vezes detinham a expertise do negócio, tinham por

obrigação desenvolver e/ou buscar alternativas para incrementar o objeto social e, por este motivo,

lhes era dado um quinhão para que tivessem legitimidade na representação da sociedade.

Não se tratava de participação societária efetiva, porque eles não negociavam (adquiriam ou

vendiam) as cotas-partes pelo que efetivamente valia. Eram simplesmente cedidas, transferidas,

doadas, sem desembolso monetário de nenhuma das partes.

Os sócios que aceitavam essas condições ficavam automaticamente sub-rogados nos direitos e

obrigações decorrentes dessas participações. Os ínfimos percentuais nunca foi motivo de

preocupação dos minoritários, mesmo cientes das dificuldades financeiras por que passava as

empresas do Grupo Diplomata/Kaefer.

Neste caso, o Sr.Raymundo sendo advogado e profissional experiente, sabia das implicações e

responsabilidades que lhe poderiam ser atribuídas inerentes a tais participações, mas certamente,

jamais imaginou a possibilidade de ser decretada a falência.

Quesito 2 – O Sr.Raymundo administrou alguma das empresas envolvidas no processo de falência

do grupo Diplomata?

Resposta – Foi eleito para o cargo de Diretor Superintendente da Klassul Industrial de Alimentos

S/A. em 06 de agosto de 2.011, conforme ata da assembleia geral extraordinária arquivada na Junta

Comercial sob n° 20117522589 em 23 de setembro de 2.011. Apesar de constar na ata que a eleição

era para o triênio 2.011/2.013, não localizei ata posterior que ele tenha se desincumbido do cargo.

Também não localizei (ou não existe) o termo de posse previsto no artigo 149 da Lei n° 6.404/76

(Lei das Sociedades Anônimas).

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Também foi eleito para o cargo de Diretor Administrativo da Diplomata S/A. Industrial e Comercial

em 16 de julho de 2.012, conforme ata da assembleia geral extraordinária arquivada na Junta

Comercial sob n° 20125054017 em 27 de julho de 2.012. Saliento que ele encaminhou notificação

extrajudicial renunciando ao cargo, recebida pela Sra.Clarice Roman em 17 de janeiro de 2.013

Mov.9.7. Em 08 de agosto de 2.014 a renúncia foi registrada na sociedade, conforme consta na ata

de assembleia geral extraordinária arquivada na Junta Comercial sob n° 20144972220 em 28 de

agosto de 2.014 Mov.9.4. Não localizei (ou não existe) o termo de posse previsto no artigo 149 da

Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).

Quanto ao assentamento em livro próprio do termo de posse, observo que as empresas não

tomavam esse cuidado legal, nem em relação ao Sr.Raymundo nem em relação a qualquer outro

diretor eleito.

Quesito 3 – Caso o Sr.Raymundo tenha participado das atividades de alguma das empresas, ele

recebeu algum valor pela participação, seja como sócio ou como administrador?

Resposta – (a) No tocante a Klassul Industrial de Alimentos S/A., como a empresa estava sem

atividade operacional desde 2.010, não consta nos registros contábeis que o Sr.Raymundo tenha

recebido qualquer valor sob qualquer título.

(b) Com referência a Diplomata S/A. Industrial e Comercial, de acordo com o controle financeiro

denominado “ficha financeira” copiada na sequência, recebeu R$ 103.000,00 (cento e três mil reais)

através da Raymundo Gallio Sobrinho – ME, pessoa jurídica por ele criada para receber honorários

advocatícios. Copiamos também uma das notas fiscais emitidas para servir de exemplo. Esses

honorários referem-se a alguns meses de 2.012 e 2.014 a razão de R$ 10.000,00 mensais. Conforme

depoimento do artigo 104 da Lei n° 11.101/05 realizado no dia 06.03.15, diz ter sido convidado

para prestar serviço à Diplomata na renegociação de dívidas contraídas pós-pedido de recuperação

judicial, mas em função da grave situação financeira que culminou com a falência, cessou a

prestação desses serviços.

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Cópia de uma das notas fiscais emitidas para exemplo:

Quesito 4 – Caso tenha recebido algum valor das empresas tangentes ao grupo Diplomata, eles

foram devidamente declarados ao IR?

Resposta – Recebeu honorários de prestação de serviço da Diplomata S/A. através da sua empresa

Raymundo Gallio Sobrinho – ME os quais foram contabilizados e informados à Receita Federal

através da Declaração de Informações Socioeconômicas e Fiscais (DEFIS), conforme constatei

examinando os balanços e as informações prestadas dos anos de 2.012, 2.013 e 2.014.

Quesito 5 – Houve transferência patrimonial ou de valores de qualquer pessoa (física ou jurídica)

abrangida pela sentença de quebra e o Sr.Raymundo?

Resposta – Não há registros nem indícios que o Sr.Raymundo tenha sido beneficiado com a

transferência de bens ou valores de pessoas físicas ou jurídicas abrangidas pela sentença de quebra.

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Fato importante

No dia 29 de novembro de 2.011 a M.P.Baldini & Cia.Ltda. – ME arrematou em leilão promovido

pela Justiça Federal, decorrente de uma execução fiscal movida pela União – Fazenda Nacional

contra a empresa Modulo Engenharia e Construções Ltda., um conjunto comercial n° 15, localizado

no 3° pavimento do Edifício Clínico Comercial Dona Tereza, sito à rua Santa Catarina n° 715,

centro, na cidade de Cascavel – Paraná, constituído de 02 (duas) salas e um banheiro, com área total

de 48,6860 m2.

O valor da arrematação foi de R$ 53.000,00 (cinquenta e três mil reais), nas seguintes condições:

R$ 1.786,00 pago no ato da arrematação e mais 29 (vinte e nove) parcelas iguais e sucessivas no

valor de R$ 1.766,00 cada uma, vencíveis todo dia 20 de cada mês, a partir de 20.12.2011,

atualizadas pela SELIC – Sistema Especial de Liquidação e Custódia.

Em 21 de dezembro de 2.011, praticamente um mês depois da arrematação, o Sr.Raymundo

adquiriu referido imóvel da M.P.Baldini, se coprometendo a pagar as parcelas definidas na Carta de

Arrematação. Os pagamentos foram feitos em nome da M.P.Baldini. Apresentou comprovantes das

parcelas pagas (nem todas), algumas comprovando que o dinheiro saiu da sua conta bancária.

De acordo com a matrícula n° 24.141 do RI 2° Ofício, este imóvel continua em nome da Módulo

Engenharia e Construções Ltda., persiste a penhora da União juntamente com outra penhora feita

pelo Sicoob Cascavel, além da indisponibilidade determinada pela 1ª Vara Federal de Cascavel-PR.

Noticio este fato, para explicar a existência de uma procuração outorgada pela M.P.Baldini &

Cia.Ltda. – ME em favor do Requerido, datada de 21 de dezembro de 2.011, com amplos poderes,

autorizando-o inclusive a transferir o imóvel para o seu próprio nome. Como existem averiguações

que envolvem referida empresa, achei prudente relatar este fato.

II.2 – Quesitos formulados no Mov.66.1

Quesito 1 – O Sr.Raymundo possuía participação em quais empresas envolvidas na sentença de

quebra?

Resposta – Respondido no quesito 1 perguntado no Mov.49.1.

Quesito 2 – Quem eram seus sócios destas? E seus administradores?


Quesito 3 – Houve alienação de referidas empresas? Quem foram os compradores?

Resposta – Não houve alienação dessas empresas. Tanto a Diplomata S/A. como a Klassul S/A.

pediram recuperação judicial e, posteriormente, tiveram a falência decretada.

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Quesito 4 – Quem exercia a administração destas empresas?

Resposta – Vou me ater ao envolvimento do Sr.Raymundo na administração dessas empresas, que

é o objeto deste incidente.

Foi eleito para o cargo de Diretor Superintendente da Klassul Industrial de Alimentos S/A. em 06

de agosto de 2.011, conforme ata da assembleia geral extraordinária arquivada na Junta Comercial

sob n° 20117522589 em 23 de setembro de 2.011. Apesar de constar na ata que a eleição é para o

triênio 2.011/2.013, não localizei ata posterior que ele tenha se desincumbido do cargo. Também

não localizei (ou não existe) o termo de posse previsto no artigo 149 da Lei n° 6.404/76 (Lei das

Sociedades Anônimas).

Também foi eleito para o cargo de Diretor Administrativo da Diplomata S/A. Industrial e Comercial

em 16 de julho de 2.012, conforme ata da assembleia geral extraordinária arquivada na Junta

Comercial sob n° 20125054017 em 27 de julho de 2.012. Saliento que ele encaminhou notificação

extrajudicial renunciando ao cargo, recebida pela Sra.Clarice Roman em 17 de janeiro de 2.013

Mov.9.7. Em 08 de agosto de 2.014 a renúncia foi registrada na sociedade, conforme consta na ata

de assembleia geral extraordinária arquivada na Junta Comercial sob n° 20144972220 em 28 de

agosto de 2.014 Mov.9.4. Não localizei (ou não existe) o termo de posse previsto no artigo 149 da

Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).

Quesito 5 – Há comprovação da integralização do capital social destas empresas?


Quesito 6 – Tais valores foram devidamente declarados nos órgãos competentes?


Quesito 7 – Houve relações comerciais das empresas controladas pelo Sr.Raymundo com as demais

empresas do grupo Diplomata e do grupo Kaefer?

Resposta – O Sr.Raymundo não era controlador de nenhuma empresa do Grupo Diplomata/Kaefer.

Como disse, nos últimos tempos, prestou serviço à Diplomata S/A. e recebeu honorários.

Informação adicional: O Sr.Raymundo foi sócio da USJ Indústria Alimentícia Ltda. CNPJ n° 09.322.406/0001-65, que

conforme seu depoimento do artigo 104 da Lei n° 11.101/05 realizado no dia 06.03.15, era

controladora da Vietnam Massas, ambas sem qualquer envolvimento com o Grupo

Diplomata/Kaefer. Disse no depoimento que a Vietnam Massas vendeu macarrão para os

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supermercados da rede Super Dip, faturando e recebendo como qualquer outro fornecedor e, que

essas vendas nunca foram significativas, estimando atingir R$ 10 mil por mês.

Quesito 9 – Tais relações estão corretamente registradas nos livros da contabilidade das empresas?

Resposta – Os serviços prestados pelo Sr.Raymundo estão documentados através de notas fiscais

de prestação de serviço emitidas por Raymundo Gallio Sobrinho – ME, conforme resposta ao

quesito 3 perguntado no Mov.49.1 e estão devidamente contabilizadas tanto na sua empresa como

na Diplomata S/A.

Quesito 10 – Houve transferência de patrimônio, bens ou valores das empresas envolvidas na

sentença de quebra (controladas pelo Sr.Raymundo), diretamente para as pessoas físicas ou

jurídicas envolvidas na sentença de quebra?

Resposta – Não há registros nem indícios que o Sr.Raymundo tenha sido beneficiado com a

transferência de bens ou valores de pessoas físicas ou jurídicas abrangidas pela sentença de quebra.

Quesito 11 – O Sr.Raymundo recebia pró-labore das empresas em que figurava como sócio ou

administrador? Os valores são condizentes com as declarações de imposto de renda apresentadas

por ele?


Quesito 12 – Houve algum período de expressivo aumento no patrimônio do Sr.Raymundo?

Resposta – De acordo com as declarações do imposto de renda Mov.62.25 a 62.29 referentes aos

anos calendários de 2.009 a 2.013 e, a declaração do ano calendário de 2.014 que me foi entregue,

apurei a seguinte evolução patrimonial:

Em milhares de R$

Descrição 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Bens e direitos 674 659 874 1.030 1.381 1.418 121

Dívidas e ônus reais 465 370 561 725 995 856 7

Superávit patrimonial 209 289 313 305 386 562 114

Pelo demonstrado constata-se que de 2.008 a 2.013 houve um aumento patrimonial de R$ 353 mil,

partindo de um superávit em 2.008 de R$ 209 mil para um superávit em 2.013 de R$ 562 mil. Este

aumento patrimonial de R$ 353 mil é compatível com a renda declarada.

Salta aos olhos a abrupta redução patrimonial ocorrida em 2.014 transferindo: (a) Quotas societárias

mediante alterações contratuais; (b) Imóveis através de contratos de compra e venda e, (c) Dívidas

ligadas a tais bens. Os bens e direitos que em 2.013 perfaziam o total de R$ 1.418 mil passou para

R$ 121 mil em 2.014 e, as dívidas que em 2.013 perfaziam R$ 856 mil foram reduzidas para R$ 7

mil em 2.014. Há indícios de tentativa de proteção patrimonial.

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III – Quesitos formulados pelo Requerido

Quesito 1 – O Sr.Raymundo Gallio tomou posse dos cargos de diretor superintendente da empresa

Klassul e de diretor administrativo da empresa Diplomata, nos termos do que dispõe a Lei das

Sociedades Anônimas? Em caso positivo, apontar documentos onde consta a posse efetiva de

direito.


Quesito 2 – O Sr.Raymundo teve participação acionária em alguma das empresas do grupo

Diplomata? Se teve, que ano? Quais empresas? Qual percentual?


Quesito 3 – Entre as datas em que o Sr.Raymundo foi nomeado em atas de assembleia diretor das

empresas Klassul e Diplomata, até a notificação de renúncia de data 17 de janeiro de 2.013, houve

algum ato de gestão praticado por ele? E se houve, é ato caracterizado como fraudulento?

Resposta – Importante destacar o seguinte:

1. Em relação a Klassul, foi eleito para o cargo de Diretor Superintendente em 06 de agosto de

2.011. Apesar de constar na ata que a eleição era para o triênio 2.011/2.013, não localizei ata

posterior que ele tenha se desincumbido de tal função, nem notificação extrajudicial

renunciando ao cargo.

2. Quanto a Diplomata foi eleito para o cargo de Diretor Administrativo em 16 de julho de 2.012

encaminhando a notificação extrajudicial renunciando ao cargo, recebida pela Sra.Clarice

Roman em 17 de janeiro de 2.013.

3. Portanto, em 03 de agosto de 2.012 era diretor das duas empresas que ingressaram com pedido

de recuperação judicial, incapazes de honrar com tal pedido por encontrarem-se falidas. O

Requerido ocupando o cargo que ocupava, não pode alegar desconhecimento deste fato.

4. Com referência a Klassul, sem atividade operacional desde 2.010, vejamos:

Compilando os registros contábeis dos últimos 5 anos (de 2.010 a 2.014) e, para facilitar o

entendimento, faço um resumo da estrutura patrimonial em 31 de dezembro de 2.014, sendo:

Saldos em milhões de Reais

A T I V O P A S S I V O Contas Saldo Contas Saldo

Contas a Receber 45,8 Contas a Pagar 70,1 Diplomata S/A Ind.e Comercial 36,6 Dívida tributária (Refis) 18,5

Clarice Roman 3,6 Dívida bancária (BVA) 51,6

Encargos financeiros a apropriar 5,6

Imobilizado 21,9 Passivo a Descoberto (2,4) Terrenos – Fazenda Sapezal 21,9 Capital social 3,1

( - ) Prejuízos acumulados (5,5)

Total do Ativo 67,7 Total do Passivo 67,7

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Observa-se claramente que esta empresa foi utilizada para obter financiamento bancário e

concentrar dívida tributária, cujos recursos foram destinados ao financiamento de pessoa física

e jurídica coligada e envolvidas no processo de falência. A Fazenda Sapezal constante do

imobilizado, foi arrolada em garantia da dívida tributária enquadrada no Refis – Lei n° 11.941 e

consta na arrecadação de bens no processo de falência, sendo: Área de terras denominada Gleba Cacoré, lote 98, com área de 2.910,9963 hectares situada no município de Sapezal, Estado do Mato Grosso, conforme Matrícula n° 1921 do Registro Geral de Imóveis do Cartório do 1° Ofício. Pela Matrícula referida área está em nome de Celso Luiz Pasqualli, penhorada ao INSS em 29.03.2006 e com averbação de indisponibilidade em 09.04.2015, em decorrência da falência da Diplomata.

Este é um caso típico de subcapitalização societária, como muito bem salienta Gustavo Saad

Diniz em seu livro “Subcapitalização Societária – Financiamento e Responsabilidade” pág.17,

Editora Fórum 2012, que diz: Hoje as sociedades empresárias se formam muitas vezes com estrutura de capital insuficiente para o risco de atividade e isso acaba sendo coberto por crédito de terceiros e uma alavancagem de excessivos endividamentos. Por conseguinte, o mercado acaba arcando com os riscos próprios dos sócios, por transferência indevida. (grifo

meu).

A Klassul com capital de R$ 3,1 milhões, captou recursos no mercado financeiro no total de R$

51,6 milhões e deixou de pagar impostos em mais de R$ 18,5 milhões (R$ 27 milhões pelos

levantamentos efetuados pela Sigha Consultoria) utilizando tais recursos para financiar outra

empresa e pessoa física ligadas ao Grupo falido. Não há dúvida que houve transferência

indevida ao mercado (banco e fisco) dos riscos que deveriam ter sido assumidos (suportados)

pelos acionistas.

5. O que dizer da Diplomata S/A, principal empresa do Grupo Falido, que só ela apresenta dívidas

de mais de R$ 800 milhões e patrimônio líquido negativo (passivo a descoberto) de mais de R$

300 milhões na data da recuperação judicial, conforme apurado pela Deloitte Touche Tohmatsu

Consultores Ltda. (copiado a seguir) Mov.4868.2 dos Autos Principais – Processo n° 24.946-

35.2012.8.16.0021

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6. Quanto ao fato do pedido de recuperação judicial ter sido impetrado nessa condição de

insolvência, se é ou não ato fraudulento, não me cabe manifestação.

Quesito 4 – Entre as atas de assembléias das empresas Klassul e Diplomata, onde o Sr.Raymundo

foi nomeado diretor de ambas, até a renúncia por notificação extrajudicial datada de 17 de janeiro

de 2.013, constatou-se qualquer ato administrativo praticado por ele? Caso positivo, quais? Podem

ser caracterizados como fraudulentos? Influenciaram na falência?

Resposta – Além da participação como diretor das referidas sociedades, o Requerido foi procurador

da Diplomata S/A como comprovam os instrumentos trazidos aos Autos Principais Processo

0024946-35.2012.8.16.0021 Mov.23224.15 e 23224.16, datados de 06.01.2010, 05.04.2010 e

14.03.2011, que davam amplos poderes de representar individualmente a sociedade.

A amplitude do quesito impede uma resposta objetiva como pretende o Requerido. Para um

profissional que foi gerente financeiro de 1.987 a 2.004 e, posteriormente foi diretor, procurador,

prestador de serviço, que trabalhou no Grupo por mais de 25 anos, certamente praticou inúmeros

atos, no entanto, se foram fraudulentos e se influenciaram na falência não compete a mim este

julgamento.

Quesito 5 – Entre 2.011 a 2.013, a empresa Klassul teve alguma atividade econômica? Se positivo,

fora praticado pelo Sr.Raymundo? E podem ser caracterizados como fraudulentos?

Resposta – Como já disse, nesse período a Klassul não teve atividade econômica e, portanto,

nenhum ato foi praticado pelo Requerido.

Quesito 6 – Foi constatada existência de confusão patrimonial entre empresas e sócios do grupo

Diplomata com o Sr.Raymundo?

Resposta – O fato das empresas Klassul e Diplomata terem captado dinheiro no mercado financeiro

e repassado para outras pessoas jurídicas e físicas do mesmo Grupo, conforme demonstrado

anteriormente e também, amplamente noticiado no relatório da Deloitte Touche Tohmatsu

Consultores Ltda. no Mov.4868.2 dos Autos Principais – Processo n° 24.946-35.2012.8.16.0021,

comprova confusão patrimonial. Penso que não tem como o Requerido isentar-se no mínimo do

conhecimento e conivência com esses fatos, já que era diretor de ambas.

Quesito 7 – Levando-se em conta as respostas dos quesitos anteriores, é possível afirmar que o

Sr.Raymundo Gallio foi diretor apenas de direito e jamais de fato? E que não participou em nenhum

momento de qualquer ato administrativo das empresas Diplomata e Klassul, fraudulento ou não?

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Resposta – Repito o que disse anteriormente, para um profissional que foi gerente financeiro de

1.987 a 2.004 e, posteriormente foi diretor, procurador, prestador de serviço, que trabalhou no

Grupo por mais de 25 anos, certamente praticou inúmeros atos, no entanto, se foram fraudulentos e

se influenciaram na falência não compete a mim este julgamento.

Permaneço ao inteiro dispor para os esclarecimentos complementares que se fizerem necessários.

Em, 29 de março de 2.016.

Augusto Antônio de Conto

Perito Contador

CRC.PR.n° 013258/O-4

Assinado Digitalmente

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Exmo.Sr.

Dr.Pedro Ivo Lins Moreira MM.Juiz de Direito da Primeira Vara Cível


Autos n° 0037352-20.2014.8.16.0021


Esclarecimentos – Mov.190.1


de Contabilidade do Estado do Paraná CRC-PR n° 013258/O-4, com escritório à Rua Antonina n°

2.781, nesta cidade de Cascavel-PR, atendendo intimação Mov.191.1 vem respeitosamente juntar

aos Autos os esclarecimentos solicitados por V.Exa. como segue:

Raymundo Gallio Sobrinho

Legenda:

Participação societária

Administração

Alfredo Kaefer & Cia.Ltda.

Sócio de 11.09.1998 a 27.06.2006

Capital da sociedade R$ 1.000.000,00

Participação do Réu R$ 1,00

Percentual de participação 0,0001%

Diplomata S/A Industrial e Comercial

Gerente Financeiro de 1.987 a 2.004

Diretor Administrativo eleito em 16.07.12

Renunciou ao cargo em 17.01.2013

Renúncia registrada na Cia.em 08.08.2014

Não assinou o termo de posse previsto no

art.149 da Lei 6404/76 (Lei das S/A)

Jornal Hoje Ltda.

Sócio de 09.02.1998 a 25.01.2000

Capital da sociedade R$ 250.000,00



Klassul Ind.de Alimentos S/A

Diretor Superintendente eleito em 06.08.11



Não consta sua saída do cargo

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1. Pelo demonstrado foi sócio das empresas Alfredo Kaefer & Cia.Ltda. e Jornal Hoje Ltda. em

períodos anteriores ao termo legal da falência.

2. Foi gerente financeiro da Diplomata S/A. Industrial e Comercial de 1.987 a 2.004 e,

posteriormente, foi diretor, procurador, prestou serviços de advocacia, enfim; durante mais de

25 anos laborou no Grupo Diplomata/Kaefer.

3. No período de 2.011 a 2.013 esteve afastado do Grupo Diplomata/Kaefer trabalhando na

Vietnam Massas e na USJ Indústria Alimentícia Ltda. da qual era sócio. Mesmo assim, em

alguns momentos prestava serviços pontuais ao Grupo Diplomata/Kaefer, como comprova os

registros financeiros das remunerações pagas à sua empresa Raymundo Gallio Sobrinho – ME.

4. Não constatei fatos nem indícios que as empresas Vietnam Massas e USJ Indústria Alimentícia

Ltda. tenham sido usadas e/ou, tenham tido qualquer envolvimento ou participado de alguma

negociação ou intermediação de negócios suspeitos com o Grupo Diplomata/Kaefer.

5. Quanto a remuneração recebida tenho a informar:

(a) No tocante a Klassul Industrial de Alimentos S/A., como a empresa estava sem atividade

operacional desde 2.010, não consta nos registros contábeis que o Sr.Raymundo tenha recebido

qualquer valor sob qualquer título.

(b) Com referência a Diplomata S/A. Industrial e Comercial, de acordo com o controle

financeiro denominado “ficha financeira” copiada na sequência, recebeu R$ 103.000,00 (cento e

três mil reais) através da Raymundo Gallio Sobrinho – ME.

6. Não consta nos registros contábeis nem há indícios que o Sr.Raymundo tenha recebido

benefícios indiretos, tais como: distribuição de lucros, empréstimos ou retiradas indevidas.

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7. Quanto aos balancetes e resultados correspondentes aos vínculos societários, informo:

Referente a Klassul Industrial de Alimentos S/A

Compilando os registros contábeis dos últimos 5 anos (de 2.010 a 2.014) e, para facilitar o

entendimento, faço um resumo da estrutura patrimonial em 31 de dezembro de 2.014, sendo:


A T I V O P A S S I V O Contas Saldo Contas Saldo

Contas a Receber 45,8 Contas a Pagar 70,1 Diplomata S/A Ind.e Comercial 36,6 Dívida tributária (Refis) 18,5



Imobilizado 21,9 Passivo a Descoberto (2,4) Terrenos – Fazenda Sapezal 21,9 Capital social 3,1



Observa-se que esta empresa foi usada para obter financiamento bancário e concentrar dívida

tributária, cujos recursos foram destinados ao financiamento de pessoa física e jurídica coligada

e envolvidas no processo de falência.

Com capital de R$ 3,1 milhões captou recursos no mercado financeiro no total de R$ 51,6

milhões e deixou de pagar impostos em mais de R$ 18,5 milhões (R$ 27 milhões pelos

levantamentos efetuados pela Sigha Consultoria de propriedade do Sr.César Scherer que é o

gestor da Massa Falida), utilizando tais recursos para financiar outra empresa e pessoa física

ligada ao Grupo falido. Não há dúvida que houve transferência indevida ao mercado (banco e

fisco) dos riscos que deveriam ter sido assumidos (suportados) pelos acionistas.

Como o Sr.Raymundo era Diretor Superintendente, tinha conhecimento da situação

econômica/financeira da sociedade, quando foi impetrado o pedido de recuperação judicial em

agosto de 2.012 e, portanto, sabia que não poderia ser cumprida a recuperação pretendida, pois

estava em situação falimentar e/ou, insolvência.

Referente a Diplomata S/A Industrial e Comercial

Quanto a Diplomata S/A, principal empresa do Grupo Falido, só ela apresentava dívidas de

mais de R$ 800 milhões e patrimônio líquido negativo (passivo a descoberto) de mais de R$

300 milhões na data da recuperação judicial, conforme apurado pela Deloitte Touche Tohmatsu

Consultores Ltda. (copiado a seguir).

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Mov.4868.2 dos Autos Principais – Processo n° 24.946-35.2012.8.16.0021

Também neste caso, o Sr.Raymundo sendo Diretor Administrativo, tinha conhecimento da

situação econômica/financeira da sociedade, quando foi impetrado o pedido de recuperação

judicial em agosto de 2.012 e, portanto, sabia que não poderia ser cumprida a recuperação

pretendida, pois estava em situação falimentar e/ou, insolvência.

8. O documento Mov.64.2 mostra a participação do Sr.Raymundo na arrematação do imóvel Sede

da Diplomata na Avenida Tancredo Neves em Cascavel – PR através da Avícola Coré-Etuba

Ltda,, que em 10.02.2012 passou a denominar-se Interagro Indústria e Comércio Ltda. e, a partir

de 2.013 absorveu as atividades da Diplomata. Como a Diplomata integrou o bloco de empresas

que ingressaram com o pedido de recuperação judicial e, a Interagro foi deixada de fora, a

manobra faria com que o imóvel Sede da Companhia ficasse fora do patrimônio das

recuperandas e, portanto, fora dos bens que poderiam ser utilizados no pagamento dos credores

da Diplomata. Observo que o arremate foi por R$ 17.000.000,00 a ser pago parceladamente.

Constata-se pelos registros contábeis que a Interagro foi quem pagou algumas parcelas,

perfazendo o total de R$ 1.508.455,61. Resumindo: A Diplomata devia tributo federal que

por não ter pago, deu o imóvel Sede da Companhia em garantia. No leilão quem

arrematou o imóvel foi a Avícola Coré-Etuba, que transformou-se em Interagro,

assumindo a obrigação de pagar R$ 17.000.000,00, liquidando parte do parcelamento no

valor de R$ 1.508.455,61.

9. Está demonstrado e noticiado no Laudo Pericial Mov.188.1, que transcrevo novamente, indícios de tentativa de proteção patrimonial ocorrida em 2.014, com a transferência de seus bens para uma pessoa jurídica ‘holding”, haja vista a redução patrimonial ocorrida, conforme segue:

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Em milhares de R$

Descrição 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Bens e direitos 674 659 874 1.030 1.381 1.418 121

Dívidas e ônus reais 465 370 561 725 995 856 7

Superávit patrimonial 209 289 313 305 386 562 114

Pelo demonstrado constata-se que de 2.008 a 2.013 houve um aumento patrimonial de R$ 353

mil, partindo de um superávit em 2.008 de R$ 209 mil para um superávit em 2.013 de R$ 562

mil. Este aumento patrimonial de R$ 353 mil é compatível com a renda declarada.

Salta aos olhos a abrupta redução patrimonial ocorrida em 2.014 transferindo: (a) Quotas

societárias mediante alterações contratuais; (b) Imóveis através de contratos de compra e venda

e, (c) Dívidas ligadas a tais bens. Os bens e direitos que em 2.013 perfaziam o total de R$ 1.418

mil passou para R$ 121 mil em 2.014 e, as dívidas que em 2.013 perfaziam R$ 856 mil foram

reduzidas para R$ 7 mil em 2.014.

Não vejo irregularidade em constituir empresa administradora de bens próprios – também

conhecida por holding familiar – transferindo bens da pessoa física para jurídica, desde que a

blindagem pretendida não propicie aos interessados fugir de alguma responsabilidade.

10. Outros documentos citados por V.Exa., tais como Mov.62.15 e 62.20 mostram a outorga de

poderes ao Sr.Raymundo para praticar atos em nome da Diplomata S/A Industrial e Comercial.

Contraiu empréstimo e deu bens em garantia como consta no Mov.62.21 abertura de crédito de

R$ 5.000.000,00 com garantia de imóveis ao Banco Internacional do Funchal (Brasil) S/A.

datado de 08.01.2010.

11. Tinha poderes para movimentar contas bancárias e contas correntes do Grupo

Diplomata/Kaefer, como pode ser comprovado mediante exame dos registros contábeis e

documentos da Diplomata S/A nos anos de 2.010 e 2.011. Portanto, o Requerido praticava atos

formais de administração.


Em, 04 de maio de 2.016.


Perito Contador

CRC.PR.n° 013258/O-4


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Exmo.Sr.

Dr.Pedro Ivo Lins Moreira

MM.Juiz de Direito da Primeira Vara Cível


Autos n° 0037352-20.2014.8.16.0021


Esclarecimentos – Mov.232.1


de Contabilidade do Estado do Paraná CRC-PR n° 013258/O-4, com escritório à Rua Antonina n°

2.781, nesta cidade de Cascavel-PR, vem respeitosamente prestar os esclarecimentos solicitados por

V.Exa. no Mov.232.1 conforme segue:

Diga o Sr.Perito sobre a participação do requerido no núcleo financeiro do Grupo Diplomata.

Resposta: Foi gerente financeiro da Diplomata S/A. Industrial e Comercial de 1.987 a 2.004 e,

posteriormente, foi diretor, prestador de serviço e/ou procurador, enfim; durante mais de 25 anos

laborou no Grupo Diplomata/Kaefer.

Foi eleito diretor administrativo da Diplomata S/A. Industrial e Comercial em 16.07.12 renunciando

ao cargo em 17.01.13 e, foi eleito diretor superintendente da Klassul Industrial de Alimentos S/A

em 06.08.11, não constando que tenha se desincumbido do cargo.

Mesmo eleito diretor das sociedades citadas, no período de 2.011 a 2.013 esteve afastado da

Diplomata trabalhando na Vietnam Massas e na USJ Indústria Alimentícia Ltda. das quais era

sócio. Estas duas empresas não se envolveram com atividades e operações vinculadas ao Grupo

Diplomata/Kaefer. Nesta mesma época, concomitantemente e em alguns momentos, prestava

serviços pontuais ao Grupo Diplomata/Kaefer. Em 2.013, com a paralisação das atividades da

Vietnam Massas e da USJ, também cessou a seu vínculo com essas sociedades.

A partir de 2.014, com a perspectiva de aprovação da recuperação judicial do Grupo Diplomata e,

ingresso de novos recursos financeiros, o Requerido intensificou seus serviços na renegociação de

dívidas, na condição de advogado e procurador. Como essa perspectiva não se concretizou e a

falência foi decretada, findou sua atividade no Grupo.

Portanto, durante o período de 1.987 a 2.014, na condição de empregado, diretor, prestador de

serviço e/ou procurador, sempre atuou no núcleo financeiro do Grupo Diplomata/Kaefer.

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Com relação aos fatos relevantes envolvendo o Grupo Diplomata, elenque aqueles que

mereçam ser mencionados considerando o tempo em que o requerido tinha vínculo, ainda que

mediante procuração ou informalmente.

Resposta: Destaco seu envolvimento com a Diplomata S/A., Klassul S/A. e no arremate do prédio

sede da Diplomata pela Avícola Coré-Etuba.

1°) Referente a Diplomata S/A Industrial e Comercial

Principal empresa do Grupo Falido, só ela apresentava dívidas de mais de R$ 800 milhões e

patrimônio líquido negativo (passivo a descoberto) de mais de R$ 300 milhões na data da

recuperação judicial, conforme apurado pela Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda. (balanço

copiado a seguir).

Mov.4868.2 dos Autos Principais – Processo n° 24.946-35.2012.8.16.0021

O Requerido, sendo Diretor Administrativo naquela oportunidade, tinha conhecimento da situação

econômica/financeira da sociedade e, portanto, sabia que não poderia ser cumprida a recuperação

judicial pretendida, pois a sociedade estava em situação de insolvência.

2°) Referente a Klassul Industrial de Alimentos S/A

O Requerido sendo Diretor Superintendente tinha conhecimento da situação econômica/financeira

da sociedade quando foi impetrado o pedido de recuperação judicial e, portanto, sabia que não

poderia ser cumprida a recuperação pretendida, pois a sociedade estava em situação de insolvência.

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Para melhor entendimento, demonstro o balanço sintético levantado em 31 de dezembro de 2.014.


A T I V O P A S S I V O

Contas Saldo Contas Saldo

Contas a Receber 45,8 Contas a Pagar 70,1

Diplomata S/A Ind.e Comercial 36,6 Dívida tributária (Refis) 18,5



Imobilizado 21,9 Passivo a Descoberto (2,4)

Terrenos – Fazenda Sapezal 21,9 Capital social 3,1



Informo também, que o prejuízo acumulado apresentado em 31.12.11 era de R$ 1,7 milhões e em

31.12.14 era de R$ 5,5 milhões. Portanto, durante o período que o Requerido exerceu o cargo de

diretor superintendente o prejuízo cresceu R$ 3,8 milhões.

Observa-se que esta empresa foi usada para obter financiamento bancário e concentrar dívida

tributária, cujos recursos foram destinados ao financiamento de pessoa física e jurídica coligadas e

envolvidas no processo de falência.

Com capital de R$ 3,1 milhões captou recursos no mercado financeiro no total de R$ 51,6 milhões e

deixou de pagar impostos em mais de R$ 18,5 milhões (R$ 27 milhões pelos levantamentos

efetuados pela Sigha Consultoria de propriedade do Sr.César Scherer que é o gestor da Massa

Falida), utilizando tais recursos para financiar outra empresa e pessoa física ligada ao Grupo falido.

Não há dúvida que houve transferência indevida ao mercado (banco e fisco) dos riscos que

deveriam ter sido assumidos (suportados) pelos acionistas.

3°) Referente arrematação do imóvel sede da Diplomata pela Avícola Coré-Etuba (Interagro)

O documento Mov.64.2 mostra que o Requerido foi o representante da Avícola Coré-Etuba na

arrematação do imóvel Sede da Diplomata na Avenida Tancredo Neves em Cascavel – PR. A

arrematante Avícola Coré-Etuba Ltda em 10.02.2012 passou a denominar-se Interagro Indústria e

Comércio Ltda. e a partir de 2.013 absorveu as atividades da Diplomata. Como a Diplomata

integrou o bloco de empresas que ingressaram com o pedido de recuperação judicial e, a Interagro

foi deixada de fora, a manobra faria com que o imóvel Sede da Companhia não figurasse no

patrimônio das recuperandas e, portanto, fora dos bens que poderiam ser utilizados no pagamento

dos credores da Diplomata. Observo que o arremate foi por R$ 17.000.000,00 a ser pago

parceladamente. Constata-se pelos registros contábeis que a Interagro foi quem pagou algumas

parcelas, perfazendo o total de R$ 1.508.455,61.

Junte o balancete de resultado das empresas correspondentes nos referidos períodos.

Resposta: Já demonstrado na resposta ao quesito anterior.

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O requerido tinha poderes para gerir conta corrente? De quais empresas do Grupo? Até

quando figurou como responsável?

Resposta: Tinha poderes para movimentar contas bancárias da Diplomata S/A. até o ano de 2.011,

como pode ser constatado pelo exame da documentação que dá suporte aos registros contábeis

daquele exercício – cópias de cheques do Bradesco Cascavel assinados pelo Requerido em janeiro e

junho/2011 Anexos VIII e XI e procurações juntadas nos Mov.62.17 – 62.19 e 62.20.

Se possível, ao Sr.Perito para juntar as alterações societárias acerca do organograma

temporal apresentado no mov.194.

Para melhor entendimento copio aqui o organograma temporal do Mov.194 referido por V.Exa.

acrescido da participação do Requerido na Sul Financeira S/A

Raymundo Gallio Sobrinho

Legenda:

Participação societária

Administração

Alfredo Kaefer & Cia.Ltda.

Sócio de 11.09.1998 a 27.06.2006

Capital da sociedade R$ 1.000.000,00



Diplomata S/A Industrial e Comercial

Gerente Financeiro de 1.987 a 2.004

Diretor Administrativo eleito em 16.07.12

Renunciou ao cargo em 17.01.2013

Renúncia registrada na Cia.em 08.08.2014



Jornal Hoje Ltda.

Sócio de 09.02.1998 a 25.01.2000

Capital da sociedade R$ 250.000,00



Klassul Ind.de Alimentos S/A

Diretor Superintendente eleito em 06.08.11



Não consta sua saída do cargo

Sul Financeira S/A.Créd.Fin.Invest.

Acionista de 28.04.2006 a 30.10.2009

Capital da Companhia R$ 17.675.935,06

Total de ações da Cia. 23.368.454 ações

Partic.do Réu 1 (uma) ação =0,000004%

Valor da participação R$ 0,75 (setenta e

cinco centavos)

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Resposta: As alterações contratuais, atas de assembleias e documentos pertinentes são os seguintes:

1) Diplomata S/A Industrial e Comercial

Eleito Diretor Administrativo em 16.07.2012 conforme ata da AGE (Anexo I)

Renúncia ao cargo de Diretor Administrativo em 17.01.2013 (Mov.9.7)

Registro da renúncia na sociedade em 08.08.2014 conforme ata da AGE (Mov.9.4)

2) Klassul Industrial de Alimentos S/A

Eleito Diretor Superintendente em 06.08.2011 (Anexo II)

Não consta que tenha se desincumbido do cargo.

3) Alfredo Kaefer & Cia.Ltda (Sucessora da Masterplan e da Dip Agro Invest)

Ingresso em 11.09.1998 conforme 2ª Alteração Contratual da Masterplan (Anexo III)

Retirada em 27.06.2006 conforme 9ª Alteração Contratual da Dip Agro Invest (Anexo IV)

4) Jornal Hoje Ltda

Ingresso em 09.02.1998 na constituição da sociedade conforme Contrato Social (Anexo V)

Retirada em 25.01.2000 conforme 2ª Alteração Contratual (Anexo VI)

5) Sul Financeira S/A. Crédito, Financiamento e Investimento

Apurado que em 28.04.2006 fazia parte da sociedade conforme Assembleia Geral (Anexo VII)

Retirada em 30.10.2009 pela venda da Sul Financeira S/A ao Banco Industrial e Comercial S/A

BIC Banco (Mov.8.10 do Processo 0001914-93.2015.8.16.0021 Sul Financeira)

Ao Sr.Perito para consignar as informações que entender necessárias para o deslinde do feito.

Resposta: A participação do Requerido na Sul Financeira S/A. Crédito, Financiamento e

Investimento foi incluída neste ato, pois até então era desconhecida. Quanto ao ingresso, a data

informada de 28.04.2006 pode não ser efetivamente esta, mas foi a que pude apurar em documento

comprobatório. Quanto a saída em 30.10.2009 é consistente, pois foi a data de negociação da Sul

Financeira ao BIC Banco. Informo também que a operação de venda da Sul Financeira ao BIC

Banco (Processo 0001914-93.2015.8.16.0021) ainda está sendo periciada, podendo surgir algum

fato novo que envolva o Requerido.


Em, 05 de agosto de 2.016.


Perito Contador

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ – 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CASCAVEL

1

Sentença de mérito

Incidente Falimentar n. 0037352-20.2014.8.16.0021

Parte autora: Ministério Público do Estado do Paraná;

Parte ré: Raymundo Gallio Sobrinho

Terceiro interessado: Capital Administradora Judicial Ltda.

I. SUMÁRIO

1. Preambularmente, considerando a complexidade e as peculiaridades do presente

caso, mostra-se pertinente a elaboração de um sumário para facilitar a compreensão

e a leitura desta sentença:

I.SUMÁRIO ........................................................................................................................................................... 01 II. RELATÓRIO ...................................................................................................................................................... 02 III. FUNDAMENTAÇÃO...........................................................................................................................................04

III.1.Das preliminares aventadas pelo requerido.................................................................................................04 a) Violação do devido processo legal pelo cerceamento de defesa ........................................................... 04 b) Do indeferimento da prova testemunhal...................................................................................................07

III.2. Breve introdução à controvérsia.................................................................................................................09 III.3. Da relação entre o réu e o grupo falido.......................................................................................................10 III.4. Dos ilícitos aptos a atrair a responsabilidade civil.......................................................................................12 III.4.1. A maquiagem da crise econômica e o abuso da recuperação judicial (teoria da deepening

insolvency)........................................................................................................................................................ 13 a) Contextualização......................................................................................................................................13 b) Das motivações para a postergação indevida da falência........................................................................15 c) Responsabilidade civil pelo abuso de direito.............................................................................................21

III.4.2.Dos abusos praticados na Klassul S/A.....................................................................................................25 III.4.3.Os desvios mediante arrematação judicial...............................................................................................28 III.4.4. Da operação com AD&N Fomento Mercantil............................................................................................32 III.4.5 Dos atos de blindagem patrimonial...........................................................................................................33 III.5. Do exame das teses defensivas.................................................................................................................35 III.6. Da violação aos deveres da boa administração (Corporate Governance)..................................................40

a) Sobre o dever de lealdade........................................................................................................................43 b) Sobre o dever de diligência e boa-fé.........................................................................................................44 c) Da conivência e cegueira deliberada........................................................................................................46

III.7 Dos depoimentos constantes nos autos......................................................................................................49 III.8. Responsabilidade solidária e parâmetro de indenização............................................................................51

IV. DISPOSITIVO.....................................................................................................................................................56

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PROJUDI - Processo: 0037352-20.2014.8.16.0021 - Ref. mov. 298.1 - Assinado digitalmente por Pedro Ivo Lins Moreira:16197

23/01/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: Sentença de mérito

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03/04/2017: JUNTADA DE PETIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE. Arq: Sentenca Raymundo Gallio.pdf

Página 119


2

II. RELATÓRIO:

2. Trata-se de procedimento instaurado, em síntese, por força de pedido realizado no

parecer final do Ministério Público (mov. 1.2), acostado nos autos de recuperação

Judicial convolada em falência n. 24946-35.2012.8.16.0021.

3. A determinação para criação deste incidente constou na sentença de quebra (mov.

1.1), confira-se:

Em respeito ao devido processo legal e com base no princípio da adaptabilidade,

determino a instauração de incidentes para adequar o processamento do pedido do

Ministério Público referente à extensão dos efeitos da falência e desconsideração

da personalidade jurídica. A medida serve para oportunizar o contraditório diferido,

bem como evitar o tumulto nos autos principais.

4. Devidamente citado, Raymundo Gallio Sobrinho contestou no mov. 9.1,

consignando que: a) jamais exerceu de fato e de direito os cargos para os quais foi

nomeado; b) jamais participou de qualquer ilícito; c) assinou a declaração de bens

para instruir a petição de recuperação judicial, mas que o fez induzido a erro, pois não

era mais Diretor Superintendente; d) em 2013 renunciou ao cargo de Diretor

Administrativo; e) o incidente instaurado não viabilizou seu legítimo direito de defesa,

principalmente por não ser parte no processo de falência; f) o princípio da boa-fé

aplica-se, presumidamente, em seu favor; g) nada existe contra si, além de meros

indícios, principalmente por não ter sido apontado ato de gestão; h) a sentença não

traz nenhum detalhamento ou apontamento concreto sobre a conduta do réu, motivo

pelo qual não haveria nenhuma justificativa para desconsideração da personalidade.

5. Em seguida, Administrador Judicial manifestou-se no mov. 13. Impugnou as

argumentações defensivas e opinou pela responsabilização com base na

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desconsideração da personalidade jurídica. Sobre esta petição o réu se defendeu no

mov. 14 e 15.

6. Parecer do Ministério Público no mov. 18. O requerido rebateu no mov. 21.

7. Foi outorgado prazo para especificação de provas na decisão de mov. 22.

8. No mov. 37 foi deferida a prova pericial, momento em que também consignou-se

que a audiência de instrução só seria designada caso demonstrada a sua

necessidade.

9. Petição do requerido juntada no mov. 48, em que o mesmo apresentou rol de

testemunha e desistiu da prova pericial. Quesitos apresentados no mov. 49, 56 e 66.

10. Documentos juntados no mov. 62, 64, 68, 69, 72, 166, 200, 203, 237 e 239.

11. No mov. 108 este Juízo determinou a paralisação das execuções trabalhistas

contra Raymundo Gallio, tendo em vista a vigência dos efeitos da desconsideração e

extensão falimentar.

12. Indeferimento de oitiva das testemunhas arroladas pelo requerido por serem

desnecessárias e impertinentes, conforme constou na decisão de mov. 144.

Reagitado o tema pelo requerido no mov. 247 e indeferido no mov. 232 e 250.

13. Termo de audiência juntado no mov. 153.

14. Laudo pericial inserido no mov. 188 com esclarecimentos prestados no mov. 194.

Manifestação do requerido no mov. 201 e da massa falida no mov. 202. Novos

esclarecimentos apresentados no mov. 252. O requerido manifestou-se no mov. 260

e a massa falida no mov. 262.

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15. As partes foram instadas a apresentar alegações finais, mov. 265.

16. Pelo Ministério Públicos e pela massa falida foi pedido a procedência da demanda,

movs. 273 e 289.

17. Alegações finais ofertadas pelo requerido no seguinte sentido: a) inadequação do

procedimento adotado; b) não era sócio ou controlador de nenhuma empresa do

grupo; c) houve dificuldade para apresentação da defesa; d) indeferimento de

testemunha violou seu direito de defesa; e) o requerido não exerceu cargo de diretor;

f) era um mero prestador de serviço; g) o laudo não teria identificado ilícito praticado;

h) não há crime praticado; i) as provas apontam que nenhum desvio, abuso ou fraude

teria sido praticada pelo requerido. [mov. 295].

III. FUNDAMENTAÇÃO:

III.1. Das preliminares aventadas pelo requerido:

a) Violação do devido processo legal pelo cerceamento de defesa:

18. Ao contrário do que sustenta o requerido, o presente incidente constitui um

desdobramento da sentença de quebra, tendo sido criado justamente para garantir os

direitos de defesa, em sua máxima amplitude, àqueles que supostamente incorreram

em desvios e prejuízos contra os credores da massa falida do Grupo Diplomata.

19. Nesse viés, não procede a alegação contida na fl. 02 do mov. 295, onde

sustentou-se que: “a decisão para abertura de incidente processual, para apurar

fraude falimentar é procedimento correto, no entanto, deve seguir o rito ordinário. Ao

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juiz caberia oficiar o Ministério Público ou Administrador Judicial determinando

abertura de procedimento adequado, mas a estes últimos é que cabe demonstrar os

atos e apontar os eventuais crimes cometidos, responsabilidade e danos, nos termos

do artigo 82 da Lei 11.101/2005. Nisto se constitui a garantia do devido processo

legal”.

20. A afirmativa não merece prosperar porque foi observado o rito ordinário com ampla

cognição e paridade de armas, englobando o direito de postular e de produzir provas,

sendo certo que todas as exigências constitucionais atinentes ao devido processo

legal foram respeitadas.

21. Registre-se, por oportuno, que a sentença de quebra não apreciou qualquer

questão de mérito, em caráter definitivo, relacionada ao Sr. Raymundo Gallio

Sobrinho. A bem da verdade, este juízo somente ordenou medidas cautelares para

evitar dilapidação e desvio de patrimônio.

22. O procedimento adotado seguiu estritamente o disposto na legislação de regência,

conforme demonstra a redação do art. 82 da Lei n.11.101/05:

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos

controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas

respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da

realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado

o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

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23. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero1 interpretam esta regra aduzindo

que a observância de procedimento ordinário não se confunde com a necessidade de

propositura de ação autônoma2, senão vejamos:

O artigo em comento alude à responsabilidade dos sócios, dos controladores e

administradores da sociedade falida, prescrevendo a sua apuração no próprio juízo

falimentar. Contudo, eventuais beneficiários de condutas ilícitas (atos ultravires ou

fraudulentos) praticadas por aquelas pessoas também podem ser responsabilizadas

no juízo falimentar, quer se tratem de pessoas físicas ou de outras sociedades. Não

se mostra necessário, inclusive, processo autônomo para tanto, dês que se

possibilite paridade de armas a todos que participem do feito. A responsabilidade a

eles pode ser estendida, sendo possível ainda, a desconsideração de eventual

personalidade jurídica, sempre observando o contraditório e a ampla defesa, com

os meios e recursos a ela inerentes.

24. No mais, importante mencionar que eventual alteração do panorama processual,

em virtude de nova circunstância fática revelada durante o seu curso, não representa

qualquer ilegalidade, máxime quando se assegura o pleno debate sobre ela (art. 462

do CPC/73 e art. 493 do NCPC)3.

1 in Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa-Lima: Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas,

Ed. Forense, 2009, p. 526 e ss.

2 No âmbito do Superior Tribuna de Justiça, confira-se (i) Pela Terceira Turma: REsp 1266666/SP, Dj. 09/08/2011; AgRg no

REsp 1459831/MS, Dj. 21/10/2014; AgRg no AREsp 224.113/MS, Dj. 18/02/2014; REsp 228357/SP, Dj. 02/02/2004; (ii) Pela

Quarta Turma: REsp 881.330/SP, Dj. 19/08/2008; REsp 1071643/DF, Dj. 02/04/2009; REsp 907.915/SP, Dj. 07/06/2011; e REsp

1096604/DF, Dj. 02/08/2012. Por todos, transcrevo a lição do processualista e Desembargador, Alexandre Freitas Câmara:

“Direito empresarial. Extensão a terceiro, ex-sócio, dos efeitos de decisão que decretou falência de sociedade.

Desnecessidade de instauração de processo autônomo, desde que respeitados, em incidente processual, os princípios

do devido processo legal e do contraditório”. (TJRJ - AI n. 2009.002.07815, 2ª CC, Dj. 29/04/2009).

3 Na esteira dos ensinamentos de Fredie Didier Jr.: “O Art. 462 do CPC admite a possibilidade de o juiz, a requerimento da parte

ou mesmo de ofício, levar em consideração fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, que sejam supervenientes

e influam no julgamento da causa. [...] consagra o princípio segundo o qual a decisão deve refletir o estado de fato e de direito

existente no momento do julgamento da demanda, e não aquele que existia quando da sua propositura [...] A flexibilização do

rigor da estabilidade objetiva da demanda, nestes casos, proporciona não só resultados úteis, justos e efetivos, como também

uma maior economia processual. (in Curso de Processo Civil, v. 2, 6ª Ed., 2011, p.348-354).

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b) Do indeferimento da prova testemunhal:

25. Apesar desta situação já ter sido tratada por duas ocasiões nestes autos, convém

tratá-la novamente para evitar a manipulação do sistema de invalidades.

26. Segundo o Novo Código de Processo Civil:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas

necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis

ou meramente protelatórias.

27. A primeira decisão de indeferimento foi proferida em 25/11/2015, no mov. 144,

sob o argumento de que a parte requerida não demonstrou a necessidade ou

pertinência de ouvir, indiscriminadamente, todos os peritos nomeados pelo

juízo:

7 – Esclareça-se que: (i) Roberto Denuzzo, representante da RDENUZZO

CONSULTORIA EMPRESARIAL desempenhou, durante quase dois meses, a

função de gestor judicial com atuação indireta sobre as atividades das falidas; (ii)

Valmor Savoldi era auxiliar do Sr. Roberto Denuzzo; (iii) Ana Cristina Baptista

Campi, era representante da ex-Administradora Judicial Deloitte Touche Tohmatsu;

(iv) Darci Luiz Pessali, ex-Administrador Judicial. 6 – Admitir a oitiva de tais pessoas,

sem qualquer justificativa, seria o mesmo que permitir o arrolamento do Promotor

de Justiça para depor numa ação penal.7 – Enfim, não foi demonstrada nenhuma

racionalidade nem utilidade na produção deste tipo de prova. Neste ponto, o Código

de Processo Civil é claro e o indeferimento se justifica pelo contido no art. 400, inc.

I e do art. 405, §2º inc. III do CPC.

28. A referida decisão não foi atacada por qualquer recurso, restando preclusa!

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça confira-se: (i) Terceira Turma - Resp. n. 911932/RJ Dj. 19.03.2013; (ii) Quarta

Turma: Resp. n. 500182/RJ, Dj. 03.09.2009.

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29. Na tentativa de driblar o impeditivo legal, a parte renovou o pedido de oitiva das

mesmas testemunhas no mov. 247.

30. Tratei novamente da questão nos mov. 232 e 250, consignando nesta última o

seguinte:

1.Trata-se de embargos de declaração movido por Raymundo Gallio Sobrinho

contra decisão que indeferiu a oitiva das testemunhas arroladas, constante no mov.

232. 2. O recurso é tempestivo. 3. Pois bem. Não existe a contradição apontada,

mas mero inconformismo.4. A parte embargante insiste em dizer que as

testemunhas são indispensáveis para assegurar o direito do recorrente, mas em

nenhum momento justifica, fundamenta ou descreve a pertinência da prova. 5. Com

efeito, o recurso limita-se a exposição de teses e transcrição de acórdãos que não

refletem a hipótese dos autos. Isso porque não existe direito sobre prova

desnecessária, inútil ou protelatória! [...] 9. In casu, levando em conta decisões já

proferidas em casos análogos, considero absolutamente impertinente a oitiva dos

peritos, promotores de justiça e demais auxiliares do juízo que atuaram no feito, seja

porque suas manifestações foram formalizadas por escrito, seja porque não foi

apresentada nenhuma justificativa plausível para ouvi-los em audiência. 10.

Reforça-se que o indeferimento justifica-se porque as testemunhas arroladas

desempenharam função técnica nos autos e todas as suas manifestações se deram

por escrito. Ou seja, são profissionais que nunca tiveram relação com o grupo falido

ou com o réu, cingindo-se a atuação perante o Poder Judiciário. 11.Reafirmo que

não foi apresentada nenhuma fundamentação para a colheita dos depoimentos dos

mesmos. [...]13. Enfim, não foi demonstrada nenhuma racionalidade nem utilidade

na produção deste tipo de prova. Neste ponto, o Código de Processo Civil é claro e

o indeferimento se justifica pelo contido no art. 370 c/c art. 400, inc. I do NCPC.

31. Além da decisão estar amparada na jurisprudência pátria4, consigne-se que há

nos autos farta quantidade de provas (depoimentos, documentação e prova pericial)

4TJPR - 9ª C.Cível - AI 606854-4 - Foz do Iguaçu - Rel.: José Augusto Gomes Aniceto - Unânime - J. 15.12.2009TJPR

- 1ª C.Criminal - RSE - 812596-8 - Loanda - Rel.: Tito Campos de Paula - Unânime - - J. 06.10.2011; TJPR - 17ª

C.Cível - AC - 354876-1 - Curitiba - Rel.: Rabello Filho - Unânime - - J. 20.06.2007; STJ - AgRg no REsp 1196519/MS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/06/2015; STJ - AgRg no REsp 1299892/BA, Rel. Ministro

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012.

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para análise do caso, cuja análise sistemática é capaz de reconstruir um cenário

confiável sobre o histórico da atuação do requerido junto ao Grupo Diplomata.

III.2. Breve introdução à controvérsia:

32. Há muito tempo a doutrina especializada vem alertando que o empresário de má-

fé, em estado de profunda crise financeira, propende a dar sobrevida artificial ao seu

negócio, no intuito de extrair algum proveito para si ou para outrem5.

33. Invariavelmente, recusa-se a reconhecer a insolvabilidade não por confiar na

possibilidade de superação, mas porque sabe que a conservação do poder de controle

permite-lhe drenar, discretamente, as últimas forças patrimoniais da sociedade.

34. Para alcançar tal desiderato em estruturas empresariais complexas, o controlador

não age isoladamente. Conta com auxílio de outras pessoas de sua confiança, tais

como gerentes, diretores, supervisores, e demais ocupantes de cargos influentes, que

aceitam cooperar para o êxito do plano ilícito6.

5 É a lição de Ricardo Tepedino, in Lei de Recuperação de Empresas e Falência, organizado por Paulo F.C. Salles de Toledo

e Carlos Henrique Abrão, Ed. Saraiva, 5ª Ed., 2012, p. 448. No mesmo sentido, Yussef Said Cahali, in Fraude Contra Credores,

5ª Ed., Editora RT, 2013, p. 537. Por todos, transcreva-se a visão de Fábio Ulhoa Coelho: “O Devedor (em caso de empresário

individual) e os sócios, acionista controlador ou administradores de uma sociedade empresária, ao pressentirem que a empresa

se encontra em situação econômica pré-falimentar - caracterizada pela dificuldade de receber e realizar pagamentos, redução

da demanda dos produtos e serviços oferecidos, retração do crédito bancário -, podem ser tentados a evitar a decretação da

quebra ou contornar suas consequências por meios ilícitos, fraudando credores ou as finalidades de execução concursal (que

são a realização do ativo, o pagamento do passivo, o tratamento paritário dos credores etc.). Poderão, nesse contexto, simular

atos de alienação de bens do patrimônio social ou instituir, em favor de credor quirografário, garantia real em troca de alguma

vantagem indevida”. Grifo nosso (in Comentários à Lei de Falências e de recuperação de empresas, 10ª Ed., Saraiva, 2014, p.

455.)

6 “A teoria do domínio do fato teria surgido no finalismo para fundamentar a punição, a título de autor, daquele que se vale de

interposta pessoa, como se fosse um instrumento, para praticar o ilícito. Entretanto, não se ignora que, muitas vezes, os

concorrentes desempenham ações indispensáveis ao resultado final, de forma plenamente racional e responsável. Para tais

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35. Logo abaixo iremos examinar estes acontecimentos envolvendo a atuação do Sr.

Raymundo Gallio Sobrinho.

III.3. Da relação entre o réu e o grupo falido:

36. As empresas falidas contaram com o envolvimento do réu de 1987 até 2013, não

sendo exagerado afirmar que o mesmo esteve vinculado à alta a administração

dos negócios por quase 25 (vinte e cinco) anos, tempo suficiente para desenvolver

amplo conhecimento e domínio sobre o modus operandi da corporação.

37. O auditor Augusto de Conto confirma isso em seu laudo pericial: “Foi gerente

financeiro da Diplomata S/A Industrial e Comercial de 1987 a 2004 e, posteriormente,

foi diretor, procurador, prestou serviços de advocacia, enfim; durante mais de 25 anos

laborou no Grupo Diplomata/Kaefer”.

38. O currículo do Sr. Raymundo impressiona, pois além de bacharel em direito,

possui larga experiência como gerente financeiro. Portanto, o seu grau de

conhecimento o credencia como uma pessoa acima da média para medir as

consequências de seus atos.

hipóteses, desenvolveu-se a teoria do domínio funcional do fato. Ela preconiza a punição de todos os que atuam sob o selo da

divisão racional de tarefas, a título de autor, ou melhor, coautores.” (Artur de Brito Gueiros Souza, in Atribuição de

responsabilidade na criminalidade empresarial: das teorias tradicionais aos modernos programas de compliance. Revista de

Estudos Criminais, n. 54, jul/set. 2014, p. 107)

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39. Ao longo desses anos o réu ocupou elevados cargos na estrutura administrativa,

seja na figura de sócio, gerente, administrador ou diretor. A esse respeito, confira-se

o seguinte gráfico:

40. De todos os incidentes examinados até agora, o caso do réu apresenta uma das

relações mais duradouras e estáveis com Grupo Diplomata, o que refletiu no elevado

grau de confiança conquistado e nos amplos poderes que recebeu para gerir, negociar

e movimentar recursos financeiros.

41. O extrato do Banco Central CCS (mov. 239.2), por exemplo, é uma boa prova

disso. Este documento revela que o réu era responsável (representante ou

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procurador) por contas correntes, poupanças e investimentos das empresas do grupo

em, nada mais nada menos, que 20 (vinte) instituições financeiras7.

42. Os dados do Banco Central também demonstram que esses poderes foram

mantidos mesmo nos períodos em que o réu alegou não mais possuir vínculos com a

Diplomata S.A.

43. Feita essa breve contextualização, passamos agora a analisar as condutas

praticadas pelo réu aptas a caracterizar sua relevante participação na divisão de

tarefas entre agentes da alta administração.

III.4. Dos ilícitos aptos a atrair a responsabilidade civil:

44. Tenho afirmado que decretação da falência e o afastamento dos devedores da

administração – até então detentores do monopólio das informações societárias -

permitiu o acesso aos registros, livros, contratos e demais dados contábeis, cujos

conteúdos descortinaram o passado do Grupo Diplomata.

45. Isso contribuiu para compreensão da dinâmica dos ilícitos praticados, abrindo

caminho para que fossem apuradas as causas dos danos econômicos e sociais

refletidos na assombrosa dívida de mais de 1,6 bilhões de reais.

7 (i) Banco Banif; (ii) Banco Bradesco; (iii) Banco do Brasil; (iv) Banco Cacique; (v) Banco Daycoval; (vi) Banrisul; (vii) Banco

Guanabara; (viii) Bic Banco; (ix) Banco Intercap; (x) Banco Intermedium; (xi) Itaú Unibanco; (xii) Banco Mercantil; (xiii) Banco

Máxima; (xiv) Banco Paulista; (xv) Banco Pine; (xvi) Banco Real; (xvii) Banco Santander; (xix) Banco Sofisa; (xx) Deutsche

Bank.

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46. Os elementos coligidos foram suficientes para traçar um cenário seguro sobre a

responsabilidade dos agentes e sobre prejuízos advindos da caótica e fraudulenta

gestão.

47. No tocante ao Sr. Raymundo Gallio Sobrinho, chamam atenção, principalmente,

os seguintes ilícitos: a) o manejo abusivo da recuperação judicial, que culminou no

aprofundamento da insolvência; b) a confusão e promiscuidade praticadas na Klassul;

c) os desvios patrimoniais mediante arrematação; os d) atos de blindagem patrimonial;

e, por fim, e) escoamento de recursos por meio de operação de fomento mercantil;

48. Pelas gravidades das condutas, cada uma delas receberá um tópico próprio.

III.4.1. A maquiagem da crise econômica e o abuso da recuperação judicial

(teoria da deepening insolvency):

a) Contextualização:

49. De acordo com a ata de assembléia geral extraordinária, realizada no dia 01 de

agosto de 2012, Raymundo Gallio Sobrinho, na figura de diretor

administrativo/superintendente e secretário do ato, subscreveu, juntamente com

Clarice Roman, a autorização para pedido de recuperação judicial das sociedades

Diplomata S.A. e Klassul S.A8:

Nas companhias, a manifestação da vontade social perante terceiros faz-se

eficazmente por meio dos diretores. O exercício dessas atribuições próprias do

cargo de diretor da sociedade anônima configura a representação orgânica.

8 Autos n. 24946-35.2012.8.16.0021, mov. 1.4, 13.2, 13.4, 13.26 fl. 04 e 13.30, fl. 02.

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(Modesto Carvalhosa, in Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 3,

Saraiva, 1997, p. 10)

50. Em 2012 o passivo da Diplomata era superior a R$ 800 milhões de reais. O

patrimônio líquido era profundamente negativo. Logicamente, tais dados já traçavam

o cenário destrutivo de anos de má-administração e gestão temerária.

51. Os laudos juntados pela Deloitte e pelo auditor Augusto de Conto apontam que as

recuperandas, à época do pedido, já se apresentavam economicamente inviáveis e

em flagrante situação falimentar, isto é, inúmeros protestos, queda no faturamento,

acumulação de dívidas, sonegação tributária e etc9. Confira-se:

Quanto a Diplomata S/A, principal empresa do Grupo Falido, só ela apresentava

dívidas de mais de R$ 800 milhões e patrimônio líquido negativo (passivo a

descoberto) de mais de R$ 300 milhões na data da recuperação judicial, conforme

apurado pela Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda [...] em 03 de agosto de

2.012, era diretor das duas empresas que ingressaram com pedido de

recuperação judicial, incapazes de honrar com tal pedido por encontrarem-se

falidas. O Requerido ocupando o cargo que ocupava, não pode alegar

desconhecimento deste fato. [...] [mov. 194, fl. 03]

52. Tais circunstâncias, somadas a muitas outras constatadas na sentença de quebra,

não só desautorizavam a recuperação judicial, como sinalizavam a obrigatória

declaração de autofalência:

9 Vale relembrar os ensinamentos de Waldemar Ferreira: “É a insolvência, como fenômeno econômico, estado de fato. [...]

Inúmeras vezes ela se revela por indícios veementes de desequilíbrio econômico, mencionados o art. 2º, entre os quais sobrepuja

o da insuficiência do ativo para produzir os recursos monetários ou creditórios aptos para a cobertura do passivo [...] O que

externa insofismavelmente, a falência, é o protesto. Título protestado patenteia a falência do comerciante devedor. [...] Quando,

no Brasil, o comerciante não logra evitar o protesto de seu título de dívida, é porque, falto de recursos, seu critério definitivamente

desapareceu e se esgotou o espírito de cordura e transigência de seus credores (Waldemar Ferreira, Tratado de Direito

Comercial , v. 14, Saraiva, 1965, p. 65-75)”

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Esse estado de insolvência, por sua vez, caracteriza-se pelo continuo crescimento

dos débitos combinado com a impossibilidade de pagá-los, face os ativos já não tão

valiosos e a projeção minguada do fluxo de caixa para períodos futuros. (Marcella

Blok, in In Deepening Insolvency: A responsabilização dos administradores pela

não confissão da falência no momento oportuno - Revista de Direito Empresarial e

Recuperacional, v.1, n.3, out/dez, 2010, p. 51)

b) Das motivações para a postergação indevida da falência:

53. A escalada no número de processos de recuperação judicial, no Brasil, tem

chamado a atenção dos analistas jurídicos e financeiros10. Mais atenção ainda geram

os dados sobre o desfecho ações: estima-se que apenas 5% das quase 7 mil ações

deste tipo, ajuizadas nos 10 (dez) anos de vigência da Lei n. 11.101/05, não foram

convoladas em falências11.

54. Todos concordam que algo está errado, mas a depender do intérprete da

informação os motivos variam: (i) por parte dos devedores, dirão que a lei é

incompleta, o judiciário é moroso e os bancos gozam de muitos privilégios; (ii) os

credores, por sua vez, costumam falar que o ajuizamento tem sido tardio e as

condições oferecidas no plano excessivamente penosas, quando não raro o processo

é distorcido para fins ilegais.

10 Confira-se: http://economia.ig.com.br/2016-09-05/empresas-recuperacao-falencia.html; http://economia.ig.com.br/2016-08-

08/recuperacao-judicial-empresas-brasil.html;http://www.valor.com.br/brasil/4511540/pedidos-de-recuperacao-judicial-

disparam-no-primeiro-trimestre/;http://www.valor.com.br/brasil/4386032/pedidos-de-recuperacao-judicial-batem-recorde-em-

2015-aponta-serasa

11 Os números variam, mais todos os dados são irrisórios: https://oab-rj.jusbrasil.com.br/noticias/111936478/so-1-das-empresas-

sai-da-recuperacao-judicial-no-brasil;http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/10/1820669-so-uma-em-cada-quatro-

empresas-sobrevive-apos-recuperacao-judicial.shtml;http://www.conjur.com.br/2015-jun-13/empresas-entram-recuperacao-

judicial-reabilitam. Neste sentido, o Professor Jorge Lobo, in “O Futuro da “recuperação Judicial da Empresa”.

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http://economia.ig.com.br/2016-09-05/empresas-recuperacao-falencia.html

http://economia.ig.com.br/2016-08-08/recuperacao-judicial-empresas-brasil.html

http://economia.ig.com.br/2016-08-08/recuperacao-judicial-empresas-brasil.html

http://www.valor.com.br/brasil/4511540/pedidos-de-recuperacao-judicial-disparam-no-primeiro-trimestre/

http://www.valor.com.br/brasil/4511540/pedidos-de-recuperacao-judicial-disparam-no-primeiro-trimestre/

http://www.valor.com.br/brasil/4386032/pedidos-de-recuperacao-judicial-batem-recorde-em-2015-aponta-serasa

http://www.valor.com.br/brasil/4386032/pedidos-de-recuperacao-judicial-batem-recorde-em-2015-aponta-serasa

https://oab-rj.jusbrasil.com.br/noticias/111936478/so-1-das-empresas-sai-da-recuperacao-judicial-no-brasil

https://oab-rj.jusbrasil.com.br/noticias/111936478/so-1-das-empresas-sai-da-recuperacao-judicial-no-brasil

http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/10/1820669-so-uma-em-cada-quatro-empresas-sobrevive-apos-recuperacao-judicial.shtml

http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/10/1820669-so-uma-em-cada-quatro-empresas-sobrevive-apos-recuperacao-judicial.shtml

http://www.conjur.com.br/2015-jun-13/empresas-entram-recuperacao-judicial-reabilitam

http://www.conjur.com.br/2015-jun-13/empresas-entram-recuperacao-judicial-reabilitam


16

55. Ambos os lados podem ter sua parcela de razão, mas é inequívoco - e a realidade

apenas confirma isso - que entre estes números estão inseridas recuperações

judiciais aventureiras e abusivas, a exemplo do Grupo Diplomata.

56. Parte da resposta para esses resultados alarmantes foi racionalmente

demonstrada pela doutrina da análise econômica do direito. Estes estudiosos

identificaram a existência de um estímulo normativo para ajuizamento de pedidos de

recuperação judicial irresponsáveis, justamente porque o arcabouço fático e jurídico

para confissão da autofalência constitui uma opção economicamente

desinteressante.12

57. E isso se dá por alguns motivos. O primeiro é que a autofalência não traz qualquer

benefício ou vantagem econômica direta para o empresário em crise, pois na

insolvência nada o restará. O segundo motivo, é que o Direito ainda não encontrou

uma resposta madura para o descumprimento do art. 105 da LRF, o que acaba

fomentando comportamentos oportunistas.

58. A propósito, vale transcrever a lição de Fernando César Nimer Moreira da Silva:

O devedor tem maior propensão para riscos que os credores. Quando os ganhos

são incertos, a recuperação é investimento de risco, mas o devedor a prefere

mesmo quando a liquidação é mais eficiente, uma vez que permite extrair

renda dos credores, transferindo-lhes parte da incerteza sobre a continuidade

dos negócios [...] O devedor tende a escolher a alternativa que maximiza o ganho

individual, não importando se há perdas para os credores. A incerteza favorece a

12 “A função de qualquer lei que pretenda maximizar o bem-estar geral é alterar a estrutura de incentivos para induzir

comportamentos adequados dos agentes. Se a lei concursal não for desenhada corretamente, os incentivos podem produzir

resultados indesejados, pois devedor e credores racionais optam pela alternativa que melhor atende aos interesses individuais,

muitas vezes contrários ao bem-estar geral”. (Fernando César Nimer Moreira da Silva, in Incentivos à decisão de recuperação

da empresa em crise: análise à luz da teoria dos jogos, Dissertação de Mestrado, USP, 2009, p. 31)

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opção pela recuperação porque, nesse caso, os credores são mais onerados pelos

riscos adicionais com a continuação dos negócios. A opção pela recuperação é

decisão exclusiva do devedor (art. 48) e a liquidação lhe é sempre prejudicial (art.

153). O devedor prefere a recuperação, já que o ganho obtido com o desconto das

dívidas é maior do que o valor que receberia em caso de liquidação. Ele ignora os

prejuízos para os credores quando toma a decisão. [...] Os administradores

das empresas ineficientes sempre têm incentivos para requerer a recuperação

para serem mantidos na condução dos negócios durante a crise. Eles tentarão

usar os ativos para pagar dívidas correntes e permanecer o maior tempo

possível afastados da falência, dilapidando ativos e reduzindo a possibilidade

de pagamento de parcela maior das dívidas. (op. cit., pg. 91-92)

59. Especificamente sobre a autofalência, referido doutrinador faz a seguinte leitura

econômica acerca da improbabilidade de certas escolhas pelo devedor:

A autofalência é sempre a pior opção para o devedor, não importando se a empresa

é ineficiente, pois ele só recebe algum valor depois de pagar todos os credores se

houver ativos livres (art. 153). A escolha da autofalência é improvável, porque

incoerente com o comportamento racional do devedor, exceto se ele for altruísta. O

devedor pode não requerer a autofalência por iniciativa própria, mas não significa

que permanecerá inerte. Ele usa os meios à disposição com o propósito de desviar

ativos, preservando ganhos à custa de perdas para os credores. (op. cit. p. 87)

60. As motivações para a continuidade insensata do negócio também foram bem

colocadas pela doutrina de Bruno Meyerhof Salama e Fabio Weinberg Crocco13:

13 Essa visão também é compartilhada pelo professor alemão Stergios Frastanlis, cuja posição merece ser transcrita: “Quando

uma sociedade é solvente, tanto os sócios como os credores tendem a ser avessos a riscos. Por um lado, sócios não possuem

grande interesse em uma estratégia de negócios de risco elevado, na medida em que seu patrimônio é o primeiro a ser afetado,

caso uma decisão empresarial não alcance os resultados esperados. [...] A situação torna-se bastante distinta quando a

sociedade está insolvente e seu patrimônio foi totalmente ou em grande parte dilapidado. Aqui os sócios passam a ter incentivos

para assumir riscos bastante elevados, ao passo que os credores possuem uma forte predisposição para uma administração que

assuma possivelmente menos risco. A causa para tanto está acima de tudo em uma característica fundamental do direito

societário, qual seja, a limitação da responsabilidade. Por conta dela, os sócios não têm tanto a perder quando um projeto de

investimento fracassa. Porém, têm eles muito a ganhar caso o investimento mostre-se bem sucedido, permitindo-lhes ao menos

recuperar o capital investido”. (in Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, v. 2, n. 4, jul/set. 2015 - Proteção dos

credores na crise e os deveres dos administradores na iminência da insolvência na Alemanha e nos EUA, tradução de Ivens

Hubert)

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18

Os motivos são diversos. Primeiro, como a sociedade apresenta um déficit

patrimonial, os sócios já não teriam nada a receber caso a falência fosse decretada.

Segundo, por se beneficiarem (em tese pelo menos) de responsabilidade limitada,

a rigor eles não teriam mais nada a perder na hipótese de a sociedade quebrar.

Terceiro, se o projeto for bem-sucedido, eles seriam beneficiados, uma vez que a

sociedade voltaria a apresentar um superávit patrimonial. Ou seja, os sócios só

teriam a ganhar ao fazer apostas desesperadas na tentativa de recuperar a

empresa. Para os credores, no entanto, esse negócio provavelmente seria

desastroso, já que tenderia a reduzir o valor presente do ativo do devedor, o qual

em última instância seria utilizado na falência para satisfazer suas dívidas.

61. Comportamentos egoísticos desta natureza, apesar de poderem ser explicados

pela ótica da racionalidade econômica - que por sua natureza é dissociada da moral -

revelam-se nocivos aos ideais de justiça distributiva contidos no ordenamento jurídico,

pois é calcada na transferência dos riscos e de perdas para terceiros.

62. Com efeito, o estado de insolvência carece de reconhecimento jurídico e da

organização presidida pelo Estado-juiz para que seja “preservada e otimizada a

utilização produtiva dos bens, ativos e recursos, inclusive os intangíveis” combinada

à mais ampla satisfação dos credores (art. 955 do CC c/c art. 75 e 105 da LRF)14.

63. E a dolosa postergação da falência da empresa inviável macula a maximização

de ativos porque impede a retirada do mercado as sociedades ineficientes para que

as eficientes possam florescer15.

14 Isso porque o processo de falência oferece um “complexo de medidas cautelares para impedir que o devedor comerciante

dissipe seus bens, garantia comum de seus credores [...] procura-se não perder ou perder o menos possível, realizando-se em

proveito comum, bens e direitos, partilhando-se igualmente o produto entre os credores, até ao montante de seus créditos [...]”

(Waldemar Ferreira, Tratado de Direito Comercial , v. 14, Saraiva, 1965, p. 100-107).

15 “Segundo Ronald R. Sussman e Benjamin H. Kleine, um clássico exemplo de agravamento da insolvência se daria quando

administradores e controladores preparam demonstrações financeiras fraudulentas, através das quais superestimam o valor dos

ativos e subestimam o valor do passivo, de modo a garantir aumento de capital em nome da sociedade. Em tal hipótese, tendo

em vista que a ocultação da verdadeira condição financeira da empresa leva a um aumento das dívidas, deixando os credores

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64. A reboque, também fica inviabilizada a realocação da organização produtiva

de bens e serviços nas mãos de pessoas mais capazes que, por não estarem na

bancarrota, teriam a racionalidade e ética necessária para conduzir o negócio, ao

menos, sem fazer apostas e negociatas inescrupulosas.

65. Não por outro motivo a autofalência exsurge como um dever jurídico voltado a

proteção de terceiros, cujo cumprimento não é (e nem poderia ser) encarado como

uma faculdade:

Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos

requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua

falência [...]

66. Entendeu o legislador, nas atemporais palavras de J. X. Carvalho de Mendonça,

que não devia autorizar uma vida artificial ao devedor a braços com a crise que se

manifestasse, trazendo naturalmente a desordem aos negócios, a preocupação ao

espírito, a facilidade nas resoluções e principalmente a luta aberta entre as

necessidades que sentisse e a atração irresistível para satisfazê-las com os meios

que de pronto se lhe deparassem. Demorar a falência importaria iludi-lo, se de boa-

fé, cavando mais fundo a sua ruína, ou animá-lo, se de má-fé, a pôr em ação a fraude,

com calma, em prejuízo dos credores16.

com perdas maiores do que aquelas que teriam se houvesse sido confessada a falência, os administradores devem ser

responsabilizados pessoalmente por seus atos”. (Luis Tomás Alves de Andrade, Deepening Insolvency ea legitimidade para

ajuizar a ação de responsabilidade civil do art. 82 da Lei n. 11.101/05, RSDE, n. 11, jul/dez, 2012, p; 204)

16 In Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Volume V, Tomo 1, 1ª Ed., Bookseller, 2004, p. 256.

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67. Portanto, mesmo durante a crise financeira existem standards ético-jurídicos

a serem observados pelos administradores, no intuito de ajustar seus

comportamentos à boa-fé, função social, preservação de ativos e mitigação das

perdas17.

68. Quando o dever de confessar a autofalência é descumprido, invariavelmente estão

violados os padrões éticos e jurídicos almejados por nossa ordem econômica, cujo

descumprimento constitui hipótese de responsabilidade civil pelos prejuízos

causados.

69. Embora existam inúmeros trabalhos doutrinários sobre o tema18, por todos,

transcrevo um breve trecho escrito por Marcella Blok19:

Conceituar-se-á, outrossim, o termo “Deepening Insolvency”, como sendo uma

teoria legal que implica na prorrogação indevida da vida útil de uma corporação

ultrapassando a insolvência, resultando em danos com o aumento dos débitos, a

dissipação dos bens e demais ativos e diminuição da reputação da sociedade [...] É

necessário registrar que a Suprema Corte de Delaware, no caso George L. Miller v.

17 DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES

CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. [...] Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to

mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para

que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano.

Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. 4. Lição da

doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido [...] (STJ - REsp 758.518/PR,

Terceira Turma, julgado em 17/06/2010)

18 (i) Bruno Meyerhof Salama, Fabio Weinberg Crocco in 10 anos de vigência da Lei de Recuperação e Falência, obra

Coordenada por Carlos Abrão. Nancy Andrighi e Sidnei Beneti, Ed. Saraiva, 2015, p. 402; (ii) Luis Tomás Alves de Andrade, in

Deepening Insolvency e a legitimidade e para ajuizar a ação de responsabilidade civil do art. 82 da Lei n. 11.101/05 - Revista

Semestral de Direito Empresarial, n. 11, jul/dez, 2012, p.199. (iii) Ricardo Padovini Pleti e Rodrigo Pereira Moreira in A teoria da

deepening insolvency no Brasil: a responsabilidade do administrador pelo agravamento da crise de sociedades empresárias, p.

146. Fonte: http://jurisvox.unipam.edu.br/documents/48188/50570/a-teoria.pdf; (iv) André Fernandes Estevez e Rafael Fritsc de

Souza, in A autofalência como dever: reflexos do descumprimento no artigo 105 da Lei n. 11.101/05 - RDE n. 21, jul/ago. 2011.

19 In Deepening Insolvency: A responsabilização dos administradores pela não confissão da falência no momento oportuno -

Revista de Direito Empresarial e Recuperacional, v.1, n.3, out/dez, 2010, p. 42.

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http://jurisvox.unipam.edu.br/documents/48188/50570/a-teoria.pdf


21

McCown de Leew & Co. (In re The Brown Schools), 2008, Bank. LEXIS 1226 (Banl.

D. Del. April 24, 2008), confirma a tendência mundial em exigir dos

administradores e controladores o dever de confessar a falência, como forma

de manifestação do dever de lealdade destes para com seus credores.

70. Nessa linha, a teoria deepening insolvency se apresenta como uma especial

forma de imputação de responsabilidade em decorrência dos abusos empregados

para dar sobrevida à empresa insolvente quando, a toda evidência, já não existia

qualquer perspectiva razoável de soerguimento20.

c) Responsabilidade civil pelo abuso de direito:

71. Todas essas considerações confirmam, estreme de dúvida, que a intenção

norteadora da recuperação judicial do Grupo Diplomata nunca foi tentar superar a

20 Apesar de incipiente no Brasil, a teoria foi consagrada na Lei Espanhola, recentemente modificada pelo Real Decreto-Ley n.

3, de 27.03.09. Confira-se Leandro Santos de Aragão in Deveres dos Administradores de Sociedades Empresárias em

Dificuldade Econômico-Financeira: A teoria do Deepening Insolvency no Brasil. Direito Societário: Desafios Atuais. São Paulo:

Quartier Latin, 2009, p.180.

Não é diferente ao regime lusitano, segundo esclarece Manuel Sá Martins: “Para começar, existe um dever de apresentação à

insolvência que recai sobre os administradores, nos termos do artigo 18.º do CIRE. Trata-se de uma disposição que visa proteger

os credores contra um certo risco de diminuição do património social, cuja violação dará lugar a responsabilidade. A insatisfação

do dever de apresentação a que o insolvente está adstrito presume a existência de culpa grave na insolvência (cfr. artigo 186.º,

n.ºs 3 e 4) e induz à qualificação da insolvência como culposa, o que desencadeia um conjunto de sanções, como se vê do artigo

189.º, acarretando ainda consequências de caráter penal (cfr. artigos 227.º a 229.º do Código Penal)” (op. cit. p. 6)

Por sua vez, na Alemanha “A responsabilidade pelo retardo na instauração de processo de insolvência apresenta-se, na

Alemanha, como um instrumento especial de responsabilização, que forma, em conjunto com os demais instrumentos de

proteção de credores, um pilar central do sistema de proteção de credores. [...]A norma que institui essa responsabilidade – uma

combinação do § 15a InsO, que prevê a obrigação dos administradores de instaurarem processo de insolvência, com o § 826 (2)

BGB, que define a regra geral quanto à responsabilidade civil por violação de deveres – foca na proteção de credores contra

danos patrimoniais quando a fase de insolvência material já se concretizou, causados por sociedades para cujas obrigações não

haja responsabilidade ilimitada de uma pessoa natural.”. (Stergios Frastanlis, op. cit. p. 3)

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22

crise das sociedades constantes no litisconsórcio ativo, mas sim manobrar a

legislação para garantir vantagens ilícitas.

72. Essas ponderações foram feitas na sentença de quebra contida no mov. 1.1, in

verbis:

42 – As manobras utilizadas revelam uma administração que, antevendo as

intempéries do porvir, buscou blindar, desviar e esvaziar tudo aquilo que as

Recuperandas ainda tinham de valioso em favor das outras coligadas. 43 –

Assim, foi trazido à baila um conjunto de operações societárias que importaram no

“desmanche” da atividade empresarial exclusivamente em benefício da família

Kaefer. [...] 96 - Diante deste cenário, a conclusão a ser lançada é somente uma:

em fraude aos credores, o Grupo Kaefer absorveu a parte boa da Diplomata e

deixou a parte podre para a recuperação judicial, malferindo, com isso, as normas

do art. 1115 e 1116 do CC/02 combinado com art. 233 da Lei da S/A. [...] 101 – A

hipótese dos autos reflete exatamente a situação descrita na ementa do Recurso

Especial 1042893-RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, senão vejamos: “(a) duas

empresas com o mesmo objeto social; (b) localizadas no mesmo endereço; (c)

pertencentes à mesma família; (d) enquanto uma vai morrendo gradativamente

(rectius, sendo programadamente desativada), por causa das elevadas dívidas, a

outra vai nascendo e crescendo, inclusive para dentro dela migrando o quadro de

funcionários e os próprios maquinários, erige-se situação de fato que afirma,

estreme de dúvida, a ocorrência de sucessão tributária integral.” [...]

73. Na visão do Sr. Perito Augusto de Conto, o réu sempre esteve a par de tudo isso

e não tinha razões para desconhecer a realidade financeira das sociedades por ele

administradas21, in verbis:

o Sr.Raymundo sendo Diretor Administrativo, tinha conhecimento da situação

econômica/financeira da sociedade, quando foi impetrado o pedido de recuperação

21 Na doutrina reconhece-se que “os gestores e, em particular, os administradores executivos, dispõem de mais informações

sobre o estado da empresa do que qualquer outra pessoa. Esta assimetria de informação permite-lhes esconder os verdadeiros

objetivos com que as decisões são tomadas, havendo por isso o risco de os decisores procurarem atingir seus próprios interesses

em detrimento dos interesses da empresa” (Manuel Sá Martins, in Deveres Fiduciários dos Administradores para com os credores

na proximidade da insolvência - JusJornal, Editora Coimbra, Grupo Wolters Kluwer, JusNet 2665/2011, p; 13))

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judicial em agosto de 2.012 e, portanto, sabia que não poderia ser cumprida a

recuperação pretendida, pois estava em situação falimentar e/ou, insolvência.

[...] Além da participação como diretor das referidas sociedades, o Requerido foi

procurador da Diplomata S/A como comprovam os instrumentos trazidos aos

Autos Principais Processo 0024946-35.2012.8.16.0021 Mov.23224.15 e 23224.16,

datados de 06.01.2010, 05.04.2010 e 14.03.2011, que davam amplos poderes de

representar individualmente a sociedade. A amplitude do quesito impede uma

resposta objetiva como pretende o Requerido. Para um profissional que foi gerente

financeiro de 1.987 a 2.004 e, posteriormente foi diretor, procurador, prestador de

serviço, que trabalhou no Grupo por mais de 25 anos, certamente praticou inúmeros

atos, no entanto, se foram fraudulentos e se influenciaram na falência não compete

a mim este julgamento. [mov. 194]

74. E nem poderia alegar desconhecimento sobre o esquema diante da intensa

modificação societária ocorrida nas vésperas do ajuizamento da ação, inclusive

envolvendo a Diplomata e a Klassul, sociedades em que ele também ocupava elevado

cargo na estrutura administrativa:

75. O pedido abusivo da recuperação judicial, como qualquer outro ato de abuso de

direito, constitui ato ilícito:

SOCIEDADE COMPOSIÇÃO EM 01/07/2012

COMPOSIÇÃO EM 03/08/2012

DIPLOMATA Jacob Alfredo Kaeffer

(90%) Clarice Roman

Clarice Roman Klassul

KLASSUL

Clarice Roman

(90%) Clarice Roman

Manoel Dias Medeiros Diplomata

ATTIVARE

Diplomata

(99%) Diplomata

Alfredo Kaeffer e Cia Ltda. Clarice Roman

PAPER MIDIA

Clarice Roman

(99%) Clarice Roman

Emilio Fernando Martini Diplomata

JORNAL HOJE

Paper Mídia Ltda.

(99%) Paper Mídia

Clarice Roman Clarice Roman

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24

CC/02. Art. 187. comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé

ou pelos bons costumes.

76. Ao participar das manobras visando a fraude à lei e o prejuízo de credores, o réu

praticou conduta apta a justificar sua responsabilidade pelas consequências

desencadeadas. Nas palavras de Waldemar Ferreira:

A preocupação de todo comerciante em estado de insolvência é de ordinário a de

dissimulá-la, empregando meios ruinosos a fim de evitar a falta de pagamento22

[...] Mas continua à testa de seus estabelecimento , a vender, quiçá a comprar,

consumindo o seu ativo na situação descrita pelo velho Renouard; ‘Quando os

embaraços se manifestam, alimentam-se ilusões, suspira-se pelo acaso,

tentam-se golpes de dados, põem-se à mercê dos agiotas e dos usurários; à

força de viver de expedientes, perdem-se os últimos sentimentos de

delicadeza. Vem, em seguida, a improbidade: nos credores legítimos,

enxergam-se inimigos; emprega-se toda habilidade de espírito a fim de criar

recursos ocultos; furta-se a garantia dos outros; ninguém se julga homem

de bem sem espoliar a uns para arranjar-se com outros; Dá-se acolhida ao

provérbio citado por Savary em circunstâncias idênticas: quando a pobreza

entra pela porta, a probidade sai pela janela23.

77. Esse entendimento é reforçado pelos enunciados interpretativos construídos nas

Jornadas de Direito Civil organizadas pelo Conselho da Justiça Federal (CJF), senão

vejamos:

Enunciado 37 - Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito

independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.

Enunciado 539 - O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação

à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia

controle independentemente de dano.

22 Waldemar Ferreira, Tratado de Direito Comercial, v. 15, Saraiva, 1966, p. 429.

23 Op.cit, v. 14, p. 98-99.

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78. Em resumo, a contribuição do Sr. Raymundo Gallio na condução

irresponsável da administração, especialmente ao tentar conferir deturpada

sobrevida à Diplomata S/A e a Klassul S/A, indubitavelmente repercutiu em

esvaziamento de ativos, aprofundamento do déficit, práticas fraudulentas e, por

consequência, graves prejuízos à economia regional24.

II.4.2. Dos abusos praticados na Klassul S.A.

79. A situação envolvendo a Klassul ilustra mais um cristalino exemplo de utilização

abusiva dos mecanismos da Lei n. 11.101/05, pois a mesma foi incluída no processo

quando todos os controladores e administradores já sabiam que ela se encontrava

paralisada desde 1995:

98 – Demasiadamente estranha e nebulosa mostra-se a ocultação, na petição

inicial, de que as sociedades Klassul, Attivare, Jornal Hoje e Paper Midia, ao tempo

do pedido de recuperação judicial, estavam com suas atividades totalmente

paralisadas. É o que foi apurado relatório da Deloitte: a) “KLASSUL: foi constituída

em 30 de maio 1981 [...] cujo objeto social compreende a produção de ovos férteis

para produção dos chamados de pintos de um dia, a criação de frangos para corte,

a fabricação de ração para os próprios animais e, por fim, o comércio atacadista de

defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos de solo. [...] encerrou suas

atividades operacionais em 1995 com a venda da estrutura operacional para

empresa Chapeco Alimentos S/A. Os atuais acionistas: Clarice Roman (90%) e

Diplomata S/A Ind. e Com. (10%)”.

24 Ementa: Apelação cível. Falência. Ação de responsabilização de sócios. De todo o apurado nos autos, de fato, não há dúvida

quanto a responsabilidade dos réus por o tanto que omitiram sobre a administração ruinosa que realizavam ainda quando do

pedido de concordata, e, pela conduta que mantiveram no processo. Vejo dolo e não mera culpa, em especial quanto ao desvio

da parte mais valioso do patrimônio da empresa que garantiam poder responder pelo passivo, mas que, na realidade, quase

nada pagaram aos credores. Sentença de procedência mantida. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70068603174, Sexta

Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 19/05/2016)

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80. Perguntaríamos, naturalmente, qual o sentido de incluir uma sociedade que já

estava paralisada em uma recuperação judicial? A resposta para tal questionamento

foi muito bem desenhada na perícia, que delineou a clara estratégia engendrada para

golpear os credores. Confira-se:

Observa-se que esta empresa foi usada para obter financiamento bancário e

concentrar dívida tributária, cujos recursos foram destinados ao

financiamento de pessoa física e jurídica coligada e envolvidas no processo

de falência. Com capital de R$ 3,1 milhões captou recursos no mercado

financeiro no total de R$ 51,6 milhões e deixou de pagar impostos em mais de

R$ 18,5 milhões (R$ 27 milhões pelos levantamentos efetuados pela Sigha

Consultoria de propriedade do Sr.César Scherer que é o gestor da Massa Falida),

utilizando tais recursos para financiar outra empresa e pessoa física ligada ao Grupo

falido. Não há dúvida que houve transferência indevida ao mercado (banco e fisco)

dos riscos que deveriam ter sido assumidos (suportados) pelos acionistas. Como o

Sr.Raymundo era Diretor Superintendente, tinha conhecimento da situação

econômica/financeira da sociedade, quando foi impetrado o pedido de

recuperação judicial em agosto de 2.012 e, portanto, sabia que não poderia ser

cumprida a recuperação pretendida, pois estava em situação falimentar e/ou,

insolvência. [mov. 194]

81. Mesmo com as atividades totalmente paralisadas a Klassul contraiu dívidas

milionárias - que sabidamente não seriam pagas - cujos recursos obtidos foram,

incontinenti, desviados para as demais empresas coligadas25.

25 EMENTA: FALÊNCIA - ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA - RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SÓCIOS DIRETORES E DOS

MEMBROS DO CONSELHO FISCAL. Restando comprovada a má-administração de empresa pelos sócios gerentes que, a par

da grave situação da sociedade, contraíram, com efetivos prejuízos a esta, obrigações com credores e instituições financeiras

que, de fato, não podiam honrar, isso tudo com a anuência dos conselheiros fiscais, que se omitiram, ante a tais irregularidades,

imperiosa a procedência da ação de responsabilidade civil contra estes proposta, de forma a declará-los responsáveis solidários

pelo passivo da massa falida. Recurso desprovido. (TJMG, Ap. 1.0000.00.340235-1/000, Des. Lucas Sávio de Vasconcellos

Gomes, 3ª CC, 11/09/2003)

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82. Ao incluí-la na recuperação judicial, os administradores e controladores

acreditaram que a um só tempo submeteriam o credor ao plano de recuperação,

disfarçariam a dilapidação e ganhariam tempo contra as execuções que poderiam

levar a quebra das demais empresas.

83. Consigne-se que parte relevante destes financiamentos foram contraídos quando

o Sr. Raymundo Gallio Sobrinho já era Diretor Superintendente da Klassul, uma vez

que foi eleito na Ata de Assembléia Geral Extraordinária realizada em 10 de maio de

2010.

84. Disse mais o Sr. Perito Augusto de Conto:

Resposta – O fato das empresas Klassul e Diplomata terem captado dinheiro

no mercado financeiro e repassado para outras pessoas jurídicas e físicas do

mesmo Grupo, conforme demonstrado anteriormente e também, amplamente

noticiado no relatório da Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda. no

Mov.4868.2 dos Autos Principais – Processo n° 24.946-35.2012.8.16.0021,

comprova confusão patrimonial. Penso que não tem como o Requerido

isentar-se no mínimo do conhecimento e conivência com esses fatos, já que

era diretor de ambas. [mov. 188]

85. Como já alertava Rubens Requião26: nos grupamentos de empresas torna-se fácil

o favorecimento de uma sociedade integrante do sistema, com burla dos direitos e

interesses dos credores. Por isso, em dispositivo expresso – art. 245 – a lei declara

que os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade

coligada, controladora ou controlada:

Lei 6.404/76 - Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia,

favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar

26 Curso de Direito Comercial, 31ª Ed., Saraiva, v.2, 2014, p 358. No mesmo sentido Modesto Carvalhosa, in Comnentários à Lei

da Sociedades Anônimas, v. 4, tomo II, Sartaiva, 1999, p. 30.

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para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições

estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e

respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos

praticados com infração ao disposto neste artigo.

86. Em suma, nos grupos de fato, o administrador não pode consentir com a prática

de atos de favorecimento a sociedade integrante do grupo, nem com a prática de

operações com outra sociedade do grupo, que não sejam em condições comutativas

ou que não venham receber pagamento compensatório adequado27.

87. Essa também é a lição do eminente Jorge Lobo:

Se empreendermos uma pesquisa metódica, extensa e profunda sobre as ações

ajuizadas por co-contratantes e credores para reconhecimento de seus direitos e

satisfação de seus créditos, verificaremos que, muitas vezes, durante a lenta

tramitação dos processos judiciais, aqueles que têm a obrigação de reparar

prejuízos se desfazem de seus bens, quer transferindo-os para 'homens de palha',

quer alienando-os a terceiros de boa-fé, sob as mais diferentes e sofisticadas

formas, frustrando, dessarte, a eficácia do provimento judicial. Essa prática, entre

nós tão comum, é extremamente facilitada quando se trata de grupo de sociedades,

em que, através de transferência de ativos e cisões parciais para sociedades novas

ou já existentes, empresas, que litigam em juízo, têm o seu ativo dilapidado e, em

conseqüência, desfalcada a garantia dos credores (g.n.) (Direitos dos Grupos de

Sociedade”, Revista de Direito Mercantil, vol. 107, p. 114)

II.4.3. Os desvios mediante arrematação judicial:

88. Quando se afirmou que o réu atuava como longa manus do Sr. Jacob Kaefer,

pretendíamos demonstrar que o Sr. Raymundo Gallio Sobrinho praticava atos em seu

próprio nome para tentar despistar a atenção dos credores do Grupo Diplomata.

27 Marcelo von Adamek, op. cit. p. 157.

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89. Um desses atos foi a arrematação do “prédio-sede” da Diplomata S.A. em hasta

pública efetivada em execução fiscal movida pela União Federal.

90. Como já era esperado, a Interagro (Avícola Core-Etuba Ltda.) – sociedade

preparada nos bastidores para absorver os recursos desviados da Diplomata -

arrematou o imóvel por R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais). Pertinente a

transcrição da carta de arrematação contido no mov. 225.6:

A arrematação ocorreu na forma prevista pela Lei 8.212/91 (art. 98), com o

pagamento do valor da arrematação equivalente a R$ 17.000.000,00 (dezessete

milhões de reais), por AVÌCOLA CORE-ETUBA LTDA [...] como arrematante,

Representada por Raymundo Gallio Sobrinho [...] Cascavel, 05 de março de

2012.

91. Tal documento comprova, cabalmente, que mesmo antes da recuperação

judicial o réu já tinha conhecimento da existência paralela da Interagro e do

pacote de fraudes que viria a ser implementado pelo ajuizamento da ação. Mesmo

assim manteve-se aliado aos controladores e forneceu subsídios para que o ilícito

fosse praticado.

92. A esse respeito, confira-se o laudo pericial:

8. O documento Mov.64.2 mostra a participação do Sr.Raymundo na arrematação

do imóvel Sede da Diplomata na Avenida Tancredo Neves em Cascavel – PR

através da Avícola Coré-Etuba Ltda, que em 10.02.2012 passou a denominar-se

Interagro Indústria e Comércio Ltda. e, a partir de 2.013 absorveu as atividades da

Diplomata. Como a Diplomata integrou o bloco de empresas que ingressaram com

o pedido de recuperação judicial e, a Interagro foi deixada de fora, a manobra faria

com que o imóvel Sede da Companhia ficasse fora do patrimônio das recuperandas

e, portanto, fora dos bens que poderiam ser utilizados no pagamento dos credores

da Diplomata. Observo que o arremate foi por R$ 17.000.000,00 a ser pago

parceladamente. [...] No leilão quem arrematou o imóvel foi a Avícola Coré-Etuba,

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que transformou-se em Interagro, assumindo a obrigação de pagar R$

17.000.000,00, liquidando parte do parcelamento no valor de R$ 1.508.455,61.

93. Tal arrematação tinha o escopo de conferir ares de legalidade a transferência de

ativos. A prova cabal do ardil foi identificada no relatório apresentado no mov. 225.13,

onde foi constatado que os recursos utilizados pela Interagro para efetivar a

arrematação foram retirados dos cofres da Diplomata in verbis:

Como mencionado anteriormente, foram efetivados dois pagamentos. Um do

excedente e outro da entrada. Os lançamentos constantes do quadro anterior

demonstram de forma clara como foram honrados estes pagamentos. a) Entrada de

R$ 282.000,00 a Interagro pegou emprestado da Diplomata (Lançamento 01) e

depois fez o pagamento (Lançamento 05); b) O Excedente de R$ 55.720,20 também

a Interagro pegou emprestado da Diplomata (Lançamento 02) e depois fez o

pagamento (Lançamento 06); Da análise dos lançamentos também foi constatado

um pagamento de R$ 850.000.00 (Lançamento 07) referente Honorários Judiciais

referentes a este leilão. E mais, o dinheiro também teve origem na Diplomata

(Lançamento 03). Conclusão é clara e inequívoca. Os recursos tiveram origem na

Diplomata, conforme reconhece a contabilidade da própria Interagro.

94. Dentro deste contexto, não surpreende que o plano de recuperação judicial

contivesse cláusula prevendo a alienação das principais unidades produtivas

como gatilho para escoadouro de ativos sem a transferência do passivo (art. 60, §

único da LRF28).

95. Importante rememorar o trecho da sentença que abordou este assunto, no intuito

de reforçar que cada um dos atos examinados e tidos por ilícitos estavam encadeados

28 Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas

do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação

estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza

tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei.

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e interconectados justamente por fazerem parte de um grande esquema parta fraudar

credores:

[...] (v) A Deloitte também demonstra que das 30 unidades produtivas que o Grupo

Diplomata possuía, atualmente ele só conta com 11 (onze), encontrando-se apenas

7 (sete) estão em operação. (vi) Ocorre que das 11 (onze) unidades produtivas, o

plano aprovado contempla a alienação de 3 (três), sendo espantoso figurarem nesta

lista as duas principais unidades produtivas em operação, qual seja: o Frigorífico

Capanema e Fábrica de Ração; (g.n.) (vii) Conta no relatório que o Frigorífico

Capanema em conjunto com a Fábrica de Ração respondem por mais da metade

(54,9%) da receita líquida e concentram o maior número de postos de trabalho. Ou

seja, formam o eixo central do Grupo Diplomata. Neste sentido, a Deloitte afirma:

“O frigorífico Capanema é a unidade da Diplomata com o maior número de

colaboradores, representando 58,4% do total de funcionários em julho de 2014”.

(g.n.) (viii) A viabilidade econômica nesse contexto, mostra-se inverossímil,

sobretudo porque as próprias devedoras confessaram que essas unidades eram

essenciais para o soerguimento da empresa, de modo que a pretensão de aliená-

las estabelece um evidente paradoxo. [...] 125 – Como visto, o plano torna

inexequível o prosseguimento da empresa, sobretudo porque referendou a

alienação das principais unidades produtivas do grupo .126 – Saliente-se que o

Exmo. Des. Lauri Caetano já teve oportunidade de examinar a legitimidade deste

peculiar “meio de recuperação judicial”, in verbis: “[...] pergunta-se: A negociação

estabelecida entre as partes fora, de fato, “alienação parcial de bens” (art. 50, XI,

Lei 11101/05)? Certamente que não! Com todo o respeito, crer que a aludida

negociação consubstancia mera “venda parcial de bens” representa,

inquestionavelmente, visão “míope e distorcida” da realidade. Ora, como é que se

pode falar em “alienação parcial” se o bem mais valioso do grupo Dudony era sua

própria atividade? Ou seja, afora ela, que patrimônio remanesceu para que suas

atividades pudessem ser tocadas?” (g.n.) (TJPR - 17ª C.Cível - AI - 607378-3 - J.

03.03.2010)

96. E o grau de envolvimento do Sr. Raymundo Gallio nas negociatas da família Kaefer

era tamanho, que chamou atenção uma operação entre ele e a MP Baldini,

empresa em nome dos sobrinhos da Sra. Clarice Roman e que foi incluída na falência

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por força do incidente n. 0014236-48.2015.8.16.0021. Tal operação foi descrita no

laudo pericial da seguinte maneira:

Fato importante: No dia 29 de novembro de 2.011 a M.P.Baldini & Cia.Ltda. – ME

arrematou em leilão promovido pela Justiça Federal, decorrente de uma execução

fiscal movida pela União – Fazenda Nacional contra a empresa Modulo Engenharia

e Construções Ltda., um conjunto comercial n° 15, localizado no 3° pavimento do

Edifício Clínico Comercial Dona Tereza, sito à rua Santa Catarina n° 715, centro, na

cidade de Cascavel – Paraná, constituído de 02 (duas) salas e um banheiro, com

área total de 48,6860 m2. O valor da arrematação foi de R$ 53.000,00 (cinquenta e

três mil reais), nas seguintes condições: R$ 1.786,00 pago no ato da arrematação

e mais 29 (vinte e nove) parcelas iguais e sucessivas no valor de R$ 1.766,00 cada

uma, vencíveis todo dia 20 de cada mês, a partir de 20.12.2011, atualizadas pela

SELIC – Sistema Especial de Liquidação e Custódia. Em 21 de dezembro de 2.011,

praticamente um mês depois da arrematação, o Sr.Raymundo adquiriu referido

imóvel da M.P.Baldini, se comprometendo a pagar as parcelas definidas na Carta

de Arrematação. Os pagamentos foram feitos em nome da M.P.Baldini. Apresentou

comprovantes das parcelas pagas (nem todas), algumas comprovando que o

dinheiro saiu da sua conta bancária. De acordo com a matrícula n° 24.141 do RI 2°

Ofício, este imóvel continua em nome da Módulo Engenharia e Construções Ltda.,

persiste a penhora da União juntamente com outra penhora feita pelo Sicoob

Cascavel, além da indisponibilidade determinada pela 1ª Vara Federal de Cascavel-

PR. Noticio este fato, para explicar a existência de uma procuração outorgada pela

M.P.Baldini & Cia.Ltda. – ME em favor do Requerido, datada de 21 de dezembro de

2.011, com amplos poderes, autorizando-o inclusive a transferir o imóvel para o seu

próprio nome. Como existem averiguações que envolvem referida empresa, achei

prudente relatar este fato. [mov. 188]

II.4.4. Da operação com AD&N Fomento Mercantil:

97. Pertinente abrir um parêntese para abordar a referida operação de

aproximadamente R$ 190.000,00 identificada como suspeita no relatório da COAF (fl.

06 do mov. 72.6), in verbis:

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“Operação de desconto de duplicata, mesmo quando autorizado pelo cliente. Cliente

terceiro beneficiário possuem no seu quadro societário pessoa politicamente

exposta [...]”.

98. Portanto, o relatório aponta que o desconto de uma Duplicata da Diplomata (titular)

teve os recursos direcionados a empresa Alfredo Kaefer e Cia Ltda (terceiro

beneficiário).

99. Ao participar dessa operação como diretor administrativo da Diplomata - fato

confessado no mov. 9.7 - o réu não poderia ter sido conivente com a destinação

irregular do crédito para outra empresa do grupo, pois era óbvio que tal medida

desfalcaria o caixa da empresa.

100. Portanto, ao se omitir/anuir com os desvios de recursos, o réu praticou ilícito,

sendo corresponsável pelos prejuízos causados.

II.4.5. Dos atos de blindagem patrimonial:

101. O irresponsável pedido de recuperação judicial foi protocolado em agosto de

2012. Curiosamente, no mês seguinte o Sr. Raymundo Gallio Sobrinho deu início a

um processo de desfazimento de seu patrimônio, no intuito de “protegê-lo”.

102. Devido a sua importância no seio da empresa, precisou entregar sua declaração

de bens para instruir o pedido de recuperação judicial, conforme exige o art. 51, inc.

VI da Lei n. 11.101/05 da LRF29.

29 O documento consta nos movs. 13.52 e 13.57 dos autos principais.

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103. Tamanho era o receio que o esquema ilícito fosse descoberto, que logo depois

do ajuizamento o requerido transferiu praticamente todo o seu patrimônio para

uma holding familiar. Segue abaixo o levantamento feito pelo Gestor Judicial:

Destaca-se a redução patrimonial ocorrida, que também já foi objeto de análise por

parte desta empresa de pericias, quando da análise das declarações do imposto de

renda, que dada a sua representatividade é importante noticiar. Outro fato que

chama atenção, ocorreu em 2012, quando o Sr. Raymundo constituiu a

empresa Gallio e Gallio Ltda., para onde transferiu os bens pessoais, todos

com valor menor que o registrado em sua declaração de imposto de renda.

Abaixo a relação de bens transferidos: a) Lote 06 Quadra 479 C/Área 368 m2,

Matricula nº. 24825 registrada no Cartório 2º Oficio Registro em 24/07/2002 – Valor

Declarado R$ 25.000.00, transferido para a empresa Gallio & Gallio Ltda., pelo valor

de R$ 14.000,00 em 21/09/2012. b) Sala comercial localizada no 7º andar do Edifício

Cima Executive Center c/57,91 m2, matricula 58.526, registrada no 1º. CRI de

Cascavel, declarado pelo valor de R$ 10.000.00 e Transferido para empresa Gallio

e Gallio Ltda pelo valor de R$ 7.000,00 em 21/09/2012. c) Sala comercial 1204

localizada no 12º andar do Edifício Cima Executive Center, matricula 51449,

registrada no 1º. CRI de Cascavel, declarado pelo valor de R$ 25.000.00 e

Transferido para empresa Gallio e Gallio Ltda pelo valor de R$ 24.000,00 em

21/09/2012. d) Veículo Sorento EX, cor prata, chassi KNAJC521885793363

declarada por R$ 150.000.00 e Transferido para empresa Gallio e Gallio Ltda pelo

valor de R$ 90.000,00 em 21/09/2012. e) Casa em alvenaria situada na rua das

Gardenias n. 834 - Lote 17 da quadra 14 do loteamento Jardim Aeroporto I, matricula

nº. 32.152-2 registrada no 1º. CRI de Cascavel, declarada por R$ 117.955,00 e

transferida para empresa Gallio e Gallio Ltda pelo valor de R$ 73.000,00 em

21/09/2012. f) Lote urbano n. 08 - Quadra 479 - Matricula 3.976 registrado no 1º.

CRI de Cascavel, declarado por R$ 37.000.00 e transferida para empresa Gallio e

Gallio Ltda, pelo valor de R$ 24.000,00 em 21/09/2012. g) Apartamento 41 - Edifício

metrópoles, Rua Souza Naves n. 4013, matricula nº. 52.122, registrado no 1º. CRI

de Cascavel, declarado por R$ 52.015.00 e transferida para empresa Gallio e Gallio

Ltda, pelo valor de R$ 28.000,00 em 21/09/2012. Destaca-se que se a transferência

fosse efetivada pelos valores constantes da declaração do Imposto de Renda, o

valor total seria de R$ 156.970,00 maior, o que resultaria em insuficiência de caixa.

A análise da culpabilidade de Raymundo nas operações da Diplomata é um

processo em andamento, mas as ações relatadas pelo Perito Augusto Antônio de

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Conto que destacamos e a transferência dos bens para a Holding, evidenciam a

blindagem patrimonial, talvez temendo os resultados futuros.

104. Portanto, antevendo os riscos que estava assumindo com a empreitada ilícita, o

réu resolveu precaver-se da Justiça. Tal fato, aliás, reforça a convicção exposta na

sentença de que tudo foi concebido de forma meticulosa e preordenada.

105. Lamenta-se que ainda existam pessoas que acreditam na viabilidade jurídica da

chamada “blindagem patrimonial”, como se ela fosse uma prática moralmente

aceitável. Lamenta-se ainda mais pelos profissionais que ofertam serviço deste

gênero no mercado.

106. Enfim, este não é o tipo de comportamento adotado por administradores que

estejam bem-intencionados nas suas tentativas de soerguer a empresa em que

trabalha.

III.5. Do exame das teses defensivas:

107. O exercício do contraditório e da ampla defesa exige o efetivo exame das teses

versadas pelo réu. Exatamente por isso reservei este tópico para tratar das seguintes

argumentações aventadas para fundamentar o pedido de improcedência: a)

inadequação do procedimento adotado; b) o incidente instaurado não viabilizou seu

legítimo direito de defesa, principalmente por não ser parte no processo de falência;

c) houve dificuldade para apresentação da defesa; d) indeferimento de testemunha

violou seu direito de defesa; e) jamais exerceu de fato e de direito os cargos para os

quais foi nomeado; f) não era sócio ou controlador de nenhuma empresa do grupo g)

jamais participou de qualquer ilícito, pois era um mero prestador de serviço; h) assinou

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a declaração de bens para instruir a petição de recuperação judicial, mas que o fez

induzido a erro, pois não era mais Diretor Superintendente; i) em 2013 renunciou ao

cargo de Diretor Administrativo; j) o princípio da boa-fé aplica-se, presumidamente,

em seu favor; l) nada existe contra si, além de meros indícios, principalmente por não

ter sido apontado ato de gestão; m) a sentença não traz nenhum detalhamento ou

apontamento concreto sobre a conduta do réu, motivo pelo qual não haveria nenhuma

justificativa para desconsideração da personalidade de jurídica; n) o laudo não teria

identificado ilícito praticado; o) não há crime praticado; p) as provas apontam que

nenhum desvio, abuso ou fraude teria sido praticada pelo requerido.

108. As situações processuais acerca do devido processo legal (alíneas “a” a “d”) já

foram apreciadas nos primeiros tópicos desta sentença.

109. Quanto as teses contidas nas alíneas “e” a “p”, promovo as seguintes

ponderações.

110. Embora o requerido insista que jamais desempenhou a função de diretor, sócio,

administrador e etc, essa não é a realidade dos autos, conforme o que foi abordado

nos outros tópicos.

111. A notificação extrajudicial (mov. 9.7) invocada pelo requerido constitui documento

simulado e estrategicamente concebido para tentar evitar qualquer tipo de

responsabilização.

112. O formalismo jurídico que justificava esse tipo de ardil já foi há muito superado.

O que importa para Justiça atualmente é a essência que subjaz a realidade. E a

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reconstrução da realidade não é feita somente com base em declarações construídas,

unilateralmente, pelos próprios envolvidos na fraude:

NCPC - Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e

assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado

fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo

o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade.

CC/02 - Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-

se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. [...] as declarações

enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de

prová-las.

113. De acordo com o precedente do Superior Tribunal de Justiça: “O documento

particular faz prova da declaração, mas não do fato declarado; seu conteúdo é

invocável apenas em relação aos subscritores e não a terceiros; e que a veracidade

das declarações nele contidas são de natureza juris tantum30”.

114. Neste passo, o documento “de gaveta” apresentado constitui uma vã tentativa de

garantir impunidade. Aliás, é interessante averiguar a declaração do réu contida na

mencionada notificação extrajudicial de mov. 9.7:

“Considerando que no período de sua nomeação (16/07/2012) até a presente data

não participou de qualquer ato e/ou ação em nome da empresa a não ser como

avalista de uma operação junto a AD&N Fomento”.

115. É falsa a alegação de que o requerente não participou de nenhum ato de julho

de 2012 até janeiro de 2013.

30 AgRg no Ag 1088781/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2009.

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116. Basta passar os olhos pelos atos societários registrados na JUCEPAR para

perceber que, no mínimo, foram praticados 03 (três) atos subscritos pelo Sr.

Raymundo Gallio Sobrinho: (1º) ata de AGE - 01/08/2012: autorização do ajuizamento

da recuperação judicial; (2º) ata de AGE - 21/08/2012: autorização de alienação

fiduciária nas ações de propriedade de Clarice Roman em favor do BICBANCO (CCB

n. 1193309), no valor de R$ 11.415.000,00; (3º) ata de AGE - 22/11/2012: autorização

de alienação fiduciária nas ações de propriedade de Clarice Roman em favor do

BICBANCO (CCB 1205633), no valor de R$ 11.415.000,00

117. Se não bastasse, também constituem provas dos efetivos poderes exercidos pelo

requerido: (i) o poder de movimentar contas bancárias; (ii) a subscrição da declaração

de bens pessoais para ajuizamento da recuperação judicial; (iii) a participação,

enquanto diretor, das assembleias convocadas para aprovar o pedido de recuperação

judicial; (iv) a emissão de cheques pela Diplomata em que assina como representante;

(v) as procurações para exercer a gestão da companhia; (vi) a certidão de órgãos

oficiais e atos societários comprovando a sua nomeação como diretor da Diplomata

S/A e da Klassul S/A31.

31 Sobre a documentação conferir, respectivamente: (i) mov. 239.2 destes autos; (ii) mov. 1.4 dos autos n. 0024946-

35.2012.8.16.0021 (processo principal da falência); (iii) movs. 13.52 e seguintes dos autos n. 0024946-35.2012.8.16.0021 (iv)

movs. 252.9 e 252.10 destes autos contendo cheques emitidos em 2011; (v) resposta ao quesito 04 constante no laudo pericial

de mov. 188, fl. 10. (vi) Eleito Diretor pela Klassul na ata da assembleia maio de 2010 como diretor superintendente, sendo

reeleito em agosto de 2011, vide mov. 13.4 c/c 13.30, fl. 02; Eleito Diretor pela Diplomata na ata de assembleia de julho de 2012,

mov.13.2 c/c 13.26, fl. 04. Todos dos autos n. 0024946-35.2012.8.16.0021, bem como mov. 252.2 e seguintes destes autos.

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118. Este tipo de expediente utilizado para forjar provas em seu favor apenas agrava

o grau de sua culpabilidade, pois reforça a absoluta ciência acerca da arriscada

empreitada ilícita na qual se envolveu.

119. Vale complementar que é irrelevante o fato do réu ter ou não exercido os poderes

voltados a produção organizada de bens ou serviços, pois nos tópicos acima já foram

individualizadas as condutas ilícitas que autorizam a imputação de responsabilidade.

120. Apesar da alta cúpula ter afirmado que o requerido não participava do dia-a-dia

da empresa, isso não apaga os deveres fiduciários que foram assumidos (e

descumpridos) como diretor administrativo/superintendente ou mandatário com

poderes equivalentes32.

121. Ao contrário do que o réu sustenta, a assunção de poder de administração não

se amolda como atividade de mero prestador de serviços extraneus.

122. E nesse aspecto, cumpre registrar que a eventual ausência da formalização da

investidura (“termo de posse”) não influência nas consequências jurídicas pelos ilícitos

praticados, porquanto o chamado “diretor de fato” também fica sujeito aos deveres

inerentes a função exercida, ainda que informalmente33:

32 Falência - Desconsideração da personalidade jurídica - Pedido formulado pelo Ministério Publico - Legitimidade reconhecida -

Inteligência dos arts 210 do Dec Lei 7 661/45, 20 do CCivil de 2002, norma processual de incidência imediata e 127 da CF -

Viabilidade da aplicação incidente no processo de falência e da sua extensão ao mandatário, apontado como um dos autores de

relação negociação fraudulenta, que trouxe prejuízo de mais de vinte e sete milhões de reais a falida - Direito ao sigilo fiscal que

não e absoluto - Recurso improvido. (TJSP - Waldemar Nogueira Filho; 6ª CDP; Dj. 22/11/2007)

33 Marelo Von Adamek, Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A, Editora Saraiva, 2010, p. 472.

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Os diretores de uma sociedade anônima assumem deveres, não podendo eximir-se

com o mero pretexto de que não exerceram as atribuições de que foram investidos

(TJSP - Ap. 110.865, 5ª CC, Rel. Des. Afonso André, 22/9/1961, RT 326/305)

Sociedade comercial. Anônima. Diretor. Representante legal. Falta de registro na

Junta Comercial. Irrelevância na apuração de responsabilidades. Na apuração de

deveres e responsabilidades de diretor de sociedade anônima, em caso de falência,

prescinde-se do registro na Junta Comercial os atos estatutários dos quais resultou

a sua investidura. (TJRJ - AI n. 820, 8ª CC, Rel. Des. Olavo Tostes Filho,

03/05/1977, RT 517/97)

123. Portanto, se mesmo nomeado para o cargo de Diretor o Sr. Raymundo Gallio

Sobrinho optou por manter-se alheio ao negócio, apenas atuando na prática de certos

atos, certo é que assumiu o risco pelo seu distanciamento e negligência, não podendo

agora pretender beneficiar-se de sua própria torpeza.

124. Portanto, para fins de responsabilidade civil do administrador basta constatação

de que ele descumpriu, voluntariamente, a lei e os deveres fiduciários que decorrem

da referida função causando dano a terceiros.

III.6. Da violação aos deveres da boa administração (Corporate Governance)34:

125. As leis brasileiras vigentes, no tocante aos deveres fiduciários dos

administradores e sócios, refletem a tendência mundial de considerar as corporações

34 “Corporate Governance”: as boas práticas administrativas. Em tempos mais recentes, os deveres dos administradores

novamente se tornaram assunto do momento, agora sob a pomposa expressão inglesa corporate governance - que, entre nós,

foi servil e literalmente traduzida pela horripilante expressão “governança corporativa”-, sinalizando a necessidade de adotar

procedimentos de boa gestão societária tendentes a garantir que os administradores atuem realmente no interesse dos sócios

e, atualmente, sopesem os interesses de colaboradores (stakeholders), em especial os trabalhadores. Preconiza-se, por este

movimento (de difícil definição jurídica), o reforço dos deveres fiduciários (como o de diligência e o de lealdade) e das medidas

de transparência (discolure); o aperfeiçoamento dos sistemas de informação sobre a gestão social (accountability) e dos

mecanismos de fiscalização e controle[...]” (Marcelo Von Adamek, op. cit. p.115)

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como unidades de produção de riqueza e utilidade social, cuja gestão eficiente e

correta interessa a toda coletividade35.

126. A governança corporativa, neste viés, reflete o conjunto de práticas que busca o

difícil alinhamento entre lucro, ética e responsabilidade social36.

127. O seu prestígio na doutrina vem alçando-a como fonte de orientação,

conformação e limitação dos agentes de mercado, no intuito de evitar que a empresa

seja manejada de forma abusiva e inconsequente (art. 187 do CC)37.

128. Isso porque na atual quadra da história não é mais permitido atuar de forma

egocêntrica e insulada, como se o espaço público não fosse dividido com outros

indivíduos igualmente carecedores de atenção e respeito.

35 Essa percepção foi bem traduzida por Ferdinand Stone: “a mais importante lição da segunda metade deste século, a ser

aprendida por aqueles que exercem o poder empresarial, é que o preço desse poder é a responsabilidade pelo seu uso e abuso”

(in Oscar Barreto Filho, Medidas judiciais da Companhia contra os administradores, in Doutrinas Essenciais de Direito

Empresarial, v. 2, p. 297, Dez/2010).

36 Segundo Samira Otto: “A responsabilidade social está diretamente ligada à ética empresarial: a capacidade de avaliar as

consequências para a sociedade de atos e decisões que são tomados visando objetivos e metas próprias das organizações. A

estratégia não pode ser voltada tão-somente para a sobrevivência pura e simples da organização, mas considerando a

responsabilidade social fundamentada no sentido de justiça, e definida como capacidade de deliberar e decidir não só com base

em interesses individuais, mas também nos interesses do sistema como um todo.” (in Responsabilidade social do empresário: A

co-gestão dos riscos, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 42/2008. P. 144-155, out/dez, 2008).

37 Segue relevante trecho de um voto sobre a questão: “Ora, para o desempenho do encargo administrativo o agente não tem a

liberdade de procurar outro objetivo ou de dar fim diverso ao prescrito em lei, no contrato ou nos estatutos sociais. A melhor

doutrina pátria consubstancia os princípios da administração societária regras de observância permanente e obrigatória para o

bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla

defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação, etc., mas, especialmente fixa os princípios da diligência, da lealdade e do

dever de informar, expressamente previstos na legislação societária conforme mais adiante se menciona. [...] Não há dúvidas

de que todos os princípios supra citados são sustentáculos da atividade empresarial e mais especificamente, da

atividade societária, devendo, pois, ser seguidos pelo bom administrador, fazendo com que o bom gestor, seja na

qualidade de sócio, diretor, etc., atinja o fim supremo da atividade societária que é o de fazer com que a pessoa jurídica

sob seu comando possa ter existência saudável conferindo bons resultados a todos os interessados, sejam eles

partícipes ou não da administração societária”. (TJPR - Ap. n. 682.195-8, Rel. Fabian Schweitzer, 18ª CC, 15/12/2010)

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129. Não por outra razão, tem-se entendido que a violação culposa desses padrões

de conduta é suficiente para impor o dever de indenizar. Nesse sentido, Fábio Ulhoa

Coelho assevera:

[...] para a conveniente operacionalização das normas sobre responsabilidade civil

dos administradores de companhia, é suficiente a noção de que o descumprimento

de dever acarreta a obrigação de recompor os danos provocados por esta

conduta38.

130. A mesma ratio é extraída do Recurso Especial n. 1276311, no sentido de que

descumprimento dos deveres fiduciários à boa administração - tais como a boa-fé

objetiva, lealdade, diligência e probidade -, implica responsabilidade civil pelo caráter

antijurídico do comportamento39.

131. Já no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, a 17ª Câmara, tais deveres foram

reconhecidos no judicioso voto do Des. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho, na

Apelação n. 1.244.771-7, julgada em 08 de julho de 201540.

38 Op. Cit. v. 2, p. 259.

39 “Em casos de empresas insolventes, nomeadamente reconhece-se a possibilidade de um credor responsabilizar os

administradores com base em incumprimento de deveres fiduciários. Esta proteção tem raízes na ideia de que "na empresa

insolvente, os credores beneficiam pouco do potencial de crescimento e assumem todos os riscos provenientes de esforços

arriscados dos administradores. Se os administradores não virem as suas condutas restringidas por deveres fiduciários face aos

credores, serão tentados a transferir o remanescente valor da empresa para os acionistas, através de estratégias arriscadas"

(Manuel Sá Martins, in Deveres Fiduciários dos Administradores para com os credores na proximidade da insolvência - JusJornal,

Editora Coimbra, Grupo Wolters Kluwer, JusNet 2665/2011))

40 AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE ADMINISTRADOR. SOCIEDADE LIMITADA. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE

DEFESA.INOCORRENTE. INDEFERIMENTO DA PROVA ORAL.PRECLUSÃO LÓGICA. INUTILIDADE DE DEPOIMENTOS

PESSOAIS OU TESTEMUNHAIS PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE NA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA (ART.

130 DO CPC). INTERESSE PROCESSUAL. PRESENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRÉVIO REQUERIMENTO

ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PEDIDO DE DESTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR QUE POSSUI MAIS DE

UMA CAUSA DE PEDIR, QUAIS SEJAM, A NÃO PRESTAÇÃO DAS CONTAS E O DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES DE

LEALDADE, PROBIDADE E DILIGÊNCIA. [...] DESTITUIÇÃO DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE LIMITADA INSTITUÍDO

PELO CONTRATO SOCIAL. HIPÓTESES.JUSTA CAUSA RECONHECIDA JUDICIALMENTE. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE

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132. Nos tópicos seguintes examinaremos, separadamente, alguns desses deveres.

a) Sobre o dever de lealdade:

133. Os gestores da empresa devem exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe

conferem para alcançar os fins corporativos, satisfeitas as exigências do bem público

e da função social da empresa (art. 154 c/c art. 155 da Lei das S/A).

134. Note-se que o interesse da companhia é amalgamado pela função social e pelo

bem público, não podendo, jamais, resumir-se à ambição dos controladores (donos

do negócio) 41.

135. Ser leal a companhia, portanto, significa ser leal a esta comunhão de interesses

que orbitam na esfera da sociedade comercial. É a lição de Sheila Cerezetti42:

É de se concluir, portanto, que uma das funções centrais do administrador é

equilibrar as demandas de uma ampla gama de interessados, os quais incluem

PROBIDADE E DILIGÊNCIA (ART. 1.011 DO CC).[...] (TJPR - 17ª C.Cível - AC - 1244771-7 - Catanduvas - Rel.: Fernando

Paulino da Silva Wolff Filho - Unânime - - J. 08.07.2015)

41 “Como se vê, a lei reconhece que, no exercício da atividade empresarial, há interesses internos e externos, que devem ser

respeitados: não só os das pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e

trabalhadores, mas também os interesses da “comunidade” em que ela atua. Não há certamente dificuldade alguma em entender

em que consistem os deveres negativos do empresário, relativamente a esses múltiplos interesses. Eles representam a mera

aplicação do princípio geral neminem laedere” (Fábio Konder Comparado, Estado Empresa e Função Social, in Revista dos

Tribunais, v. 732, Out/1996 p. 38)

No mesmo sentido, explica Judith Martins Costa: Assim, deve ser concretizada a noção de ilicitude a partir de conceitos

semanticamente abertos, como “conduta contrária a boa-fé”, ou “ato desviado do fim econômico social do negócio”, desta forma

se alargando extraordinariamente o campo semântico da ilicitude à vista de determinados valores objeto de tutela do

ordenamento jurídico para coibir-se o uso inadmissível de posições jurídicas” (Culturalismo e experiência no Novo Código Civil,

Revista dos Tribunais, v. 819, p. 23, Jan/2004.)

42 Op. Cit. p. 202.

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não apenas os acionistas, majoritários e minoritários, as também os credores,

trabalhadores, consumidores e mesmo a comunidade em que está inserida.

136. À vista disso, a positivação deste dever43 faz com que a estima pelos interesses

externos, ao invés mera recomendação, seja encarara como um preceito compulsório

a ser observado pelos gestores.

137. Trata-se de uma decorrência lógica da estrutura orgânica do ente coletivo, pois

se a administração constitui um órgão, seria incongruente que operasse contra os

desígnios de quem (re)presenta.

138. No contexto dos autos, o réu violou a lealdade societária, trazendo para si

responsabilidade pelos prejuízos causados, ao ser conivente com os projetos

ilícitos do núcleo Kaefer, mesmo quando eles se apresentavam claramente

abusivos e lesivos a terceiros44.

b) Sobre o dever de diligência e boa-fé:

139. O dever de diligência é inerente à boa administração da empresa, motivo pelo

qual o legislador preocupou-se em positivá-lo no Código Civil (art. 1.011) e na Lei das

S/A (art. 153 c/c art. 245):

43 Poderia objetar-se que o dever de lealdade, assim como o de diligência, em termos de Direito Positivo, só foram previstos na

Lei das S.A. (art. 153 e 155), e cuidando-se de hipótese relativa a outras formatações associativas, não haveria que ser invocado

tais deveres. Fábio Ulhoa Coelho nos concede a resposta correta para o suposto problema, in verbis: “Os deveres de diligência

e lealdade, prescritos aos administradores de sociedade anônima, embora referidos na LSA (arts. 153 e 155), podem ser

vistos como preceitos gerais, aplicáveis a qualquer pessoa incumbida de administrar bens alheios”. (Op.cit, v.2, p. 440)

44 Neste sentido, Marcelo Von Adamek, op. cit., p. 144-145: “[...] Como bem lembrava J. Sampaio de Lacerda, ele ‘não pode

contrariar os interesses da companhia nem as exigências do bem público, nem a função social da empresa, mesmo que, com

cumprimento desses deveres, venha contrariar o interesse dos que o elegeram”.

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CC/02. Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas

funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar

na administração de seus próprios negócios.

Lei das S/A. Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício

de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma

empregar na administração dos seus próprios negócios.

Lei das S/A. Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o

estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas

as exigências do bem público e da função social da empresa. [...] § 2° É vedado ao

administrador: a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia; b) sem prévia

autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por

empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de

sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou

crédito; c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral,

qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício

de seu cargo.

140. Diligente, de acordo com a doutrina, é o administrador que observa os postulados

técnicos referentes a gestão empresarial, fazendo o que neles se recomenda e não

fazendo o que desaconselham45. Na definição de Modesto Carvalhosa:

Tem o dever de diligência o sentido de cuidado ativo, zelo, aplicação aos misteres.

Trata-se de conceito abstrato que não implica um comportamento determinado, mas

padrão de comportamento, ao qual se referiu o Código Comercial, em seu art. 142,

quando determina que o mandatário deve demonstrar, na execução do mandato, “a

mesma diligência que qualquer comerciante ativo e probo costuma empregar na

gerência de seus próprios negócios”46

141. Tal dever costuma ser dividido em outros quatro deveres derivados, a saber:

(i) dever de monitorar, pelo qual se exige que o administrador fiscalize e

supervisione os atos dos demais agentes da empresa, por meio de mecanismos e

sistema de controle;

45 Fábio Ulhoa, op. cit. 244.

46 In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 3, Saraiva, 1997, p. 230.

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(ii) dever de investigar, pelo qual está obrigado a realizar investigações

apropriadas e razoáveis quando toma conhecimento de alguma denúncia ou

irregularidade;

(iii) dever de decisões técnicas;

(iv) dever de decisão equânime e ponderada47.

c) Da conivência e cegueira deliberada:

142. Ao ser conivente e cúmplice48 dos inúmeros desmandos praticados, Raymundo

Gallio Sobrinho atuou à margem da lei e praticou atos que qualquer dirigente

minimamente cuidadoso, diligente, ativo e probo não faria em seu lugar.

143. No âmbito cível, o legislador estipulou verdadeiro dever de vigilância e

fiscalização por parte dos administradores acerca dos atos envolvendo a corporação

de que faz parte49:

CC. Art. 1.013. § 1º Se a administração competir separadamente a vários

administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro [...]

CC. Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade

e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Lei das S/A. Art. 158 - § 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de

outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em

47 Marcelo Von Adamek: “A bem da verdade, o administrador que, de forma cega e submissa, limitar-se a dar cumprimento a

toda e qualquer deliberação de outro órgão jamais estará dando regular cumprimento ao dever de diligência; ao contrário, estará

positivamente violando-o (por ser passivo e não ativo) e, com isso, expondo-se à responsabilidade civil [...] Na prática, é claro

que, deixando de cumprir a deliberação [...] poderá o administrador vir a se indispor com os acionistas (ou, com maior

propriedade, com o acionista controlador), correndo o risco de ser destituído da administração e, se for empregado, ainda ser

demitido. Paciência: é o preço a pagar. O que não pode é dar cumprimento a deliberação ilegal e, depois, querer forrar-se de

suas responsabilidades, com a simples alegação de que estava a cumprir ordem [...]” op. cit.135

48 Op. cit. 141.

49 Somente no caso de grandes corporações, dividida tecnicamente em diversas áreas, a aplicação do art. 1.016 sofre mitigações,

mas este, definitivamente, não é o caso dos autos.

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descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a

sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça

consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não

sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração,

no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.

Lei das S/A. Art. 158 - § 2º. Os administradores são solidariamente responsáveis

pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos

por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo

estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

144. Tais regras foram concebidas justamente para desconstruir a famosa “cegueira

deliberada”, pois é evidente que tal comportamento condescendente e crédulo

decorreria de mera conveniência do protagonista do episódio que deliberadamente

evitaria “tomar conhecimento acerca da realidade dos fatos” para auferir proveito

econômico para outrem, que, pelas próprias circunstâncias nebulosas de tudo que

envolvia a gestão do Grupo Diplomata, intuitivamente sabia de sua ilicitude.

145. Como muito bem explicou o Exmo. Des. Renato Naves Barcellos50: “Em outras

palavras, a Teoria da Cegueira Deliberada busca justamente a punição do elemento

que se coloca, intencionalmente, em conveniente estado de desconhecimento ou

ignorância, para não conhecer detalhadamente as circunstâncias fáticas de uma

situação suspeita, edificando sua responsabilização penal na presença do dolo

eventual”.

146. Afinal, em um grupo econômico operado por uma cúpula de aproximadamente

15 pessoas e cujas dívidas são superiores à 1.600.000.000,00 (um bilhão e seiscentos

50 (TJPR - 4ª C.Criminal - AC - 1301486-1 - Foz do Iguaçu - Rel.: Renato Naves Barcellos - Unânime - - J. 03.09.2015)

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milhões de reais), dificilmente algum desses agentes poderia alegar ignorância ou

desconhecimento acerca da crise financeira.

147. Na doutrina, essa visão também é compartilhada por Marcelo Fortes Barbosa

Filho51, cujos comentários ao artigo 1.016 do Código Civil apresentam a seguinte

lição:

Está, aqui, estratificada a principal regra regente da responsabilidade dos

administradores. Dos administradores, é exigida, de acordo com o art. 1.011, a

manutenção de um padrão de conduta de retidão e cuidado próprio ao “homem ativo

e probo” (bom homem de negócios) e, com base em tal paradigma jurídico, cabe

avaliar, quando o prejuízo for resultante de uma operação realizada, se as perdas

podem ser consideradas responsabilidade daqueles a quem a gestão é atribuída;

Persistentes uma conduta negligente, imprudente ou imperita (art. 181) ou, com

mais razão, a intenção de prejudicar, materializando a culpa em sentido amplo,

surge, conjugada ao dano emergente ou ao lucro cessante, a responsabilidade civil.

Há o dever de indenizar a pessoa jurídica, e, eventualmente, terceiros, o que é

atribuído não apenas ao administrador faltoso, mas ao conjunto de todos os

encarregados da gestão social, conforme o texto do presente artigo.

148. Em outro vértice, a leitura dos parágrafos 1º e 4º do art. 158 da Lei das S/A

permite concluir que não pode o administrador permanecer inerte perante a atuação

de outro administrador, pois deve estar atento ao que vem sendo praticado na

administração, apresentando juízo crítico sobre o andamento dos negócios e, caso se

depare com comportamento ilícito, violador da lei ou do estatuto, deve tomar medidas

apropriadas para impedir a prática do ato danoso, ou para elimina ou atenuar seus

efeitos.

51 Código Civil Comentado, 6ª Ed., Revisada e Atualizada, Ed. Manole, 2012, p. 1017

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149. Se nada disso fizer, responderá solidariamente pela reparação dos danos,

mesmo sem ter participado diretamente do ato. Compreende-se assim, facilmente que

o administrador ausente, que não toma parte das reuniões e abandona a sua função,

não fica, por isso, isento de responsabilidades52.

150. Nestes termos, diante de tão veementes provas de conluio fraudulento, há

respaldo fático suficiente para afirmar que o réu negligenciou o dever de

diligência e boa-fé, ao demonstrar cumplicidade com os artifícios utilizados para

burlar à lei e a probidade gerencial, cujas consequências foram nefastas para

os credores.

III.7 Dos depoimentos constantes nos autos:

151. Na audiência realizada em 06.03.15, o réu, em seu depoimento pessoal, narrou

a história de como iniciou seu vínculo com o grupo Kaefer. Informa que começou

trabalhando em 1987 e desligou-se em 2004. Diz que prestava serviço de consultoria,

principalmente na época de crise, ocasião em que fazia negociações de dívidas.

Reconhece que a Klassul estava paralisada e que assumiu a empresa nestas

condições. Confirma que figurou, no passado, como sócio de uma das pessoas

52 Marcelo Von Adamek, op. cit. p. 180. Em igual sentido, José Danilo Tavares Lobato: “[...] a hipótese de riscos remotos muito

se diferencia das em que o agente neutro sabe, ab initio, que sua conduta será mediata ou imediatamente utilizada por outrem

como parte de seu plano delitivo. [...] Pretender que alguém que exerce uma profissão lícita, mas que conscientemente abusa in

concreto de seu direito constitucional ao trabalho, venha a ser processado por ter contribuído ao injusto de outrem, não deveria

trazer qualquer motivo de consternação. Do contrário, há de se pôr em xeque a reprovação de todas as formas de participação

criminal. A profissionalidade, neutralidade ou cotidianeidade da conduta nada mais é do que uma capa. Esse disfarce vem

iludindo muitos dos que se preocupam com a participação por meio de condutas neutras”. (in Ações neutras e teoria do abuso

de direito, Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol .111/2014, p.113-156.)

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jurídicas. No seu segundo depoimento prestado referente aos apontamentos da

COAF, o Sr. Raymundo esclareceu as operações apontadas envolvendo a Vietnam

Massas.

152. O termo de declaração do Sr. Darci Luiz Pessali confirma aquilo que o réu vem

afirmando, in verbis: “apesar do Senhor Raymundo Gallio Sobrinho ser indicado como

Diretor Administrativo da empresa, ele não participa do dia-a-dia da empresa, não

cumprindo expediente ou voz de comando [mov. 9.5.].

153. No mesmo sentido foram os depoimentos do Sr. Othmar e da Sra. Clarice,

conforme consta na transcrição do mov. 295.

154. Pois bem. Em que pese os depoimentos buscassem demonstrar que o réu nunca

teria praticado atos de gestão, notadamente porque os atos em seu nome foram meras

formalidades, deve ser registrado que foram levantadas provas contra o Sr.

Raymundo Gallio Sobrinho que evidenciam, acima de qualquer dúvida razoável, a

consciente, voluntária e ousada atuação contra legem enquanto ostentava poderes

de adminsitração.

155. No mais, saliente-se que a Justiça se ocupa apenas com o que o réu fez ou

deixou de fazer, e não com a natureza boa ou má de seu caráter ou dos motivos

determinantes que o levaram a prática de tais atos. Mesmo supondo que foi

simplesmente a má fortuna dos negócios que fez do réu uma peça da engrenagem53

53 “[...] o executor é plenamente responsável, já que não é induzido em erro nem coagido. Não fica isento de responsabilidade

tão só pelo fato de ser uma engrenagem substituível do maquinário delitivo. [...] a fungibilidade dos executores não indica que

sua contribuição não tenha sido necessária” (in Matías Bailone, O domínio da organização como autoria mediata; Revista

Jurídica do MPMG, Belo Horizonte, n. 16, jan./jun. 2011)

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voltada a aplicação de fraudes em massa, ainda assim pesa o fato do mesmo ter

participado voluntariamente, e, portanto, apoiado ativamente os ilícitos praticados pela

organização que integrava54.

156. Ademais, administrar uma empresa não é nem nunca será uma atividade de

“jardim-de-infância”. Nesta seara, “obediência cega”, “frívola indiferença” e

“apoio” significam a mesmíssima coisa55, notadamente quando estão em jogo atos

notoriamente prejudiciais à terceiros inseridos, objetivamente, num claro contexto

delitivo56.

III.8. Responsabilidade solidária e parâmetro da indenização:

157. Em razão de seu comportamento temerário e fraudulento, o réu causou severos

prejuízos econômicos e sociais, revelados no inadimplemento de dívidas trabalhistas,

tributárias e demais credores.

54 Nas palavras de Modesto Carvalhosa: “Em consequência, se os administradores da controlada omitem-se na defesa dos

interesses dela, permitindo o favorecimento da controladora, podem eles ser civil e administrativamente responsabilizados, por

não terem empregado o cuidado e a diligência requeridos pela lei (art. 153), bem como não terem exercido suas atribuições,

visando lograr os fins e os interesses da companhia (art. 154). As relações entre sociedade controladora e controlada, e entre

coligadas, devem ser pautadas pela estrita observância de condições comutativas, cumprindo aos administradores dessas

sociedades atuar de maneira absolutamente isenta, nem beneficiando, nem prejudicando a outra sociedade (controladora,

controlada, coligada). (Op. citp, v.4, t. II, p. 31)

55 Nas palavras de Gastone Cottino: “Um administrador insubmisso pode ser destituído ou não reeleito, mas não pode ser

forçado a adotar uma atitude”. (in Marcelo Von Adamek, op. cit., p. 142).

56 EMENTA: AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. FRAUDE. FALÊNCIA. CREDORES. SÓCIOS. PROCEDÊNCIA DO

PEDIDO. A pessoa jurídica tem existência distinta de seus sócios, os quais não respondem pelas dívidas da sociedade, a não

ser quando diretores, gerentes e representantes ajam com infração à lei, ao contrato social ou estatuto. Provadas as relações

jurídicas contratuais preexistentes, apurados as irregularidades, os inadimplementos e os prejuízos, e não ilidida a culpa de um

dos ex-administradores, firmam-se a responsabilidade e o dever de reparação. Recursos não providos. (TJMG - Ap. n.

1.0024.05.899441-9/001, Des. Almeida Melo, 4ª CC, Dj 27/05/2010)

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158. No campo tributário, por exemplo, seria aplicado o arts. 135, inc. III c/c 185 do

CTN, de modo que Raymundo Gallio seria responsável direta e solidariamente por

infração à lei. Afinal, suas condutas foram ilícitas e determinantes para: (i) fraudar o

fisco, (ii) ocultar e blindar, ilicitamente, recursos; (iii) agravar a crise patrimonial.

159. Na esfera trabalhista, mais protetiva ao empregado, não só se aplica o

instrumental tributário para tutelá-lo (art. 889 da CLT), mas também o princípio da

alteridade, cujos os riscos do negócio correm, em regra, pelo empregador (incluindo-

se a cúpula das empresas coligadas: sócio, administradores e diretores envolvidos

em ilícitos), não servindo o infortúnio como fundamento para justificar o

inadimplemento do crédito trabalhista, no caso de ser comprovado o direcionamento

dos recursos para despesas menos prioritárias, quiçá ilegítimas.

160. No âmbito cível, existem um conjunto normativo consistente sobre a

responsabilidade do administrador, como é o caso dos arts. 50, 186, 187, 884, 1.011,

1.015 1.016, 1.017 e 1.052 do Código Civil, arts. 153, 154, 155, 158 e 245 da Lei das

S/A; e 82 da Lei n. 11.101/05)57.

161. Em breve resumo, viu-se que o requerido descurou-se dos atos da boa

administração, deu azo a um pedido abusivo de recuperação judicial, violou os

deveres decorrentes da boa-fé, não agiu de forma diligente e cuidadosa,

57 [...]não se pode prestigiar a fraude e fechar os olhos para o abuso que se verifica nos autos. A executada tem registro de

considerável patrimônio que desapareceu. Esse patrimônio não foi utilizado para pagar credores, assim como não foi arrecadado

em falência, porque nenhuma prova nesse sentido foi apresentada. Ignorando-se o destino que tomou o patrimônio social,

surgem como possíveis duas alternativas: ou o capital declarado não existia ou os sócios desviaram o patrimônio da sociedade.

Em qualquer hipótese, o ilícito está presente e autoriza ignorar a existência da pessoa jurídica, o que, tudo indica, os próprios

sócios já fizeram ao se apropriar dos bens sociais. [...] (TJSP - AI n. 0265218-45.2010.8.26.0000, Des. Carlos Alberto Garbi;

Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 26ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 23/11/2010)

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desviou-se da função social e das finalidades da empresa, foi conivente com

fraudes e a blindagens patrimonial e contribuiu para malversação de recursos58.

162. Em casos análogos, a jurisprudência pátria posicionou-se no sentido de

reconhecer a responsabilidade do administrador/sócio, inclusive com base na

desconsideração da personalidade jurídica, conforme demonstram os seguintes

precedentes:

Tribunais de Justiça: (i) TJPR, AI. 798806-5, Des. Fernando Antonio Prazeres, Dj.

11/06/2013; (ii) TJPR, AI. 956771-1, Des. José Hipólito Xavier da Silva, 14ª CC, Dj.

15/05/2013; (iii) TJSP, AI. 532.479-4/4-00, Des. Elliot Akel, 1ª CDP, Dj. 18/03/2008;

(iv) TJSP, Ap. 184487-92.2006.8.26.0100, 6ª CDP, Des. Francisco Loureiro, Dj.

02/07/2015; (v) TJMG, Ap. n. 1.0024.05.583830-4/001, Des. Kildare Carvalho, 3ª

CC, Dj. 29/01/200959; (vi) TJMG, Ap. 1.0024.05.656959-3/003, Des. Vanessa

Verdolim Hudson Andrade, 1ª CC, Dj. 29/01/2008; (vii) TJMG, Ap.

1.0000.00.340235-1/000, Des. Lucas Sávio de Vasconcellos Gomes, 3ª CC,

11/09/2003; (viii) TJRS, Ap. 70068603174, 6ª CC, Des. Elisa Carpim Corrêa, Dj.

19/05/2016.

Superior Tribunal de Justiça: (vii) REsp 1266666/SP, Min. Nancy Andrighi, 3ª T.,

Dj. 09/08/2011; (viii) REsp 1182620/SP, Min. Raul Araújo, 4ª T., Dj. 10/12/2013; (ix)

REsp 1036398/RS, Min. Nancy Andrighi, 3ª T., Dj. em 16/12/200860; (x) REsp

1087142/MG, Min. Nancy Andrighi, 3ª T., julgado em 18/08/2011.

58 Conforme pontua Fábio Ulhoa Coelho: “O Administrador que descumpre norma legal ou cláusula estatutária, se não atua

conscientemente, está sendo negligente, imprudente ou imperito”. (Op. cit., v. 2, p. 258)

59 EMENTA: FALÊNCIA - RESPONSABILIDADE CIVIL - SÓCIOS DIRIGENTES - DESVIO DE BENS - FRAUDE -

CARACTERIZAÇÃO - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - VALOR - MANUTENÇÃO. Comprovado nos autos o desvio de bens

de propriedade da massa falida, resultando prejuízo aos credores, impõe-se a procedência da ação de responsabilidade contra

os sócios dirigentes. Mantêm-se os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em observância à complexidade da matéria,

o tempo de duração da demanda, bem como o valor econômico perseguido. Recurso não provido.

60 Extrai-se do voto relevantíssima passagem: “A regra é adequada para a grande maioria dos casos vividos pela sociedade

brasileira, que, em regra, envolvem empresas pequenas e médias, organizadas sob a forma de sociedade por quotas de

responsabilidade limitada, e onde a participação social e a administração se confundem. A legislação não apresenta, entretanto,

soluções claras para as realidades que se apresentam em organizações empresariais mais complexas. O Recurso Especial traz

à tona uma dessas questões, que consiste em saber se o mero administrador, que não é sócio nem investiu capital, pode ser

atingido pela desconsideração. O recorrente advoga que sua situação jurídica é diversa daquela em que se encontravam os

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163. Sendo certo o dever de indenizar, resta agora estabelecer o quantum devido.

Esta não é uma tarefa fácil, notadamente porque a teoria da responsabilidade foi

construída para examinar “atos concretos”, enquanto a atividade empresarial, por sua

própria natureza, não é caracterizada por eventos isolados, mas sim por um conjunto

com várias interligações causais.

164. A condenação do réu emana desse conjunto de atos comissivos e omissivos que

formam o desenho de uma administração em descompasso com a lei. Pelas normas

ordinárias seria o caso de atribuir responsabilidade solidária61 pela extensão do dano

consistente no somatório das dívidas e desvios de recursos.

165. Basta pensar que a sua anuência/conivência para o ajuizamento da recuperação

judicial implicou perdas severas aos credores e a empresa, pois tivesse ela sido

liquidada no momento adequado, a baixa nos ativos e o crescimento aviltante do

passivo não teria ocorrido da forma que ocorreu.

sócios controladores e sócios minoritários e que, por questão de igualdade, não poderia se sujeitar ao mesmo grau de

responsabilidade. Segundo a dicção do art. 50, o julgador pode determinar que “os efeitos de certas e determinadas relações de

obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. Assim, a solução legal

não deixa margem a dúvidas: o administrador pode ser atingido pela desconsideração. A lei não poderia ignorar o papel,

muitas vezes central, que o administrador exerce no desvio de finalidade e na confusão patrimonial”. (REsp 1036398/RS)

61 DIREITO CIVIL E COMERCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SEMELHANÇA COM AS AÇÕES

REVOCATÓRIA FALENCIAL E PAULIANA. INEXISTÊNCIA. PRAZO DECADENCIAL. AUSÊNCIA. DIREITO POTESTATIVO

QUE NÃO SE EXTINGUE PELO NÃO-USO. DEFERIMENTO DA MEDIDA NOS AUTOS DA FALÊNCIA. POSSIBILIDADE.

AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO SOCIETÁRIA. INSTITUTO DIVERSO. EXTENSÃO DA DISREGARD A EX-SÓCIOS.

VIABILIDADE. [...] Em sede de processo falimentar, não há como a desconsideração da personalidade jurídica atingir somente

as obrigações contraídas pela sociedade antes da saída dos sócios. Reconhecendo o acórdão recorrido que os atos fraudulentos,

praticados quando os recorrentes ainda faziam parte da sociedade, foram causadores do estado de insolvência e esvaziamento

patrimonial por que passa a falida, a superação da pessoa jurídica tem o condão de estender aos sócios a responsabilidade

pelos créditos habilitados, de forma a solvê-los de acordo com os princípios próprios do direito falimentar, sobretudo aquele que

impõe igualdade de condição entre os credores (par conditio creditorum), na ordem de preferência imposta pela lei. 8. Recurso

especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1180714/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma,

julgado em 05/04/2011)

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166. O resultado desta irresponsabilidade é refletido, por exemplo, na redução dos

postos de trabalho, no profundo desgaste patrimonial, na degradação do ativo e,

sobretudo, no descontrolado crescimento do passivo, que praticamente dobrou desde

o início da recuperação judicial até a decretação da quebra.

167. No entanto, condená-lo a quantia expressiva que resulta deste cálculo violaria o

senso de justiça e equidade, pois se é certo que o réu teve uma participação relevante

e por vezes foi protagonista de muitos danos causados a terceiros, por outro lado as

peculiaridades do caso apontam para a necessidade de aplicação do art. 944,

parágrafo único, do Código Civil:

CC. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se

houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz

reduzir, equitativamente, a indenização.

168. Ainda que a integralidade das perdas milionárias desenhadas no laudo pericial

não possa ser imputada exclusivamente ao réu, certo é que ele contribuiu

determinante para o aprofundamento da dívida, que hoje já ultrapassa 1,6 bilhões de

reais.

169. Por outro lado, este juízo não ignora situações igualmente importantes que,

apesar de não afastarem a responsabilidade, inequivocamente implicam a redução do

quantum indenizatório, como por exemplo: (i) o fato do réu não figurar como

controlador ou sócio; (ii) não ter sido beneficiário direto dos atos que praticou.

170. Traçado o cenário, e ponderando as finalidades da responsabilidade civil,

entendo pertinente reduzir a condenação ao patamar de R$ 3.000.000,00 (dois

milhões e quinhentos mil reais).

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IV. DISPOSITIVO:

171. Ante o exposto, JULGO O PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE, na forma

do art. 487, inc. I do CPC, para reconhecer a responsabilidade do réu, com aplicação

do art. 944, § único do CC, condenando-o a pagar a quantia de R$ 3.000.000,00 (três

milhões de reais), corrigido monetariamente com base na tabela do TJPR e acrescido

de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

172. Em razão da desconsideração da personalidade jurídica, estenda-se a falência

na forma do art. 81 da LRF.

173. Por oportuno, condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários

advocatícios em favor da massa falida, os quais fixo em R$ 20.000,00, nos termos do

art. 85, §2 e 8º, do CPC.

P.R.I.

PEDRO IVO LINS MOREIRA

JUIZ DE DIREITO

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dr.pedro ivo lins moreira autos n° 0037352-20.2014.8.16 ... e... · 03/04/2017: juntada de...

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